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TEMA 1. ORIGEN Y EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO MERCANTIL. INTRODUCCION El Derecho mercantil es: A) Derecho especial por la materia que regula, frente al Derecho civil como Derecho comn. La especialidad del Derecho mercantil reside en el sector de la realidad social al que hace referencia, la empresa, entendida en tres aspectos: 1) objetivo: conjunto de elementos de los que se sirve el empresario para desarrollar su actividad; 2) subjetivo: el empresario que organiza esos elementos; y 3) funcional: la propia actividad conformada por una serie de relaciones jurdicas entre el empresario y los terceros con los que se relaciona. B) Derecho privado, porque hace referencia a la esfera de poder del individuo, mientras que el Derecho pblico est referido a la organizacin poltica, econmica y social de una nacin. Es un Derecho privado porque regula relaciones y figuras jurdico privadas, porque regula la figura del empresario, su actividad y los instrumentos de los que se vale para la realizacin de la misma. El empresario se relaciona con otras personas, empresarios tambin o consumidores. Sus relaciones son de carcter privado y por ello decimos que el Derecho mercantil es privado. Pero, en los ltimos tiempos, la frontera entre Derecho pblico y Derecho privado, tanto en general como en nuestra materia, se est desdibujando, debido al intervencionismo estatal en la economa, surgiendo normas de Derecho pblico que afectan a materias propias del Derecho mercantil, hasta el punto de que en la actualidad podemos hablar de un Derecho pblico de banca, burstil, de seguros, de transporte, etc., que conforman lo que se denomina Derecho Administrativo Econmico o Derecho Econmico. Esta participacin y penetracin del estado en nuestra rea se produce porque, por encima de los intereses particulares, se alza la proteccin del inters general. Muchos se preguntan por la utilidad que en la actualidad tiene la contraposicin entre Derecho pblico y privado planteada por Ulpiano. Seala Lasarte que, aunque la Constitucin espaola no hace referencia a semejante distincin, dicha contraposicin tiene hoy un carcter meramente instrumental, descriptivo y relativo (a la vez que se afirma la unidad del ordenamiento jurdico) de singulares consecuencias tericas y prcticas. Desde un punto de vista terico, es innegable el bagaje cultural del Derecho privado frente al Derecho pblico, dado que es un Derecho ms antiguo donde abundan las normas de carcter dispositivo y donde tiene cabida la autonoma de la voluntad, impensable en el Derecho pblico. Desde un punto de vista prctico, la existencia de diversos rdenes jurisdiccionales obliga a calificar cada relacin jurdica para saber a cual corresponde su conocimiento. C) Derecho objetivo, porque normaliza un sector o segmento de la realidad socioeconmica: el empresario y la actividad empresarial. D) Derecho dinmico, pues continuamente va cambiando para adaptarse a las necesidades del trfico mercantil. No obstante, el legislador no suele seguir de cerca los cambios que se van produciendo en el mercado, de ah la importancia que en nuestra disciplina tienen las figuras atpicas.

