UNIVERSIDAD TCNICA DE MACHALA FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE DERECHO

INFORME DE TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCION DEL TITULO DE ABOGADO DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR

TEMA: ESTUDIO SOCIO-JURIDICO DE LA APLICACIN DEL INTERES SUPERIOR DEL MIO, NIA Y ADOLESCENTE, EN LOS JUICIOS DE PRESTACION DE ALIMENTOS POR PARTE DE LOS OBLIGADOS SUBSIDIARIOS EN LA CIUDAD DE MACHALA EN LOS AOS 20082009

AUTORES: JUNGAL CHUQUIRIMA GERMANIA CECELIA OYOLA LOAYZA JULIA MARISSELA

ASESOR:

MACHALA

EL ORO DEDICATORIA

ECUADOR

AGRADECIMIENTO

Abg.

CERTIFICO:

Luego de la revisin del Informe Terico- Practico de la Tesis presentada por los alumnos JUNGAL CHUQUIRIMA GERMANIA CECELIA Y OYOLA

LOAYZA JULIA MARISSELA, egresados de la Universidad Tcnica de Machala, Facultad de Ciencias Sociales, Escuela de Derecho, debo indicar que este informe guarda relacin con el texto y la temtica del tema denunciado.

En consecuencia, se autoriza la presentacin del mismo para que se siga el trmite regular.

Atentamente,

ABG. ASESOR DE INFORME

RESPONSABILIDAD

Declaramos que los resultados obtenidos en la investigacin, presentada como tesis de grado previo a la obtencin del titulo de ABOGADOS DE LOS TRIBUNALES Y JUZGADOS DE LA REPBLICA, son absolutamente originales, legtimos y personales.

En tal virtud, expresamos que el contenido, las conclusiones y los efectos legales y acadmicos que se desprenden del trabajo propuesto, son de exclusiva responsabilidad legal y acadmica de los autores.

JUNGAL CHUQUIRIMA GERMANIA CECELIA

OYOLA LOAYZA JULIA MARISSELA

INTRODUCCIN

LOS AUTORES

INDICE GENERAL

TEMA: ESTUDIO SOCIO-JURIDICO DE LA APLICACIN DEL INTERES SUPERIOR DEL MIO, NIA Y ADOLESCENTE, EN LOS JUICIOS DE PRESTACION DE ALIMENTOS POR PARTE DE LOS OBLIGADOS SUBSIDIARIOS EN LA CIUDAD DE MACHALA EN LOS AOS 20082009

CAPTULO I

1. PROBLEMTICA LA APLICACIN DEL INTERES SUPERIOR DEL NIO, NIA Y ADOLESCENTE QUE GENERE INESTABILIDAD EN LA REALIDAD SOCIAL Y JURIDICA DEL ALIMENTANTE SUBSIDIARIO

1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Efectos sociales y jurdicos adversos para los alimentantes subsidiarios

1.2 FORMULACIN DEL PROBLEMA

Es favorable para la legislacin jurdico-penal ecuatoriana determinar la existencia de inseguridad jurdica en la interpretacin y aplicacin del art 441 del CPE a partir de la tipificacin de una tentativa inidonea en el aborto no consentido?

1.3 DELIMITACIN DEL PROBLEMA U OBJETO DE INVESTIGACIN

Para el desarrollo de nuestra investigacin hemos delimitado el tema considerando su importancia y las posibilidades de los investigadores de acercarse a las fuentes que garanticen veracidad de informacin:

1.3.1 Tiempo

El desarrollo de la presente investigacin abarca el periodo comprendido entre los aos 2010 2011. 1.3.2 Espacio

La espacialidad de la presente investigacin est localizada en el cantn Machala de la provincia de El oro

1.3.3 Contenido

Anlisis jurdico de la Constitucin Poltica de la Repblica, Cdigo Penal ecuatoriano, legislacin conexa nacional e internacional, doctrina jurdica y jurisprudencia.

1.3.4 Cualidad

La presente investigacin constituye un anlisis jurdico del problema central de estudio: Inseguridad Jurdica en la aplicacin del Art. 441 del Cdigo Penal Ecuatoriano

1.3.5 Clasificacin

La presente investigacin tiene un carcter estrictamente jurdico propositivo y persigue una reforma del cdigo penal vigente en la que se tipifica la tentativa del aborto no consentido con la utilizacin de medios Idneos.

1.4 SITUACIN ACTUAL DEL PROBLEMA

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La legislacin ecuatoriana, ha dejado incertidumbre en su estabilidad y eficacia. Muchas han sido las ocasiones en las que se ha denunciado las transgresiones a las normas,

El sistema jurdico del Ecuador, ha demostrado ser bastante inestable e ineficaz. Eso est por dems demostrado cuando incontablemente han sido eco las voces de las violaciones a la carta suprema, no se diga de cuerpos legales de menor jerarqua.

Particularmente la legislacin Penal tanto sustantiva como adjetiva que tiene como Posicin existencial la prevencin, han sido fcilmente superadas por el desarrollo y aparecimiento de una serie de fenmenos jurdicos que en su momento provocaron un caos jurdico, para los que se improviso una salida; tal es el caso de la pornografa infantil o la derogatoria de la detencin en firme por el Tribunal constitucional.

La seguridad Jurdica, tiene la particularidad de merecer un estudio minucioso dentro del Derecho; El Derecho Penal ante la posibilidad de permitirse la violacin de los derechos fundamentales en nuestro pas, est obligado a hacer un estudio con miras a determinar una tipificacin para la tentativa del aborto no consentido que responda al principio de Seguridad Jurdica e Imputabilidad Objetiva.

1.4.1 IDENTIFICACIN RELEVANTES

SISTEMATIZACIN

DE

LOS

ASPECTOS

Para que los fines del derecho se cumplan eficazmente, las normas determinadas a este objetivo deban establecerse oportuna y de manera coherente en su relacin unas con otras. Para el cumplimiento de estos fines, las normas deben presentarse, adems de coherente, sistematizadamente, de tal forma que su aplicacin permita el 11

libre ejercicio a quienes se encuentran bajo su tutela. Esa condicin de sistematizacin en las normas aunque es universal puede no siempre ser imprescindible, dependiendo mucho de las perspectivas del legislador.

Es una gran verdad, que una disposicin ubicada en cualquier sector de un cuerpo legal, surte los efectos requeridos en forma imperativa y nada hay que la limite; mas tomando en cuenta la consideracin anterior, es necesario que la constitucin de las normas, en este caso tipos y normas penales, sea precisa y oportuna dentro del cuerpo legal que deba contenerla, ya que la dialctica jurdica puede en lo posterior generar efectos inesperados y contradictorios.

Creemos hasta el momento, que la tipificacin de la tentativa inidonea en el aborto no consentido afecta a la Seguridad Jurdica. Por lo que, para realizar el presente trabajo de investigacin jurdica, debemos hacer un estudio de la realidad del sistema penal nacional, ajustado a la teora del delito, la teora de la Imputabilidad Objetiva, la teora de la Tentativa Errnea y sus repercusiones en la legislacin penal ecuatoriana.

1.4.2 PROBLEMA CENTRAL

CUAL ES LA INCIDENCIA SOCIO JURIDICA DEL INTERES SUPERIOR DEL NIP, NIA Y ADOLESCENTE EN LOS JUICIOS DE PRESTACION DE ALIMENTOS?

1.4.3 PROBLEMAS COMPLEMENTARIOS

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1. Cules son las condiciones econmicas del obligado subsidiario de alimentos?

2. Qu papel desempean las autoridades en el momento de resolver los juicios de alimentos?

3. Cul es la realidad socio econmica del alimentante principal en los juicios de alimentos?

4. Como es la condicin socio jurdico del alimentado en la prestacin de alimentos

5. Cules son las implicaciones socio jurdico del alimentante subsidiario como responsable de la manutencin del nio, nia y adolescente?

1.5 OBJETIVOS

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1.5.1 OBJETIVOS GENERALES

DETERMIAN LA INCIDENCIA SOCIO JURIDICO DEL INTERES SUPERIORI DEL NIO, NIA Y ADOLSCENTE EN LOS JUICIOS DE PRESTACION DE ALIMENTOS EN LA CIUDAD DE MACHALA

1.5.2 OBJETIVOS ESPECFICOS

1. Determinar los ingresos y egresos econmicos del obligado subsidiario de alimentos. 2. Establecer el papel que desempean las autoridades en el momento de resolver los juicios de alimentos. 3. Anlisis socio econmico del alimentante principal en los juicios de alimentos. 4. Establecer condicin socio jurdico del alimentado en la prestacin de alimentos. 5. Analizar los antecedentes legales de uno de los obligados subsidiarios.

1.6 HIPTESIS

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1.6.1 HIPTESIS CENTRAL

La incidencia socio-juridico del inters Superior del Nio, nia y adolescentes, en los jucios de prestacin de Alimentos es obligatoria para los alimentantes.

1.6.2 HIPTESIS PARTICULARES

1. Las condiciones del obligado subsidiario son pauprrimas 2. El papel que desempean las autoridades en el momento de resolver los juicios de alimentos es parcializado con la parte alimentante. 3. La realidad socio econmico del alimentado en los juicios de alimentos, es de reclamar la pensin alimenticia a uno de los obligados subsidiarios. 4. La condicin socio jurdico del alimentado en la prestacin de alimentos es obligatoria para las autoridades. 5. Las implicaciones socio jurdico del alimentante subsidiario como responsables de la manutencin del nio, nia y adolescente; es cubrir el pago no satisfecho del alimentante principal

1.7 METODOLOGA DEL TRABAJO

1.7.1 DISEO DE INVESTIGACIN

El diseo de la presente investigacin con fiel observancia y sujecin a sus condiciones jurdicas y sociales, ha sido desarrollarlo con un enfoque que rene los caracteres crtico, jurdico y propositivo, que ha permitido desarrollar una propuesta de solucin al problema.

1.7.2 MTODOS DEL TRABAJO DE INVESTIGACIN.

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El soporte principal de la presente investigacin es la aplicacin sistemtica de los siguientes mtodos de investigacin:

Mtodo inductivo-deductivo Mtodo de anlisis - sntesis Mtodo histrico- comparado Mtodo estadstico Mtodo holstico

1.7.3 ETAPAS DEL TRABAJO DE INVESTIGACIN

Los requerimientos de la presente investigacin exigieron el transcurso meticuloso y ordenado de las siguientes etapas:

Organizacin Indagacin Clasificacin Descripcin Crtica Interpretacin

El transcurso de las etapas mencionadas estuvo dirigido a visualizar la veracidad de la informacin y su transcendencia en el desarrollo de la investigacin,

1.7.4 INSTRUMENTOS TCNICOS E INFORMACIN

Para obtener la informacin necesaria que sirvi para la verificacin de las hiptesis formuladas, utilizamos los siguientes instrumentos tcnicos:

Entrevista dirigida a los Agentes Fiscales de el Oro. 16

Encuesta dirigida a los Abogados en libre ejercicio de la profesin

Encuesta dirigida a los estudiantes de terceros, cuartos y quintos aos de jurisprudencia de la Universidad Tcnica de Machala

1.7.5 MODELO CUALICUANTITATIVO PARA LA VERIFICACIN DE LA HIPTESIS

Para el anlisis e interpretacin de la informacin, utilizamos el modelo cualicuantitativo en base a las actividades que a continuacin detallamos:

a. Representacin de la informacin en cuadros estadsticos b. Representacin de la informacin en grficos. c. Anlisis cualitativo d. Anlisis e interpretacin de las entrevistas realizadas en puntos

concordantes y no concordantes e. Anlisis de la informacin estadstica obtenida f. Verificacin de hiptesis, y, g. Elaboracin de las Conclusiones y recomendaciones h. Elaboracin de la propuesta de reforma.

1.7.6 EL TRABAJO DE AULA DE CAMPO Fase 1.- Estudio del modulo de Diseo de Investigacin Jurdica Fase 2.- Formulacin del marco referencial del proyecto: Tema, problema, objetivos, justificacin. 17

Fase 3.- Construccin del Marco Terico e Hiptesis Fase 4.Formulacin del proceso de organizacin, tabulacin,

Contrastacin, verificacin de hiptesis, conclusiones y recomendaciones Fase 5.- Elaboracin, socializacin y presentacin del informe de tesis

CAPITULO II

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MARCO TERICO CONCEPTUAL

2. EL INTERES SUPERIOR DEL NIO, NIA Y ADOLESCENTE.

2.1.

EL PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL NIO: ORIGEN Y

PROYECCIONES.

El principio del inters superior del nio es uno de los principios cardinales en materia de derechos del nio. Este principio aparece consagrado, en la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989. La Convencin es el tratado internacional que presenta la mayor ratificacin en el mundo, ya que todos los Estados, excluyendo a Estados Unidos y Somalia, la han ratificado, lo que demuestra el grado ampliamente generalizado de reconocimiento y aceptacin de la fuerza obligatoria de las normas sobre derechos humanos de los nios, contenidas en dicha Convencin. Lo anterior podra constituir un indicador del carcter consuetudinario de las normas sobre derechos de los nios. En el contexto interamericano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha conocido diversos casos en los cuales ha debido pronunciarse sobre los derechos de los nios. Los nios no slo son sujetos de proteccin especial sino plenos sujetos de derecho y, en este sentido, lo ha entendido la Corte en sus juzgamientos.

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El principio del inters superior del nio y la Corte Interamericana de Derechos Humanos nivel nacional como internacional. En este sentido cabe recordar la tajante afirmacin y compromiso asumido por los Estados en la Declaracin y Programa de Accin de Viena de 1993, en torno al principio de los nios ante todo y, a este respecto, subrayaron la importancia de que se intensificaran los esfuerzos nacionales e internacionales, especialmente los del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, con objeto de promover el respeto del derecho del nio a la supervivencia, la proteccin, el desarrollo y la participacin.(1)

En nuestra opinin, se trata de uno de los principios cardinales en materia de derechos del nio, nia y adolescente, entendiendo desde este momento que, de acuerdo a como lo establecen los estndares internacionales, en particular el artculo 1 de la Convencin sobre Derechos del Nio (en adelante la CDN), nio es todo ser humano menor de dieciocho aos de edad. Evidentemente, se pueden apreciar ciertas diferencias entre una persona de 5 aos y una persona de 14 15 aos, tal como lo hace Saramago en su autobiografa de la infancia, razn por la cual, en la terminologa moderna se habla de nio y adolescente, como dos situaciones jurdicas que, a partir de un lenguaje comn, deberan recibir un tratamiento diferenciado. Con todo, en ambos casos, uno de los principios rectores en materia de derechos del nio nios y adolescentes es el principio del inters superior del nio.

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Este principio goza de reconocimiento internacional universal y ha adquirido el carcter de norma de Derecho Internacional general. En los distintos ordenamientos recibe similares denominaciones, as en el mundo

anglosajn, recibe el nombre de best interests of the child o the welfare of the child, en el mundo hispano se habla del principio del inters superior del nio y en el modelo Francs se refiere a lintrt suprieur de lenfant. Sin embargo, en todos los ordenamientos jurdicos, este principio forma parte integrante del sistema jurdico de proteccin de los derechos del nio, pudiendo ser considerado, adems, por esa razn, como un principio general de derecho, de aqullos a los que se refiere el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

El anlisis comparado de la evolucin de los derechos de los nios en diferentes sistemas jurdicos revela una caracterstica uniforme: el reconocimiento de los derechos de los nios ha sido un proceso gradual desde una primera etapa en que fueron personas prcticamente ignoradas por el derecho y solamente se protegan jurdicamente las facultades, generalmente muy discrecionales, de los padres. Los intereses de los nios eran un asunto privado, que quedaba fuera de la regulacin de los asuntos pblicos.

Posteriormente, se observa un aumento en la preocupacin por los nios y se empieza a reconocer que ellos pueden tener intereses jurdicamente protegidos diversos de sus padres. En Gran Bretaa esta evolucin se 21

reflejar en la aplicacin del derecho de equidad como alternativa al derecho consuetudinario que slo consideraba al nio como un instrumento para el uso de sus padres.

Esta segunda fase, tiene como caracterstica principal que el Estado poda asumir en ciertos casos la tutela del nio o impartir rdenes para su educacin, como ocurra con el Tribunal de la Cancillera que actuaba en nombre de la Corona britnica o disposiciones como la del Cdigo Napolenico que permita que el Tribunal para un mayor bienestar de los nios- pudiera alterar las reglas de custodia de los hijos en caso de divorcio. En consecuencia, se puede decir que los intereses de los nios (y de algn modo una incipiente semilla de derechos) pasan a ser parte de los asuntos pblicos. En Amrica Latina esta evolucin se deja ver tambin en el derecho de familia, para presentarse con mucha claridad a partir de la legislacin de proteccin dictada a comienzos de este siglo.

El principio del inters superior del nio fue uno de los mecanismos para avanzar en este proceso de considerar el inters del nio como un inters que deba ser pblicamente, y por consecuencia, jurdicamente protegido. Tanto en Asia, Oceana y frica, las leyes promulgadas por el Imperio Britnico consideraron este principio para la resolucin de los conflictos de familia, y en muchos lugares han sido refrendadas por legislacin posterior. 22

Una de las paradojas de la evolucin del derecho de la infancia es que si bien, en un primer momento, se avanz a travs del reconocimiento del carcter pblico de la proteccin de los intereses de los nios, posteriormente ha sido necesario reconocer la necesidad de limitar las facultades del Estado para intervenir en los asuntos de la infancia, asunto que ha debido hacerse con especial preocupacin en el mbito de la aplicacin abierta o encubierta de mecanismos del sistema punitivo hacia los nios.

