APPUNTI DI DIRITTO PROCESSUALE CIVILE mandrioli

Il rapporto tra diritto sostanziale e diritto processuale (ovvero i rapporti che ci sono tra diritto civile e processo civile, tra diritto penale e processo penale, tra diritto tributario e processo tributario, tra diritto amministrativo e processo amministrativo). Il diritto sostanziale un complesso di norme nelle quali il legislatore ha individuato quello che linteresse meritevole di tutela. Il diritto processuale, invece, costituito da un complesso di norme, nel quale il legislatore prevede determinati meccanismi complessi (processi) che entrano in gioco nel momento in cui la norma di diritto sostanziale non viene attuata. Il diritto sostanziale primario rispetto al diritto processuale, mentre il diritto processuale strumentale rispetto al diritto sostanziale (appunto perch entra in gioco solo se la norma di diritto sostanziale non stata opportunamente attuata). Da un lato il diritto sostanziale indispensabile per lesistenza del diritto processuale; dallaltro il diritto processuale civile fondamentale per lesistenza stessa del diritto sostanziale che senza il diritto processuale potrebbe limitarsi ad essere una mera previsione formale. La necessaria relazione tra il diritto sostanziale ed il diritto processuale giustificata anche dalla previsione legislativa secondo la quale nessuno pu fare ricorso alla forza o alla violenza per avere ragione del proprio diritto; questo sancito in 2 norme lart.392 cod.pen. che riguarda lesercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza sulle cose e lart.393 cod.pen. che tratta dellesercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza sulle persone. Il diritto processuale ha carattere non unitario, non solo perch abbiamo vari processi (amministrativo, penale, civile e tributario), ma anche perch allinterno dello stesso sistema abbiamo diversi modi di garantire la tutela giurisdizionale (ad esempio nel processo penale oltre al processo classico, normale, abbiamo: il processo che prevede lapplicazione della pena su richiesta delle parti ed uno sconto della pena stessa, patteggiamento; il rito abbreviato richiesto in certi casi su accordo del cliente; il processo per direttissima; il procedimento per decreto quando ci sono delle pene pecuniarie). Nel processo civile la situazione pi complicata, infatti abbiamo una distinzione per quanto riguarda il tipo di processo tra processi a cognizione piena ed esauriente e processi a cognizione sommaria. - I processi a cognizione piena ed esauriente sono quei processi nei quali il giudice arriva alla sua decisione dopo aver esaminato tutto ci che necessario per decidere, per poi emanare un provvedimento che disciplina definitivamente il rapporto tra le parti, la sentenza. Nellambito della cognizione piena ed esauriente abbiamo diversi tipi di svolgimento del processo: il processo ordinario (valido per quasi tutte le controversie); il rito speciale del lavoro; il rito delle locazioni; il rito che si svolge davanti ad un giudice di pace (giudice che presenta delle caratteristiche diverse rispetto al giudice ordinario in quanto dura limitatamente nel tempo, svolge la sua attivit non gratuitamente e si occupa in genere di controversie di valore inferiore ai 5 milioni); il procedimento in camera di consiglio (caratterizzato innanzitutto dal fatto che il legislatore non viene a predeterminare degli obblighi e dei doveri per il giudice ma lascia ampia discrezionalit allo stesso nel modo di condurre il procedimento ed in secondo luogo dal fatto che tale procedimento non si chiude con una sentenza ma con un decreto, come ad esempio avviene nel caso delle autorizzazioni che i tutori del minore devono chiedere per poter esercitare atti che influiscono sul patrimonio dello

stesso minore). - I procedimenti a cognizione sommaria sono caratterizzati dal fatto che il giudice, delle parti in contesa, sente una sola parte oppure sente entrambe ma in maniera incompleta, limitandosi cos ad una visione superficiale e provvisoria perch fa tutto ci in poco tempo. In questo tipo di procedimento il giudice non ha la certezza ma si basa sulla probabilit, la sua conclusione solo unipotesi di soluzione della controversia che non potr assumere la forma di sentenza, ma avr la forma del decreto (quando viene ascoltata una sola delle parti) o dellordinanza (quando vi un certo contraddittorio). Esempi di tali procedimenti sono: il sequestro; il sequestro giudiziale (quando in contestazione il diritto di propriet); il provvedimento di denuncia di nuova opera, lart.18 dello Statuto dei lavoratori, i provvedimenti durgenza (art.700 cod.proc.civ.). I provvedimenti sommari e cautelari necessitano dellinstaurazione di un processo a cognizione piena ed esauriente (entro 30 giorni da parte di chi ha vinto), in caso contrario perdono la loro efficacia; se il processo a cognizione piena ed esauriente invece c il provvedimento sommario e cautelare viene recepito da un provvedimento definitivo, la sentenza. - I procedimenti sommari non cautelari si aprono per iniziativa di un soggetto dopodich il giudice decide con un decreto che pu vivere di vita propria, cio che pu da quel momento disciplinare i rapporti fra le parti. Il legislatore, per lascia alla parte soccombente la facolt di proporre opposizione aprendo un processo a cognizione piena ed esauriente. Qui la particolarit consiste nel fatto che se non si instaura il procedimento a cognizione piena ed esauriente il provvedimento sommario rimane pienamente efficace tra le parti. Esempi di procedimenti a cognizione sommaria non cautelari sono: la repressione della condotta antisindacale (art.28 dello Statuto dei lavoratori); il decreto ingiuntivo. Il diritto processuale non neutrale; infatti esso non indifferente al particolare bisogno di tutela di certi diritti (altrimenti vi sarebbe stato un unico tipo di processo). Se consideriamo 3 diritti costituzionali (che quindi non ammettono deroghe in quanto assoluti) vediamo che questi non vengono tutelati allo stesso modo. Lart.17 Cost. stabilisce allultimo comma che le autorit possono vietare le riunioni in luogo pubblico per motivi di sicurezza o di incolumit pubblica, comprovati; qui siamo in presenza di un provvedimento dellautorit pubblica che per ha ad oggetto dei diritti costituzionali e quindi la controversia di competenza del giudice ordinario, ma nel codice non previsto un processo particolare dobbiamo promuovere un giudizio a cognizione piena ed esauriente ed anche se possibile invocare il provvedimento durgenza (art.700 cod.proc.civ.) accade che i tempi di entrambi i processi fanno venir meno lutilit della riunione. Quindi abbiamo un diritto sostanziale che viene tutelato a livello processuale con il processo ordinario di cognizione ma in un modo che non mi tutela realmente in caso di divieto. Lart.42 Cost. stabilisce che la propriet pubblica o privata e questo un diritto costituzionalmente garantito (con le famose limitazioni); qui il proprietario pu avvalersi di una serie di azioni quali: le azioni possessorie, la denuncia di nuova opera, la denuncia di danno temuto. Lart.28 dello Statuto dei lavoratori prevede un particolare procedimento di repressione della condotta antisindacale dando la possibilit al sindacato di ottenere entro 48 ore il provvedimento col quale il giudice dichiara illegittimo il comportamento del datore di lavoro, dunque un provvedimento che pone fine tempestivamente al comportamento antigiuridico del datore di lavoro. La tutela del diritto del sindacato rafforzata dal fatto che se il datore di lavoro

non ottempera al suo obbligo incorre in un reato penale (art.650 cod.pen.) e vi una misura coercitiva che induce il datore di lavoro ad adempiere se non lo fa spontaneamente. Queste tre situazioni indicate ci fanno capire come il legislatore a livello processuale pu alterare la decisione di tutelare un interesse meritevole di tutela, presa a livello sostanziale, non predisponendo un tipo di processo specifico per la tutela di quellinteresse (ad ogni diritto il suo processo). Quindi riassumendo il DIRITTO PROCESSUALE: 24 STRUMENTALE, MA INDISPENSABILE, RISPETTO AL DIRITTO SOSTANZIALE; 25 NON UNITARIO; 26 NON NEUTRALE. FONTI DEL DIRITTO PROCESSUALE CIVILE Il codice di procedura civile risale al 1940, ma risulta oggi modificato e accompagnato da altre fonti costituite da leggi ed altri codici. 27 Nel 1950 (attraverso la sostituzione di alcuni articoli senza alterarne la numerazione, nel senso che vennero aggiunti gli articoli bis, ter, quater etc.), una novella elimina norme molto onerose per le parti rendendo il processo pi elastico (dopo il 1950 possono modificare le loro posizioni anche durante il processo). 28 Nel 1973 con la riforma sul processo del lavoro si previsto un giudice ad hoc sulle controversi di lavoro (in questa occasione la Corte cost. stabil che era legittimo avere processi diversi per situazioni differenti). 29 Nel 1990 si ha una riforma sui provvedimenti urgenti che entra completamente in vigore nel 1995, anche se dopo la sua entrata in vigore viene rivista. 30 Nel 1991 c stata una riforma (anchessa entrata in vigore nel 1995) che ha previsto listituzione del giudice di pace. 31 Nel 1998 si ha listituzione del giudice unico di 1 grado e leliminazione del pretore, tale riforma ha attuato una semplificazione sotto il profilo della competenza. 32 Unaltra riforma quella del pubblico impiego che ha trasferito le controversie di lavoro nella pubblica amministrazione dal giudice amministrativo a quello ordinario. Tra le fonti del diritto processuale civile hanno un ruolo di primo piano le norme contenute nella Costituzione. La Corte cost. ha spesso adeguato le norme ordinarie alla Costituzione. Ricordiamo che le norme in materia processuale sono di competenza dello stato (non anche delle regioni); questo stato stabilito dalla Corte cost. nella sentenza n.86/1999. La nostra Costituzione prevede parecchie norme sul processo, ovvero le norme che riguardano i principi del processo, la giustizia (artt.24, 25, 101, 111) e quelle che riguardano lordinamento giudiziario inteso come organizzazione dei giudici. Lart.3 Cost. bisogna dire che la Corte cost. stabilisce che il principio di uguaglianza (sotto il profilo processuale) non vale in senso assoluto ma in senso sostanziale; ci vuol dire che trattamenti processuali diversi sono ammissibili solo se costituzionalmente legittimi ( il caso del processo del lavoro caratterizzato da una durata inferiore e quindi formalmente incostituzionale, ma costituzionale dal punto di vista sostanziale in quanto inerente ad un oggetto diverso). Lart.24 Cost. stabilisce che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti (giurisdizione ordinaria) ed interessi legittimi (giurisdizione amministrativa). Ad oggi la distinzione tra giurisdizione amministrativa e ordinaria, cos come quella tra posizione del soggetto nei confronti di un suo diritto soggettivo (situazione assoluta) e posizione del