LA CONSIDERACION DEL DERECHO MERCANTIL COMO UN FENOMENO HISTORICO La actual distincin entre Derecho civil y Derecho mercantil no ha existido siempre, puesto que en Roma hubo un nico Ius Civile que se fue adaptando a las necesidades de la economa gracias a la actividad del praetor (Edad Antigua). Hay que esperar a la Edad Media para asistir al nacimiento del Ius Mercatorum como un Derecho privado distinto y separado del Derecho civil, debido a que el Ius Civile se muestra insuficiente para atender los requerimientos del trfico mercantil, terrestre y martimo, cada vez ms desarrollado: el trueque deja lugar al pago en metlico y al crdito, aparece la compraventa y los transportes se intensifican. Este nuevo Derecho se va a caracterizar por: A) Ser el Derecho de una clase social especial, los mercaderes, personas con aptitudes especiales para los negocios (concepcin subjetiva del Derecho mercantil). Se agrupan en gremios y corporaciones (Consulados en Espaa) para la mejor defensa de sus intereses, los cuales contaban con sus propios estatutos que contenan prcticas mercantiles. B) Tener carcter consuetudinario, ya que estaba basado en el uso o la costumbre, que despus se fueron recopilando en los estatutos de los gremios y de las ciudades. C) Ser de produccin autnoma, pues era creado por los propios mercaderes. D) Ser de aplicacin autnoma, puesto que los gremios contaban con jueces y tribunales propios (jurisdiccin consular) para dilucidar los conflictos que pudieran plantearse entre los mercaderes. Las decisiones de stos tambin se recogieron por escrito. E) Ser un derecho uniforme, pues rega en un mbito geogrfico muy extenso. Adems de los estatutos de los gremios, son igualmente importantes en esta poca los estatutos y ordenanzas de las ciudades, principalmente italianas, francesas, flamencas y alemanas. En Espaa destacan por su actividad en este mbito las ciudades de Barcelona y Valencia, y obras como el Libro del Consulado del Mar (siglo XIII, obra de varios magistrados de Barcelona), que recopila los usos martimos medievales y que alcanz vigencia en todos los puertos mediterrneos, el Cdigo de las costumbres de Tortosa, el Fuero Real, el Cdigo de las Siete Partidas y el Ordenamiento de Alcal. Por lo que atae a la Edad Moderna (XV-XVIII), se caracteriza por la aparicin de los estados soberanos nacionales, lo cual va a influir notablemente sobre el Derecho mercantil que va a pasar a ser un Derecho estatal y legislado, adoptando la ley primaca sobre el uso. Las compilaciones privadas de esta poca de las corporaciones van a requerir la aprobacin real para su validez. Entre nosotros surgen las Ordenanzas de los Consulados de Burgos de 1.538, de Sevilla de 1555 y las de Bilbao de 1.560 y de 1.737, estas ltimas particularmente importantes por su generalizacin y porque estuvieron en vigor hasta la promulgacin del Cdigo de Comercio de 1829.

Otra caracterstica de esta poca fue el intervencionismo estatal en la economa. Estos dos fenmenos, estatalizacin e intervencionismo, van a hacer que el Derecho mercantil pierda el carcter uniforme que le fue peculiar en la etapa anterior. Para terminar con la Edad Moderna, decir que el Derecho mercantil inicia un proceso de objetivacin acentundose progresivamente una corriente generalizadora que provocar la aplicacin de normas mercantiles a quienes no tienen la condicin de comerciantes, en atencin a que realizan actos de comercio (por ejemplo, una compraventa para revender o la utilizacin de una letra de cambio). Por tanto, en esta poca se empieza a vislumbrar un cambio en el fundamento de nuestra disciplina, dejando de ser Derecho regulador del comerciante para empezar a configurarse como Derecho regulador de los actos de comercio, aplicable a cualquier persona que los ejecute con independencia de que tenga o no la condicin de comerciante. LA CODIFICACION DEL DERECHO MERCANTIL As llegamos a la etapa de la codificacin del Derecho mercantil situada en el siglo XIX, forma de legislar adoptada en este perodo.1 En esta poca se pasa del capitalismo comercial al capitalismo industrial y financiero. Se producen importantes transformaciones a nivel econmico influenciadas por la revolucin industrial y el maquinismo. Las industrias van a requerir grandes cantidades de