Con las leyes de menores, especialmente en Amrica Latina, los nios no fueron suficientemente protegidos de la arbitrariedad privada y quedaron expuestos a diversas formas de abuso pblico, antes desconocidas, debido a la indiferencia de los rganos del Estado hacia la infancia. Slo con el proceso iniciado con la Convencin en el que los intereses de los nios se convierten en genuinos derechos, los nios podrn oponer sus derechos como lmite y orientacin tanto de la actuacin de los padres, como del Estado.1

Tambin, la evolucin de los instrumentos internacionales de los derechos de los nios revela la permanente presencia de la nocin de inters superior
1

) CORTE I.D.H.: Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC10/89 del 14 de julio de 1989. Serie A N 10, par. 43, p. 14.

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del nio, ya sea en la Declaracin de Ginebra de 1924 que estableca el imperativo de darle a los nios lo mejor, o con frases como los "nios primero", hasta la formulacin expresa del principio en la Declaracin de los Derechos del Nio en 1959, y su posterior incorporacin, no solo en la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, sino tambin, en la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer.

De este breve anlisis se desprende que el principio del inters superior ha evolucionado conjuntamente con el reconocimiento progresivo de los derechos del nio y que, ahora que la construccin jurdica de los derechos del nio ha alcanzado un importante grado de desarrollo, corresponde que este principio sea interpretado segn este nuevo contexto. Cuando los nios eran considerados meros objetos dependientes de sus padres o de la arbitrariedad de la autoridad el principio fue importante para resaltar la necesidad de reconocer al nio su calidad de persona; ahora que, al menos en el plano normativo, se ha reconocido al nio como un sujeto portador de derechos, el principio debe ser un mecanismo eficaz para oponerse a la amenaza y vulneracin de los derechos reconocidos y promover su proteccin igualitaria.

1.2.-

EL

INTERES

SUPERIOR

DEL

NIO

COMO

PRINCIPIO

GARANTISTA.

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Los derechos del nio no dependen de ninguna condicin especial y se aplican a todos por igual; constituyen un conjunto de derechos, garanta frente a la accin del Estado y representan, por su parte, un deber de los poderes pblicos de concurrir a la satisfaccin de los derechos, prestacin que contempla. En este sentido, el enfoque de los derechos humanos permitir organizar desde una perspectiva diferente las polticas pblicas de la infancia y la participacin de los nios en la sociedad.

Amrica Latina es una regin en la que existe un conjunto importante de derechos insatisfechos y de sujetos vulnerados en sus derechos. La pobreza en la poblacin infantil y la escasa posibilidad de participacin de los nios en los asuntos de su inters, son un ejemplo de ello.

La Convencin representa una oportunidad, ciertamente privilegiada, para desarrollar un nuevo esquema de comprensin de la relacin del nio con el Estado y las polticas sociales, y un desafo permanente para el logro de una verdadera insercin de los nios, y sus intereses, en las estructuras y procedimientos de decisin de los asuntos pblicos.

Por su parte, la subsistencia de legislaciones y prcticas en el mbito de la infancia que constituyen sistemas tutelares discriminatorios o que

estructuran modelos de proteccin y control de las infracciones a la ley penal al margen de las garantas que la Constitucin reconoce a todas las personas, exige una radical modificacin de las legislaciones de menores 25

vigentes en Amrica latina que entran en contradiccin con los derechos de los nios reconocidos en la Convencin.

La Convencin contiene "principios" -que a falta de otro nombre, denominar "estructurantes"- entre los que destacan: el de no discriminacin (art.2), de efectividad (art.4), de autonoma y participacin (arts.5 y 12), y de proteccin (art. 3). Estos principios -como seala Dworkin- son proposiciones que describen derechos: igualdad, proteccin efectiva, autonoma, libertad de expresin, etc., cuyo cumplimiento es una exigencia de la justicia. Los principios, en el marco de un sistema jurdico basado en el reconocimiento de derechos, puede decirse que son derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos.

Entendiendo de este modo la idea de "principios", la teora supone que ellos se imponen a las autoridades, esto es, son obligatorios especialmente para las autoridades pblicas y van dirigidos precisamente hacia (o contra) ellos. En consecuencia, nada ms lejano al sentido de lo que aqu llamamos principio del inters superior del nio, creer que el inters superior del nio debe meramente "inspirar" las decisiones de las autoridades. No, el principio del inters superior del nio lo que dispone es una limitacin, una obligacin, una prescripcin de carcter imperativo hacia las autoridades. (2)

Miguel Cillero Bruol., Bidart-Campos, Germn, Teora General de los Derechos Humanos

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Ms an, si en este contexto analizamos el artculo 3.1 de la Convencin comprobamos que su formulacin es paradigmtica en cuanto a situarse como un lmite a la discrecionalidad de las autoridades:(3) En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos una consideracin primordial a la que se atender ser el inters superior del nio".

1.3.- QUE ES EL INTERES SUPERIOR DEL NIO? : LA SATISFACCION DE SUS DERECHOS.

Es un principio que est orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los nios, nias y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales. Desde el reconocimiento explcito de un catlogo de derechos, se superan las expresiones programticas del "inters superior del nio" y es posible afirmar que el inters superior del nio es la plena satisfaccin de sus derechos. El contenido del principio son los propios derechos; inters y derechos, en este caso, se identifican. Todo "inters superior" pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo "declarado derecho"; por su parte, slo lo que es considerado derecho puede ser "inters superior".
3

El principio del inters superior del nio y la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Gonzalo Aguilar Cavallo.

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Antes de la Convencin, la falta de un catlogo de derechos del nio haca que la nocin de "inters superior" pareciera remitir a algo que estaba ms all del derecho, una especie de inters colectivo o particular que pudiera imponerse a las soluciones estrictamente de "derecho". Es cierto que, en ausencia de normas que reconozcan derechos y ante la precariedad del status jurdico de la infancia, una norma que remitiera al "inters superior del nio" poda orientar positivamente, aunque slo fuera ocasionalmente, decisiones que de otro modo quedaran entregadas a la ms absoluta discrecionalidad. Sin embargo, una vez reconocido un amplio catlogo de derechos de los nios no es posible seguir sosteniendo una nocin vaga del inters superior del nio.

En las legislaciones pre-Convencin, y lamentablemente en algunas que siendo post-Convencin no han asumido plenamente el enfoque de los derechos, la interpretacin del contenido del inters superior quedaba entregada a la autoridad administrativa en el plano de las polticas y programas sociales o a la judicial en el mbito del control/proteccin de la infancia. Desde la vigencia de la Convencin, en cambio, el inters superior del nio deja de ser un objetivo social deseable realizado por una autoridad progresista o benevolente y pasa a ser un principio jurdico garantista que obliga a la autoridad.

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En este sentido debe abandonarse cualquier interpretacin paternalista/ autoritaria del inters superior; por el contrario, se debe armonizar la utilizacin del inters superior del nio con una concepcin de los derechos humanos como facultades que permiten oponerse a los abusos del poder y superan el paternalismo que ha sido tradicional para regular los temas relativos a la infancia. En el esquema paternalista/autoritario, el Juez, el legislador o la autoridad administrativa "realizaba" el inters superior del nio, lo "constitua" como un acto potestativo, que derivaba de su investidura o potestad y no de los derechos de los afectados; la justicia o injusticia de su actuar dependa de que el Juez se comportara de acuerdo a ciertos parmetros que supuestamente reflejaban su idoneidad. El ejemplo clsico es el Juez buen padre de familia presentado como modelo en las legislaciones y en la literatura basadas en la doctrina tutelar o de la situacin irregular. En aquella orientacin terica, el "inters superior" tiene sentido en cuanto existen personas que por su incapacidad no se les reconocen derechos y en su lugar se definen poderes/deberes (potestades) a los adultos que deben dirigirse hacia la proteccin de estos objetos jurdicos socialmente valiosos que son los nios.

La funcin del inters superior del nio en este contexto es iluminar la conciencia del juez o la autoridad para que tome la decisin correcta, ya que est hurfano de otras orientaciones jurdicas ms concretas y especficas.

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La Convencin propone otra solucin. Formula el principio del inters superior del nio como una garanta de la vigencia de los dems derechos que consagra e identifica el inters superior con la satisfaccin de ellos; es decir, el principio tiene sentido en la medida en que existen derechos y titulares (sujetos de derecho) y que las autoridades se encuentran limitadas por esos derechos. El principio le recuerda al juez o a la autoridad de que se trate que ella no "constituye" soluciones jurdicas desde la nada sino en estricta sujecin, no slo en la forma sino en el contenido, a los derechos de los nios sancionados legalmente.

El ejercicio de la autoridad, cualquiera que sea su naturaleza jurdica, se orienta y limita por los derechos que el ordenamiento jurdico le reconoce al nio, considerando adems los principios de autonoma progresiva del nio en el ejercicio de sus derechos y de participacin en todos los asuntos que le afecten (arts. 5 y 12 de la Convencin). En este sentido, se puede afirmar que el principio puede ser concebido como un lmite al paternalismo estatal y que puede orientar hacia soluciones no-autoritarias en aquellas situaciones difciles en las que el conflicto entre derechos del nio exige utilizar una regla compleja para la construccin de una decisin que proteja efectivamente los derechos amenazados o vulnerados.

Esta interpretacin, sin embargo, hara innecesario el principio del inters superior del nio, ya que lo nico que expresara es que las autoridades se 30

encuentran limitadas en sus decisiones por los derechos fundamentales de los nios, asunto del todo evidente aunque no por ello respetado considerando la adhesin de las constituciones liberales al principio que establece que la soberana se encuentra limitada por los derechos de las personas. Sin embargo, al margen de otras funciones adicionales que el principio puede cumplir, la historia de la relacin de la infancia con el sistema de polticas pblicas y de justicia revela que esta reafirmacin no es para nada superflua, sino que es permanentemente necesaria debido a la tendencia generalizada a desconocer los derechos del nio como un lmite y una orientacin a las actuaciones de las autoridades y los adultos en general.

Un mecanismo eficaz para fortalecer el principio de primaca de los derechos y evitar que se produzcan interpretaciones que entiendan el artculo 3 de la Convencin como una mera orientacin que ampliara las facultades discrecionales, es consagrar una precisa definicin del inters superior del nio como la satisfaccin de sus derechos en todas las legislaciones nacionales que pretendan otorgarle efectividad y exigibilidad a los derechos consagrados a la Convencin.4

El principio del inters superior del nio y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Bidart-Campos, Germn, Teora General de los Derechos Humanos

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1.4.- FUNCION DEL INTERES SUPERIOR DEL NIO EN EL MARCO DE LA CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO. La aprobacin, en 1989, de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN) es la culminacin de un proceso progresivo de reconocimiento y proteccin de los derechos de los nios que se ha desarrollado durante el siglo XX.5 El anlisis histrico-jurdico, revela la existencia de una estrecha vinculacin entre el perfeccionamiento de los instrumentos de proteccin de los derechos de los nios y, el progreso en la garanta y proteccin de los derechos humanos en general. Los derechos de los nios, segn diversos estudios, disponen de mecanismos ms efectivos de proteccin en la medida que permanecen ligados a la proteccin general de los derechos humanos.

La evolucin actual del pensamiento jurdico permite afirmar que, tras la nocin de derechos humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos los nios, gozan de los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados promover y garantizar su efectiva proteccin igualitaria.

) CORTE I.D.H.: Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Garca Mndez E. "Derecho de la Infancia Adolescencia en Amrica Latina: de la situacin irregular a la proteccin integral" 32

Por su parte, en virtud del citado principio de igualdad, se reconoce la existencia de protecciones jurdicas y derechos especficos de ciertos grupos de personas, entre los cuales estn los nios.

El nuevo derecho de la infancia-adolescencia surgido en Amrica Latina pretende ser la concrecin de los mecanismos de exigibilidad y proteccin efectiva de los derechos contenidos en la Convencin. La rica normativa que ha venido a reemplazar a las antiguas leyes de menores se funda en que los derechos del nio derivan de su condicin de persona; en consecuencia, se establece que los dispositivos de proteccin de los derechos de la infancia son complementarios -nunca sustitutivos- de los mecanismos generales de proteccin de derechos reconocidos a todas las personas (vase el art. 41 de la Convencin). Los nios gozan de una supra- proteccin o proteccin complementaria de sus derechos que no es autnoma, sino fundada en la proteccin jurdica general. En este sentido, cualquier pretensin de autonoma del derecho de infancia que no respete estos fundamentos, como la que se sostuvo hasta hace un tiempo por algunos autores que propiciaban un derecho de menores autnomo, es contraria a la concepcin de los derechos del nio que emana de la doctrina universal de los derechos humanos.

La Convencin Internacional sobre los Derechos de los Nios es una excelente sntesis de normas provenientes de instrumentos de derechos humanos de carcter general y de principios y derechos propios de la 33

tradicin jurdica vinculada a los derechos de la infancia. Sin embargo, las disposiciones de la Convencin deben ser interpretadas y comprendidas sistemtica y armnicamente; esto tendr particular importancia para interpretar, a la luz del nuevo contexto, aquellos principios que la Convencin ha recogido del anterior derecho de familia o de menores, como es el caso del de "inters superior del nio".

Es en este marco que propongo analizar la nocin del "inters superior del nio", frmula usada profusamente por diversas legislaciones en el presente siglo, pero que adquiere un nuevo significado al ser incorporada en el artculo tercero de la Convencin. Generalmente, se cree que el inters superior del nio es una directriz vaga, indeterminada y sujeta a mltiples interpretaciones, tanto de carcter jurdico como psicosocial, que constituira una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razn de un etreo inters superior de tipo extra-jurdico.

Por esta razn, diversos autores han puesto de relieve que el carcter indeterminado de esta nocin impide una interpretacin uniforme y, en consecuencia, permite que las resoluciones que se adopten basadas en ella no satisfagan debidamente las exigencias de seguridad jurdica. Existen quienes lamentan que la Convencin la recogiera, porque amparados en "el inters superior" se permitira un amplio margen a la discrecionalidad de la

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autoridad y se debilitara la tutela efectiva de los derechos que la propia Convencin consagra.

1.4.1.- CARCTER INTERPRETATIVO. Sin duda el aporte ms especfico del artculo tercero es de carcter hermenutico. En primer lugar, cumple una funcin dentro de los mrgenes del propio derecho de la infancia/adolescencia en cuanto permite interpretar sistemticamente sus disposiciones, reconociendo el carcter integral de los derechos del nio. Los derechos del nio deben ser interpretados sistemticamente ya que en su conjunto aseguran la debida proteccin a los derechos a la vida, la supervivencia y el desarrollo del nio. Durante la infancia/adolescencia la interdependencia de los derechos se hace ms evidente que en otras etapas de la vida. La nocin de inters superior refiere a ese conjunto sistemtico y apoya una interpretacin holstica de la Convencin.

En segundo trmino permite la resolucin de conflictos entre derechos contemplados en la misma Convencin. El principio supone que los derechos del nio se ejercen en el contexto de una vida social en la que todos los nios tienen derechos y en la que, tambin, se pueden producir situaciones que hagan incompatible el ejercicio conjunto de dos o ms derechos consagrados en la Convencin para un mismo nio.

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En estos casos el principio permite "arbitrar" conflictos jurdicos de derecho. La propia Convencin en diferentes situaciones de esta naturaleza toma una decisin; establece un orden de prelacin de un derecho sobre otro- para luego relativizarla o dejarla sujeta al "inters superior del nio". El ejemplo ms caracterstico est dado por el artculo 9 de la Convencin, relativo a la separacin de los nios de sus padres, para defender otros derechos como la vida o la integridad producto de malos tratos; otro caso es el artculo 37 relativo a la privacin de libertad en recintos separados de los adultos "a menos que ello se considere contrario al inters superior del nio", en el que la Convencin toma una decisin -otorga una garanta- pero deja abierta la posibilidad (judicial) de tomar una resolucin diferente atendida la circunstancia de que se afecte, en el caso particular, algn otro derecho del nio que justifique modificar la regla.

Es evidente que este tipo de soluciones propuestas en algunos artculos de la Convencin pueden aplicarse a otros casos similares en que aparezcan conflictos entre derechos igualmente reconocidos.

En sntesis, el principio del inters superior del nio permite resolver "conflictos de derechos" recurriendo a la ponderacin de los derechos en conflicto. Para evitar un uso abusivo sera conveniente establecer en la legislacin nacional ciertos requisitos para la utilizacin del principio para resolver conflictos entre derechos como la reserva judicial y la exigencia de

36

que, para poder resolver la primaca de un derecho sobre otro, se pruebe, en el caso concreto, la imposibilidad de satisfaccin conjunta.6

Tambin debe establecerse que, especialmente en el mbito de las garantas frente al sistema de persecucin de infracciones a la ley penal, se restrinja absolutamente la posibilidad de aplicar medidas en razn del "inters superior del nio" que puedan afectar su derecho a la libertad personal o su integridad.

Finalmente, algunos autores como Parker sugieren que el "inters superior del nio" puede servir de orientacin para evaluar la legislacin o las prcticas que no se encuentren expresamente regidas por la ley. Es decir, permitira llenar algunos vacos o lagunas legales, tanto para la promulgacin de nuevas leyes como para tomar decisiones en casos en que no existe norma expresa.

1.4.2.- PRIORIDAD DE LAS POLTICAS PBLICAS PARA LA INFANCIA: INTERS DEL NIO E INTERS COLECTIVO.