soggetto nei confronti di un interesse legittimo (situazione non assoluta) viene ad assumere meno importanza ma non scompare perch tale distinzione (tra diritti soggettivi ed interessi legittimi) stata costituzionalizzata. Lart.24 Cost. da vita a due diverse letture; la lettura in negativo che recepisce la correlazione tra titolarit della situazione giuridica sostanziale (diritti ed interessi legittimi) e titolarit dellazione (in riferimento citiamo lart.81 cod.proc.civ. che riguarda la sostituzione processuale e lart.112 Cost. che stabilisce che il pubblico ministero ha lobbligo di esercitare lazione penale) e la lettura in positivo che costituita dal principio che non sono costituzionalmente legittimi gli ostacoli posti dalla legge ordinaria alla possibilit di agire in giudizio (questo vale sia sotto il profilo soggettivo, il legislatore non pu limitare la possibilit di agire in giudizio per ragioni di sesso, razza, religione etc., che sotto il profilo oggettivo); qui si pu fare un riferimento allart.113 cost. che stabilisce che contro gli atti della pubblica amministrazione sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa; ci sta a significare che la tutela giurisdizionale non pu essere esclusa o limitata. La Corte cost. intervenuta per sancire lincostituzionalit di leggi che rendevano difficile la possibilit di agire in giudizio; ad esempio essa: 33 intervenuta nel 1951 su un istituto del processo tributario (in base al quale quando la pubblica amministrazione chiede il pagamento di un tributo il contribuente deve prima pagare e dopo pu fare opposizione richiedendo la restituzione dei soldi) dichiarandolo incostituzionale in quanto non possibile subordinare lazione giudiziaria al preventivo pagamento dellimposta. 34 intervenuta sullart.98 cod.proc.civ., con la sentenza n.67/1960, dichiarandolo costituzionalmente illegittimo rispetto allart.24 Cost. perch subordinava la possibilit di agire in giudizio al versamento di una cauzione. 35 intervenuta per sancire lincostituzionalit dellarbitrato obbligatorio (forma di giustizia privata alternativa alla giustizia ordinaria secondo la quale la controversia viene fatta decidere ad un arbitro o ad un gruppo di arbitri privati); infatti larbitrato deve essere facoltativo e quindi la Corte cost. ha dichiarato illegittime quelle norme che prevedevano lobbligatoriet dellarbitrato. Nel nostro ordinamento abbiamo istituti non toccati dalla Corte cost., come ad esempio la cauzione, il deposito per soccombenza. La Corte cost. ha ritenuto costituzionale: 36 lart.669-quinquies cod.proc.civ. che stabilisce che il giudice, dopo aver dato il provvedimento cautelare (ad es. il sequestro conservativo), pu imporre una cauzione per lattuazione di un procedimento cautelare; 37 la conciliazione obbligatoria nelle controversie di lavoro (prima di agire in giudizio); 38 il deposito per soccombenza. In realt lart.24 Cost. viene limitato dagli istituti esaminati. Per ci che riguarda il 2 comma dellart.24 Cost., che stabilisce che la difesa un diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento, bisogna dire che il diritto di difesa, diverso dal diritto al contraddittorio, quel diritto delle parti di poter far valere i propri diritti e le proprie ragioni nellambito di un processo. Questo diritto deve essere assicurato durante tutto il processo ed in funzione di ci la Corte cost. ha sancito lincostituzionalit di due norme: lart.247 cod.proc.civ. (che prevedeva il divieto di testimoniare per i parenti, per i coniugi etc.) e lart.248 cod.proc.civ. (che riguardava i minori di quattordici anni). Lincostituzionalit di queste due norme dovuta al fatto che esse costituiscono una

limitazione al diritto di difesa espresso dal 2 comma dellart.24 Cost. Analizzando poi lart.669-terdecies cod.proc.civ. bisogna dire che questa una norma dettata in tema di procedimento cautelare che prevede la possibilit di proporre reclamo avverso il procedimento con il quale il giudice concede la misura cautelare; la norma in questione prevedeva la possibilit di porre reclamo per i provvedimenti che disponevano la misura cautelare ma non per quelli che la rigettavano la misura cautelare ed per questo che la norma stata ritenuta illegittima in quella parte. Unaltra norma dichiarata incostituzionale lart.708 cod.proc.civ. (in tema di separazione dei coniugi). Il 3 comma dellart.24 Cost. stabilisce che sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. La sentenza del 1998 della corte di giustizia europea stabil che il gratuito patrocinio un diritto chi non ha soldi. Prima il decreto regio del 23 stabiliva che il patrocinio per i non abbienti era gratuito ma era un onere degli avvocati, cos questi ultimi difendevano male chi non pagava. Nel 1973 questo sistema stato riformato solo nelle controversie di lavoro; successivamente per ci che riguarda le cause penali (ma anche per alcuni processi civili relativamente). Il patrocinio gratuito per i non abbienti e a carico dello stato ha trovato una disciplina anche in una legge del 1990. La legge n.134/2001 abroga il regio decreto del 1923 ed estende il patrocinio a spese dello stato a tutti i soggetti con un reddito inferiore a 18 milioni. Il 4 comma dellart.24 Cost. non ci interessa perch riguarda il settore penale. Il 1 comma dellart.25 Cost. stabilisce che nessuno pu essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge; tale articolo si collega allart.102 Cost. che vieta listituzione di giudici speciali per determinate cause ad eccezione di particolari materie (sesta disposizione transitoria della Costituzione). Collegato allart.102 Cost. lart.103 Cost. che individua, prima che nasca la controversia, le giurisdizioni competenti. Le giurisdizioni competenti devono essere individuate in base a 3 criteri: materia (oggetto), valore (per cause inerenti ai beni mobili di valore inferiore ai 5 milioni competente il giudice di pace, per le altre cause di valore superiore competente il tribunale), territorio. Ricordiamo che il criterio materia esclude il criterio valore. Lart.103 Cost., nella parte in cui dice gli altri organi di giustizia amministrativa, ha portato nel 1970 (con la legge n.1034/1971) allistituzione dei TAR (tribunali amministrativi regionali) che non sono stati considerati nuovi giudici speciali ma vecchi giudici revisionati, perci legittimi. Lart.101 Cost. stabilisce che i giudici sono soggetti soltanto alla legge ed in esso si pu scorgere un collegamento con lart.104 Cost. Sono state dichiarate illegittime le giunte provinciali amministrative insieme al consiglio di prefettura e al comandante di porto; questo perch andavano contro le previsioni dellart.104 Cost. Sopravvivono invece le commissioni tributarie. Unaltra norma importante lart.111 Cost., riformato nel 1999, che fissa una serie di garanzie per le parti quali: la regolamentazione di un giusto processo da parte della legge; la presenza del contraddittorio; le condizioni di parit delle parti; la terziet e limparzialit del giudice; la ragionevole durata del processo. Importanti sono poi il rapporto tra processo civile e processo costituzionale (vedi altri appunti) ed il rapporto tra giurisdizione nazionale e giurisdizione comunitaria. GIURIDIZIONE Innanzitutto dobbiamo dire che il processo una specie del genere procedimento; infatti entrambi sono caratterizzati da un insieme di norme e di atti concatenati luno allaltro e finalizzati allemanazione dellatto conclusivo. Il processo poi un provvedimento nel

quale si esercita la giurisdizione (una delle 3 funzioni proprie dello stato). La funzione giurisdizionale diretta allattuazione delle norme da parte dei giudici era prima legata agli altri poteri e questo evidente se prendiamo ad esempio listituto del pubblico ministero che nasce appunto come rappresentante del potere esecutivo e che evidenziava un collegamento tra potere esecutivo e potere giurisdizionale; discorso simile pu essere fatto per la cassazione che evidenzia un collegamento tra potere giurisdizionale e potere legislativo; infine anche il regolamento di giurisdizione evidenziava un collegamento tra potere esecutivo e potere giurisdizionale. Possiamo dire che oggi sussistono delle situazioni al confine tra i poteri dello stato, ad esempio: 39 i decreti legge (al confine tra potere esecutivo e potere legislativo); 40 la volontaria giurisdizione (al confine tra potere giurisdizionale e potere esecutivoamministartivo); 41 il processo esecutivo (al confine tra potere giurisdizionale e potere esecutivoamministartivo). 42 Il processo costituzionale (al confine tra potere giurisdizionale della Corte cost. e potere legislativo). La giurisdizione una nozione positiva, non c una nozione valida in tutti i tempi, in tutti i luoghi e in tutte le situazioni; infatti ogni stato pu avere una nozione differente di giurisdizione. Per individuare la giurisdizione sono state fatte molte ipotesi che hanno ad oggetto elementi diversi: 43 il contraddittorio, ma questo non sempre presente (infatti assente nel decreto ingiuntivo); 44 la domanda di parte, ma questa presente anche nei procedimenti amministrativi e quindi non caratterizza i procedimenti giurisdizionali; 45 la controversia, ma non sempre le attivit giurisdizionali sono caratterizzate da una lite tra le parti (infatti questa non c nella volontaria giurisdizione); 46 limmutabilit del provvedimento, ma questo non avviene sempre (infatti la volontaria giurisdizione non si conclude con un provvedimento immutabile). Per determinare la giurisdizione si pu fare riferimento alle norme costituzionali rappresentate da alcuni articoli: Art.24 Cost.: Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento... Art.25 Cost.: Nessuno pu essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge Art.101 Cost.: La giustizia amministrata in nome del popolo. I giudici sono soggetti soltanto alla legge Art.111 Cost.: La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parit, davanti a giudice terzo e imparziale La nozione complessa di giurisdizione che ne deriva costituita da una serie di elementi: 47 attuazione del diritto; 48 necessit della domanda di parte; 49 terziet del giudice; 50 contraddittorio; 51 decisione riferita allordinamento nella sua globalit. Sono previste pi giurisdizioni: ordinaria (civile e penale); amministrativa; tributaria; costituzionale; comunitaria. Tra i vari tipi di giurisdizione sussistono rapporti diversi (come

quello tra giurisdizione civile e giurisdizione penale o come quella tra giurisdizione civile e giurisdizione amministrativa). La giurisdizione civile che pi ci interessa ha ad oggetto diritti soggettivi ma il giudice ordinario che esercita tale giurisdizione, a volte, incontra dei limiti (non pu decidere sempre e comunque, perch in alcuni casi non ha la giurisdizione che di un altro giudice). Dobbiamo analizzare a riguardo lart.37 cod.proc.civ.

