SUMRIO

1 2 2.1 2.2 2.3

Introduo...................................................................................... Cautelares administrativas e jurisdicionais................................... Natureza jurisdicional ou administrativa........................................ Da natureza da quebra do sigilo bancrio..................................... Produo antecipada de provas.................................................... Bibliografia.....................................................................................

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1 INTRODUO

2 CAUTELARES ADMINISTRATIVAS E JURISDICIONAIS

A ao cautelar um direito, seu instrumento o processo cautelar e o seu produto a medida cautelar, ou seja, para exercitar a ao cautelar utilizase o processo cautelar e a medida cautelar. A medida cautelar pode ser concedida em processo cautelar como, tambm, em outros processos. Dentro do processo cautelar, a medida cautelar pode ser concedida por liminar ou sentena. Medida cautelar, portanto, o pedido para antecipar os efeitos da deciso antes do julgamento. Isso permitido quando h morosidade na deciso causando prejuzos (periculum in mora). Ao fazer uma anlise da medida cautelar, avaliado pelo ministro relator se o pedido apresentado tem fundamentos jurdicos aceitveis. , tambm, importante verificar o depoimento de todas as partes. A forma como se procede a medida cautelar pode ser requerida antes, justificada pela possibilidade do processo, ou no processo da reclamao, se posterior ser indispensvel para a eficcia da medida cautelar, e ser sempre dependente desta. A conservao da eficcia dessas medidas mantida por trinta dias. Cessado esse perodo, a parte s poder repetir o pedido com um novo fundamento. A fundamentao cautelar definida pelo equilbrio entre cognio e o processo legal. O fumus boni juris e o periculum in mora devero refletir o contexto constitucional.

2.1 NATUREZA JURISDICIONAL OU ADMINISTRATIVA

As cautelares tm natureza jurisdicional ou administrativa segundo Humberto Theodoro Jnior no tocante natureza da providncia. So jurisdicionais as que definam a soluo de uma lide. No est livre de condies, dessa forma, pode-se falar em vinculao lei. O processo, portanto, finda com uma sentena jurisdicional que dir sobre a procedncia ou no da pretenso de segurana Nas palavras do professor Gelson Amaro Souza: aquela que tem lide expressando contenciosidade e que, por tal razo, exige a propositura de uma ao cautelar para provocar a atuao jurisdicional de Estado e, com isso, formar-se nova relao processual, atravs de um novo processo em separado, ou seja, o processo cautelar.

Em relao s cautelares com natureza administrativa que, tambm, tem permisso para serem conferidas de ofcio, elas tratam-se de atos administrativos que dizem respeito oportunidade e convenincia da medida. As medidas cautelares administrativas no pressupem, necessariamente, a existncia de uma lide, porm existente esta e no reclamam do juiz ato jurisdicional, porque no apresentam questes. A cautelar administrativa aproveita uma relao jurdica j existente como, por exemplo, o arresto do artigo 653 do CPC. uma medida sem processo prprio, e tambm sem procedimento separado do principal, realizada no seio de um processo de execuo. Os casos que figuram o livro III do cdigo de Processo Civil, mas que no tm apreciao de lide so considerados como cautelares administrativas. A quebra de sigilo bancrio um exemplo de cautelar administrativa, constituindo um pedido destitudo de lide. A produo antecipada de prova , tambm, uma cautelar administrativa. O ponto peculiar de tal medida consiste em assegurar certas provas, sujeitas a no se concretizarem satisfatoriamente

se colhidas no momento da instruo do processo principal. Como se trata de providncia que visa garantia de prova, ganha maior destaque o exame do perigo de leso, ou seja, o periculum in mora. O sigilo bancrio, segundo Mazzilli , compreende o dever do detentor de mant-lo e o direito do beneficirio de v-lo respeitado. Mesmo estabelecido em razo da privacidade da pessoa, no dever ser mantido de forma absoluta, desde quando no poder servir de instrumento para acobertar fraudes, em prejuzo ao interesse pblico. Com efeito, a Lei Complementar n 105/2001, no seu art. 1, 4, refere-se possibilidade de sua quebra. No que concerne ao pleito de quebra de sigilo, pleiteada pelo Ministrio Pblico, em sede de Inqurito Civil, instaurado para apurar atos de improbidade administrativa, este vem sendo aceito pela doutrina e jurisprudncia sem maiores controvrsias. Sabe-se que por disposio expressa no artigo 129, III, cabe ao Ministrio Pblico "promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos". O mesmo artigo, no seu inciso VI, estabelece a possibilidade do Parquet "expedir notificaes nos procedimentos

administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva". O artigo 16, 2 da Lei n 8.429/92, por sua vez, taxativamente recomenda que o Ministrio Pblico requeira ao juzo competente a quebra do sigilo bancrio, pois assim explicita: "quando for o caso, o pedido incluir a investigao, o exame e o bloqueio de bens, contas bancrias e aplicaes financeiras...". Desta forma, nada impede que durante a tramitao do Inqurito Civil possa o rgo ministerial requerer, ao juzo competente, a quebra do sigilo bancrio dos investigados, quando necessrio para o esclarecimento de atos de improbidade apurados. Cumpre acrescentar que quanto o que se pretende a quebra de sigilo bancrio de agentes pblicos, com muito mais razo este dever ser deferido,

uma vez que cabe quele a administrao do patrimnio pblico, fato que os obriga a uma total transparncia na sua atuao, como tambm na construo do seu patrimnio privado. No se admite que um administrador pblico ostente situao de riqueza material incompatvel com seu salrio, sem que seja investigada a origem do seu patrimnio ..Assim, a Lei n 8.730/93, estabelece a obrigatoriedade da declarao de bens e rendas para o exerccio de cargos, empregos e funes nos Poderes Executivos, Legislativo e Judicirio. Acrescente-se, ainda, o art. 13, da Lei n 8.429/92, segundo o qual "a posse e o exerccio de agente pblico ficam condicionados apresentao de declarao dos bens e valores que compem o seu patrimnio privado, a fim de ser arquivada no Servio de Pessoal competente". Obviamente, que devido disposio contida no art. 3 da Lei n 8.429/92, que trata do terceiro beneficirio, nada impede que tambm seja requerida a quebra do sigilo bancrio daquele que mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade administrativa ou dele se beneficie. A experincia vem demonstrando que atravs da quebra de sigilo bancrio de empresas contratadas pelo Poder Pblico de forma suspeita, consegue-se detectar o enriquecimento ilcito de alguns agentes pblicos envolvidos o processo de contratao.

2.2 DA NATUREZA DA QUEBRA DO SIGILO BANCRIO

Inexistindo divergncias quanto possibilidade de quebra de sigilo bancrio, requerida pelo Ministrio Pblico ao Judicirio, em sede de inqurito civil que apura ato de improbidade administrativa, passemos a analisar a natureza de tal requerimento. Muitos argumentam que no existe pedido sem ao, logo todo pleito pressupe um processo de conhecimento, de execuo ou cautelar. Neste sentido, Cndido Dinamarco leciona que "o direito processual eminentemente

formal, no sentido de que define e impe formas a serem observadas nos atos de exerccio da jurisdio do juiz e de defesa dos interesses das partes. A exigncia de formas no processo um penhor da segurana destas, destinado a dar efetividade aos poderes e faculdades inerentes ao sistema processual (devido processo Legal)". Assim, alguns tm entendido que o pedido de quebra de sigilo bancrio deve ser requerido atravs de uma ao cautelar. Segundo Humberto Theodoro Jnior "a atividade cautelar dirige-se segurana e garantia do eficaz desenvolvimento e do profcuo resultado das atividades de cognio e execuo, concorrendo, dessa maneira, para o atingimento do escopo geral de jurisdio". Nas medidas cautelares jurisdicionais h uma lide, findando o processo com uma sentena jurisdicional que dir sobre a procedncia ou no da pretenso de segurana. J as medidas cautelares administrativas no pressupem, necessariamente, a existncia de uma lide, porm existentes estas no reclamam ao juiz ato jurisdicional, porque se apresentam desacompanhadas de questes. De acordo com Galeno Lacerda "haver um pedido, apresentado sem lide ou fora da lide, do qual se originar um processo judicial administrativo (no-jurisdicional), que findar em mera homologao, inconfundvel com a sentena ou juzo, decisrios de questo ou de lide". Assim, a quebra de sigilo bancrio seria uma cautelar administrativa, constituindo um pedido destitudo de lide. Porm, sabe-se que so requisitos da tutela jurisdicional cautelar, qualquer que seja ela, o fumus boni iuris, ou seja, plausibilidade do direito substancial, e o periculum in mora, quer dizer, um dano em potencial. Ora, analisando-se o pedido de quebra de sigilo realizado durante a tramitao do Inqurito Civil, dvidas no h que a plausibilidade do direito poder ser facilmente demonstrada. O mesmo ao se diga quanto ao requisito do periculum in mora. Na verdade o pedido de quebra de sigilo no se fundamenta no requisito do dano em potencial, e sim na busca de prova para subsidiar o Inqurito Civil, sendo muitas vezes determinante do direito de ao. Periculum in mora jamais existir, desde quando as informaes bancrias estaro