capital ante su desarrollo. Juega un papel destacado la sociedad annima, a travs de la cual se capta el ahorro particular para hacer posible estas grandes empresas. Los bancos tambin intervienen en la financiacin y los transportes, tanto martimos como terrestres, alcanzan una mayor seguridad. Este perodo se caracteriza igualmente por el triunfo de las ideas liberales y del racionalismo. Las ideas liberales traern consigo la proclamacin del libre ejercicio de la actividad econmica. El racionalismo, por su parte, impulsar el movimiento codificador propio de esta poca que tratar de imprimir orden, unidad y sistematizacin al conjunto de normas reguladoras de los distintos sectores de la realidad social. Todos estos factores, unidos a la creciente generalizacin de las instituciones mercantiles (los no comerciantes firman letras o realizan actos de comercio de manera espordica), produjeron un cambio importante en la concepcin del Derecho mercantil como Derecho de una clase de profesionales, pasando a convertirse en el Derecho regulador de los actos de comercio sin atender a quien los ejecuta (concepcin objetiva del Derecho mercantil). Esta es la concepcin que aparece en el Cdigo de Comercio francs de 1.807 y que va a influir en Alemania, Italia, Portugal, Holanda y, como no, en los Cdigos espaoles, tanto de 1.829 (cdigo incompleto redactado por Pedro Sainz de Andino) como el de 1885. El primer cdigo en el tiempo fue el napolenico de 1807. En su artculo 1 proclama que son comerciantes los que se dedican al ejercicio habitual del comercio. Los artculos 632 y 633 establecen una relacin de actos de comercio. Dispone que los tribunales de comercio son competentes para conocer todas las controversias que surjan en relacin a los actos de comercio con independencia de la condicin de quienes los realicen.

La Revolucin Francesa se produjo en 1.789 y la industrial se empieza a mostrar a partir de esa poca hasta principios del siglo XIX. La Revolucin industrial se inicia en el siglo XVIII en Gran Bretaa con el ferrocarril hacia 1.760, y se ampla hasta la 2 Guerra Mundial.
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El Cdigo de 1829 sigue la lnea que iniciara el Cdigo napolenico. De l interesa destacar dos aspectos: 1) seala que son comerciantes las personas que se dedican al ejercicio habitual del comercio; 2) el acto de comercio se utiliza para delimitar la competencia de los tribunales de comercio aunque, a diferencia del Cdigo napolenico, no recurre al sistema de lista. De este Cdigo cabe decir que el legislador emple mltiples criterios para calificar los actos como de comercio. As son actos de comercio aqullos: 1) que pertenecen a un sector especfico tradicionalmente mercantil, como por ejemplo los relacionados con el comercio martimo o con los ttulos valores; 2) que se realizan en determinados lugares como bolsas, ferias o mercados; 3) en los que interviene un comerciante; 4) cuyo objeto (del contrato) sea mercantil; 5) accesorios de otro mercantil; 6) donde exista nimo de lucro; etc. Esto, unido al hecho de que la nocin de comerciante gira en torno a la idea de la habitualidad y no a la de acto de comercio, permite afirmar que, a pesar de haber querido responder a una concepcin objetiva del Derecho mercantil, responde en realidad a un criterio mixto. Debido a ciertas omisiones, tuvieron que promulgarse leyes especiales con posterioridad al mismo y se dieron varios intentos de reforma hasta que se alcanz el Cdigo de Comercio de 1885. En su artculo 2 establece que los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, quedaran sometidos a las disposiciones contenidas en l, y que se reputarn actos de comercio los comprendidos en este Cdigo y cualesquiera otros de naturaleza anloga. Vemos, por tanto, que predomina en l una concepcin objetiva del Derecho mercantil, pero si analizamos un poco ms este cuerpo legislativo, comprobamos que el comerciante tambin tiene una relevancia importante dentro del mismo, dado que existen una serie de contratos calificados como mercantiles por la intervencin de un comerciante (cuentas en participacin, art. 239; comisin, art. 244; depsito, art. 303, prstamo, art. 311, transporte, art. 349). Adems, la nocin de comerciante que da el artculo 1 gira en torno a la idea