Como se ha sealado reiteradamente, la formulacin del artculo tercero de la Convencin proyecta el inters superior del nio hacia las polticas

) ZERMATTEN, Jean (2003): El inters Superior del Nio. Del Anlisis literal al Alcance Filosfico. SARAMAGO, Jos (2007): Las pequeas memorias, CORTE I.D.H.: Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Bidart-Campos, Germn, Teora General de los Derechos Humanos 37

pblicas y la prctica administrativa y judicial. Esto significa que la satisfaccin de los derechos del nio no puede quedar limitada ni desmedrada por ningn tipo de consideracin utilitarista sobre el inters colectivo.

Cuando la Convencin seala que el inters superior del nio ser una consideracin primordial para la toma de decisiones que le afecten, sugiere que el inters del nio; es decir, sus derechos- no son asimilables al inters colectivo; por el contrario, reconoce que los derechos de los nios pueden entrar en conflicto con el inters social o de una comunidad determinada, y que los derechos de los nios deben ponderarse de un modo prioritario. 7

Una correcta interpretacin del precepto lleva a entender que en todas las decisiones los derechos de los nios deben primar por sobre otros intereses de terceros que no tienen el rango de derechos. Por ejemplo, el derecho a la educacin no puede ser desmedrado por intereses administrativos relativos a la organizacin de la escuela, o a los intereses corporativos de algn grupo determinado.

En el caso de conflicto entre los derechos del nio y los derechos de otras personas, como por ejemplo en las infracciones a la ley penal, los derechos

) BAEZA CONCHA, Gloria (2001): El inters superior del nio: Derecho de rango constitucional, su recepcin en la legislacin nacional y aplicacin en la jurisprudencia, en Revista Chilena de Derecho, Bidart-Campos, Germn, Teora General de los Derechos Humanos 38

del nio debern tener una primaca no excluyente de los derechos de los terceros. Es materia de resolucin de cada Estado el grado de prioridad que otorga a la infancia en un sistema social donde los diversos grupos "compiten" por recursos escasos, sin embargo, la Convencin exige considerar con alguna prioridad a la infancia. En este sentido parece adecuada la solucin de sealar una prioridad absoluta referida a las materias ms importantes y otorga, para stos y otros asuntos, la posibilidad de acciones de inters pblico que pueden ejercerse contra la autoridad en caso de no respetarse la prioridad de la infancia.

1.4.3.-

COMO

APLICAR

EL

PRINCIPIO?

INTEGRAL,

MAXIMA

OPERATIVIDAD Y MINIMA RESTRICCION DE LOS DERECHOS DEL NIO.

El inters superior del nio supone la vigencia y satisfaccin simultnea de todos sus derechos, descontado el principio de progresividad contenido en el artculo cinco de la Convencin. El concepto de inters superior del nio alude, justamente, a esta proteccin integral y simultnea del desarrollo integral y la calidad o "nivel de vida adecuado".8

) Beloff, Mary Ana, La aplicacin directa de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio en el mbito interno, en Abreg, Martn y Courtis, Chistian (comps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Bidart-Campos, Germn, Teora General de los Derechos Humanos

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Por ello una correcta aplicacin del principio, especialmente en sede judicial, requiere un anlisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolucin de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la mxima satisfaccin de los derechos que sea posible y la menor restriccin de ellos, esto no slo considerando el nmero de derechos afectados, sino tambin su importancia relativa.

La aplicacin de esta regla justifica, por ejemplo, la disminucin al mnimo posible -siempre perfectible- de la intervencin a travs de recursos "penales" sobre la adolescencia y la absoluta excepcionalidad de la medida de separacin del nio de su entorno familiar; en efecto, este tipo de medidas, que afectan la libertad personal y el medio de desarrollo del nio, obstaculizan severamente el ejercicio no slo de los derechos expresamente privados, sino tambin, de un conjunto de otros derechos que se hacen imposibles de satisfacer en privacin de libertad o del medio familiar. Este es el fundamento para sealar que la privacin de libertad y del medio familiar son excepcionales y medidas de ltimo recurso.

Pero, incluso, en estos casos se deben proveer todos los mecanismos para que el nio pueda ejercer los derechos que expresamente no se le han privado. As, el adolescente privado de libertad por haber cometido un grave delito contra la integridad fsica o la vida de otra persona, tendr derecho a que se le satisfaga su derecho a la educacin; tambin el nio separado de uno o ambos padres tendr derecho a que se le asegure la posibilidad de 40

"mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio" como dispone el art. 9.3 de la Convencin.

1.4.4.- EL INTERS SUPERIOR DEL NIO Y LAS RELACIONES PARENTALES.

Es uno de los ejes fundamentales de la Convencin es la regulacin de la relacin nio-familia, y en particular nio-padres; numerosas disposiciones regulan la materia. Los artculos 5 y 18 reconocen el derecho de los padres a la crianza y la educacin y, a su vez, el derecho del nio a ejercer sus derechos por s mismo, en forma progresiva de acuerdo a la "evolucin de sus facultades".

Por su parte, uno de los aportes de la Convencin ha sido extender la vigencia del principio garantista del inters superior del nio, ms all de los mbitos legislativos (como la Declaracin de 1959) o judicial (como lo disponen numerosas legislaciones en materia de familia), sino extenderlo hacia todas las autoridades, instituciones privadas e incluso los padres.9

As el artculo 18, luego de reconocer el derecho y responsabilidad de los padres a la crianza y la educacin y el deber del Estado de garantizarlo y

Gonzalo Aguilar Cavallo; inters superior, del inters primordial del nio.

41

apoyarlo, seala que los padres ejercern sus funciones de acuerdo a una orientacin fundamental: el inters superior del nio (art.18.1).10 Esta disposicin debe interpretarse en conjunto con el artculo quinto que seala que el objetivo de las facultades de orientacin y direccin de los padres es "que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin" de acuerdo a la evolucin de sus facultades. Al intentar una interpretacin sistemtica de las dos disposiciones es claro que los derechos y responsabilidades de los padres, en relacin a la orientacin y direccin de sus hijos, tienen por objeto la proteccin y desarrollo de la autonoma del nio en el ejercicio de sus derechos, y que sus facultades se encuentran limitadas, justamente, por esta funcin u objetivo. Es decir, se confirma la equivalencia entre ejercicio de los derechos del nio e inters superior.

El Estado tiene el deber de apoyar a los padres en este rol, pero tambin el deber de garantizar a los nios que su crianza y educacin se dirija hacia el logro de la autonoma en el ejercicio de sus derechos. Los roles parentales no son derechos absolutos, ni meramente poderes/deberes, son derechos limitados por los derechos de los propios nios, es decir, por su inters superior.

CAPITULO II

2.- JUICIO DE PRESTACION DE ALIMENTOS

10

Convencin sobre los derechos del nio, Bidart-Campos, Germn, Teora General de los Derechos Humanos

42

2.1.- FUNDAMENYTACION FILOSOFICA EPISTEMOLOGICA

Desde la concepcin y durante su crecimiento y desarrollo, el hombre satisface sus diferentes necesidades, es recipiendario de orientacin y educacin en el mbito familiar en el cual crece. Esto es un dato real, que se encuentra en la base de la estructura social, y es que nos permite advertir la existencia de un deber de solidaridad entre los miembros de un grupo familiar, al menos entre los ms prximos; en virtud de esta realidad, la norma y el ordenamiento normativo captan este deber erigiendo como una obligacin civil de carcter asistencial entre ascendientes y descendientes, cnyuges e incluso entre cnyuge y los progenitores e hijos del otro. En consecuencia, la ley es la causa fuente de la obligacin alimentaria.11

Ahora bien, esta obligacin alimentaria entre parientes se diferencia de la obligacin alimentaria de carcter convencional ( verbigracia renta vitalicia, o convencin de pago peridico de una suma destinada a satisfacer las necesidades del acreedor) y de la obligacin alimentaria que surge de un testamento ( por ejemplo delegado de alimentos), en razn de que en los ltimos supuestos no nos encontramos con obligaciones derivadas de las relaciones de familia, que poseen una impronta propia derivada de la especificidad que caracteriza el derecho de familia.12

11 12

Somarriva, Hernndez Alarcn, Christian, cdigo civil comentado, ibdem Inters superior del nio, corte interamericana de derechos humanos,

43

Ahondando en el instituto que nos convoca para su anlisis, se puede vislumbrar que la caracterstica de la obligacin alimentaria es que no se pretende la satisfaccin de un inters de naturaleza patrimonial sino que su finalidad es otorgar al alimentado la satisfaccin de sus necesidades materiales y espirituales, a fin de que pueda asegurarse dentro de un marco de libertad y como corolario de esto lograr su personalizacin. De all que este tipo de obligaciones son de contenido netamente asistencial.

La obligacin de dar alimentos puede permanecer como derecho latente, convirtindose en obligacin jurdicamente exigible a solicitud de los titulares del derecho alimentario.

Para tal efecto, debe acreditarse la concurrencia de ciertas condiciones o presupuestos bsicos: las posibilidades econmicas del que debe prestarlo y la norma legal que establece dicha obligacin y el estado de necesidad del acreedor alimentario; es muy difcil el determinar las posibilidades del que debe prestar alimentos, razn por la cual nuestra legislacin ha sealado incluso que no es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar alimentos. (Art. 463 C.C., segundo prrafo), lo que significa que el Juez si bien no puede determinar la realidad, puede apreciar las posibilidades que tiene el obligado.

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En caso de la determinacin del estado de necesidad, ha restringido el mbito de interpretacin del estado de necesidad del mayor de edad, a la incapacidad de atender a su propia subsistencia en caso de incapacidad fsica o mental; en sentido contrario, en caso de que el acreedor alimentario sea menor de edad, no necesita acreditarse su estado de necesidad en razn de una presuncin.

2.2.- FUNDAMENTACION HISTORICA.

Despus de la segunda guerra mundial y la adopcin de la carta de las naciones unidas en 1945, especficamente, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (DUDH) en 1948, la afirmacin de que las personas pueden exigir el respeto de ciertos derechos por parte del Estado dentro de cuya jurisdiccin se encuentran; abri camino para la plasmacin de la ley internacional de derechos humanos en la forman parte medular las personas y la proteccin de sus derechos y libertades. humanos constituyen una categora Los tratados de derechos de acuerdo jurdico

especial

internacional. Los derechos humanos se centran en la dignidad inherente de todo ser humano y la igualdad de todos, otra de las caractersticas especiales de los tratados de derechos humanos es que las personas (y no otros Estados) son titulares de esos derechos, y son los estados partes de esos tratados los que tienen la obligacin de respetarlos.

45

La DUDH fue el primer instrumento internacional en reconocer formalmente el derecho humano a la alimentacin en el marco del derecho a un nivel de vida; a partir de ah, fue incorporndose el derecho a la alimentacin o algunos aspectos de este derecho a diversos instrumentos de derechos humanos vinculantes y no vinculantes, tanto a nivel nacional como regional. El derecho a la alimentacin ha sido establecido y refrendado mas y con mayor unanimidad y urgencia que la mayora de los dems derechos humanos; fue en 1948, cuando la Asamblea de las Naciones Unidad aprob la declaracin Universal de los Derechos Humanos, que el derecho a la alimentacin fue reconocido formalmente como un derecho humano.

A partir de entonces, el derecho a la alimentacin o ciertos aspectos de este derecho se han ido incorporando a una serie de instrumentos internacionales vinculantes y no vinculantes de derechos humanos; uno de ellos es el Pacto Internacional de Derechos econmicos, sociales y culturales (el Pacto), el instrumento internacional que aborda este derecho humano fundamental del modo ms exhaustivo. El derecho a una alimentacin adecuada y el derecho fundamental a estar protegido contra el hambre fueron reafirmados en la Cumbre Mundial sobre la Alimentacin de 1996 que tambin llamo a encontrar mejores formas de aplicacin de los derechos en materia de alimentacin y exhorto a todos los Estados a ratificar el Pacto.

46

En la Cumbre Mundial sobre la Alimentacin; cinco aos despus se tomo la decisin de establecer un grupo de trabajo gubernamental con el fin de elaborar un conjunto de directrices voluntarias en apoyo de la realizacin progresiva del derecho a la alimentacin adecuada en el contexto de la seguridad alimentaria nacional. En el 2004 el consejo de la FAO aprob por consenso las directrices sobre el derecho a la alimentacin, las que consiste en un conjunto de recomendaciones para la aplicacin de medidas constitucionales y legislativas, as como marcos institucionales coordinados, para abordar las dimensiones multisectoriales del derecho a la alimentacin.

2.3.- FUNDAMENTACION TEORICA DOCTRINAL.

El artculo 349 del cdigo civil, dispuesto por la ley establece: Los parientes por consanguinidad se deben alimentos en el orden siguiente: Los ascendientes y descendientes; entre ellos estarn obligados

preferentemente los ms prximos en grado y a igualdad de grados los que estn en mejores condiciones ser proporcionarlos; los hermanos y medios hermanos; Obligacin alimentaria entre los parientes es reciproca.

El anterior texto se dispona que entre parientes por consanguinidad se deban alimentos; el padre, la madre, los hijos; y a falta del padre y la madre, o estando estos en la imposibilidad de prestarlos; los abuelos, abuelas y 47

dems ascendientes. As mismo, dispona la obligacin reciproca de los hermanos entre s.habra provocado discrepancias la determinacin

precisa del orden de prelacin de los obligados ante los trminos del artculo 349 C.C.

La actual redaccin del art. 349 c.c. es clara en el sentido de que entre ascendientes y descendientes estn primeramente obligados los ms prximos en grado respecto del pariente que pide alimentos. As, por ejemplo; si quien los solicita tiene un hijo mayor de edad y vive uno de sus abuelos por hiptesis, ambos con posibilidades econmicas de asistirlo-, debera reclamar alimentos del hijo en primer trmino, pues ste se halla en primer grado de consanguinidad, mientras que el abuelo lo est en el segundo.

No obstante las dificultades de interpretacin a que pudiera dar lugar el mencionado artculo, la jurisprudencia se ha ocupado del tema en numerosas ocasiones, por lo cual har una resea de la misma respecto de cada tpico en particular.-

La obligacin del pariente de prestar alimentos no es exigible sino a falta de otros ms cercanos, o cuando stos no estn en condiciones de prestarlos,

48

lo que puede acreditarse dentro de un mismo procedimiento sumario, aunque en algn caso se ha considerado que esta regla no es exigible.13

La obligacin alimentaria de los abuelos respecto de sus nietos es de carcter subsidiario. Por ello no es posible tomando como antecedente el incumplimiento de dicha obligacin por el padre ocurrido varios aos antes, mantener a los abuelos como codeudores sino para responder ante eventuales incumplimientos paternos.

Si el menor no recibe de su padre

el aporte que necesita, pese a las

gestiones realizadas por su madre y no pudiendo ser revertida esta situacin de inmediato, se justifica que la abuela/o, de quien depende

econmicamente el padre, aporte a su nieto lo que este necesita para completar sus ms elementales necesidades.14

Para que el incumplimiento del alimentante determine la afectividad del reclamo alimentado subsidiario contra los abuelos/as previamente el reclamante debe efectuarse sin xito todas las gestiones a su alcance para hacer efectivo el crdito contra aqul.

La obligacin subsidiaria de los parientes de grado ms lejano es de naturaleza condicional, sujeta a condicin suspensiva, cuyo nacimiento

13 14

Declaracin de los Derechos Humanos, doctrina, www.internet. Ley de alimentos

49

depende de acaecimiento del hecho futuro e incierto debidamente probado- de que el principal obligado se encuentra objetivamente impedido de contribuir o existan reales imposibilidades de concretar el reclamo alimentario en su contra.

Pero a igualdad de grados, la disposicin legal establece que estar obligado, primeramente el pariente que se encuentre en mejores condiciones para pagar alimentos. De tal modo es dable sostener que el demandado podra en el juicio, ofrecer probar que no se halla actualmente obligado por existir otro pariente, de igual grado que l, que se encuentra en mejores condiciones econmicas para hacerse cargo de la prestacin. El abuelo/as debe alimentos a su nieto, sin que corresponda distinguir entre las ramas materna o paterna.

2.4.- DERECHO DE ALIMENTOS.

2.4.1.- ANTECEDENTES.

Desde la concepcin y durante su crecimiento y desarrollo, el hombre satisface sus diferentes necesidades, es recipiendario de orientacin y educacin en el mbito familiar en el cual crece. Este es un dato real, que se encuentra en la base de la estructura social, y es lo que nos permite advertir la existencia de un deber de solidaridad entre los miembros de un grupo familiar, al menos entre los ms prximos. En virtud de esta realidad, la 50

norma y el ordenamiento normativo captan este deber erigindolo como una obligacin civil de carcter asistencial entre ascendientes, descendientes, cnyuges e incluso entre un cnyuge y los progenitores e hijos del otro. En consecuencia, la ley es la causa fuente de la obligacin alimentaria. 15 La Observacin indica que este derecho impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes en el Pacto Internacional: las obligaciones de respetar, proteger y realizar. Aunque las obligaciones previstas en el Pacto recaen sobre los Estados que son partes en l, todos los miembros de la sociedad son responsables de la realizacin del derecho a una alimentacin adecuada, y el Estado debe crear un medio que facilite el ejercicio de esas responsabilidades

La obligacin alimentaria a cargo de los progenitores, tiene su fundamento en el conjunto de derechos y deberes derivados de la patria potestad, observndose que la asistencia se origina en el momento mismo de la concepcin. Por tanto, la causa que da origen a esta obligacin es la misma ley, contemplada en nuestro ordenamiento normativo. Se considera que el deber alimentario derivado de la patria potestad prevalece sobre la obligacin alimentaria que puede recaer en otros parientes.16

15

Cdigo de la Niez y Adolescencia, Cdigo Civil, Cumbre Mundial sobre la Alimentacin.