(riformato dalla legge n.218/1995 nella quale stato trasferito il 2 comma dellarticolo in questione oltre che lart.2 cod.proc.civ. ed altre leggi). Lart.37 al 1 comma individua i primi due limiti per il giudice ordinario che sono costituiti dal limite nei confronti della pubblica amministrazione e dal limite nei confronti dei giudici speciali; mentre la legge n.218/1995 individua allart.11 il limite per il giudice ordinario nei confronti del convenuto straniero (limite prima contenuto nel 2 comma dellart.37). quindi il fulcro del 1 comma dellart.37 cod.cov.proc. e dellart.11 della legge n.218/1995 la questione di giurisdizione o meglio il difetto di giurisdizione. Si ha il primo limite quando ad un giudice ordinario viene sollevato un difetto di giurisdizione, ma qui si tratta di risolvere una questione che ha ad oggetto un atto della pubblica amministrazione e dove vi un problema di merito in quanto si tratta di vedere se esiste o meno il diritto dedotto in giudizio; in realt il giudice non potr decidere non solo perch la giurisdizione dovrebbe essere del giudice amministrativo ma soprattutto perch il diritto non esiste (infatti se parliamo del limite del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione ci riferiamo per lo pi ad una situazione di improponibilit della domanda in funzione dellinesistenza del diritto). Si ha il secondo limite quando ad un giudice ordinario viene sollevato un difetto di giurisdizione che trova la sua giustificazione nel fatto che la materia sulla quale si deve decidere sotto la giurisdizione di un altro giudice e precisamente un giudice speciale (amministrativo, tributario). Si ha il terzo limite quando ad un giudice ordinario viene sollevato un difetto di giurisdizione dal convenuto straniero nei confronti del quale non devono sussistere criteri di collegamento (criteri a carattere personale: domicilio, residenza, rappresentanza; criteri a carattere oggettivo: materie previste dalla convenzione di Bruxelles; criterio dellaccettazione, espressa o tacita). Per ci che riguarda i primi due limiti bisogna dire che il difetto di giurisdizione pu essere rilevato in ogni stato e grado del processo anche dufficio a condizione: 52 che la questione di giurisdizione non sia stata trattata; 53 che la decisione, ovvero la sentenza, sulla questione di giurisdizione sia stata impugnata (questo nel caso in cui la questione sia stata trattata e decisa). Quindi bisogna ribadire che il difetto (o eccezione) di giurisdizione nei

confronti della pubblica amministrazione o del giudice speciale pu essere sollevato dal convenuto o dal giudice in ogni stato e grado del processo. Per quanto riguarda invece il difetto di giurisdizione nei confronti del convenuto straniero, bisogna precisare che leccezione di giurisdizione pu essere rilevata in qualunque stato e grado del processo: dal convenuto che non abbia accettato, espressamente o tacitamente, la giurisdizione o dal giudice dufficio se il convenuto sia contumace (assente), o se ricorre lipotesi di cui allart.5 della legge n.218/1995 (ovvero la controversia riguarda beni immobili situati allestero) o se la giurisdizione italiana esclusa per effetto di una norma internazionale. Si potrebbe ravvisare una contraddizione tra la parte della norma che stabilisce la possibilit di sollevare leccezione in ogni stato e grado del giudizio e la parte della norma che stabilisce limpossibilit di sollevare leccezione per il convenuto che abbia tacitamente accettato la giurisdizione; in realt quando la norma prevede la possibilit di sollevare il difetto di giurisdizione in ogni stato e grado del giudizio sottintende che leccezione debba essere il primo atto difensivo del convenuto, quindi il convenuto si pu costituire nel corso della causa (e non necessariamente allinizio) ma se vuole rilevare un difetto di giurisdizione deve farlo come suo primo atto difensivo se non vuole che la giurisdizione si ritenga accettata tacitamente. Ora importante esaminare lart.8 della legge n.218/1995 che richiama lart.5 cod.proc.civ. apportandogli un correttivo. Infatti per individuare il momento determinante della giurisdizione si applica lart.5 cod.proc.civ. (regola della perpetuatio iurisdictionis) che fa riferimento al momento della proposizione della domanda, ma lart.8 della legge n.218/1995 aggiunge (soprattutto per ragioni di economia processuale) che possono essere presi in considerazione i fatti e le norme che determinano la giurisdizione anche se questi intervengono nel corso del processo (questo vale anche per la competenza). Per ci che riguarda il caso in cui ci siano collegamenti tra due cause, una discussa in Italia e laltra allestero, bisogna prendere in considerazione lart.7 della legge n.218/1995 che tratta al 1 comma della proposizione della stessa domanda davanti ad un giudice italiano e davanti ad un giudice straniero, stabilendo che in questo caso se il giudice italiano ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetti per lordinamento italiano questi deve sospendere il giudizio; mentre al 3 comma tratta del rapporto di pregiudizialit (o di prelazione) che pu esistere tra le due cause, stabilendo appunto che nel caso di pregiudizialit di una causa straniera il giudice italiano pu sospendere il processo se ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetti per l'ordinamento

italiano. Ora dobbiamo capire cosa succede nel caso in cui sorga una questione di giurisdizione dinanzi ai diversi giudici (giudice di pace e tribunale); per far ci bisogna dire che il giudice di pace un organo monocratico (conosce e decide come giudice unico), mentre il tribunale pu essere monocratico o anche collegiale (in questo caso dal 1940 la parte istruttoria si svolge davanti ad un giudice istruttore, mentre la decisione affidata ad un collegio). Oggi la maggiorparte delle cause sono conosciute dal tribunale monocratico; quelle conosciute dal tribunale collegiale sono individuate dallart.50-bis c.p.c. Lart.187 c.p.c., poi, reca provvedimenti del giudice istruttore, se c il collegio, e provvedimenti del giudice unico se il collegio non c; Secondo questo articolo, se il tribunale collegiale, il giudice istruttore pu rimettere al collegio la decisione sulla giurisdizione affinch questa venga decisa separatamente o anche unitamente al merito. Il legislatore ha optato per la scelta a favore del giudice, cio o decide subito la questione o la decide alla fine (la soluzione ideale sarebbe decidere subito in modo tale da abbreviare i tempi). Secondo lart.279 c.p.c. la forma del provvedimento sulla giurisdizione quella della sentenza che pu essere: definitiva quando il giudice unico o quello istruttore decidono subito sulleccezione di giurisdizione, ma bisogna dire che una sentenza definitiva quando il giudizio viene chiuso (definito) e questo avviene se la sentenza sulla giurisdizione declinatoria (il giudice dice che non ha giurisdizione ed il giudizio si chiude) oppure quando il giudice decide di non definire subito la questione di giurisdizione (il giudice decider alla fine con una sentenza conclusiva); non definitiva quando il giudice decide subito sulleccezione di giurisdizione ma positivamente con una sentenza dichiarativa (il giudice decide cha ha la giurisdizione e quindi il giudizio continua, infatti esso si chiuder con la sentenza che decide nel merito). La sentenza definitiva declinatoria, quella definitiva che decide unitamente sul merito e sulla giurisdizione e quella non definitiva possono essere impugnate in appello e poi dinanzi alla cassazione a sezioni unite. Quando vi un difetto di giurisdizione per risolvere la questione di giurisdizione oltre che un modo ordinario, che quello analizzato, vi un modo straordinario che quello del regolamento di giurisdizione disciplinato dallart.41 c.p.c. e dagli artt.367 e 368 c.p.c. Il regolamento di giurisdizione ha avuto origine dallistituto della vocazione che aveva lo scopo di togliere al giudice il potere di conoscere la controversia sottoposta al suo esame, perch doveva essere competenza della pubblica amministrazione. Il potere di decidere sulla questione di giurisdizione nel regno piemontese era dato al re, poi fu dato al consiglio di stato ed infine alla cassazione. Nel 1940 il regolamento

di giurisdizione, che prima era un potere della pubblica amministrazione, diventato una facolt di tutti. Il regolamento di giurisdizione pu essere proposto, tramite la contestazione della giurisdizione, da parte del convenuto oppure da parte dellattore ma sempre a condizione che il convenuto contesti la giurisdizione. Quindi possiamo dedurre che il momento iniziale per poter proporre il regola,mento di giurisdizione quello della contestazione. Mentre attraverso lart.41 c.p.c. possiamo vedere come il legislatore richieda che ci si trovi in primo grado e che la causa non sia stata decisa nel merito; anche se la cassazione in una sua prima sentenza ha affermato in generale che affinch si possa proporre un regolamento di giurisdizione non devessere stata emessa nessuna sentenza (nel sul merito, ne sulla giurisdizione) nel corso del giudizio di primo grado, ma dopo cambi a orientamento dicendo il contrario. Prima linconveniente dellistituto in questione stava nel fatto che esso portava alla sospensione del processo ritardando cos la decisione del giudice; invece dal 1990, con la riforma dellart.367 c.p.c., stato stabilita la previsione della sospensione obbligatoria, infatti ora il giudice prima di sospendere il processo deve effettuare una duplice valutazione (simile a quella del giudice a quo che rimette le questioni di legittimit alla Corte cost.) in ordine alla fondatezza della questione di giurisdizione ed in ordine allammissibilit del ricorso. In seguito alla proposizione del regolamento di giurisdizione sorgono dei problemi a seconda che il processo di merito venga o meno sospeso. Quando il processo di merito viene sospeso: se la cassazione decide che la giurisdizione del giudice davanti al quale ci si presentati, allora il processo di merito andr riassunto (entro 6 mesi) e potr continuare; altrimenti se la cassazione decide che la giurisdizione non di quel giudice, il processo di merito non andr riassunto davanti a quel giudice, tuttalpi potrebbe essere il convenuto a riassumere il processo a quel giudice per far condannare lattore al pagamento delle spese giudiziarie. Quando il processo di merito non viene sospeso, quindi si ha la contemporanea pendenza del giudizio di merito e del giudizio sulla giurisdizione alla cassazione: se arriva prima la sentenza della cassazione il processo di merito continua se la cassazione ha deciso che la giurisdizione di quel giudice altrimenti no (tuttalpi pu esserci la condanna dellattore al pagamento delle spese giudiziarie); se arriva prima la sentenza del giudice di merito questa, qualora passi in giudicato, non sar influenzata dalla successiva sentenza declinatoria della cassazione sulla giurisdizione, ma affinch una sentenza passi in giudicato non devessere impugnata altrimenti la decisione della cassazione avr influenza sul giudizio di merito in appello. Il procedimento sulla questione di giurisdizione si svolge davanti alla cassazione a sezioni

unite in maniera analoga al ricorso normale in cassazione (infatti sono ammessi solo i documenti e poich il regolamento di giurisdizione deve essere proposto allinizio, altrimenti la sentenza ne rende impossibile la proposizione, non vi sar stata una fase istruttoria). Una delle differenze tra il modo ordinario per risolvere la questione di giurisdizione ed il modo straordinario (regolamento di giurisdizione) sta nel fatto che nel primo caso necessaria unimpugnazione, quindi una sentenza, mentre nel secondo caso una sentenza precluderebbe la possibilit proporre il regolamento di giurisdizione. Il regolamento di giurisdizione non unimpugnazione e consente alla cassazione di decidere la questione di giurisdizione saltando la fase dellappello (fase intermedia), ecco perch esso detto ricorso per cassazione omesso medio. La ragione per la quale una parte sceglie uno dei due procedimenti (quello ordinario o quello straordinario) anzich laltro sta nelleffetto finale, infatti nel modo ordinario non si sospende il processo, mentre nel modo straordinario se si convince il giudice si ha la sospensione e si evita il processo fino alla decisione della cassazione. Ci si chiesti se possibile proporre il regolamento di giurisdizione anche nei processi sommari cautelari che sono caratterizzati da una certa celerit che contrasta con la sospensione derivante appunto dalla proposizione di un regolamento di giurisdizione. Nel 1996 la cassazione modificando la sua giurisprudenza afferma che nellambito di un procedimento cautelare non possibile proporre il regolamento di giurisdizione, non perch la sospensione contrasta con la funzione del processo cautelare, ma perch nellambito di un processo cautelare il provvedimento del giudice suscettibile di essere reclamato dinanzi ad un altro giudice (quindi anzich allungare i tempi con il regolamento di giurisdizione e possibile risolvere la questione di giurisdizione in tempi pi celeri dinanzi al giudice del reclamo). Lart.41 c.p.c. va analizzato sotto un altro aspetto indviduato nel 2 comma; infatti in tale comma prevista la possibilit per la pubblica amministrazione che non sia parte in causa di far dichiarare dalla cassazione a sezioni unite il difetto di giurisdizione in ogni stato e grado del processo (non si parla qui di regolamento di giurisdizione perch questo pu essere proposto solo in primo grado) purch non sia gi stata affermata la giurisdizione con sentenza passata in giudicato. In questa situazione il prefetto che chiede al capo dellufficio giudiziario davanti al quale pende la causa (ad es. presidente del tribunale) di sospendere il processo; ma dovr essere una delle parti (quella pi diligente) che dovr attivarsi per adire la cassazione. Per ci che riguarda la sentenza della cassazione sulla giurisdizione bisogna dire che questa ha efficacia pan-