de habitualidad y no a la de acto de comercio, por lo que puede afirmarse que, an en esta poca, el comerciante desempea un papel relevante dentro del trfico mercantil. Existe por tanto un criterio mixto a pesar de las intenciones del Cdigo. La antigedad de este cuerpo y su falta de adaptacin a los cambios econmicos que se han producido a travs de ms de un siglo, nos han llevado a la creacin de multitud de leyes especiales para regular la materia mercantil, dndose el fenmeno denominado descodificacin del Derecho mercantil. Por tanto, y a modo de conclusin, podemos afirmar que el objetivismo puro siempre ha encontrado problemas para implantarse, existiendo sistemas predominantemente objetivos o predominantemente subjetivos, encuadrndose dentro de los primeros los cdigos decimonnicos hasta el alemn de 1897. A partir de este momento, la doctrina cientfica trata de dar un concepto de acto de comercio y no pudo, dada la heterogeneidad de criterios empleados por el legislador. Ante dicha imposibilidad, tampoco pudo dar una definicin del Derecho mercantil basada en el acto de comercio, por lo que se produce un retorno a la concepcin subjetiva del Derecho mercantil que se agota con el Cdigo de Comercio alemn de 1897, ya que el siguiente cdigo en el tiempo, el Cdigo Civil italiano de 1942, acoge la teora de la empresa que es la vigente en la actualidad y que se analiza en el siguiente tema. LA UNIFICACION DEL DERECHO PRIVADO

La unificacin del Derecho privado se produce principalmente por dos razones: el fracaso de las corrientes metodolgicas que propugnaban una concepcin objetiva del Derecho mercantil, y la progresiva comercializacin de la vida privada o generalizacin del Derecho mercantil. Estos dos hechos trajeron consigo que se dudase de la especialidad del Derecho mercantil y se sentaran las bases para la unificacin del Derecho privado, apareciendo as los sistemas unificados (frente al nuestro, dualista), entre los cuales destacan Suiza, con su Cdigo de las obligaciones de 1881, reformado en 1912 y 1936, e Italia con su Cdigo Civil de 1942. En Espaa no puede decirse que se haya producido una unificacin general, pero s que existe cierta unificacin normativa que ha tenido su proyeccin en el Derecho positivo. Tal es el caso de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980, que unific la regulacin civil y mercantil sobre esta materia. LA UNIFICACION INTERNACIONAL DEL DERECHO MERCANTIL La unificacin del Derecho mercantil a nivel internacional se ha visto favorecida por el surgimiento en nuestros das de una nueva LEX MERCATORIA supranacional, caracterizada por ser: 1) de produccin autnoma, es decir, los propios operadores econmicos crean su propio Derecho uniforme aprovechando un vaco de normas imperativas y merced al reconocimiento de la autonoma de la voluntad en este campo; y 2) de aplicacin autnoma, con jueces y tribunales propios (Cortes arbitrales) para dilucidar los conflictos que en el campo de la contratacin internacional se puedan plantear. Esta Lex Mercatoria se asienta sobre cuatro pilares: los usos profesionales, las condiciones generales de la contratacin, los contratos tipo y la jurisprudencia arbitral. Pero la creciente importancia del comercio internacional a partir de la segunda Guerra Mundial, ha puesto de manifiesto la inadecuacin de los cauces jurdicos a travs de los cuales se desarrollan las relaciones internacionales privadas, demandando la intervencin de los estados, no slo para la creacin de normas de conflicto, sino tambin de carcter sustantivo. As, la uniformidad de este Derecho se lleva a cabo adems a travs de los Convenios internacionales celebrados entre los estados. En esta tarea unificadora hay que destacar la labor desempeada por ciertos organismos internacionales de carcter privado (Cmara de Comercio Internacional, Asociacin de Derecho Internacional, Comit Martimo Internacional, Instituto de Derecho Internacional, Asociacin Internacional de Transporte Areo IATA, Organizacin de la Aviacin Civil Internacional OACI, etc.), intergubernamental (Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado o UNIDROIT) y por la UNCITRAL (Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, creada por la Resolucin de la Asamblea General de 17 de diciembre de 1966).