Declaracin y el Programa de Accin de Viena aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos

16

el 25 de junio de 1993. Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN) de 1989.

51

Derivndose de esta postura que no podr excusarse el padre o madre a quien se reclama alimentos, sosteniendo que existen otros parientes (ascendiente o hermano mayor, por ejemplo) que se encuentran en mejores condiciones econmicas para prestar alimentos. Partiendo de estos conceptos y de la interpretacin que ha realizado de manera monoltica tanto la doctrina como la jurisprudencia del art. 349 C.C, se desprende que el orden legal de los parientes llamados a prestar alimentos es de carcter sucesivo y no simultaneo. Es decir, que ante la subsidiaridad de la obligacin que recae sobre los abuelos, el padre que reclama estos alimentos para sus hijos debe demostrar y justificar la insuficiencia de sus recursos y los del otro progenitor, as como la imposibilidad de procurrselos, la razn que fundamenta este tipo de obligacin se halla en el principio de solidaridad familiar. Ahora bien, partiendo de estas consideraciones acerca del instituto que nos convoca para su reflexin, nos preguntamos si es justo en virtud del principio supremo de justicia realizacin del inters superior del nio considerar como subsidiaria a la obligacin alimentaria de los abuelos, cuestin que intentaremos analizar en virtud del caso resuelto por nuestro mximo tribunal. En el Plan de Accin de la Cumbre Mundial sobre la Alimentacin se peda que se esclareciera el contenido del derecho a una alimentacin adecuada y del derecho fundamental de toda persona a no padecer hambre, como se declaraba en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y 52

Culturales y otros instrumentos internacionales y regionales pertinentes, y que se prestara especial atencin a la aplicacin y la realizacin plena y progresiva de este derecho como medio de conseguir la seguridad alimentaria para todos.

El contenido del derecho a una alimentacin adecuada se ha esclarecido, el derecho a la alimentacin adecuada se ejerce cuando todo hombre, mujer o nio, ya sea solo o en comn con otros, tiene acceso fsico y econmico, en todo momento. Los Estados tienen la obligacin bsica de adoptar las medidas necesarias para mitigar y aliviar el hambre, incluso en caso de catstrofe natural o de otra ndole.

2.4.2.- CONCEPTO DE ALIMENTOS.- ASPECTOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS.

Es el que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionrselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitacin, vestidos, salud, movilizacin, enseanza bsica y media, aprendizaje de alguna profesin u oficio.17

No solo se encuentran comprendidos los recursos indispensables para la subsistencia y custodia del hijo teniendo en cuenta solo sus demandas orgnicas alimentarias, sino tambin los tendientes a permitirle al alimentado
17

Cdigo de la Niez y Adolescencia, Cdigo Civil, Cdigo Procedimiento Civil, Ley de Alimentos

53

un desarrollo integro que le permita el da de maana un desenvolvimiento acorde al tiempo que le ha tocado vivir, y que pueda prepararse para competir en un mercado de trabajo que cada da exige ms a sus oferentes.

El derecho de alimentos es connatural a la relacin parento-filial y est relacionado con el derecho a la vida, la supervivencia y una vida digna. Implica la garanta de proporcionar los recursos necesarios para la satisfaccin de las necesidades bsicas de los alimentarios que incluye:

1. Alimentacin nutritiva, equilibrada y suficiente; 2. Salud integral: prevencin, atencin medica y provisin de medicinas; 3. Educacin; 4. Cuidado; 5. Vestuario adecuado 6. Vivienda segura, higinica y dotada de los servicios bsicos; 7. Transporte; 8. Cultura, recreacin y deportes; y, 9. Rehabilitacin y ayudas tcnicas si el derechohabiente tuviere alguna discapacidad temporal o definitiva.

Hay dos aspectos del derecho de alimentos: uno sustantivo que es el reglamentado en el derecho civil, trata De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, en el titulo XVI, del Libro Primero De las Personas; y otro, adjetivo que es el reglamentado en derecho procesal, trata la materia 54

en la Ley y pago de pensiones alimenticias, y Cdigo de la Niez y Adolescencia. CLASIFICACIN.a) Atendiendo a si la obligacin de otorgarlos proviene de la ley o de la voluntad de las partes, pueden ser: 1. Alimentos voluntarios, y 2. Alimentos legales o forzosos.

b) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en forma definitiva, los alimentos legales pueden ser: 1. provisorios, y 2. definitivos.

c) Otra clasificacin, ms propia de las pensiones de alimentos que del derecho en s, es la que distingue entre: 1. pensiones futuras, y 2. pensiones devengadas.

a) ALIMENTOS

LEGALES

FORZOSOS

ALIMENTOS

VOLUNTARIOS. Los primeros son los que establece la ley; Los segundos los que emanan del acuerdo de las partes o de la declaracin unilateral de una parte por escrito.

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ALIMENTOS PROVISORIOS Y DEFINITIVOS. Provisorios son los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de alimentos, desde que en el mismo juicio el que los demanda ofrezca fundamento plausible. Definitivos los que se determinan en una sentencia definitiva firme. Sustituy en el artculo 355 del Cdigo Civil la forma verbal "podr" por "deber", lo que -implica que hoy da el tribunal tiene la obligacin -ya no la facultad- de otorgar alimentos provisorios desde que se le ofrezca fundamento plausible;

Cuando se soliciten a favor de los hijos menores del demandado, y siempre que exista fundamento plausible del derecho que se reclama, el juez deber decretar los alimentos provisorios que correspondan, una vez transcurrido el trmino de diez das contados desde la fecha de la notificacin de la demanda.18

Dentro del plazo recin sealado, el demandado podr exponer al tribunal sus argumentos, debiendo acompaar los antecedentes en que se funden. Para ello al notificarle la demanda se le deber informar de esta facultad.

En ningn caso, su presentacin interrumpir el curso del procedimiento ni ser obstculo para contestar la demanda en la oportunidad procesal que corresponda.

18

Cdigo de Procedimiento Civil, Cdigo Civil, Doctrina Dr. Fernando Alban . El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Convencin de los Derechos del Nio de 1989.

56

Segn la disposicin "para estos efectos se entender que existe fundamento plausible cuando se hubiere acreditado el ttulo que habilita para pedir alimentos y no exista una manifiesta incapacidad para proveer"; b) Transcurrido el plazo de 10 das, el tribunal deber, de oficio, pronunciarse sobre los alimentos provisorios, hyanse o no deducido observaciones;

c) La resolucin que se pronuncie sobre los alimentos provisorios decretados a favor de los hijos menores del demandado se notificar personalmente o por uno de los peridicos del pas.

d) El juez puede acceder provisionalmente a la solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensin alimenticia, cuando estime que existen antecedentes suficientes que lo justifiquen. Esta solicitud se tramitar como incidente.

La resolucin que decretare los alimentos provisorios o la que se pronunciar provisionalmente sobre la solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensin alimenticia, ser susceptible del recurso de reposicin con apelacin subsidiaria, la que se conceder en el solo efecto devolutivo y gozar de preferencia para su vista y fallo.

2.4.3.- REQUISITOS DE DERECHO DE ALIMENTOS. Para tener derecho de alimentos o a una pensin de alimentos, se requiere cumplir con tres requisitos copulativos:

57

a) Ttulo legal. b) Necesidad del alimentario (quien demanda alimentos). c) Solvencia del alimentante (obligado al pago de alimentos).

A) TTULO LEGAL PARA DEMANDAR ALIMENTOS

El artculo 349 del Cdigo Civil enumera a quines se debe alimentos:

1. Al cnyuge. 2. A los hijos. 3. A los descendientes. 4. A los padres 5. A los ascendientes 6. A los hermanos. 7. Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.

Como se puede notar, la obligacin de dar alimentos es mucho ms amplia de lo que tradicionalmente se piensa; es decir, que no slo el cnyuge y los hijos son titulares de este derecho, sino que tambin las personas en su calidad de padres, abuelos y hermanos, por ejemplo.

58

De conformidad a esta lista, podemos observar que una persona puede tener ms de un ttulo para demandar alimentos. As, podra pensarse que es posible demandar pensin alimenticia en calidad de cnyuge, de descendiente, de ascendiente, de hermano y adems de donante, en caso de cumplir con los requisitos legales. Sin embargo, frente a la existencia de mltiples ttulos para demandar alimentos, la ley prescribe que debe usarse slo uno y en el orden que ella misma establece en el artculo 354 C.C:

En primer lugar, al que tenga segn los numerales 1 y 7 En segundo lugar, al que tenga segn los numerales 4 y 5 En tercer lugar, el de los numerales 2 y 3 El del numeral 6 no tendr lugar sino a falta de todos los dems.

Para comprender mejor esta situacin, se hace necesario un ejemplo: Mnica es casada, sus padres viven y tiene hermanos. Mnica tiene tres ttulos para demandar alimentos. Sin embargo, conforme al orden sealado, slo puede utilizar el ttulo respecto de su marido que se encuentra en una posicin preferente en relacin con los otros dos. Entre varios ascendientes o descendientes, debe recurrirse a los de grado ms prximo; por ejemplo, debe demandarse primero a los padres y luego a los abuelos o primero a los hijos y luego a los nietos.

B) NECESIDAD DEL ALIMENTARIO

59

El segundo requisito que se debe cumplir para la procedencia de la pensin de alimentos, es la necesidad del alimentario. As, proceder la demanda de alimentos slo cuando los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social.

El derecho de alimentos comprende la obligacin de proporcionar al alimentario menor de veintin aos, la enseanza bsica, media y la de alguna profesin u oficio.

C) SOLVENCIA DEL ALIMENTANTE

Para determinar el monto de los alimentos, se debe siempre tener en cuenta por parte del juez las facultades del alimentante y sus circunstancias domsticas; esto quiere decir que si el alimentante no tiene posibilidad alguna de pagar la pensin de alimentos, se deber pasar al prximo obligado en el orden de prelacin; todo sin perjuicio de los apremios que se pueden decretar para que el alimentante cumpla con su obligacin de manera forzosa.

La regla general, es que estos alimentos deben darse por toda la vida del alimentario, siempre que continen las circunstancias que legitimaron la demanda; esto es, ttulo legal, necesidad del alimentario y solvencia del alimentante. Sin embargo, la ley establece restricciones a esta regla general. Los alimentos debidos a los descendientes y a los hermanos cesan cuando 60

stos cumplen veintin aos, salvo que estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual esta obligacin cesa cuando cumplen veintiocho aos. Esta limitacin en el tiempo respecto de los alimentos debidos a los descendientes y hermanos, no se aplica si les afecta una incapacidad fsica o psquica que les impida subsistir por s mismos o que, por circunstancias calificadas, el juez de familia considere los alimentos como indispensables para su subsistencia.19

2.4.4.- CARACTERISTICAS DE LOS ALIMENTOS.- arreglar

Este derecho es intransferible, intrasmisible, irrenunciable, imprescriptible, inembargable y no admite compensacin ni reembolso de lo pagado, salvo las pensiones de alimentos que han sido fijadas con anterioridad y no hayan sido pagadas y de madres que hayan efectuado gastos prenatales que no hayan sido reconocidos con anterioridad, casos en los cuales podrn compensarse y transmitirse a los herederos.

1. Carcter condicional y mutable de la obligacin alimenticia, deben darse los tres requisitos o condiciones, para que proceda el derecho y la correlativa obligacin alimenticia.

19

Gua para Legislar, sobre el derecho a la alimentacin. Convencin de los derechos del Nio 1989.

61

2. Reciprocidad de la obligacin, por regla general; se puede ser acreedor o deudor de la misma, segn las circunstancias.

3. El derecho de alimentos es: imprescriptible: en situacin de latencia, pudiendo ser ejercitado por el familiar que se encuentra en situacin de penuria en cualquier momento, irrenunciable e intransferible.

4. Los alimentos son inembargables; no son compensables con ningn tipo de deuda, tendrn un derecho un derecho privilegiado y prioridad sobre cualquier otra obligacin del alimentante. Se podrn reclamar pensiones alimenticias atrasadas por un periodo de doce meses. 2.4.5.- ORDEN DE PRELACION EN EL CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACION ALIMENTARIA.

Los padres son los titulares principales de la obligacin alimentaria, an en los casos de limitacin, suspensin o privacin de la patria potestad. En caso de; ausencia, impedimento, insuficiencias de recursos o

discapacidad de los obligados principales, debidamente comprobado por quien lo alega, la autoridad competente ordenar que la prestacin de alimentos sea pagada o completada por uno o ms de los siguientes obligados subsidiarios, en atencin a su capacidad econmica y siempre y cuando no se encuentren discapacitados, en su orden:

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1. Los abuelos/as 2. Los hermanos/as que hayan cumplido 21 aos y no estn comprendidos en los casos de los numerales dos y tres del articulo 4(129) del cdigo de la niez y adolescencia titulares del derecho de alimentos. 3. Los tos/as.

Terminar de completar con el cdigoniez..

2.4.5.- DEL JUICIO DE ALIMENTOS.

1) Presentada la demanda, el Juez de lo Civil de Distrito competente, la seguir por los trmites del juicio sumario y fallar en base al sistema probatorio y resolviendo las pensiones con la mayor equidad.20

La sentencia que fije los alimentos es slo apelable en el efecto devolutivo, y lo que se hubiere recibido en razn de ellos no es susceptible de devolucin.

2) Mientras se ventila el juicio, el Juez deber, despus de la contestacin de la demanda, ordenar que se den alimentos provisionales siempre que estime que hay pruebas suficientes en favor de la pretensin del demandante, fijando el monto de la pensin. De esta determinacin no habr recursos.

20

Cdigo de la Niez y Adolescencia, ley de alimentos

63

3) Cuando la obligacin de prestar alimentos no fuere manifiesta, se tramitar como incidente de previo y especial pronunciamiento.

Las excepciones que oponga el demandado se resolvern en la sentencia definitiva.

Las resoluciones que se pronuncien sern apelables en el efecto devolutivo.

Las sentencias producidas en el juicio de alimentos no producen efecto de cosa juzgada en relacin a la filiacin paterna o materna, debiendo sta tramitarse en su juicio respectivo.

4) En la demanda de alimentos se deber pedir que el Juez oficie a las autoridades de Migracin, el arraigo del demandado a fin de que no pueda salir del pas, mientras no tenga debidamente garantizada la prestacin alimenticia.

5) El juicio de alimentos se tramitar en papel comn y las costas corrern a cargo del demandado, siempre que el fallo sea en su contra.

6) La ejecucin de la sentencia de alimentos podr tramitarse contra el alimentante, sus sucesores, o sus representantes, siempre que la obligacin sea actualmente exigible. 64

7) La sentencia que ordene la prestacin de alimentos o que los haya fijado, en su caso, podr revocarse o reformarse cuando cambien las circunstancias de quien los da y de quien los recibe.

En caso de solicitarse la revocacin o reforma de que habla el prrafo anterior tambin se proceder en juicio sumario. CAPITULO III

3.- DERECHOS DE LAS PERSONAS Y GRUPOS DE ATENCION PRIORITARIA.

3.1.- ADULTAS Y ADULTOS MAYORES 3.2.- NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES 3.3.- OBLIGACIONES DEL ESTADO

CAPITULO IV

4.- LOS OBLIGADOS SUBSIDIARIOS.

4.1.- DEFINICION. 65

La obligacin alimentaria que recae en los abuelos respecto de sus nietos, considerando la postura a la que se arribe de fundamental trascendencia para realizar el bienestar del menor y en consecuencia asegurar la esfera de libertad necesaria para personalizarse, efectivizando la calidad de vida necesaria para una vida en plenitud.

En materia de alimentos, desde siempre, el Cdigo Civil ha establecido que, a falta del primer obligado a pagar la pensin alimenticia (en el caso de los menores, son los padres), se la poda cobrar subsidiariamente a otros parientes ms cercanos, principio que, como ley especial, recoge el Cdigo de la Niez y Adolescencia. Siempre se entendi, con acertada lgica jurdica, que la corresponsabilidad era de carcter pecuniario, es decir, se limitaba a cubrir el emolumento de la pensin no pagada por el primer obligado. Jams se interpret que contra el subsidiario se poda pedir y dictar apremio personal, esto es, privarlo de su libertad, como s se puede hacer contra el obligado primario en el nico caso de prisin por deudas que admite la constitucin.

As fue siempre, hasta que aparecieron unos sabios investidos de la calidad de legisladores por obra de los imponderables de la poltica, que, en una de tantas barbaridades que se cometen da tras otro, resolvieron reformar el Cdigo de la Niez y Adolescencia y, mediante ley publicada el 28 de julio de 2009, incluyeron un artculo (el 23 de la reforma) que dispone el apremio 66

personal (prisin) de los obligados subsidiarios (que casi siempre son ancianos). Desde ese da, los genios de la reforma determinaron que los "adultos mayores", como denomina la Constitucin a quienes tienen ms de 65 aos, corran peligro de perder su libertad cuando, por cualquier causa, sus hijos no cumplan con las pensiones alimenticias que deben pagar.

Esta innovacin inconsulta debe ser inmediatamente derogada, pues pasa por alto que, por mandato constitucional, los adultos mayores, en igual condicin que los nios, son "grupos de atencin prioritaria" (art. 35) y, como tales, deben recibir "atencin prioritaria y especializada en los mbitos pblico y privado..." y que "el Estado prestar especial proteccin a las personas en condicin de doble vulnerabilidad". Todo lo contrario del perverso trato que les impuso esta ley. "Una de las caractersticas del derecho-deber alimentario es la

subsidiariedad, ello implica que la exigibilidad ante los de grado posterior nace frente a la inexistencia o imposibilidad de los de grado ms prximo. Por ello, la obligacin de los abuelos respecto de los nietos tiene esa condicin y se debe justificar la insuficiencia de recursos de los padres o bien la imposibilidad de suministrarlos, para poder reclamarlos. La madre de los menores debe justificar que el padre de ellos se ve imposibilitado de cumplir con su deber, adems, la insuficiencia de sus propios recursos o, ms apropiadamente, la imposibilidad de procurrselos para poder dirigir su reclamo contra los abuelos.