processuale, cio efficacia generale in tutti i processi che dovessero essere promossi sulla stessa domanda (sulla stessa questione di giurisdizione); questo vale anche nel caso di estinzione del processo. A differenza della sentenza della cassazione, quella del giudice di merito ha efficacia endoprocessuale, cio efficacia limitata al giudizio in corso. Nel nostro ordinamento manca leffetto di continuazione della causa da un giudice privo di giurisdizione ad un giudice fornito di giurisdizione (quindi manca il passaggio da una giurisdizione ordinaria ad unaltra, essendo il nostro sistema fondato su di unassoluta separazione delle giurisdizioni); in ragione di ci sorgono dei problemi: quello inerente al conflitto negativo e quello inerente agli effetti della domanda. Nel caso di conflitto negativo questo si presenta quando un soggetto che propone un domanda prima ad un giudice ordinario e poi ad un giudice amministrativo ottiene due decisioni di diniego della giurisdizione, in tal caso il soggetto in questione potr rivolgersi alla cassazione che risolve il conflitto negativo e stabilisce di chi la giurisdizione; in questa situazione il soggetto avr proposto pi domande perch nel nostro sistema non c la continuazione. Per quanto riguarda gli effetti della domanda bisogna innanzitutto dire che la proposizione della domanda stessa interrompe la prescrizione del diritto (credo nella sede adeguata). Dato che nel nostro ordinamento non c la continuazione, nel momento in cui il giudice presso il quale viene presentata la domanda dichiara di non avere la giurisdizione, la domanda deve essere ripresentata presso un altro giudice; questo potrebbe causare la decadenza del diritto in quanto il termine per la prescrizione (ad esempio quello di 60 giorni per impugnare gli atti amministrativi) trascorso. Se vi fosse la continuazione come se la domanda fosse stata proposta fin dal primo momento davanti al giudice fornito di giurisdizione. Ricordiamo poi che non si pu presentare la stessa domanda presso giudici di organi differenti. RAPPORTO TRA PROCESSO CIVILE E PROCESSO PENALE Uno stesso fatto pu originare effetti di natura diversa, cio effetti di natura civile ed effetti di natura penale, ed inizialmente si fece strada lopinione secondo la quale un unico fatto dovesse essere sottoposto ad un unico giudizio; il problema che sorgeva era quello di scegliere il giudizio cui sottoporre un fatto che determinava sia effetti civili che penali ed infine la scelta cadde sul processo penale, ritenuto quello che poteva meglio garantire la ricerca della verit per la presenza del pubblico ministero (organo pubblico che persegue interessi di ordine pubblico). La prevalenza del processo penale che si veniva a creare rispetto al processo civile si

manifestava attraverso: 54 la possibilit per il danneggiato di costituirsi parte civile nel processo penale (dove il giudice veniva ad assumere non solo la giurisdizione penale ma anche quella civile); 55 lefficacia assoluta del giudicato penale in tutti gli altri giudizi (civile, amministrativo, disciplinare, tributario); 56 la sospensione necessaria del processo civile eventualmente promosso, fino alla definizione del processo penale affinch la sentenza penale potesse esplicare piena efficacia di giudicato. Per quanto riguarda la relazione tra processo civile e processo penale, questa si pu realizzare in due modi: 57 la relazione al massimo grado di intensit se vi un rapporto tra un processo penale ed un processo civile di danno (questo rapporto si ha quando vi una totale identit del fatto che deve essere conosciuto sia da un giudice che dallaltro), qui possiamo parlare di due cerchi concentrici di uguale diametro (es. incidente stradale); 58 la relazione di grado inferiore se vi un rapporto tra un processo penale ed un processo civile non di danno (questo rapporto si ha quando non vi una totale identit del fatto che deve essere conosciuto sia da un giudice che dallaltro), qui possiamo parlare di due cerchi di diametro diverso diametro dei quali il cerchio pi piccolo rappresenta il processo civile (es. accertamento di un diritto di propriet sulla base di un atto pubblico falso). Per quanto riguarda la supremazia (prevalenza) del processo penale su quello civile, questa era disciplinata da alcune norme del codice di procedura penale del 1930 inerenti allefficacia del giudicato penale: lart.22 sulla legittimazione attiva e passiva allesercizio dellazione civile; lart.23 sullesercizio dellazione civile nel procedimento penale; lart.25 sulle relazioni tra il giudicato pale e lazione civile; lart.27 sullautorit del giudicato penale nel giudizio di danno; lart.28 sullautorit del giudicato penale in altri giudizi civili o amministrativi. La regola comune a tutti gli articoli quella dellefficacia assoluta del giudicato penale. Per ci che riguarda invece la sospensione del processo civile, questa era disciplinata da altre norme del codice di procedura penale del 1930: lart.3 sui rapporti concernenti reati che risultano in procedimenti civili, amministrativi o disciplinari; lart.24 sullazione civile proposta in sede civile. Il sistema della prevalenza del processo penale costituito dalle norme citate inizi a decadere in una prima fase costituita dallintervento della Corte cost. con alcune sentenze additive sugli artt.28 (nel 1971), 27 (nel 1973) e 25 (nel 1975) che sancivano unefficacia assoluta del giudicato indipendentemente dalla

posizione delle parti nello stesso processo. La Corte cost. stabil che la sentenza pu avere efficacia soltanto nei confronti di coloro che sono stati posti nelle condizioni di difendersi e di far valere le loro opinioni (prima avveniva che nel caso in cui il danneggiato non si era costituito parte civile nel processo penale e veniva emanata una sentenza di assoluzione dellimputato, il danneggiato stesso subiva la decisione senza aver potuto far valere le proprie posizioni). Attualmente quando in atto un processo penale ed uno civile, prima di sospendere il processo civile bisogna verificare che le persone presenti nel procedimento civile siano state poste in grado di partecipare al processo penale, in caso contrario il processo civile non andr sospeso, perch la sentenza del processo penale non avr efficacia vincolante sul processo civile (quindi la sospensione funziona solo se bisogna applicare la sentenza penale al processo civile). Questo nuovo sistema fa si che nei due processi si possa pervenire a decisioni differenti ed inconciliabili in quanto basate su premesse logiche differenti. La seconda fase della decadenza del sistema della prevalenza del processo penale costituita dallintervento del legislatore con il decreto legge n.429/1982 (convertito nella legge n.516/1982) che riguarda i rapporti tra il processo penale ed il processo tributario. Il decreto legge in questione allart.12, pur prevedendo una deroga allart.3 c.p.p. (cio alla sospensione del processo, tributario in questo caso), stabilisce che la sentenza irrevocabile (di condanna o di proscioglimento) pronunciata in seguito a giudizio e relativa a reati previsti in materia di imposte sui redditi o di imposta sul valore aggiunto ha lautorit di cosa giudicata nel processo tributario per quanto concerne i fatti materiali che sono stati oggetto del giudizio penale. Questa disposizione distingue la sospensione del processo dallefficacia del giudicato penale (infatti anche se la sentenza penale ha efficacia nel giudizio tributario, questo non devessere sospeso). Quindi non sempre quando vi efficacia di giudicato vi deve essere sospensione (la ratio di ci sta nellinteresse del fisco ad ottenere nel tempo pi breve la condanna del contribuente al pagamento di quanto dovuto). Dal punto di vista pratico poteva accadere che se la sentenza penale interveniva mentre il processo tributario era ancora in corso essa aveva efficacia piena nei confronti del processo tributario, se invece si perveniva prima alla sentenza del giudice tributario essa era valida e non veniva intaccata dalla successiva sentenza penale. Sulla base della situazione venutasi a creare nel 1988 si giunse alla riforma del processo penale. In Italia si passati in campo penale da un sistema inquisitorio (in cui vi era la supremazia del processo penale rispetto alle altre giurisdizioni che dovevano

sospendere i giudizi in corso) ad un sistema accusatorio (in cui vi lindipendenza e lautonomia fra le varie giurisdizioni). Nel 1988 si affermato il principio per il quale il giudice penale ha la capacit di poter risolvere tutte le questioni che si presentano nel corso del giudizio, rilevanti ai fini della decisione, con la precisazione che il giudice penale conosce tutte queste questioni ai fini limitati del giudizio a lui affidato, quindi senza che la sua decisione possa acquistare una valenza al di fuori del processo avanti a lui pendente (art.2 del nuovo codice di procedura penale); quanto detto costituisce un cambiamento rispetto a ci che era previsto negli artt.18, 19, 20 e 21 del codice di procedura penale del 1930 che ammettevano la sospensione del procedimento penale per questioni pregiudizievoli penali, civili o amministrative che ora, invece, possono essere conosciute dal giudice penale). Per quanto riguarda il rapporto tra processo civile e processo penale, bisogna innanzitutto dire che nel codice del 1988 viene mantenuta la possibilit di costituirsi parte civile nel processo penale (nonostante tale possibilit sia stata molto discussa perch si riteneva potesse compromettere i tempi di svolgimento del processo e ci in contrasto con la funzione del sistema accusatorio che quella di arrivare nel pi breve tempo possibile alla decisione). Quindi nel codice di procedura penale del 1988 allart.74 vi la possibilit per il danneggiato di costituirsi parte civile nel processo penale. Nellart.75 poi il legislatore prende in considerazione la possibilit per il danneggiato che ha proposto lazione in sede civile di trasferire lazione civile stessa in sede penale fino a che non sia stata pronunciata una sentenza di merito (ed anche se questa sentenza non passata in giudicato essa precluder al danneggiato la possibilit di trasferire lazione civile in sede penale). Se il danneggiato non trasferisce lazione civile in sede penale o non pi ammessa la costituzione come parte civile, lazione civile prosegue in sede civile (questa una differenza rispetto a quanto stabilito nellart.24 del codice di procedura penale del 1930 che prevedeva la sospensione del processo civile nel caso in cui il danneggiato decideva di continuare la sua azione civile in sede civile). Tuttoci serve ad affermare quella che lautonomia e lindipendenza dellazione civile di danno rispetto al processo penale. In sostanza il legislatore per indurre il danneggiato a non costituirsi parte civile nel processo penale ha previsto che il processo civile non venga sospeso quando il processo penale in corso; in questo modo si evita lallungamento dei tempi in cui si perviene alla decisione che era dovuto alla costituzione del danneggiato come parte civile. La continuazione del processo civile di danno, nonostante il processo penale in corso una regola che ha delle eccezioni (3 comma dellart.75); le eccezioni per le quali si