devidamente guardadas na instituio financeira, sem perigo de perda ou desvirtuamento. Logo no podemos pensar no pedido de quebra de sigilo como medida cautelar, sob pena de se estar diante de um grande risco de ter o pleito indeferido, face a inexistncia de um dos requisitos da medida cautelar. Emerson Garcia e Rogrio Pacheco entendem que a quebra de sigilo, quando requerida durante a fase do inqurito, possui a natureza de uma produo antecipada de prova, na forma do art. 846 e seguintes do CPC. A chamada produo antecipada de prova uma cautelar

administrativa, ou seja, desprovida de lide. O ponto peculiar de tal medida consiste em assegurar certas provas, sujeitas a no se concretizarem satisfatoriamente se colhidas no momento da instruo do processo principal. Como se trata de providncia que visa a garantia de prova, ganha maior destaque o exame do perigo de leso, ou seja, o periculum in mora. Conforme j abordamos, a quebra de sigilo bancrio, quando requerida em sede de Inqurito Civil, no visa assegurar prova, quer dizer, inexiste fundado receio de leso. Assim, atribuindo-se ao pedido de quebra de sigilo a natureza de produo antecipada de prova, este tambm poder ser indeferido por falta de requisito. Cumpre acrescentar que a produo antecipada de prova, segundo o art. 846 do CPC, pode consistir em interrogatrio da parte, inquirio de testemunha e exame pericial. Ora, a quebra de sigilo no estaria enquadrada em nenhuma das modalidades de antecipao probatria previstas no referido dispositivo legal, nem mesmo no chamado exame pericial. O exame pericial consiste na inspeo realizada por perito, admitida apenas quando houver "fundado receio de que venha a tornar-se impossvel ou muito difcil a verificao de certos fatos na pendncia da ao". Nesse diapaso, caso o interessado se utilize da medida apenas por comodidade, ou seja, para munir-se de provas que poderiam se obtidas no curso do processo principal, no demonstrando a pretenso segurana da prova, a medida

cautelar no tem cabimento. Segundo Carlos Oliveira e Galeno Lacerda "a simples pretenso de munir-se de provas, sem alegao de receio de leso, como requerimento de ofcios a agentes do INPS e a instituio bancria, sem alegao do risco, no justifica requerimento de vistoria" Nesse sentido h tambm manifestao de tribunais. Em verdade, pensa-se que o pedido de quebra de sigilo bancrio possui a natureza de um simples requerimento administrativo diligencial, formulado em juzo. Fbio Medina Osrio quando afirma que a quebra de sigilo bancrio, quando requerida no bojo de um Inqurito civil, trata-se de uma medida investigativa semelhante a um mandado de busca e apreenso, do qual trata o Cdigo de Processo Penal. De acordo com Hugo Nigro Mazzilli " fato que o inqurito civil foi confessadamente inspirado no inqurito policial", da admitir-se que algumas aplicaes anlogas sejam permitidas. Com efeito, pode-se fazer analogia entre ambos naquilo que a Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85) que traz em alguns dispositivos referentes ao inqurito civil - no tenha soluo prpria distinta do sistema processual penal. Ora, apesar de no serem admitidos, no sistema processual civil brasileiro, pleitos que no sejam formulados em processo de conhecimento, de execuo ou cautelar, o mesmo no ocorre no processo penal, onde se admite a realizao de diligncias que tm por finalidade colher elementos de convico, demonstrada "fundadas razes". Com efeito, aplicando-se subsidiariamente regras do inqurito penal ao inqurito civil, sustentamos que a quebra de sigilo bancrio seria um simples requerimento administrativo diligencial, formulado em juzo, possuindo natureza inquisitorial, no admitindo, via de conseqncia, o contraditrio. Tal entendimento reforado pelos Tribunais Superiores que, levando em considerao o carter diligencial da quebra de sigilo, tm entendido que nesses casos no prevalece o princpio do contraditrio.