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Basta que la madre no acredite tal imposibilidad para que se rechace la demanda dirigida contra los abuelos."

4.2.- ANTECEDENTES HISTORICOS-

En materia de alimentos, desde siempre, el Cdigo Civil ha establecido que, a falta del primer obligado a pagar la pensin alimenticia (en el caso de los menores, son los padres), se la poda cobrar subsidiariamente a otros parientes ms cercanos, principio que, como ley especial, recoge el Cdigo de la Niez y Adolescencia. Siempre se entendi, con acertada lgica jurdica, que la corresponsabilidad era de carcter pecuniario, es decir, se limitaba a cubrir el emolumento de la pensin no pagada por el primer obligado. Jams se interpret que contra el subsidiario se poda pedir y dictar apremio personal, esto es, privarlo de su libertad, como s se puede hacer contra el obligado primario en el nico caso de prisin por deudas que admite la constitucin.

Los adultos por los lazos de consanguinidad con sus vstagos, los que en el afecto sensual de gnero procrearon y no respondieron, han hecho que sus ascendientes paguen con su vida la omisin. De abundancia de leyes anacrnicas, obsoletas, injustas e inconsultas, estn llenos los pases en donde la corrupcin ha alcanzado su mxima expresin. Legislar improvisadamente violando la misma Constitucin que ellos elaboraron, sin tener los conocimientos elementales de Derecho Civil, han dejado secuelas 68

de terror en las personas (que ellos las llamaron eufemsticamente adultos mayores) de atencin prioritaria. Sobre la base del juicio principal se han dictado rdenes de captura contra parientes del alimentante, violando los derechos de libertad del Art. 66, las garantas al debido proceso del Art. 76 y rompiendo las garantas jurisdiccionales previstas en el Art. 86 de la Constitucin de la Repblica. Se los llama hoy obligados subsidiarios en el cdigo de la niez y adolescencia, pero los mismos tienen existencia legal desde mucho antes en el cdigo civil en el Art. 349, la prelacin actual son los abusos de autoridad, la negligencia que devienen en los apremios personales, como lo hacan en la comisara de la mujer donde la nica ley planetaria era la ley 103.

As fue siempre, hasta que aparecieron unos sabios investidos de la calidad de legisladores por obra de los imponderables de la poltica, que, en una de tantas barbaridades que se cometen da tras otro, resolvieron reformar el Cdigo de la Niez y Adolescencia y, mediante ley publicada el 28 de julio de 2009, incluyeron un artculo (el 23 de la reforma) que dispone el apremio personal (prisin) de los obligados subsidiarios (que casi siempre son ancianos). Desde ese da, los genios de la reforma determinaron que los "adultos mayores", como denomina la Constitucin a quienes tienen ms de 65 aos, corran peligro de perder su libertad cuando, por cualquier causa, sus hijos no cumplan con las pensiones alimenticias que deben pagar.

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Esta innovacin inconsulta debe ser inmediatamente derogada, pues pasa por alto que, por mandato constitucional, los adultos mayores, en igual condicin que los nios, son "grupos de atencin prioritaria" (art. 35) y, como tales, deben recibir "atencin prioritaria y especializada en los mbitos pblico y privado..." y que "el Estado prestar especial proteccin a las personas en condicin de doble vulnerabilidad". Todo lo contrario del perverso trato que les impuso esta ley.

Conforme lo define en su obra Henri Capitant, la obligacin alimentara es aquella que la ley impone a determinadas personas, de suministrar a otras (conyugues, parientes y a fines prximos). Los recursos necesarios por la vida, si estas ltimas se hallan en la indigencia y la primen cuenta con medios suficientes. En nuestro Cdigo Civil la obligacin alimenticia est consagrada en los Artculos 212 y 213 que la define axial: Los conyugues se deben mutuamente fidelidad, socorro y asistencia. Los esposos aseguran juntos la direccin moral y material de la familia, proporcionan la educacin de los hijos y preparan su porvenir.

Se establece que la tabla mnima de pensiones se actualizar en base a los aumentos salariales; dispone que quienes no paguen pensiones no recibirn los servicios de prstamos del IESS e ingresarn a la Central de Riesgos; equipara los das de visitas para los padres incluyendo vacaciones escolares y deja fuera del proceso de divorcio la manutencin y custodia infantil. 70

Los adultos mayores de 65 aos en adelante, los que dependan econmicamente de pensiones jubilares o del Bono de Desarrollo Humano; as como las personas que tengan una discapacidad comprobada, o que sufran de enfermedades catastrficas estarn exentos de asumir la pensin alimenticia de nietos o sobrinos, segn una nueva reforma al Cdigo de la Niez que se discuti ayer en la Asamblea Nacional.

El proyecto de reforma, que pas ya el primer debate, aclara as un conflicto originado por otra reforma al Cdigo realizada en el 2009, cuya aplicacin produjo la detencin de personas adultas mayores que no tenan recursos econmicos o que padecan enfermedades graves, por una mala interpretacin de la norma de parte de los jueces, segn legisladores y funcionarios del Consejo Nacional de la Niez y Adolescencia.

La reforma incluye un artculo en el que se precisa el procedimiento para ordenar la prestacin de alimentos a tos, abuelos o hermanos mayores de 25 aos, a quienes se conoce en la ley como obligados subsidiarios, del nio con derecho a la pensin alimenticia,.

Se define entonces que en caso de ausencia, impedimento o insuficiencia de recursos, de los obligados principales (es decir el padre o la madre que no vivan con el nio), comprobado por el juez en materia de Niez y Adolescencia, se ordenar que la prestacin de alimentos sea pagada o completada por uno o ms de los obligados subsidiarios.

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Para ello el juez deber tomar en cuenta los limitantes de ingresos o capacidades de: los familiares que sufran una enfermedad catastrfica y/o discapacidad; de los que tengan ms de 65 aos de edad; de las condiciones de pobreza que tengan los obligados subsidiarios y que reciban el bono del gobierno; as como los gastos propios de su modo de vida y de los dependientes directos que tengan.

Esto quiere decir, que la pensin fijada por el juez podr ser pagada por uno de los familiares o compartida por los tos, abuelos y hermanos mayores de acuerdo a sus condiciones y obligaciones econmicas.

Para disponer el pago de la pensin, el juez antes debe pedir una investigacin econmica y social que ser realizada por una unidad tcnica, de la Comisin de Derechos.

Otro tema que propone la reforma es ms restricciones para los principales obligados que no paguen las pensiones. Es as que el artculo 21 ley reformatoria dispone que con excepcin de los servicios de salud el padre o la madre que no pague la pensin no podr acceder a los beneficios del IESS, ni pagar sus obligaciones por lo que caer en mora laboral. En el caso de los prstamos quirografarios o hipotecarios solo sern aprobados si el dinero ser para pagar la pensin infantil y de ser as, ser acreditado directamente en la cuenta de los beneficiarios.

Adems, segn el artculo 20, se prohibir la salida del pas, y se incluir inmediatamente a los padres o madres en la Central de Riesgos mediante 72

una comunicacin a la Superintendencia de bancos. Esto como una medida para agotar las instancias que obliguen a los principales obligados a cumplir con las pensiones.

En cuanto al monto se mantiene la tabla de pensiones alimenticias mnimas, pero se aade que estas se actualizarn de acuerdo a los incrementos salariales y los ndices de inflacin, segn la presidenta de la Comisin de los Derechos de los Trabajadores.

Pero se hace un cambio en el pago de pensiones adicionales dispuestas por las remuneraciones adicionales que reciban los padres, como los dcimos tercer y cuarto sueldos (diciembre y marzo en el rgimen Costa).

Antes en el Cdigo se estableca que se pague el doble o triple de la pensin, ahora el monto no debe pasar lo que recibe el padre que en el caso del dcimo cuarto sueldo es 264 dlares; y adems ese monto debe ser proporcional al nmero de hijos que tenga el padre o madre.

A esto se aade el 5% de las utilidades percibidas por cargas familiares; y otro 5%, por fondo de cesantas, valor que ser dividido entre el nmero de hijos que tenga el obligado principal.

Las visitas sern equitativas y no se definirn en los procesos de divorcio respecto al rgimen de visitas se han incluido nuevas disposiciones. Para ello se reform el artculo 123 del Cdigo en el que se establece que los padres tanto el que vive con el nio, como el que est ausente, debern

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compartir equitativamente los das feriados, celebraciones familiares, las vacaciones escolares y das festivos. Ya no solo se fijar uno o dos das a la semana, sino que tambin se deben compartir todas las fechas especiales y feriados.

Esto, para promover la relacin afectiva entre el padre o madre que no se encuentra a cargo del cuidado del hijo o hija, asegurando el cumplimiento del principio de corresponsabilidad de los progenitores.

Pero lo ms importante en este ltimo tema, es que tanto el monto de la pensin alimenticia as como la custodia de los hijos se separarn de los procesos de divorcio y se definirn nicamente en los juzgados de la Niez. Al ser procesos muy emocionales a veces se fijan montos o das de visita en base al coraje que se tiene en el momento.

4.3.- EL CONTENIDO DE LA OBLIGACION ALIMENTICIA.-

La obligacin alimentaria comprenda lo que la persona necesitaba para su manutencin y subsistencia, abarcando la comida, bebida, vestido, habitacin y recuperacin de la salud.

El conjunto de prestaciones comprendidas en la obligacin alimenticia es muy distinto segn los grupos familiares que se consideren, pues entre cnyuges y parientes en lnea recta la obligacin alimenticia se configura con gran amplitud, mientras que entre los hermanos se limita notoriamente su

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contenido. Por ello, tradicionalmente se ha hablado por la generalidad de la doctrina de alimentos amplios (o civiles) y alimentos estrictos (o naturales).

LOS ALIMENTOS AMPLIOS.- Los cnyuges y los parientes en lnea recta estn obligados recprocamente a darse alimentos en sentido amplio.

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica.

Los alimentos comprenden tambin la educacin e instruccin del alimentista mientras sea menor de edad y aun despus cuando no haya terminado su formacin por causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirn los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estn cubiertos de otro modo.

LOS ALIMENTOS ESTRICTOS.- Entre hermanos (o, en su caso, hermanastros) slo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extendern en su caso a los que precisen para su educacin.

En general, se interpreta que tales auxilios necesarios equivalen a la satisfaccin de las necesidades mnimas del hermano alimentista, sin que 75

hayan de tenerse en cuenta el caudal o medios econmicos del hermano obligado a prestarlos.

4.4.- NORMATIVA LEGAL.

Es el deber que tiene una persona, establecido en la ley, de suministrar a otra los recursos que sta necesite para subsistir. Existen dos tipos de obligacin legal alimentaria: OBLIGACIN ALIMENTARIA PROPIA:

Es el deber que tiene una persona, establecido en la ley, de suministrar a ciertos familiares que se encuentren en situacin de penuria, lo que stos requieran para subsistir. Es, entonces aquella que existe cuando el deudor pasa a ser un obligado alimentario porque el acreedor alimentario se encuentra en estado de penuria (Ntese que se hace nfasis en el estado de penuria) Ej. El ejemplo ms sencillo es decir que surge sta obligacin cuando el acreedor alimentario no tiene dinero no para mantenerse. OBLIGACIN ALIMENTARIA IMPROPIA:

Existe la obligacin porque entre el deudor y el acreedor hay un vnculo familiar, sin embargo, ac no se exige que el acreedor se encuentre en situacin de penuria

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Ej. Es el tpico caso de la obligacin que tienen los padres de mantener, educar y vestir a sus hijos menores, sobre los cuales ejerzan la patria potestad. Como la obligacin alimentaria es un efecto de la filiacin legal, sta subsistir en tanto y cuanto exista y se compruebe el vnculo de parentesco entre el obligado y el acreedor tal como se encuentra en los siguientes artculos de la LOPNA: Artculo 366 Subsistema de la Obligacin Alimentara. La obligacin alimentaria es un efecto de la filiacin legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad. Esta obligacin subsiste aun cuando exista privacin o extincin de la patria potestad, o no se tenga la guarda del hijo, a cuyo efecto se fijar expresamente por el juez el monto que debe pagarse por tal concepto, en la oportunidad que se dicte la sentencia de privacin o extincin de la patria potestad, o se dicte alguna de las medidas contempladas en el artculo 360 de esta Ley. Artculo 367 Establecimiento de la obligacin Alimentaria en Casos Especiales. La obligacin alimentaria procede igualmente, cuando: a) La filiacin resulte indirectamente establecida, a travs de sentencia firme dictada por una autoridad judicial; b) La filiacin resulte de declaracin explcita y por escrito del respectivo padre o de una confesin de ste, que conste en documento 77

autntico; c) A juicio del juez que conozca de la respectiva solicitud de alimentos, el vnculo filial resulte de un conjunto de circunstancias y elementos de prueba que, conjugados, constituyan indicios suficientes, precisos y, concordantes.

La LOPNA no quiso ser severa con el Principio de prueba en cuanto al tema de la filiacin, porque de haberlo sido, los resultados prcticos seran bastante desfavorables para los nios y los adolescentes.

Existe tambin la ratificacin de una Convencin Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, y en otros instrumentos internacionales, que se ha dicho forman parte del bloque de constitucionalidad, tambin se alude a las obligaciones alimentarias: Cdigo Bustamante: 67 y 68; Convencin Americana de Derechos Humanos: 7.7; Convencin sobre Derechos del Nio: 6, 24, 26, 27, 28, 29 y 31. Entonces para desarrollar en forma integral la obligacin alimentaria muy corrientemente ha de ingresarse al anlisis de sucesiones, de concursos o quiebras, de seguros, y de temas laborales como el salario, y tambin del derecho penal, debido a ese afn de garantizar la eficacia en el cumplimiento de esa obligacin.

4.5.- RESPONSABILIDAD DE ALIMENTICIA.

APLICACIN DE LA OBLIGACIN

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 La Obligacin Alimenticia entre Parientes: Existe en todos los grados, los hijos esta obligados a alimentar a sus padres y ascendientes necesitados. La obligaciones que resulten de los anteriores preceptos son reciprocas. Pero esto solo ha sido establecido para parientes legtimos, puesto que forman parte del matrimonio siendo as de la misma manera entre padres naturales.

Obligacin Alimenticia entre los Colaterales: No existe la obligacin alimenticia legalmente, pero por caridad uno no debe dejar morir de hambre a su sobrino. Aunque algunas legislaciones lo consagran, el cdigo Italiano concede alimentos a los colaterales.

La obligacin de alimentos, adems de comprender los elementos fisiolgicos necesarios para la vida (sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica), tambin comprende cosas inmateriales, como la educacin o formacin del alimentista, que le va a permitir desarrollar su personalidad y su vida social e intelectual.

Anteriormente, el Cdigo Civil, solo inclua en los alimentos la educacin durante la minora de edad. Fue en la reforma de 13 de mayo de 1981, cuando se introdujo la educacin, an cumplida la mayora de edad, cuando los estudios no se hubieran finalizado por causas no imputables al alimentista.

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Mientras que los alimentos fsicos o corporales tienen una duracin indefinida (se deben durante toda la vida del individuo, siempre y cuando tenga necesidad de ellos), los alimentos inmateriales como la formacin, estn limitados por la mayora de edad del alimentista, salvo que no haya terminado su formacin por causas no imputables a l.

4.6.- OBLIGACION RECIPROCA Y OBLIGACION UNILATERAL RESPECTO DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES.

La obligacin alimentaria, se extiende la obligacin a todos los parientes en lnea recta siguiendo el orden establecido en el Art 457, en el caso de los descendientes debe diferenciarse la unilateral que es regulada en el Cdigo de los Nios y Adolescentes de la obligacin recproca que es regulada en el Cdigo Civil. Todos los hijos tienen los mismos derechos, por lo que en el caso de que sean nios o adolescentes sus padres estn obligados a educarlos y alimentarlos, incluso a pesar de estar suspendidos o perder la patria potestad. Subsiste la obligacin entre los 18 y 28 aos si estudian una profesin u oficio con xito. En caso de no hacerlo, nicamente tienen derecho si son solteros y estn incapacitados fsica o mentalmente de subsistir por s mismos o su cnyuge no puede drselos, reducindose los alimentos a los necesarios en caso de que su propia inmoralidad los redujo a este estado, es indigno o desheredado (Art. 455, 467 CC). 80

En el caso de los hermanos, tambin debemos distinguir la obligacin unilateral si el acreedor es menor de edad (Art. 93 CNA) y recproca en el caso de los adultos. En ambos casos, se incluye tanto a los hermanos de padre y madre como a los medio hermanos. Debiendo nicamente en el caso de ser mayor de edad acreditar su estado de necesidad conforme la regla general establecida en el Art 455 del CC, no as si es menor de edad donde su estado de necesidad se presume. La familia tendr la obligacin de promover la igualdad de derechos, el afecto, la solidaridad y el respeto recproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armona y unidad y debe ser sancionada. Son obligaciones de la familia para garantizar los derechos de los nios, las nias y los adolescentes:

Como Protegerles contra cualquier acto que amenace o vulnere su vida, su dignidad y su integridad personal.

Como Participar en los espacios democrticos de discusin, diseo, formulacin y ejecucin de polticas, planes, programas y proyectos de inters para la infancia, la adolescencia y la familia.