verifica la sospensione sono la costituzione in sede civile dopo essersi costituiti parte civile nel processo penale e la costituzione in sede civile dopo che sia intervenuta una sentenza penale. Queste due eccezioni hanno a loro volta delle eccezioni che si hanno nel caso in cui il danneggiato venga costretto ad abbandonare il processo penale o nel caso in cui il processo penale venga sospeso per incapacit dellimputato (in questo caso il danneggiato non pu essere costretto ad aspettare che il processo penale riprenda). In sostanza la sospensione del processo civile non si ha nel caso in cui il trasferimento dalla sede penale alla sede civile non imputabile ad una libera scelta del danneggiato. In conclusione possiamo ribadire ci che stabilisce lart.75: il processo civile di danno non viene ad essere sospeso per la pendenza di un processo penale, tranne quelle due ipotesi eccezionali che peraltro sono di difficile ricorrenza pratica. Ora importante lanalisi di due articoli che trattano dellefficacia del giudicato penale nei processi civili di danno: lart.651 c.p.p. e lart.652 c.p.p. Lart.651 tratta del caso in cui la sentenza penale sia di condanna e stabilisce che tale sentenza avr efficacia di giudicato (quanto allaccertamento dei fatti) nel giudizio civile o amministrativo di danno e questo sempre per ci che riguarda limputato ed il danneggiato (che ricercava la condanna), ma per quanto riguarda il responsabile civile necessario che sia stato citato o che sia intervenuto in giudizio affinch la sentenza abbia efficacia nei suoi confronti (in caso contrario la sua responsabilit potr essere fatta valere dal danneggiato nel processo civile). Lart.652 tratta del caso in cui la sentenza penale sia di assoluzione e stabilisce che tale sentenza avr efficacia di giudicato nel giudizio civile o amministrativo di danno nei confronti del danneggiato che si sia costituito o sia stato posto nelle condizioni di costituirsi parte civile nel processo penale, salvo che il danneggiato dal reato abbia esercitato lazione civile a norma dellart.75 2 comma (nel senso che se il danneggiato promuove lazione civile in sede civile elimina gli effetti civili del giudicato di assoluzione). Possiamo vedere come dal combinato disposto degli artt.75, 651 e 652 otteniamo un sistema che improntato sullautonomia e sullindipendenza delle due giurisdizioni. Mentre per il rapporto tra processo penale e processo civile di danno c unanimit di vedute, anche in funzione della chiarezza delle norme inerenti, ci non vale per il rapporto tra processo penale e processo civile non di danno un tempo disciplinato dallart.3 e dallart.28 del codice di procedura penale del 1930 che disponevano rispettivamente la sospensione del processo civile e lefficacia del giudicato penale per il processo civile non di danno. Mentre lart.3 non ha trovato conferma nel codice del 1988 lart.28 trova il suo omologo nellart.654 del nuovo codice. Ci che fa sorgere dei problemi

 il richiamo fatto dallart.331 c.p.p. 1988 ad una previsione contenuta nel vecchio art.3 c.p.p. 1930 senza che per si faccia riferimento al rapporto tra processo penale e processo civile (qui parliamo della previsione dellobbligo per il giudice di fare rapporto al pubblico ministero quando viene a conoscenza di un fatto che costituisce reato), ma ancor pi importante il rinvio fatto dallart.295 c.p.c. (prima che fosse riformato nel 1990) allart.3 del vecchio codice. A questo proposito vi sono interpretazioni diverse: 59 per alcuni lesistenza del rinvio stesso faceva rivivere lart.3 facendo permanere lobbligo per il giudice di sospendere il processo civile non di danno in attesa della conclusione del processo penale (teniamo presente che laltra relazione inerente al processo civile di danno disciplinata dallart.75); 60 per altri il fatto che il rinvio non fosse accompagnato da una riproduzione di una norma analoga allart.3 nel nuovo codice stava ad indicare che la relazione tra processo penale e processo civile non di danno non era pi disciplinata dalla sospensione del processo (in quanto la sospensione un istituto eccezionale, perch va contro la natura del processo, e deve essere espressamente previsto o meglio pu operare solo nei casi espressamente previsti dalla legge); 61 per altri ancora, che consideravano insignificante il rinvio, il processo non andava sospeso perch si applicava la regola ricavata dallart.75. Sul problema che stiamo analizzando hanno inciso tre interventi legislativi: quello del 1988 (nuovo codice di procedura penale), quello del 1989 (norme di coordinamento e transitorie del cod.proc.pen.), quello del 1990 (riforma del processo civile). Nel 1989 con lemanazione delle norme di coordinamento e transitorie del cod.proc.pen. vengono emanate due norme importanti:
62 lart.208 che stabilisce che quando nelle leggi o nei decreti sono richiamate disposizioni del codice abrogato, il richiamo si intende riferito agli istituti o alle disposizioni del codice che disciplinano la corrispondente materia (questo ci porta a dire che non potendo far rivivere lart.3 bisogna andare a vedere a quale norma esistente va riferito il rinvio dellart.295 c.p.c. ed in questo caso lunica norma che parla di sospensione del processo civile per pendenza del processo penale lart.75 al 3 comma); 63 lart.211 tratta dei rapporti tra azione civile ed azione penale e stabilisce che, salvo quanto disposto dallart.75 2comma (prosecuzione del processo civile), quando disposizioni di legge prevedono la sospensione necessaria del processo civile o amministrativo a causa della pendenza di un processo penale, il processo civile o amministrativo sospeso fino alla definizione del processo penale se questo pu dare luogo ad una sentenza che abbia efficacia di giudicato nellaltro processo e se gi stata esercitata lazione penale. Secondo alcuni in questo articolo viene

riproposta la tesi della sopravvivenza della sospensione attraverso il collegamento dellart.211 allart.654, questo articolo prende i considerazione espressamente lipotesi della sentenza penale che sia rilevante in giudizi civile o amministrativi diversi da quelli di danno affermando che la sentenza penale o di condanna o di assoluzione ha efficacia nel processo civile quando sia limputato si leventuale parte civile siano presenti nel processo; per la norma non dice che per questo i processi civili o amministrativi vanno sospesi, ma una parte della dottrina continua ad affermare che il processo civile deve essere sospeso in pendenza del processo penale. Per il professore, invece, la norma diretta pi che altro a limitare loperativit della sospensione; infatti secondo il professore ci sono disposizioni di legge che prevedono una sospensione necessaria, questo articolo non prevede altri casi di sospensione necessaria ma tuttavia rinvia ad ipotesi di sospensione gi previste. Lart.211 non solo non crea nuove ipotesi di sospensione ma restringe anche quelle che gi ci sono; infatti larticolo, per lapplicazione della sospensione necessaria, prevede due condizioni, ovvero: che vi sia la pendenza del processo penale e che la sentenza penale faccia stato nel processo civile (secondo le regole degli artt.651-652). Nel 1990, fermo restando il quadro relativo al processo penale, si volle adeguare il codice di procedura civile al nuovo codice di procedura penale riformando lart.295 c.p.c. eliminando da esso il rinvio allart.3 c.p.p. 1930 ed eliminando anche gli aggettivi civile e amministrativo (infatti prima larticolo diceva controversia civile o amministrativa, oggi invece si parla solo di controversia); il nuovo art.295 c.p.c. dice che il giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una controversia dalla cui definizione dipende la decisione della causa. Analizzando le varie dottrine vediamo che: 64 Vi unaltra tesi che si basa sui principi affermati nel codice di procedura penale ed in particolar modo sul principio dellautonomia delle giurisdizioni; secondo questa tesi lart.75 chiarissimo al riguardo ed inoltre non c in tutto il codice di procedura penale unaltra norma che affermi il contrario. Anche qui il punto di partenza costituito dallart.654 c.p.p. che afferma che la sentenza penale ha efficacia nel processo civile se vi stata la partecipazione di tutti i soggetti, e non aggiunge altro; esso infatti si limita a dire che la sentenza efficace e una cosa lefficacia della sentenza, unaltra la sospensione del processo; questo dimostrato anche dallesistenza di altre due norme che prevedono lefficacia della sentenza ma non anche la sospensione del processo: la norma del 1982 in tema di processo tributario (che pur dicendo che il processo tributario non va sospeso in pendenza del processo penale stabilisce che la sentenza penale ha efficacia di giudicato nel processo tributario) e la norma dellart.651 (che afferma che la sentenza penale irrevocabile di condanna ha efficacia nel processo civile a favore del danneggiato e contro limputato, ma si accompagna alla regola dellart.75 che stabilisce che se il danneggiato propone lazione civile in sede propria il processo non si sospende). Lart.211 disp.coord. potrebbe essere considerato un ostacolo a questa tesi (indipendenza ed autonomia delle giurisdizioni); infatti quando fu emanato lart.211 gli autori dissero che se interpretato nel senso di reintrodurre la sospensione del processo era incostituzionale perch contrastava con il principio affermato dsal c.p.p. che era quello dellautonomia delle giurisdizioni. Per cercare di capire in che senso va inteso lart.211

bisogna leggero facendo ben attenzione ai suoi incisi che dicono che questa norma si applica quando non si applica il 2 comma dellart.75 ed inoltre vi sono delle disposizioni di legge che prevedono la sospensione del processo civile o amministrativo a causa della pendenza di un processo penale. Il senso della norma nella sua completezza che il giudice deve sospendere il processo civile non solo perch pende il processo penale anche perch tale sospensione prevista da unaltra norma del codice o di altra legge. Quindi si pu ritenere che lart.211 non solo non introduce nel nostro ordinamento nuove ipotesi di sospensione del processo civile ma restringe quelle gi previste in quanto il giudice pu sospendere il processo civile se la sentenza penale ha efficacia e se il processo penale in corso. 65 La modifica ha portato i sostenitori della tesi della sospensione ribadire tale tesi (cio quella della sospensione nei rapporti tra processo penale e processo civile non di danno) attraverso il rinvio che lart.211 disp.coord. farebbe allart.295 c.p.c. Lart.295 c.p.c. dopo la modifica, non parla pi di controversia civile o amministrativa, e quindi tale articolo si intende riferito a qualsiasi tipo di processo. A questo punto c da chiedersi perch il legislatore avrebbe previsto una disciplina differenziata tra processo civile di danno e processo civile non di danno (cio perch avrebbe previsto lautonomia delle giurisdizioni nelle ipotesi in cui vi il rischio molto concreto del conflitto di decisioni perch la relazione tra i due processi pi intensa, mentre avrebbe previsto la sospensione del processo in quei casi in cui il conflitto molto meno evidente perch la relazione tra i due processi meno intensa). Le considerazioni che sono state fatte sono: 66 che lintenzione del legislatore, con la modifica dellart.295 era solo quella di eliminare il riferimento allart.3 c.p.p. 1930 che non esisteva pi; 67 che lart.295 era sempre stato riferito alla relazione di pregiudizialit che esiste tra rapporti giuridici per cui uno dei due si pone come antecedente logico dellaltro mentre la relazione che intercorre tra processo civile e processo penale non una relazione di pregiudizialit tra rapporti giuridici in quanto lo stesso fatto che viene conosciuto dal giudice penale e da quello civile; 68 che nel nostro ordinamento quando si parla di controversia il riferimento sempre e soltanto a quella civile o amministrativa perch quel termine indica una contesa tra due soggetti, mentre nel processo penale non si conosce il termine controversia perch non si pu parlare di controversia tra stato ed imputato; 69 che si sbaglia a rivolgere tutta lattenzione allart.295, infatti se si legge lart.297 ci si rende conto che esso non solo contiene ancora il rinvio allart.3 c.p.p. 1930 ma parla ancora di controversia civile o amministrativa.