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Apesar de diversos autores j terem se manifestado nesse sentido pensamos importante trazer mais essa contribuio nesse sentido. Sabe-se que os atos de improbidade muitas vezes so praticados por pessoas que gozem de forte influencia poltica e econmica no cenrio nacional. Desvios de verbas pblicas ocorrem diuturnamente no mbito da Administrao Pblica brasileira, seja ela federal, estadual ou municipal. Cabe ao Ministrio Pblico, munido dos recursos legais disponveis, imprimir todos os esforos no sentido de comprovar e alcanar tais desvios. A quebra de sigilo bancrio, no somente de agentes pblicos, como tambm daqueles indiretamente

envolvidos com a Administrao Pblica, constitui instrumento de grande importncia nessa rdua empreitada, em busca da probidade administrativa. Potanto, o sigilo bancrio no direito absoluto e da hiptese de sua quebra trata o art. 1, 4, da Lei Complementar n 105/2001: A quebra de sigilo bancrio pode ser requerida ao judicirio, pelo Parquet, visando instruir Inqurito Civil instaurado com o propsito de apurar a prtica de possveis atos de improbidade administrativa, com fundamento no art 129 VI, da Constituio Federal, art. 16, 2 da Lei n 8.429/92, c/c co o art. 1, 4, da Lei Complementar 105/200; Inexiste posicionamento pacfico na doutrina quanto a natureza do pedido de quebra de sigilo bancrio; Discorda-se daqueles que entendem que o pedido de quebra de sigilo possui a natureza de uma ao cautelar, uma vez que o pleito no se fundamenta no requisito do dano em potencial, faltando, assim, um dos requisitos da cautelar, qual seja, o periculum in mora; O pedido de quebra de sigilo tambm no tem natureza de uma produo antecipada de prova, desde quando no se enquadra nas hipteses do art. 846 do CPC. Visando aquela providncia a garantia de prova, ganha maior destaque o exame do perigo de leso, ou seja, o periculum in mora, inexistente no pedido de quebra de sigilo;

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Em verdade, considerando que as regras concernentes ao inqurito policial se aplicam subsidiariamente ao inqurito civil, naquilo em que no h soluo prpria prevista em lei, entendemos que o pedido de quebra de sigilo bancrio trata-se de um requerimento administrativo diligencial dirigido ao juiz, de natureza inquisitorial, no admitindo, via de conseqncia, o contraditrio.

2.3 PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS

o direito que tem os demandantes de requererem ao Juiz da causa, em procedimento preparatrio ou no curso da ao, como incidente processual, a produo de provas antecipadas, em razo do receio do perecimento da mesma, seja ela material (coisa) ou pessoal (testemunhos). Como regra geral, decorrente do princpio informativo lgico, as provas tem momento prprio de produo. H certos casos que o risco de perecimento de determinadas provas reclama a antecipao desse momento; justamente nesse momento que surge a ao cautelar de produo antecipada de provas, que pode consistir em interrogatrio da parte, inquirio de testemunhas, exame pericial, tudo dependendo da demonstrao inequvoca da existncia de risco de perecimento do respectivo objeto de prova, alm, bvio, da demonstrao da utilidade e da finalidade da prova que se quer produzir antecipadamente. Dentro da estruturao procedimental dessa espcie de ao cautelar, vale mencionar, como nota de destaque, a preocupao em manter-se intacto, aqui, o princpio do contraditrio. Isto por que as provas produzidas antecipadamente serviro para a instruo de outro processo, o principal, descabendo falar, quando do aforamento deste ltimo, em repetio do que foi feito na ao cautelar.

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BIBLIOGRAFIA