Como Formarles, orientarles y estimularles en el ejercicio de sus derechos y responsabilidades y, en el desarrollo de su autonoma.

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 Como Inscribirles desde que nacen en el registro civil de nacimiento.

Como Proporcionarles las condiciones necesarias para que alcancen una nutricin y una salud adecuadas, que les permita un ptimo desarrollo fsico, psicomotor, mental, intelectual, emocional y afectivo y educarles en la salud preventiva y en la higiene.

Como Promover el ejercicio responsable de los derechos sexuales y reproductivos y colaborar con la escuela en la educacin sobre este tema.

Como Incluirlos en el sistema de salud y de seguridad social desde el momento de su nacimiento y llevarlos en forma oportuna a los controles peridicos de salud, a la vacunacin y dems servicios mdicos.

Como Asegurarles desde su nacimiento el acceso a la educacin y proveer las condiciones y medios para su adecuado desarrollo, garantizando su continuidad y permanencia en el ciclo educativo.

Como Abstenerse de realizar todo acto y conducta que implique maltrato fsico, sexual o psicolgico, y asistir a los centros de orientacin y tratamiento cuando sea requerida.

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 Como Abstenerse de exponer a los nios, nias y adolescentes a situaciones de explotacin econmica.

Como Decidir libre y responsablemente el nmero de hijos e hijas a los que pueda sostener y formar.

Como Respetar las manifestaciones e inclinaciones culturales de los nios, nias y adolescentes y estimular sus expresiones artsticas y sus habilidades cientficas y tecnolgicas.

Como Brindarles las condiciones necesarias para la recreacin y la participacin en actividades deportivas y culturales de su inters.

Como Prevenirles y mantenerles informados sobre los efectos nocivos del uso y el consumo de sustancias psicoactivas legales e ilegales.

CAPITULO V

5.- CONDICIONES O REQUISITOS DE LA OBLIGACION ALIMENTICIA.

5.1.- NECESIDAD DEL ALIMENTARIO:

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Hay que distinguir entre requisitos subjetivos (el parentesco), y los objetivos (estado de necesidad del alimentista y disponibilidad econmica del deudor de alimentos). La determinacin de los dos requisitos, corresponde al Juez competente.

A. NECESIDADES DEL ALIMENTISTA.

Es precisamente, lo que hace surgir la obligacin de alimentos. Su presupuesto bsico, porque se quiere proteger la vida del pariente necesitado. La obligacin de alimentos surge desde que los necesitare para subsistir el que tiene derecho a percibirlos.

Y por la misma causa, cuando desaparece el estado de necesidad, se extingue la obligacin de alimentos.

Tambin desaparece la obligacin de alimentos por muerte del alimentista, cuando ste cometa alguna falta de las que dan lugar a la desheredacin. Por reduccin del patrimonio de los obligados Por la mala conducta o falta de aplicacin al trabajo del alimentista, y esto sea la causa del estado de necesidad. Y por privacin de la patria potestad sobre la persona obligada, si el alimentista es el padre o la madre.

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Las necesidades del alimentista tambin sirven de criterio para determinar la cuanta de los alimentos. La cuanta debe ser proporcional a la necesidad del alimentista y al caudal de quien los da, y por tanto, rige el principio de proporcionalidad de los alimentos a los requisitos que los hacen nacer.

Si se modifica en el tiempo las necesidades del alimentista, variar la obligacin de alimentos. Es pues, una obligacin de tracto sucesivo. La posibilidad de variacin de la situacin del alimentista y la subjetividad del estado de necesidad (en efecto lo que para una persona es una situacin de necesidad, para otra ms emprendedora o ms fuerte puede no serlo), hacen que el Juez competente, sea quien deba determinar si el alimentista se encuentra o no en un estado de necesidad.

Y para determinarlo, atender no solo a las circunstancias objetivas, sino tambin a las subjetivas, en cada caso concreto que se le presente. Atendiendo a la edad, la salud, la educacin y estudios, el Juez puede decidir si el sujeto carece o no de medios econmicos para sobrevivir y si tiene o no posibilidad de conseguirse esos medios, ejerciendo un oficio, profesin o industria.

De tal manera que el estado de necesidad no se puede identificar con la pobreza absoluta, ya que los auxilios estrictamente necesarios para la vida, solo son para los hermanos, pero para el resto de parientes, el concepto de alimentos no se limita a eso, sino a un concepto amplio, como educacin, 85

formacin o lugar de residencia, en atencin al contexto social al que vena perteneciendo el acreedor de los alimentos. No estar en estado de necesidad el que perciba cualquier pensin.

Tampoco el que puede vivir de los frutos y rentas de patrimonio. Si esos frutos y rentas no son suficientes, puede vender su patrimonio, sean bienes y capital. Tampoco cuando el sujeto puede pedir dinero a crdito y pagarlo a plazos, durante un tiempo determinado con su trabajo o profesin. Pero si el sujeto tiene un trabajo cuyo sueldo es tan pequeo que vive con estrecheces y no puede cubrir sus necesidades, s que tendr derecho a alimentos aunque est desempeando un trabajo.

B. CAPACIDAD O POSICION ECONOMICA DEL DEUDOR DE LOS ALIMENTOS.

Es el segundo requisito para que surja la obligacin de alimentos. Pero no es un requisito de igual importancia que el primero a la hora de determinar el momento del nacimiento de la obligacin, ya que sta, surge en el momento en que el pariente est necesitado. La economa del alimentante influye, no para determinar el momento del nacimiento de la obligacin, sino para determinar el momento de la extincin de la obligacin.

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La obligacin se extingue cuando la fortuna del obligado se reduce hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia; las propias necesidades y las de las personas con derecho preferente de alimentos.

Lo que se extinguir es la relacin entre el alimentista y el alimentante con pocos medios econmicos. Pero no se extingue la obligacin de alimentos, sino que surge una nueva obligacin por la que pasar a estar obligado otro pariente con medios econmicos que sea el siguiente en el orden de prelacin de parientes. Se trata de una novacin del deudor de alimentos.

La posibilidad del alimentante, la determina los rendimientos del trabajo y las rentas del capital y de los bienes. El alimentante, no debe cumplir la obligacin hasta tal punto que no ponga en peligro las necesidades propias y de su familia. No se le puede exigir vender su patrimonio para cumplir la obligacin de alimentos, ni tampoco solicitar un crdito.

Lo que no puede hacer el alimentante es colocarse l de forma fraudulenta en una situacin que impida prestar los alimentos, por ejemplo, despedirse del puesto de trabajo.

Lo que s libera al alimentante de su obligacin, es que con sus posibilidades econmicas, apenas pueda cubrir sus propias necesidades o las de su familia.. 87

5.2.- FACULTADES ECONOMICAS DEL ALIMENTANTE:

Para dar origen a la obligacin alimentaria, era necesario que concurrieran dos circunstancias: 1) La indigencia del alimentado; 2) Posibilidades econmicas en el alimentante.

1. INDIGENCIA DEL ALIMENTADO.

El que solicitaba alimentos deba hallarse sin bienes ni medios de ganarse la vida. Con frecuencia, la esposa demandante haca referencia al estado de miseria, abandono y desamparo en que se hallaba. Utilizando expresiones ms que elocuentes para ilustrarlo, como por ejemplo: las ms veces, si he comido no he cenado, o el vientre no se alimenta del aire, haca saber su dependencia del auxilio, proteccin o caridad de los vecinos, y afirmaba estar expuesta a mendigar de puerta en puerta. Ac, en los pleitos sobre alimentos llegaba, tanto el hombre como la mujer, a divulgar sus sentimientos ms ntimos, a humillarse hasta el lmite de la limosna. Los achaques, la edad y el exilio constituan circunstancias a travs de las cuales las solicitantes demostraban su imposibilidad de adquirir medios para subsistir.

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A pesar de que muchas esposas ejercan alguna industria, informaban al juez que dicha actividad no era suficiente para proporcionarles los medios para ganarse la vida. No solamente se exiga como requisito de la solicitud de alimentos la indigencia actual, sino que muchas veces el pedido se formulaba previendo males futuros, si persista la falta de alimentos. Los cnyuges, ante la carencia de medios para subsistir, contraan deudas y de esta manera se vean expuestas a eventuales demanda.

2. POSIBILIDADES ECONMICAS EN EL ALIMENTANTE.

El pedido de alimentos deba fundarse en que el alimentante estaba en condiciones econmicas para atender a las necesidades de su cnyuge. Era conveniente denunciar las actividades econmicas de los esposos, y as acreditar sus reales posibilidades. El juicio por alimentos se desenvolva en general entre individuos pertenecientes a las clases bajas o medias de la sociedad virreinal, comprendiendo artesanos, agentes de la administracin pblica, y ocasionalmente algn profesional. No nos consta el acceso a este tipo de pleitos de esclavos o mestizos, as como de individuos pertenecientes a las clases superiores, como altos funcionarios de gobierno o terratenientes. Los prejuicios sociales, o tal vez la posibilidad de acudir a otras vas, como por ejemplo, la ayuda de algn pariente cercano, podran explicar esta ausencia.. 89

5.3.- LEY QUE EZTABLEZCA LA OBLIGACION ALIMENTICIA.

Art.349, Art.50, Art.51 Del Cdigo Civil.

TITULARES DEL DERECHO DE ALIMENTOS.La obligacin alimenticia, como obligacin ex lege, requiere un texto expreso de la ley que la establezca.

Art. 349.- seala a quienes se debe alimentos por ley y, consiguientemente, quienes son titulares del derecho respectivo.

1. Al cnyuge 2. A los hijos 3. A los descendientes 4. A los padres 5. A los ascendientes; 6. A los hermanos; y, 7. Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada. No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue. En lo no previsto en esta Ley, se estar dispuesto en el Cdigo de la Niez y Adolescencia y en otras leyes especiales.

90

Art. 350.- Las reglas generales a que est sujeta la prestacin de alimentos, son las siguientes, sin perjuicio de las disposiciones especiales que contiene este Cdigo, respecto de ciertas personas.

Art.

351.- Los alimentos se dividen en congruos y necesarios. CONGRUOS, son los que habilitan al alimentado para subsistir modestamente, de un modo correspondiente a su posicin social.

NECESARIOS, los que le dan lo que basta para sustentar la vida.

Comprenden la obligacin de proporcionar al alimentario menor de dieciocho aos, cuando menos, la enseanza primaria.

2.4 CONCEPTUACIOZACIONES DOCTRINALES

3.1 MARCO CONTEXTUAL

3.1.1 CONTEXTO INSTITUCIONAL

El desarrollo de la presente investigacin a mas de exigirnos un acercamiento profundo con los mtodos y tcnicas seleccionadas, nos obligan a mantener 91

un acercamiento con algunas instituciones, las que sern pilares en la consecucin de nuestros objetivos.

En primer lugar tenemos a la Corte Provincial de Justicia de Machala que fue creada mediante promulgacin de la Vigsima Carta Poltica Constitucional de Estado elaborada en la ciudad de Montecristi por la Asamblea nacional Constituyente que fue promulgada en Registro Oficial el 21 de Octubre del 2008 cuyo Presidente fue Eco. Fernando Cordero cueva. En la disposicin 178, seala la funcin judicial se compone de rganos, rganos administrativos, rganos auxiliares y rganos autnomos. La ley determinar su estructura, funciones, atribuciones, competencias y todo lo necesario para la adecuada administracin de Justica.

En la disposicin 179 Los rganos jurisdiccionales, sin perjuicio de otros rganos con iguales potestades reconocidas en la Constitucin, son los encargados de administrar justicia, y sern los siguientes:

1. La Corte Nacional de Justica 2. Las Cortes provinciales de Justicia.

Con lo que queda tcitamente la

Corte Superior de Justicia de Machala

creada mediante Decreto de la Junta Militar de Gobierno firmado por el Contralmirante Ramn Castro Jijn y el General de divisin Lus Cabrera Sevilla, dicho decreto es publicado en el Registro oficial No. 2841.

La Corte Provincial de Justicia de Machala tiene la siguiente estructura funcional:

92

CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA

PRIMERA SALA MINISTR O MINISTR O MINISTR O

PRESIDENCIA

SEGUNDA SALA MINISTR O MINISTR O

MINISTR O

SECRETARIO RELATOR SALA AYUDANTES CONSERJES

Secretario Presidencia

SECRETARIO RELATOR SALA AYUDANTES CONSERJES

DEFENSORA PBLICA

PRIMER TRIBUNAL 1er. Juez 2do. Juez President e 1er. Juez

SEGUNDO TRIBUNAL 2do. Juez President e

93 Juez de lo Penal
I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX,

Juez de lo Civil
I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII

Actualmente las instalaciones de la Corte Provincial de Justicia de Machala se encuentra ubicada en las calles Rocafuerte entre Guayas y Ayacucho, sta es una institucin pblica cuyo objetivo primordial es administrar justicia. La ubicacin de las dependencias descritas en el Organigrama es la siguiente:

EL ORO
SALAS CORTE SUPERIOR TRIBUNAL DISTRITAL CONT. ADMIN. Primera Penal, Colusorio y Transito - Machala Primera Civ., Mercan, Inqui.,Mat. Resid., Lab., NiezMachala Tercera TRIBUNAL PENAL Primer Tribunal - Machala Segundo Tribunal- Machala JUZGADOS PENALES Primero- Machala Segundo- Machala Tercero- Machala Quinto - Machala Cuarto- Zaruma Sexto - Pias Sptimo- Santa Rosa Octavo- Pasaje Noveno- El Guabo JUZGADOS CIVILES Primero- Machala Segundo- Machala Tercero- Machala Dcimo Cuarto- Machala Cuarto - Zaruma Quinto - Zaruma Sexto- Pasaje Dcimo Quinto- Pasaje Sptimo- Santa Rosa TRIBUNAL DISTRITAL FISCAL

94

Dcimo - Huaquillas

Octavo- Pias Noveno- Arenillas Dcimo - Atahualpa Dcimo Primero- Huaquillas Dcimo Segundo- Portovelo Dcimo Tercero- Balsas Dcimo Sptimo - El Guabo

JUZGADOS DE TRABAJO Primero- Machala Segundo- Machala

JUZGADOS INQUILINATO Primero- Machala

JUZGADO TRANSITO Primero- Machala Segundo- Machala Tercero - Pias

JUZGADO FISCAL Primero- Machala

JUZGADO DE LA NIEZ Primero- Machala Segundo- Machala

21

3.1.2 CONTEXTO JURISDICCIONAL

Una vez estudiada, la teora del delito en toda su dimensin, sus fases positiva y negativa; luego de haber analizado Las causas de Justificacin en forma constructiva; Una vez que hicimos observaciones criticas a la teora de la Muerte digna y sus repercusiones maso, meso y micro territoriales; es oportuno e imprescindible hacer un anlisis de toda esa problemtica, aplicada a nuestro sistema penal, en particular a la ley sustantiva penal. En la disposicin 178, seala la funcin judicial se compone de rganos, rganos administrativos, rganos auxiliares y rganos autnomos. La ley determinar su estructura, funciones, atribuciones, competencias y todo lo necesario para la adecuada administracin de Justica.

Por ser una investigacin fundamentalmente propositiva constitucional hemos credo necesario enmarcar el contexto jurisdiccional de esta, en la
21

Fuente y Elaboracin: Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Machala

95

Corte constitucional la que de acuerdo a nuestra LOGJCC es el mximo rgano de interpretacin de la Constitucin:

Misin: Garantizar la vigencia y supremaca de la Constitucin, el pleno ejercicio de los derechos constitucionales y garantas jurisdiccionales, mediante la interpretacin, el control y la administracin de justicia constitucional.

Visin:

La

Corte Constitucional

ser

un

rgano

autnomo e

independiente de administracin de justicia constitucional, de reconocido prestigio nacional e internacional.

De conformidad con el artculo 429 de la Constitucin de la Repblica, la Corte Constitucional es el mximo rgano de control, interpretacin constitucional y administracin de justicia en esta materia. Ejerce Jurisdiccin nacional y su sede est en la ciudad de Quito. En cuanto a su estructura, de conformidad con el artculo 432 de la Constitucin de la Repblica, la Corte est integrada por nueve miembros que ejercen sus funciones en plenario y en salas de acuerdo con la ley. Sus miembros desempearn sus cargos por un perodo de nueve aos, sin reeleccin inmediata y sern renovados por tercios cada tres aos. En cuanto a la estructura de la Administracin de Justicia Constitucional, de conformidad con la Ley de Garantas Jurisdiccionales y Control

Constitucional, la justicia constitucional comprende: 1. Los juzgados de primer nivel 2. Las Cortes Provinciales 3. La Corte Nacional de Justicia 4. La Corte Constitucional

96

Con respecto a la estructura interna de la Corte Constitucional, de conformidad con la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional y el Reglamento de Sustanciacin de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional, est organizada de la siguiente manera: 1. Pleno de la Corte Constitucional 2. Sala de admisin 3. Sala de seleccin de procesos constitucionales 4. Sala de revisin de procesos constitucionales 5. Presidencia 6. Secretara General 7. Secretara Tcnica Jurisdiccional y rganos de apoyo 8. Centro de Estudios Constitucionales.

97

Las competencias de la Corte Constitucional se encuentran previstas, inicialmente, en los artculos 436, 437 y 438 de la Constitucin de la Repblica. No obstante, otras tantas pueden ser identificadas a lo largo del texto constitucional. Por otro lado, el ejercicio de dichas competencias se encuentra regulado y desarrollado en la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional como en el Reglamento de Sustanciacin de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional. El sistema de control concentrado de constitucionalidad ha tenido como antecedente inmediato en el Ecuador al Tribunal de Garantas

Constitucionales; sin embargo, la institucionalizacin de una magistratura 98

especializada en la materia es, relativamente, reciente en el pas, con la creacin del Tribunal Constitucional mediante reforma constitucional de 1996. (Registro Oficial N. 863 del 16 de enero de 1996).