La cassazione (le cui sezioni si sono mostrate divise per molto tempo sullargomento) a sezioni unite nel 2001 ha detto che di regola la sospensione del processo civile non esiste pi, ma ci sono alcuni casi in il processo penale si pone in rapporto di pregiudizialit con il processo civile (esempio del reato di usura).
RAPPORTO TRA GIURISDIZIONE CIVILE E GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA La giurisdizione amministrativa sorge dopo la rivoluzione francese quando vengono creati i

TRIBUNALI DEL CONTENZIOSO AMMINISTRATIVO che avevano il compito di conoscere le controversie che riguardavano la pubblica amministrazione; in realt era la pubblica amministrazione stessa a conoscere quelle controversie. Nel 1965 con la legge n.2248/1865 (allegato E) vennero aboliti i tribunali del contenzioso amministrativo e le controversie che prima questi venivano a conoscere vengono distribuite. Lart.2 della legge in questione stabil che tutta la materia riguardante i diritti civili, politici, quindi i diritti soggettivi veniva affidata allautorit giudiziaria ordinaria. Questo rappresentava un notevole passo avanti perch determinate controversie non venivano pi conosciute da un giudice che non poteva dirsi indipendente in quanto costituito da funzionari della parte in causa (pubblica amministrazione). Lart.3 della legge suddetta, invece, stabil che quando non erano coinvolti diritti soggetti vi ma ad esempio interessi legittimi la controversia doveva essere conosciuta dallautorit amministrativa. Questarticolo diversamente dal precedente costituiva un passo indietro, perch anche se determinate controversie venivano sottratte ad un giudice non imparziale si aveva un processo diverso rispetto alle materie di cui allart.2. Indubbiamente la legge n.2248/1965 non cre la giurisdizione unica (come alcuni ritennero) che si ha solo nel caso in cui vi un giudice per tutte le situazioni. Sulla scia delle discussioni circa lopportunit di reintrodurre una giustizia amministrativa si ebbero una serie di interventi. Nel 1877 venne dato alla CORTE DI CASSAZIONE il compito di decidere sui conflitti di attribuzione (cio su quelle situazioni in cui si doveva stabilire se era o meno il giudice ordinario che doveva conoscere certe controversie). In realt non cambi molto perch anche la cassazione era un giudice molto vicino al potere politico. Nel 1889 venne istituita la QUARTA SEZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO che doveva decidere sui ricorsi contro gli atti della pubblica amministrazione e aventi ad oggetto interessi legittimi. Nel 1890 vennero istituite le GIUNTE PROVINCIALI AMMINISTRATIVE, organismi pi diffusi a livello territoriale e con il compito di conoscere i ricorsi contro gli atti degli enti locali lesivi di interessi legittimi. In questo periodo si delinea un quadro di giustizia amministrativa che vede al 1 grado le giunte provinciali amministrative e al 2 grado (cio in appello) il consiglio di stato. Nel 1907 venne istituita la QUINTA SEZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO, inoltre venne prevista la possibilit di ricorrere in cassazione avverso le decisioni del consiglio di stato. Il riconoscimento della possibilit di impugnare dinanzi alla cassazione le decisioni del consiglio di stato era un riconoscimento della natura giurisdizionale di tali decisioni. Nel 1923 vennero attribuiti al PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DI STATO i ricorsi alla quarta ed alla quinta sezione del consiglio di stato. Inoltre in questanno la materia del pubblico impiego venne trasferita dal giudice ordinario al giudice amministrativo che poteva conoscere le relative controversie anche se avevano ad oggetto diritti soggettivi (questo provvedimento interviene sullart.3 su citato). Nel 1924 venne emanato il TESTO UNICO SULLE LEGGI SUL CONSIGLIO DI STATO che ordinava le leggi sino ad allora intervenute e confermava la giurisdizione amministrativa esclusiva in materia di pubblico impiego. Nel 1948 venne istituita la SESTA SEZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO. Oggi la quarta, la quinta e la sesta sezione del consiglio di stato hanno una competenza per materia interna. Il sistema di giustizia amministrativa, fin qui descritto, venne recepito dalla Carta costituzionale (artt.24, 103, 113). Nel 1968 le giunte provinciali amministrative vennero abolite perch ritenute incostituzionali, in quanto non garantivano lindipendenza e limparzialit del giudice (visto che erano costituite da funzionari degli enti locali). Nel 1971 vennero istituiti i TRIBUNALI AMMINISTRATIVI REGIONALI (TAR) che da

allora diventarono lorgano di giustizia amministrativa di 1 grado (furono previste alcune disposizioni per garantire lautorit e lindipendenza di questi magistrati che vengono nominati per concorso). Il sistema di giustizia amministrativa creatosi ed esistente fino ad oggi vede al 1 grado i TAR, al 2 grado (in appello) il CONSIGLIO DI STATO, allultimo grado la CASSAZIONE. Il sistema di giustizia amministrativa pi semplice di quello di giustizia civile perch nel primo abbiamo solo un giudice di 1 grado che si pone solo problemi di competenza per territorio rispetto agli altri giudici di 1grado. Per quanto riguarda i rapporti tra giustizia amministrativa e giustizia civile, qui non ci sono norme come nei rapporti tra giustizia civile e giustizia penale, infatti non ci sono norme amministrative. In questo caso ci che determina lintervento della giustizia amministrativa non la violazione di unimprobabile norma amministrativa, ma una determinata situazione giuridica sostanziale costituita dagli interessi legittimi. In realt la giustizia amministrativa dal 1924 non si occupa pi solo di situazioni inerenti agli interessi legittimi, ma tratta anche di diritti soggettivi in determinate materie quali il pubblico impiego. Nel 1992-93 tuttavia il legislatore ha restituito al giudice ordinario la cognizione in materia di lavoro pubblico. Nel 1997-98 invece, attraverso una legge delega e vari decreti legislativi, sono state attribuite al giudice amministrativo tutta una serie di competenze nuove (controversie in materia di: pubblici servizi, assicurazioni nel campo immobiliare, servizio farmaceutico, urbanistica e edilizia ecc.); ma la Corte costituzionale ha emanato nel 2000 una dichiarazione di incostituzionalit di tali provvedimenti per eccesso di delega. Per quanto riguarda la relazione tra processo amministrativo e processo civile possiamo dire che essa non attiene pi alla distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi, ma pi che altro pu considerarsi una distinzione per materia. Poich nel processo amministrativo non si impugna pi un atto amministrativo, o meglio non solo, ma si cerca di tutelare un diritto ne consegue che per determinate situazioni non pi necessario il rispetto del termine di 60 giorni per impugnare latto amministrativo. Nel 1865, con lart.4 e lart.5 della legge n.2248/1865, venne stabilito che quando nel corso di un giudizio il giudice civile viene a conoscenza di un atto amministrativo, che pu essere rilevante ai fini della causa, pu conoscerlo e giudicare: disapplicando latto se questo ritenuto illegittimo, applicandolo se ritenuto legittimo; inoltre bisogna dire che la valutazione del giudice ordinario sullatto amministrativo una valutazione incidenter tantum, essa cio non ha effetto oltre quel giudizio (se il giudice ritiene illegittimo latto ci non vale come annullamento dellatto stesso); un esempio pu essere il caso Punta Perotti di Bari. Problemi possono sorgere se sono in corso contemporaneamente un processo civile ed un processo amministrativo nei quali si sta discutendo la legittimit dello stesso atto amministrativo; ci sono alcune tesi: 70 quella che ritiene si debba applicare lart.295 che prevede la sospensione del processo civile in attesa della definizione del processo amministrativo; 71 quella sostenuta dalla cassazione che ritiene che se loggetto del giudizio amministrativo un interesse legittimo i due processi vanno avanti entrambi in quanto autonomo, se invece loggetto del giudizio amministrativo un diritto soggettivo (nei casi in cui previsto dalla legge) il processo civile va sospeso in attesa che sia definito quello amministrativo (questo in funzione della pregiudizialit tra rapporti giuridici); 72 quella che ritiene che i due processi (in quanto autonomi) devono continuare entrambi senza che quello civile sia sospeso, questo perch il giudice civile ha il potere di conoscere incidenter tantum, ai fini limitati del giudizio in corso, sia la legittimit

dellatto amministrativo sia il c.d. rapporto giuridico pregiudiziale. In realt le tesi (prima e seconda) che in un caso o in entrambi affermano che il processo civile va sospeso sono in contrasto con quanto stabilito dallart.111 Cost. che stabilisce che la legge deve assicurare la ragionevole durata del processo; infatti non si ha una durata ragionevole del processo civile se questo viene sospeso in attesa della definizione del processo amministrativo che in Italia dura non meno di dieci anni). Il problema della relazione tra processo amministrativo e processo civile maggiormente importante in materia di lavoro pubblico dove sono intervenute varie norme raggruppate poi dal legislatore nel decreto legislativo n.165/2001. Bisogna innanzitutto dire che ci sono alcune categorie di dipendenti pubblici ai quali non si applica la nuova disciplina che consta dellaspetto di natura sostanziale e dellaspetto di natura processuale; quelli ai quali invece si applica la nuova disciplina sono quei dipendenti pubblici il cui rapporto di lavoro pubblico stato oggi privatizzato (contrattualizzato), quindi ad essi non vengono pi applicati i provvedimenti di natura amministrativa ma vengono applicate le norme del codice civile e dei contratti collettivi e di conseguenza dal punto di vista processuale il giudice che deve applicare le norme civilistiche non pi il giudice amministrativo ma quello civile. I dipendenti pubblici per i quali non opera la nuova disciplina (cio n la trasformazione del rapporto da pubblico a privato n il trasferimento delle relative controversie dal giudice amministrativo a quello civile) sono quelli indicati nel 4 e nel 5 comma dellart.2, ovvero i magistrati (ordinari ed amministrativi), i contabili, gli avvocati ed i procuratori dello stato, il personale militare delle forze di polizia di stato, il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia, i professori ed i ricercatori universitari. In sostanza il giudice amministrativo, secondo quanto stabilisce il decreto legislativo in questione, continuer a conosce le controversie in materia di procedure concorsuali per lassunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni ed in maniera esclusiva le controversie dei rapporti di lavoro di quel personale escluso dalla privatizzazione del pubblico impiego. Esempio: nel caso in cui dovesse sorgere una controversia tra colui che ha partecipato ad un concorso e la pubblica amministrazione che lo ha indetto, se la controversia nata prima della formazione della graduatoria il giudice che deve conoscerla quello amministrativo, mentre se la controversia nata successivamente in ordine alla formazione del rapporto di lavoro o allassunzione sar la giurisdizione ordinaria a conoscere la controversia (interpretazione della Corte costituzionale che ha affermato la legittimit della previsione legislativa). Il giudice ordinario ha tutti i poteri nei confronti della pubblica amministrazione. Per quanto riguarda lindividuazione di un atto amministrativo illegittimo, bisogna dire che un atto amministrativo illegittimo quando espressione di: un eccesso di potere, unincompetenza, una violazione di legge. Ricapitolando quando un atto amministrativo illegittimo il giudice lo disapplica decidendo poi la causa civile, quando invece un atto amministrativo legittimo il giudice decide la causa civile considerando appunto latto amministrativo legittimo. Come abbiamo detto la decisione del giudice vale sul rapporto e non sullatto amministrativo e dobbiamo aggiungere che limpugnazione davanti al giudice amministrativo dellatto amministrativo rilevante nella controversia civile non causa di sospensione del processo civile. Alla conclusione dei due giudizi le decisioni del giudice amministrativo e del giudice civile non potranno eventualmente dirsi contrastanti perch il processo civile decide sul diritto, mentre il

processo amministrativo decide sulla legittimit dellatto; tuttalpi si potr parlare di decisioni non conciliabili. RAPPORTO TRA GIURISDIZIONE NAZIONALE E GIURISDIZIONE COMUNITARIA Nei rapporti tra diritto interno e diritto comunitario vi la prevalenza del secondo sul primo, tanto che il giudice nazionale deve disapplicare il diritto interno quando lo ritiene in contrasto con il diritto comunitario. Questa disapplicazione non sempre facile, perch la norma comunitaria non sempre chiara e d luogo a problemi interpretativi. In questi casi sorge lesigenza per il giudice nazionale di adire la Corte di giustizia delle comunit europee attraverso il rinvio pregiudiziale affinch la Corte (o il Tribunale, con una nuova riforma) passa risolvere il dubbio interpretativo (questo procedimento ha consentito lintegrazione del diritto comunitario e luniforme applicazione dello stesso diritto comunitario in tutti gli stati membri). Una delle caratteristiche del rinvio pregiudiziale la sua natura incidentale, quindi si pu adire la Corte solo se vi un processo (qui viene in evidenza la cooperazione tra gli organi di giustizia interna e quelli di giustizia comunitaria). La prima norma che ha previsto il rinvio pregiudiziale fu lart.41 del Trattato CECA. Inoltre lart.234 del Trattato istitutivo della Comunit europea, insieme ad altre fonti comunitarie (come ad esempio il Trattato Euratom), prevedono la competenza della Corte a pronunciarsi sullinterpretazione delle norme comunitarie ed il rinvio pregiudiziale. Il primo problema da esaminare vedere chi il soggetto legittimato a rinviare alla Corte; a questo proposito bisogna dire che sicuramente il soggetto legittimato ad effettuare il rinvio unautorit giurisdizionale (teniamo presente per che al termine giurisdizione deve essere data linterpretazione comunitaria e non quella nazionale per impedire che lo stato possa limiti i rinvii alla Corte). Lautorit giurisdizionale deve essere (secondo la sentenza del 1960) un organo che: 73 previsto dalla legge, 74 ha carattere permanente (quindi si esclude che ad alcuni ricorsi di tipo facoltativo e temporaneo come larbitrato si possa fare rinvio alla Corte), 75 svolge in maniera obbligatoria una funzione di tutela giurisdizionale, 76 applica le norme di diritto (quindi si esclude il pubblico ministero, la Corte dei conti perch non attuano norme di diritto), 77 non decide secondo equit, 78 svolge la sua attivit in contraddittorio, 79 indipendente. Il giudizio della Corte precede quello del giudice nazionale affinch questo possa far propria linterpretazione della Corte di giustizia. Lart.234 del trattato ist.Com.eur. opera una distinzione tre giudici le cui decisioni possono essere impugnate (giudici di merito: il giudice di pace, il tribunale, il TAR per la giustizia amministrativa, la corte dappello) e giudici le cui decisioni non possono essere impugnate (la cassazione, il consiglio di stato per la giustizia amministrativa, la Corte dei conti, le commissioni regionali). Se i giudici le cui decisioni possono essere impugnate hanno la facolt di rinviare alla Corte, i giudici di ultima istanza (quelli le cui decisioni non possono impugnate) hanno lobbligo di rinviare alla Corte. I giudici di merito devono decidere se il rinvio necessario o meno perch il rinvio sospende il processo.

Nel caso in cui il giudice non sospende il processo e quindi non rinvia la questione, interpretando lui la norma, la parte soccombente pu impugnare la sentenza direttamente in appello chiedendo di rinviare la questione alla Corte di giustizia; se il giudice dappello non rinvia la questione, la parte soccombente pu ricorrere in cassazione, questultima in quanto giudice di ultima istanza obbligata a rinviare alla Corte di giustizia. In ogni caso anche la cassazione deve la rilevanza della norma ai fini del rinvio; vi sono infatti alcune ipotesi in cui la cassazione non obbligata a rinviare e questi sono: il caso in cui vi gi stato una precedente decisione della Corte di giustizia (lobbligo della cassazione si trasforma in facolt) ed il caso in cui la norma chiara e quindi non fa sorgere dubbi interpretativi. La violazione dellobbligo di rinviare da parte della cassazione non prevede una sanzione a livello processuale. Il rinvio alla Corte di giustizia pu essere fatto o dufficio o su istanza di parte. Il giudizio di rilevanza di regola fatto dal giudice della causa ma a volte anche dalla Corte di giustizia quando questa non vuole decidere. Il rinvio viene effettuato con un provvedimento, lordinanza di rinvio, che determina la sospensione obbligatoria del processo fino a quando la Corte di giustizia non decide. La sentenza della Corte di giustizia ha efficacia non solo sul processo nel quale si fatto il rinvio ma anche sugli altri. Infatti i giudici ad una decisione della Corte di giustizia devono o recepirla o sollevare un rinvio, non possono disapplicare direttamente tale decisione. Quando la Corte ha deciso il processo deve essere rimesso in moto dalla parte con un atto detto riassunzione. ORDINAMENTO GIUDIZIARIO Gli articoli della Costituzione che fanno riferimento alla struttura dellordinamento giudiziario sono lart.101 e lart.102. lordinamento giudiziario italiano risale al 1941 (regio decreto n.12/1941). Lart.1 del regio decreto n.12/1941 descrive la struttura originaria dellordinamento giudiziario: Giudici di 1 grado Giudici di 2 grado Giudici di ultimo grado (appello) (ultima istanza) CONCILIATORE PRETORE CASSAZIONE PRETORE TRIBUNALE CASSAZIONE TRIBUNALE CORTE DAPPELLO CASSAZIONE Accanto agli organi dello schema avevamo le c.d. sezioni specializzate: la SEZIONE AGRARIA ed il TRIBUNALE DEI MINORENNI. Nel 1989 abbiamo la riforma del codice di procedura penale e la creazione delle PRETURE CIRCONDARIALI. 80 CONCILIATORE: era un organo monocratico a struttura onoraria (che svolgeva la sua attivit gratuitamente), avena sede in ogni comune e competenze molto limitate. 81 PRETORE: aveva come ambito territoriale il mandamento (preture mandamentali) riferito ad un territorio pi ampio del comune. 82 TRIBUNALE: era un organo collegiale che aveva come ambito territoriale il circondario (che comprendeva pi mandamenti). 83 CORTE DAPPELLO: avevano un ambito territoriale comprendente pi circondari. Prima della riforma del 1989 il pretore (delle preture mandamentali) svolgeva sia funzioni di natura civile che funzioni di natura penale e per quanto riguarda lambito penale il pretore svolgeva anche la funzione svolta oggi dal pubblico ministero (lesercizio dellazione penale). Nel 1988 con lintroduzione di un processo di tipo accusatorio si rese

necessario che laccusa fosse portata avanti da un soggetto diverso dal giudice; per poich sarebbe stato impossibile con lorganico a disposizione assicurare lufficio del pubblico ministero in ogni mandamento si decise di trasformare la struttura della pretura da pretura mandamentale a pretura circondariale che agisce nellambito, pi ampio, del circondario, presente nella citt in cui ha sede il tribunale ed affiancata da sezioni distaccate in altre citt. Questa riforma ha avuto un riflesso nel campo civile trasformando quelli che prima erano questioni di competenza (ad esempio tra le preture mandamentali) in problemi di distribuzione del lavoro allinterno di un ufficio giudiziario (per determinate impugnazioni non pi ammesso il regolamento di competenza). Nel 1990 si ha unaltra riforma (che entra pienamente in vigore nel 1995) riguardante il tribunale, ovvero listituzione del GIUDICE UNICO che andava a soddisfare lesigenza di celerit nel processo (in quanto liberava da alcuni compiti i giudici che in alcuni processi componevano il collegio); la figura del tribunale come giudice collegiale rimane per quelle cause indicate nellart.48-bis. Con la riforma del 1991 (entrata in vigore nel 1995) viene istituito il GIUDICE DI PACE che (essendo un giudice onorario) tende a sostituire gradualmente il conciliatore, anche se a livello territoriale il giudice di pace non ha sede il tutti i comuni ma solo in quelli che erano la sede delle preture mandamentali. La situazione dellordinamento giudiziario dopo il 1995 questa: Giudici di 1 grado Giudici di 2 grado Giudici di ultimo grado (appello) (ultima istanza) CONCILIATORE (per le cause vecchie) e PRETORE CASSAZIONE GIUDICE DI PACE (per le cause nuove) PRETORE (a livello circondariale) TRIBUNALE CASSAZIONE TRIBUNALE CORTE DAPPELLO CASSAZIONE (sia come collegio che come giudice unico) Nel 1997 abbiamo la legge delega (attuata nel 1998) per listituzione del giudice unico di 1 grado e listituzione delle sezioni stralcio, composte dei GIUDICI ONORARI AGGREGATI e presiedute da un magistrato togato, che avevano il compito di decidere le cause vecchie (instaurate prima del 1995). Da questo momento nel tribunale abbiamo il giudice unico, il collegio e la sezione stralcio (tra questi non si possono porre questioni di competenza essendo organi dello stesso ufficio giudiziario). Col decreto legislativo n.51/1998 viene istituito il giudice unico di primo grado che porta allabolizione della figura del pretore, in quanto lufficio giudiziario viene lasciato al tribunale. Quindi abbiamo un GIUDICE UNICO TOGATO, mentre in primo grado rimangono due figure di giudici: il tribunale (togato) ed il giudice di pace (onorario). La riforma entra in vigore nel 1999, anche se da un punto di vista pratico non cambiato niente perch si solo voluto evitare di mantenere due organi distinti ma entrambi togati e monocratici. Con la legge n.479/1999 (c.d. legge Carotti) si stabilito che: tutte le cause che pendevano davanti al pretore e di valore inferiore ai 5 milioni vanno al giudice di pace, mentre al tribunale vanno tutte le altre cause che (essendo fuori dalla competenza del giudice di pace) vanno divise tra la sezione stralcio se sono precedenti al 1995 ed il tribunale se sono inerenti a controversie sul lavoro, sulle locazioni ecc. Nel 1999 una legge, che riguarda soprattutto il settore penale, da al giudice di pace nellambito del settore civile la competenza in materia di opposizione alle ordinanze di ingiunzione della pubblica amministrazione (ad esempio quelle relative alle violazioni della legge sulla strada). Con la