CAPTULO III RESULTADOS DE LA INVESTIGACIN

99

ENCUESTA REALIZADA A LOS ESTUDIANTES DE JURISPRUDENCIA DE TERCEROS, CUARTOS Y QUINTOS CURSOS DE LA ESCUELA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MACHALAABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO PROFESIONAL DE LA CIUDAD DE MACHALA

H1.1.- En nuestro Cdigo Penal se describe actos u omisiones que son calificadas como delitos, esto presenta determinadas circunstancias y conductas que el autor debe realizar para ser sancionado con una determinada pena. Por lo que planteamos la siguiente pregunta con el

objetivo de determinar si los estudiantes de la Universidad Tcnica de Machala son crticos en este tema:

Existe Claridad en la descripcin de la conducta referida en el Art. 441 del CPE en la que se refiere a la sancin de la tentativa?

CUADRO No.1
DESCRIPCION DEL TIPO PENAL DE LA TENTATIVA

FRECUENCIA DEL PRESUPUESTO SI NO TOTAL

FUENTE: Investigacin directa ELABORACION: Los autores

PERSONAS ENCUESTADAS NUMERO PORCENTAJE 124 79% 33 21% 157 100 %

GRFICO No. 1

100

PREGUNTA N 1
SI NO

21%

79%

FUENTE: CUADRO No.1

Los estudiantes de jurisprudencia de la Universidad Tcnica de Machala en su mayora identifican las caractersticas, elementos y conductas que describen a un determinado tipo penal, y solo 33 estudiantes que equivalen al 21% de la encuesta, por lo que el aporte de la mayora de los participantes de la presente problemtica seria de un valor considerable.

H.1.2.-

En la realizacin de delitos, principalmente en el asesinato, es

fundamental la descripcin del objeto utilizado para su efecto, y con mayor importancia en la figura de la tentativa en la que determinara la idoneidad e inidoneidad de la misma. La pregunta que formulamos fue:

Para que exista Tentativa en nuestro pas, Qu tipo de medio deben ser empleados por el actor?

CUADRO No. 2
OPININ ACERCA DE LOS MEDIOS UTILIZADOS EN LA TENTATIVA

101

FRECUENCIA DEL PRESUPUESTO IDONEOS INIDONEOS IDONEOS E INIDONEOS TOTAL

FUENTE: Investigacin directa ELABORACION: Los autores

PERSONAS ENCUESTADAS NUMERO PORCENTAJE 132 85% 18 11% 7 4% 157 100 %

GRFICO No. 2

PREGUNTA N 2
IDONEOS INIDONEOS AMBOS

11%

4%

85%

FUENTE: CUADRO No.2

La mayora de los encuestados, (85%), fueron crticos en el momento de responder, supieron hacer un alcance en su interpretacin a travs del concepto de tentativa dictada en el CPE y la figura establecida en el art. 441 del mismo cuerpo legal.

102

H.1.3.-

Para nosotros es importante conocer si la conducta que intenta

regular la tipificacin de la tentativa en el Art. 441 del CPE, establece un patrn de comportamiento especfico. La pregunta que formulamos fue la siguiente: En el Art. 441, dentro de la descripcin de la conducta establece O CUALQUIER OTRO MEDIO. Esto encierra solo medios Idneos?

CUADRO No. 3 OPININ ACERCA DEL GRADO DE SUFRIMIENTO DE LOS FAMILIARES DE UNA PERSONA QUE PADECE UNA ENFERMEDAD.

FRECUENCIA DEL PRESUPUESTO SI NO TOTAL

FUENTE: Investigacin directa ELABORACION: Los autores

PERSONAS ENCUESTADAS NUMERO PORCENTAJE 138 84% 27 16% 157 100 %

GRFICO No. 3

103

PREGUNTA N 3
SI NO

16%

84%

FUENTE: CUADRO No.3

Del total de encuestados, 173 personas equivalentes al el 93% respondi que si considera que el dolor de una persona enferma se extiende a sus familiares en contraposicin 14 de los encuestados que equivalen al 7% del universo de estudio.

Notamos entonces que en nuestro medio, existe mucha sensibilidad para con la situacin en que un familiar muy cercano padece una enfermedad, mucho mas cuando es incurable y se encuentra en estado terminal. Esta sensibilidad se explica ya que las personas encuestadas afirman que el dolor de su familiar enfermo se extiende a los dems miembros del grupo familiar, que entendemos es proporcional a la cercana que se ha mantenido con este. H.1.4.Para la investigacin, es importante que podamos determinar si

existe una relacin coherente entre las normas, y aun de mayor importancia

104

la relacin que existe entre los enunciados de la misma norma. Para lo cual planteamos la siguiente interrogante: La descripcin de la conducta O CUALQUIER OTRO MEDIO en el Art. 441, alcanza tanto al delito consumado del primer inciso como tambin a la tentativa del segundo inciso? CUADRO No. 4 OPININ ACERCA DEL ESTADO VEGETAL DE UNA PERSONA.
FRECUENCIA DEL PRESUPUESTO SI NO TOTAL
FUENTE: Investigacin directa ELABORACION: Los autores

PERSONAS ENCUESTADAS NUMERO PORCENTAJE 14 9% 143 91% 157 100 %

GRFICO No. 4

PREGUNTA N 4
SI NO

9%

91%

FUENTE: CUADRO No.4

Una cantidad pequea del universo de estudio, 14 personas que equivalen al 9%, contesto que existe relacin entre los enunciados de la misma norma, y el 81% afirmo que no existe relacin. 105

Por lo que podemos afirmar, que no existe relacion en la norma y tipo penal descrito en la misma, al permitir que el criterio del juez sea libre en su interpretacin y aplicacin.

H.1.5.- La seguridad Jurdica es un principio universalmente reconocido que tambin lo recoge nuestra constitucin, de la cual se desprende el libre ejercicio de los derechos de las personas, para lo cual deben existir la certeza jurdica, por lo cual formulamos la siguiente interrogante:

Existe claridad en la forma como se ha de aplicar el referido inciso del Art. 441 cuando se utilizan medios inidneos?

CUADRO No. 5
OPININ ACERCA DE LA LESIN DEL DERECHO A LA VIDA

FRECUENCIA DEL PRESUPUESTO SI NO TOTAL

FUENTE: Investigacin directa ELABORACION: Los autores

PERSONAS ENCUESTADAS NUMERO PORCENTAJE 16 10% 141 90% 187 100 %

106

GRFICO No. 5

PREGUNTA N 5
SI 10%

NO 90%

FUENTE: CUADRO No.5

Con una posicin mnima, los encuestados han respondido que existe claridad en la aplicacin del inciso segundo del Art 441, del universo encuestado el 90% afirma que no existe claridad en la descripcin realizada por lo que podramos determinar que esta norma afecta al principio de Seguridad Jurdica.

H.1.6.- La libertad, como uno de los fines del derecho, se puede ejercer mediante el libre desenvolvimiento en las relaciones sociales, y las actividades que realizamos cotidianamente, para obtener esta libertad, es necesario que legislacin sea clara, para que en su interpretacin y aplicacin no afecte derechos fundamentales, para lo cual planteamos la siguiente interrogante:

Considera Ud. Que existe Inseguridad Jurdica en la interpretacin y aplicacin del Art. 441 del CP. Fundamentalmente en la Tentativa Idnea?

107

CUADRO No. 6
OPNIN ACERCA DEL AGENTE EN CUANTO A SU CONDICIN HUMANA.

FRECUENCIA DEL PRESUPUESTO SI NO TOTAL

FUENTE: Investigacin directa ELABORACION: Los autores

PERSONAS ENCUESTADAS NUMERO PORCENTAJE 149 37% 8 63% 157 100 %

GRFICO No. 6

PREGUNTA N 6
SI NO

5%

95%

FUENTE: CUADRO No.6

Una notable mayora de 149 personas que equivalen al 95% de las personas encuestadas, consideran que el art. 441 del CPE, afecta al principio de Seguridad Jurdica, por lo que su falta de claridad y objetividad no permiten su aplicacin.

108

ENCUESTA REALIZADA A LOS ABOGADOS QUE EJERCEN SU PROFESIN LIBREMENTE EN EL CANTON EL GUABO DE LA PROVINCIA DE EL ORO.

H.2.1

ENTREVISTAS REALIZADAS EN BASE AL TEMA EN DISCUSIN A PROFESIONALES EN LAS REAS DE TEOLOGA, MEDICINA Y JURISPRUDENCIA.

Las entrevistas que a continuacin analizaremos, fueron realizadas con la finalidad de complementar y verificar algunos de los resultados obtenidos al realizar las encuestas tambin para obtener nueva informacin que nos ayudo a despejar algunas dudas previo a establecer conclusiones y a la elaboracin de la propuesta. Algunas de las preguntas fueron generalizadas para conocer la opinin al respecto de algunos puntos y otras focalizadas de acuerdo al mbito que maneja cada entrevistado.

H.3.1.-

109

3.4 CONCLUSIONES

Los procesos de recopilacin de informacin emprica, la aplicacin de los mtodos seleccionados, el anlisis crtico de la informacin obtenida, y el transcurso sistemtico de cada una de las etapas en que se desarroll la presente investigacin, han permitido obtener una idea clara frente a la problemtica, cumpliendo los objetivos que nos propusimos al despejando las hiptesis planteadas en el diseo de la investigacin; a partir de esto podemos establecer las siguientes conclusiones.

1. Hemos determinado las circunstancias en las que en nuestro sistema jurdico se establece como delictiva la conducta de una persona en grado de Tentativa, los resultados obtenidos en el proceso de recoleccin de informacin, nos han demostrado que para que exista tentativa en una conducta, la ejecucin del acto se debe realizar nicamente mediante la utilizacin de medios idneos y la no verificacin del acto debe realizarse por razones ajenas a la voluntad de quien lo ejecuta.

2. La Seguridad Jurdica, reconocida en la Carta de Derechos Humanos, aplicada en la Legislacin ecuatoriana, hace inadmisible la penalizacin de la Tentativa Inidonea, ya que la estructura del Cdigo Penal Vigente, solo permite sancionar infracciones que sean ejecutados con medios idneos. Una estipulacin contraria a lo planteado, podra ser motivo de sanciones por parte de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos

3. La Seguridad Jurdica en el mbito penal, exige que en la legislacin penal no exista ambigedades que podran afectar el desenvolvimiento de los ciudadanos al no poder realizar con libertad sus actividades al no tener la certeza de actos pueden o no ejecutar con respecto a la Ley. Por lo que la norma, especialmente la penal, deben ser claras y precisas para que no

110

permitan interpretaciones extensivas que podran llegar a afectar derechos inalienables de los sujetos que protege el derecho.

4. Considerando lo estipulado por la Legislacin Ecuatoriana, y la Doctrina Penal como lo es la Teora de la Imputacin Objetiva, no se puede sancionar a quien no ha puesta en verdadero Riesgo al Bien Jurdico Protegido, esto es, que existe delito siempre que los medios empleados sean los idneos, por lo tanto no existe un conflicto en la norma penal, puesto que en su redaccin en el Art. . Establece que la tentativa se dar en la Utilizacin de Medios Idneos, y en el Art. 441, sanciona como tentativa el acto no realizado por cualquier medio. Permitiendo una interpretacin extensiva al juez o Jueza que deba sancionar por este acto.

3.5 RECOMENDACIONES

1. Debemos establecer preceptos jurdicos que respondas a los principios universalmente reconocidos, de tal forma que permitan el libre

desenvolvimiento de las personas 2. Debemos mantener presente que el carcter sancionador de la ley penal, implica que al sealar un acto como Antijurdico y marcar para este una pena, el acto debe poner en riesgo o daar leve o gravemente el bien jurdico para ser considerado antijurdico, y la pena debe ser proporcional al riesgo o dao causado. 3. Se debe reformar el Art. 441. De tal manera que su aplicacin sea concordante a lo establecido para la sancin de la tentativa del Art 4. Debemos mantener presente el carcter preventivo del derecho penal, de manera que a partir de este se mantenga el estudio permanente de los fenmenos jurdicos que se desarrollan en las diferentes sociedades a fin de evitar efectos negativos en la nuestra.

111

CAPTULO IV PROPUESTA
PROPUESTA DE REFORMA AL ART. 441 DEL CDIGO PENAL ECUATORIANO PUBLICADO EN EL REGISTRO OFICIAL

4.1

PRESENTACIN

La

presente propuesta de reforma tiene como sustento principal, la

investigacin realizada en base al tema: ANALISIS JURIDICO DE LA AMBIGEDAD DESPRENDIDA DEL ART. 441 A PARTIR DE LA TIPIFICACION DE UNA TENTATIVA INIDONEA EN EL ABORTO NO CONSENTIDO GENERA INSEGURIDAD JURIDICA EN LA

INTERPRETACIN Y APLICACIN DE ESTA DISPOSICION EN LA CIUDAD DE MACHALA EN EL AO 2011, desarrollada en la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Tcnica de Machala, en el Nivel de graduacin, bajo la supervisin del Abg. Johao Campoverde N., director de tesis. Investigacin que se realiz en el ao 2011.

La mencionada investigacin, contiene un detenido estudio de la forma como se han venido aplicando las disposiciones contenidas en el Articulo a reformarse y los efectos originados por la aplicacin en el cantn Machala de la provincia de El Oro fijndose como temporalidad de investigacin el periodo comprendido entre los aos 2010 2011.

Al comprobarse la hiptesis principal y particulares de la investigacin realizada, estamos convencidos de que la evolucin dialectico-social del Ecuador exige un estudio permanente de aquellos fenmenos jurdicos que han causado polmica y que han sido cuestionados en Estados ms desarrollados, con la visin de estructurar los mecanismos de previsin de

112

los efectos que han producido esos fenmenos, a fin de mantener armona en la nuestra.

La previsin es el punto de partida de la idea de la presente propuesta; ya que el derecho como herramienta de regulacin del orden social, en cuestiones netamente penales, encierra como principio, que el derecho debe adelantarse al desarrollo de fenmenos jurdicos. Entonces sostenemos la idea que proponemos y que se refiere especficamente a la despenalizacin de la tentativa inidonea en sentido puramente semntico.

Hemos concluido, en que es favorable para la realidad social y jurdica del Ecuador reformar el Art. 441 del Codigo Penal Ecuatoriano, que penaliza la tentativa inidonea, la misma que no ha sido reconocida por el Estado de Derechos en la que nuestra sociedad se desarrolla, por la tanto su tipificacin en el cdigo es Ambigua, su interpretacin y aplicacin afectan a la Seguridad Jurdica. Habiendo obtenido un criterio jurdico de su aplicacin en nuestro Sistema Jurdico, luego de un anlisis de los componentes de la teora del delito, un anlisis de la anti juridicidad, y finalmente un anlisis jurisprudencial universal de la forma como se ha tipifica en otras legislaciones del mundo.

Sobre las disposiciones normativas hemos establecido un grupo de condiciones que establecen imperativamente, un marco limitante del alcance interpretativo, de manera que su apreciacin sea universalmente literal.

Los autores.

113

4.2 JUSTIFICACIN

En los ltimos tiempos, hemos notado con mucha aceptacin y reverencia, la condiciones que se exigen para obtener un ttulo de cuarto nivel en nuestro pas. Hace no mucho tiempo la carrera de jurisprudencia entregaba un titulo intermedio de licenciado, luego se lo derog y se concede el titulo de tercer nivel de abogado y en algunas universidades el de Doctor en jurisprudencia. Los postgrados en las reas de jurisprudencia eran a nuestro criterio, ms mercantiles que formativos. En la actualidad las exigencias son mucho ms altas, tanto que aquellos que obtuvieron el titulo de doctor en leyes conservan an el tercer nivel.

La importancia de lo sealado, se define al meditar y darnos cuenta de cual es el fin que persigue el perfeccionamiento de la profesin a travs del postgrado; es decir, cual es la finalidad de subir de nivel o de categora. Por eso afirmbamos que la razn aplicada o abstrada era simplemente la de subir de nivel. Ese era un error muy grande que ahora se esta encaminando a corregirlo.

El xito social del postgrado, es que los profesionales contribuyan con sus conocimientos para con el desarrollo de la humanidad; eso en la actualidad se nota claramente al revisar el contenido de los postgrados en universidades como la Andina, donde lo primero que mencionan es Investigacin cientfica. Para convertirse en doctor en la actualidad, hay que alcanzar una alta capacidad para proponer alternativas a los problemas del mundo en el rea propia de la profesin y de esta manera revestirse de la condicin de doctor en filosofa o PHD.

La presente propuesta de reforma al Cdigo penal, pone de manifiesto, el cumplimiento de nuestra obligacin como futuros profesionales, de contribuir con propuestas de perfeccionamiento social; El Ecuador hace aos est por 114

debajo de otras realidades jurdicas y casi siempre debe adaptarse a esos cambios con poco o nulo criticismo. Como Estado de derechos, debemos mantener una proyeccin ambiciosa en el aspecto jurdico, de manera que pueda mantenerse el orden, la paz y la justicia.

La Universidad de Machala, coincidencialmente se encuentra en un proceso de autoevaluacin por lo que el permanente ejercicio de la investigacin cientfica por parte de sus estudiantes, lograr expresar la calidad del trabajo que se ha entregado durante los aos de colegiatura, ms an cuando fruto de esas investigaciones, surjan proyectos y propuestas con contenido objetivo y aplicable. Ser la facultad de Ciencias Sociales, protagonista en ese proceso de acreditacin, y sus alumnos reliquias de su contribucin para con este.

Estamos convencidos de que el Sistema Jurdico en el que nos desenvolvemos, aplicado en los principios de la Dialctica, est en constante cambio. Nuestro Sistema debe ser protagonista en la implementacin de reformas que estn de acuerdo a la realidad social y que respondan a sus exigencias, y de esta manera permitan a los ciudadanos el libre goce de sus derechos. Por lo que reformar el Art. 441 del CPE, y establecer una norma clara de interpretacin sin ambigedades es, a nuestro criterio, fundamental en este proceso de cambio.

Consideramos que la presente propuesta debe ser tomada en cuenta ya que es el resultado de una verdadera investigacin, y de acuerdo a sus exigencias encierra una globalidad de beneficiarios.

Los autores

115

4.3 OBJETIVOS

El desarrollo de la presente propuesta persigue la consecucin de los siguientes objetivos:

Insertar en el Art. 441 del Cdigo Penal Aborto No Consentido una

disposicin que faculte la aplicacin de la tentativa en este delito que corresponda a la aplicacin de medios idneos.

Prevenir los efectos que se pueda originar la ambigedad en las

Legislacin Penal en nuestro pas

Prevenir la aplicacin de la tentativa inidonea en nuestro Sistema

Jurdico Penal, sin la regulacin adecuada.

Promover un permanente estudio de los fenmenos jurdicos que se

estn desarrollando en la esfera mundial, de manera que se determine la posibilidad de incluirlos en nuestra legislacin, adaptndolos a su realidad socio-jurdica.

Mantener en movimiento la previsin que tiene como principio

sustancial el derecho penal tanto sustantivo como adjetivo.

116

4.4 BENEFICIARIOS

Los beneficiarios de la presente propuesta de reforma al Cdigo penal son:

La Sociedad ecuatoriana en general

El derecho penal como ciencia de carcter preventivo.

El Principio de Seguridad Juridica

El principio universal de Justicia.

117

4.5

FUNDAMENTACIN

4.1.1 FUNDAMENTACIN DOCTRINAL

La anti juridicidad es el resultado de un juicio en cuya virtud se afirma el disvalor objetivo y substancial de una accin humana, confrontndola con el ordenamiento jurdico en su totalidad; incluyendo los principios generales del derecho; constituye la sustancia del delito. El delito es por esencia un acto contrario al derecho. Por esa causa se puede afirmar que la adecuacin tpica constituye un indicio de anti juridicidad, que supone el enjuiciamiento de una accin, adecuada a un tipo penal, a la luz de lo que disponen las reglas que integran el ordenamiento jurdico, y la afirmacin de su disvalor. La anti juridicidad es el resultado de un juicio en cuya virtud afirmamos la injusticia de una accin concreta.

La anti juridicidad afirma el disvalor de una accin humana objetivamente considerada, y no el disvalor de la actitud asumida por su autor.

Binding opina lo contrario y afirma que no hay ilicitudes inculpables, toda anti juridicidad para ser tal debera ser culpable. Esta teora es rechazada por el derecho vigente. En primer lugar la aplicacin por el juez penal de una medida de seguridad a un inimputable requiere la comisin de una accin tpica objetivamente antijurdica. En segundo lugar, si las acciones de los inimputables no son antijurdicas, no cabria responsabilidad penal para el que colabora con un loco en la comisin de un delito, porque no estara ayudando a realizar una accin antijurdica. En tercer lugar, una accin puede ser considerada objetivamente como criminal, aunque su autor no haya podido comprender esa criminalidad.

Existe para nuestra ley una criminalidad objetiva al margen de la culpabilidad, lo cual explica la existencia de medidas de seguridad 118

exclusivas del derecho penal. El que acta coaccionado, no es culpable pero tan antijurdico es su modo de obrar que est justificado Ej. La reaccin en legtima defensa. La anti juridicidad constituye el resultado de un juicio de valor que recae sobre la accin considerada en s misma, con tal independencia de la culpabilidad del autor.

En lo relativo a la naturaleza Jurdica de la figura que nos ocupa, podemos decir que existe una posicin excluyente. La tentativa como un delito incompleto, es decir aquel que no ha llegado a consumarse por causas extraas a la voluntad del sujeto actuante, que es por cierto la mayoritaria.

Entrando a tratar el tema que nos ocupa de una manera ms acabada Fontan Balestra nos informa que Tentativa es comienzo de ejecucin de un delito determinado con dolo de consumacin y medios idneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad del autor. En este sentido no podemos olvidar que el delito es una obra humana y como tal susceptible de diferenciar en el varios momentos; el primero de ellos de elaboracin mental pasando luego a exteriorizarse por actos hasta consumarse en el hecho concreto. Como sabemos el momento primero, el intelectual, no resulta punible y ello por cuanto quedan dentro del mbito de la privacidad. El segundo momento es decir la exteriorizacin de ese pensamiento es el momento propio de la tentativa en donde se produce una suerte de ampliacin de la tipicidad para abarcar justamente aquellos casos que no llegan a concluirse por causas extraas a la voluntad del agente, y ello resulta lgico por cuanto si el delito se consumo no podramos hablar de tentativa sera en el caso un delito particular, tpico e individualizado en el accionar del sujeto actuante.

Es en ese segundo momento en donde se plantea la necesidad de diferenciar los actos preparatorios y ejecutivos y ello no por capricho sino 119

porque resulta de inters a nuestro trabajo determinar el momento a partir del cual podemos hablar de ejecucin y ello por cuanto los actos preparatorios no resultan por regla general punibles por cuanto se trata de actos que no llegan a tener entidad suficiente como para vincularlo a un hecho delictivo determinado y no llegan a poner en peligro o turbar bien jurdico alguno. Cuando hablamos de tentativa, en ningn caso hablaramos de un delito Culposo, ya que en nuestra legislacin penal, el hecho delictivo realizado por el agente es voluntario, por lo tanto la posibilidad de una tentativa

culposa en nuestro derecho positivo es inadmisible, ya que el tipo culposo no individualiza las conductas por la finalidad sino por la forma de obtener la finalidad, es decir los delitos dolosos se cometen, se quieren, en cambio los delitos culposos ocurren, suceden. La tentativa en los tipos omisitos es perfectamente concebible, piensese el caso de que el sujeto esta obligado a realizar una accin descripta en el tipo, por ende habr tentativa por omisin cuando el individuo se demore en realizarla y aumente el peligro del bien.

Podemos decir que resulta posible un primer distingo entre tentativa idnea e inidonea, dentro de la primera podemos diferenciar la tentativa acabada de la inacabada, la primera ocurre cuando el sujeto a realizado todos los actos tendientes a consumar el delito previsto pero este no logra materialmente consumarse por causas fortuitas; En el segundo el sujeto no consigue el resultado tpico ya que se interrumpe la realizacin de los actos ejecutivos correspondiente para conseguir el efecto esperado, pero esta interrupcin proviene de causas ajenas a su voluntad. En lo relativo a la tentativa inidnea , una aproximacin al concepto lo encontramos con el Dr Zaffaroni para el cual hay tentativa inidonea o tentativa imposible cuando los medios empleados por el autor son notoriamente inidneos para causar el resultado.

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En la tentativa inidonea el bien jurdico que resulta afectado, no sufre ninguna lesin, ni corre ningn peligro, pero si resulta perturbado.

4.5.2 FUNDAMENTACIN PROCESUAL

La presente propuesta de reforma, responde a un estudio social, apegado tambin a la realidad jurdica de Ecuador, haciendo un alcance a los principios de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y reconociendo la vigencia de la Constitucin de la Repblica elaborada en Montecristi por la Asamblea Nacional Constituyente aprobada en referndum del 28 de septiembre del 2008 y publicada en el Registro Oficial el 21 de octubre del mismo ao.

La materia especfica tiene apego en primer lugar a la estructura positiva del derecho penal sustantivo, junto con la doctrina que la sostiene; la teora del delito, la teora de la tentativa, teora de la Imputacin Objetiva; relacionndose el estudio realizado con las estructuras propias de las naciones que ya han analizado el fenmeno de estudio con anterioridad y que han llegado a establecerle lineamientos consecuentes con su realidad jurdica y social.

La Organizacin de Naciones Unidas expidi la Declaracin Universal de los Derechos Humanos en 1948, luego de revisados lo catastrficos resultados de la II guerra Mundial. Ya en su Prembulo se determinan las consideraciones y finalidades que llevaron a su existencia, tales como: Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana;

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Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la consciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiracin ms elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias El primer artculo de la precitada Carta enuncia: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

Es observable que las naciones acordaron un nuevo entendimiento del hombre y su esencia, consistente en anunciar en mltiples ocasiones la visin humana como ser digno, y por ende, autnomo.

Los conceptos entrelazados de dignidad y autonoma son apropiadamente explicados por el profesor Francisco Corts Rodas, en su obra de La Poltica de la Libertad a La Poltica de la Igualdad, en los siguientes trminos: En el primer nivel de autonoma al hacerse consciente el hombre de que como ser racional no est determinado para sus acciones por fuerzas e impulsos provenientes de su naturaleza sensible, descubre en s la causa primera a partir de la cual es posible conformar un orden para interactuar, distinto del reino natural.

En el segundo nivel de la autonoma al tomar consciencia el hombre de que como ser racional no puede estar determinado en sus acciones por una normatividad de la cual no ha sido colegislador, encuentra en s, en forma similar al nivel anterior, la causa primera a partir de la cual es posible conformar el orden prctico (moral, jurdico y poltico). A partir de esto se establecen las bases desde las cuales se pueden cuestionar los fundamentos tericos de concepciones polticas y filosficas en las que el hombre es objeto del poder y del dominio de otros hombres. La idea de 122

autonoma cumple en este segundo nivel otro propsito: mostrar que el hombre forma su personalidad slo si es considerado por los otros como un fin en s mismo, es decir, si le es reconocida y respetada su dignidad y si no es utilizado como medio o instrumentalizado.

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4.1 PROYECTO DE REFORMA

000-09

LA ASAMBLEA NACIONAL

Considerando:

Que la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, establece la dignidad como base fundamental de la existencia del ser humano.

Que la Asamblea Nacional Constituyente de Montecristi aprob en la Carta Suprema, dentro de los derechos de libertad, el derecho a la vida digna.

Que la teora de muerte digna tiene postulados, fundamentados en principios universales.

Que la normativa penal tanto adjetiva como sustantiva, tienen como principio existencial la previsin.

Que el desarrollo social del Ecuador ha demostrado el cumplimiento de las leyes de la dialctica, presentndose con variaciones impredecibles.

Que se encuentran vigentes el Cdigo Penal de 1971, con las reformas y codificacin sobre l actuadas hasta el ao 2008.

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En uso de las atribuciones concedas al poder legislativo en la Constitucin de la Repblica en su artculo 122 ordinal 6.

RESUELVE Dictar la presente ley reformatoria al Cdigo Penal:

A continuacin del artculo19 agrguese el artculo 19.1 con el siguiente contendido:

19.1 No ser sujeto de sancin alguna el mdico que separe a una persona de los instrumentos que le proporcionan vida artificial cuando un doble diagnstico especializado certifica la imposibilidad de su reanimacin o cuando un doble diagnstico especializado no asegure su reanimacin en un tiempo menor a tres aos.

Tampoco ser sancionado el mdico que deje de extender tratamiento a una persona que padece una enfermedad incurable, que causa incontenibles dolores y que actualmente se encuentre en estado terminal.

La presente ley entrar en vigencia 15 das despus de su publicacin en el Registro Oficial.

Dado en la Ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, a los _________ das del mes de _________ del ao 2009.

f) Presidente. f) Secretario General.

4.8 TRMITE A SEGUIRSE

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Para lograr la eficacia de la presente propuesta; es decir para que sea analizada y aprobada por el rgano legislativo correspondiente debe considerarse en primer lugar que la Constitucin otorga el derecho a los ciudadanos para que puedan presentar cualquier proyecto ante la Asamblea Nacional:

Art. 61. Las ecuatorianas y ecuatorianos gozarn de los siguientes derechos, de acuerdo con la ley: 3. Presentar proyectos de iniciativa popular. Art. 134. La iniciativa para presentar proyectos de ley corresponde: 5. A las ciudadanas y a los ciudadanos que estn en goce de los derechos polticos y a las organizaciones sociales que cuenten con el respaldo de por lo menos el cero punto veinticinco por ciento de las ciudadanas y ciudadanos inscritos en el padrn electoral nacional.

Las mencionadas disposiciones otorgan el derecho de las personas particulares o jurdicas en este caso los estudiantes de derecho a travs de la Universidad o la Escuela de Derecho de la Universidad de Machala para que elaboren proyectos de ley, los difunda, consigan respaldo del padrn electoral y lo presenten a la asamblea.

La Constitucin establece algunas condiciones: Art. 136. Los proyectos de ley debern referirse a una sola materia y sern presentados a la Presidenta o el Presidente de la Asamblea Nacional con la suficiente exposicin de motivos, el articulado que se proponga y la expresin clara de los artculos que con la nueva ley se derogaran o se reformaran. Si el proyecto no reuniera estos requisitos no ser tramitado.

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El trmite a seguirse se encuentra tambin sealado en la Carta Suprema, y expresa la forma como ha de debatirse, como ha de oponrsele, como ha de tratarse esa oposicin y finalmente como se har efectiva su promulgacin:

Art. 137. El proyecto de ley ser sometido a dos debates. La Presidenta o el Presidente de la Asamblea Nacional, dentro de los plazos que establezca la ley, ordenar que se distribuya el proyecto a los miembros de la Asamblea y se difunda pblicamente su extracto, y enviar el proyecto a la comisin que corresponda, que iniciar su respectivo conocimiento y trmite. Las ciudadanas y los ciudadanos que tengan inters en la aprobacin del proyecto de ley, o que consideren que sus derechos puedan ser afectados por su expedicin, podrn acudir ante la comisin y exponer sus argumentos. Aprobado el proyecto de ley, la Asamblea lo enviar a la Presidenta o al Presidente de la Repblica para que lo sancione u objete de forma fundamentada. Sancionado el proyecto de ley o de no haber objeciones dentro del plazo de treinta das posteriores a su recepcin por parte de la Presidenta o del Presidente de la Repblica, se promulgar la ley, y se publicar en el Registro Oficial.

Art. 148. Si la Presidenta o el Presidente de la Repblica objetara totalmente el proyecto de ley, la Asamblea podr volver a considerarlo solamente despus de un ao, contado a partir de la fecha de la objecin. Transcurrido este plazo, la Asamblea podr ratificarlo en un solo debate, con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, y lo enviar inmediatamente al Registro Oficial para su publicacin.

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Si la objecin fuera parcial, la Presidenta o el Presidente de la Repblica presentar un texto alternativo, que no podr incluir materias no contempladas en el proyecto; igual restriccin observar la Asamblea Nacional en la aprobacin de las modificaciones sugeridas. La Asamblea examinar la objecin parcial dentro del plazo de treinta das, contados a partir de la fecha de su entrega y podr, en un solo debate, allanarse a ella y enmendar el proyecto con el voto favorable de la mayora de asistentes a la sesin. Tambin podr ratificar el proyecto inicialmente aprobado, con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. En ambos casos, la Asamblea enviar la ley al Registro Oficial para su publicacin. Si la Asamblea no considerara la objecin en el plazo sealado, se entender que se ha allanado a sta y la Presidenta o el Presidente de la Repblica dispondr la promulgacin de la ley y su publicacin en el Registro Oficial. Si la objecin fuera tambin por inconstitucionalidad, se resolver primero la objecin por inconstitucionalidad.

Art. 139. Si la objecin del Presidente de la Repblica se fundamenta en la inconstitucionalidad total o parcial del proyecto, requerir dictamen de la Corte Constitucional, que lo emitir dentro del plazo de treinta das. Si el dictamen confirmara la inconstitucionalidad total del proyecto, ste ser archivado, y si sta fuera parcial, la Asamblea Nacional realizar las enmiendas necesarias para que el proyecto pase a la sancin de la Presidenta o el Presidente de la Repblica. Si la Corte Constitucional dictaminara que no hay inconstitucionalidad, la Asamblea Nacional lo promulgar y ordenar su publicacin. Art. 140. La Presidenta o el Presidente de la Repblica podr enviar a la Asamblea Nacional proyectos de ley calificados de urgencia en materia

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econmica. La Asamblea deber aprobarlos, modificarlos o negarlos dentro de un plazo mximo de treinta das a partir de su recepcin. El trmite para la presentacin, discusin y aprobacin de estos proyectos ser el ordinario, excepto en cuanto a los plazos anteriormente establecidos. Mientras se discuta un proyecto calificado de urgente, la Presidenta o el Presidente de la Repblica no podr enviar otro, salvo que se haya decretado el estado de excepcin. Cuando en el plazo sealado en el artculo anterior la Asamblea no apruebe, modifique o niegue el proyecto calificado de urgente en materia econmica, la Presidenta o el Presidente de la Repblica lo promulgar como ley y ordenar su publicacin en el Registro Oficial. La Asamblea Nacional podr en cualquier tiempo modificarla o derogarla, siguiendo el trmite ordinario previsto en la Constitucin.

4.2 RESPALDO DEL PROYECTO.

Corresponde a la facultad de Ciencias Sociales, valorar la calidad de la presente reforma, a fin de convertirse en protagonista de su discusin, en primer lugar en el seno de la Universidad, luego de la Provincia, para de esta manera conseguir respaldo y enviarlo a la Asamblea para su discusin y aprobacin.

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