legge n.48/2001 viene aumentato lorganico dei magistrati di mille unit e viene ridisciplinato il concorso per uditore giudiziario (per diventare magistrato). Dopo queste riforme la struttura dellordinamento giudiziario si presenta cos: Giudici di 1 grado Giudici di 2 grado Giudici di ultimo grado (appello) (ultima istanza) GIUDICE DI PACE TRIBUNALE CASSAZIONE TRIBUNALE CORTE DAPPELLO CASSAZIONE (sia come collegio che come giudice unico) Ricordiamo che il giudice di pace un giudice onorario che diventa tale per nomina, mentre il tribunale un giudice togato, cio di carriera in quanto diventa giudice in seguito ad un concorso; nel tribunale abbiamo anche i giudici onorari aggregati (delle sezioni stralcio) che non sono di carriera. I soggetti che possono diventare giudici onorari aggregati sono: avvocati (anche se a riposo), procuratori dello stato, notai (anche in pensione), professori universitari. Inoltre bisogna avere meno di 77 anni; i notai ed i professori devono avere almeno 35 anni; gli avvocato devono avere almeno 15 anni di esercizio della professione. Per gli avvocati c incompatibilit tra la loro professione e la carica di giudice onorario aggregato relativamente allambito territoriale in cui contemporaneamente si trova la sede della corte dappello e in cui viene esercitata la professione. Le sezioni stralcio pongono un problema di costituzionalit in riferimento allart.25 (che vieta la costituzione di giudici ad hoc per determinate controversie). Accanto al tribunale in composizione monocratica e quello in composizione collegiale abbiamo altre due composizione del tribunale costituite dalle sezioni specializzate, ovvero la sezione agraria ed il tribunale dei minorenni. Rivedendo la composizione dei tribunali vediamo che ci sono le sedi principali (tribunali centrali) ed alcune sezioni distaccate; anche se i rapporti tra queste non sono di competenza, vi sono delle controversie che possono essere trattate solo nella sede principale (quando ad esempio obbligatorio lintervento del pubblico ministero ed opera il collegio che abbiamo solo nella sede principale). Sappiamo che il giudice di pace si occupa di una giustizia minore rispetto al tribunale. La differenza, posta in essere dallordinamento, tra giudice di pace (onorario, non togato, non di carriera) e tribunale trova la sua ragion dessere nel diverso impatto sociale provocato dalle differenti cause di competenza dei due tipi di giudici. Per quanto riguarda la differenza tra il vecchio conciliatore ed il giudice di pace vediamo che il conciliatore: non doveva essere necessariamente laureato in giurisprudenza, svolgeva gratuitamente la sua attivit, aveva competenze per valore; mentre il giudice di pace: doveva essere laureato in giurisprudenza, svolgeva la sua attivit retribuito a sentenza o ad ordinanza. Nel 1999 il legislatore intervenuto per meglio disciplinare la figura del giudice di pace; si sono avute una serie di previsioni: 84 il tirocinio prima dellattivit, 85 et minima di 30 anni (anzich 50), 86 la laurea in giurisprudenza, 87 lassenza di condanne penali, 88 il superamento dellesame di abilitazione allesercizio alla professione forense, 89 lassenza di un rapporto di impiego presso strutture private o pubbliche, 90 la possibilit per i notai di fare i giudici di pace; 91 la restrizione del limite previsto per gli avvocati (possono diventare giudici di pace

purch non esercitino la professione nel circondario del tribunale nel quel vogliono assumere la carica), 92 la parte economica prevede la retribuzione di: 70.000 per ogni udienza (fino ad un numero massimo di 10 udienze al mese); 20.000 per ogni decreto ingiuntivo; 50.000 (110.000 nel 1999) per ogni sentenza.

COMPETENZA La competenza un criterio positivo, il legislatore a dirci quando c competenza e quando non c; essa la quantit di giurisdizione che spetta a ciascun giudice nellabito dello stesso ordinamento giudiziari. Al giudice naturale precostituito per legge si arriva grazie allindividuazione dei criteri di competenza. Nellordinamento civile esistono tre criteri di competenza: materia, valore e territorio. 93 La competenza per materia (che sempre inderogabile) determinata dalla legge (ad esempio la competenza in materia di lavoro attribuita dalla legge al tribunale). Il giudice di pace ha una competenza per materia ridottissima (art.7 c.p.c. che individua le materie che sono di competenza del giudice di pace). Per il tribunale fondamentale la competenza per materia perch esclude quella per valore (art.9 c.p.c. che individua le materie che sono di competenza del tribunale). 94 La competenza per valore (che sempre inderogabile e che dipende dal valore del bene) una competenza secca perch prescinde dalla difficolt della causa. Il valore della causa si determina in base alla domanda proposta dallattore (art.10 c.p.c. che individua i criteri di determinazione del valore della causa); se sono proposte pi domande nei confronti della stessa parte queste si sommano (la domanda di capitale si somma con quella di interessi e di risarcimento dei danni). Il giudice di pace in generale competente per valore fino a 5 milioni di lire, fino a 30 milioni per il risarcimento danni per infortunistica stradale; oltre i 5 milioni ed i 30 milioni la competenza del tribunale 95 La competenza per territorio che pu essere derogabile (quando le parti possono raggiungere un accordo in base al quale le cause non le decide il giudice previsto ma le decide il giudice designato dalle parti) o inderogabile (quando, come stabilisce lart.28 c.p.c., non possibile prevedere clausole dirette a spostare la competenza, questo avviene ad esempio nel caso del lavoro o delle locazioni). Per questo criterio di individuazione della competenza importante il foro per cui si intende il luogo in cui ha sede lufficio giudiziario; vi sono vari fori: un foro generale (che dovrebbe valere per tutte le possibili ipotesi) e dei fori speciali (che valgono per singole controversie) che possono essere

esclusivi (come ad esempio avviene per le cause che hanno ad oggetto gli immobili) o concorrenti (cio i fori detti alternativi che concorrono con quello generale a scelta dellattore; un esempio di questi pu essere quello scelto per la cause sulle obbligazioni). La competenza per materia esclude quella per valore, se non c la competenza per materia si deve considerare la competenza per valore ed infine per individuare il giudice (inteso come ufficio giudiziario e non come persona fisica) al quale bisogna andare necessaria competenza per territorio. Mentre il criterio della competenza per materia e quello per valore sono definiti criteri verticali perch individuano il giudice astrattamente competente tra il tribunale ed il giudice di pace, il criterio della competenza per territorio pu essere definito orizzontale perch una volta individuato il giudice devo stabilire a quale giudice sul territorio devo proporre la domanda. Nel 1865 il difetto di competenza per materia o per valore poteva essere eccepito o rilevato dufficio in ogni stato e grado del processo (cos come per il difetto di giurisdizione); di fronte ad un eccezione o ad un rilievo di ufficio del difetto di competenza il giudice doveva dichiararsi sfornito di competenza ed il processo si chiudeva, di conseguenza il soggetto che aveva interesse a che il processo andasse avanti era costretto a proporre unaltra domanda dinanzi ad un altro giudice con il rischio di rivolgersi nuovamente ad un giudice privo di competenza; per evitare questo rischi la dottrina propose un doppio sistema, cio quello del vincolo (perch il giudice incompetente doveva indicare nella sentenza il giudice ritenuto competente che rimaneva vincolato) e quello della continuazione (perch il processo continuava presso il nuovo giudice). Il sistema proposto dalla dottrina passato solo in parte; infatti nel codice di procedura civile del 1940 passato il sistema della continuazione mentre non passato del tutto il sistema del vincolo infatti sono state sottoposte a tre discipline le tre competenze: 96 quella per materia e quella per territorio inderogabile che potevano essere rilevate in ogni stato e grado del processo e non vincolavano il giudice indicato come competente (infatti poteva adire la Corte di cassazione per ottenere il regolamento di competenza dufficio); 97 quella per valore che poteva essere eccepita solo in primo grado e vincolava il giudice; 98 quella per territorio derogabile (semplice) che poteva essere eccepita solo dal convenuto (che doveva anche indicare il giudice competente) e vincolava anchessa il giudice indicato come competente. Il sistema del 40 ha fatto parlare di competenze deboli (quella per territorio semplice e quella per valore in quanto vincolavano il giudice ed erano derogabili) e competenze forti (quella per materia e quella per territorio

inderogabile che non vincolavano il giudice e non potevano essere derogate). Questo sistema cambia nel 1990 perch il legislatore ritiene di attribuire alla competenza un rilievo minore. La norma di riferimento lart.38 c.p.c. che stabilisce che la competenza per materia (insieme con quella per territorio inderogabile) e la competenza per valore vengono assoggettate alla stessa disciplina ed solo questo che cambia, cio linderogabilit, mentre per ci che riguarda il vincolo la disciplina rimane la stessa. Praticamente oggi lincompetenza per materia, per valore e per territorio inderogabile possono essere rilevate dufficio o eccepite dalle parti entro ludienza di trattazione (cio la seconda udienza del processo dopo la prima che quella di comparizione); quindi lincompetenza pu essere rilevata solo allinizio e non pi in tutti i gradi del processo (come invece accadeva prima). Per quanto riguarda la competenza per territorio derogabile (semplice) rimane assoggettata allo stesso criterio, cio pu essere eccepita solo dal convenuto nella comparsa di risposta (che il primo atto del convenuto). Se si tratta di una competenza per valore o per territorio derogabile il giudice indicato vincolato (deve decidere la causa); se invece si tratta di competenza per materia o per territorio inderogabile il giudice indicato non vincolato e lunica cosa che pu fare proporre il regolamento di competenza dufficio. Le norme in realt non sono state modificate per cui il giudice quando si dichiara incompetente deve dichiarare quello competente e valgono gli stessi vincoli gi visti. La dottrina ritiene che non esista pi una differenza tra competenze deboli e competenze forti, perch lincompetenza per materia va rilevata entro la seconda udienza (non pi in ogni stato e grado del giudizio) e questo implica che vi una disciplina meno forte; quindi secondo la dottrina tutto il sistema delle competenze debole e ci fa affermare che la riforma del 1990 ha abrogato tacitamente il regolamento di competenza dufficio poich il secondo giudice (quello indicato) comunque vincolato in quanto la competenza non pi forte. Tale dottrina viene ribattuta visto che esistono norme che non sono state abrogate come ad esempio lart.45 c.p.c. (che prevede la possibilit di chiedere il regolamento dufficio) per cui linterprete non pu affermare che tale norma sia stata abrogata e non esiste pi (la cassazione daccordo con questa affermazione contraria allopinione della dottrina). Per capire come si decide sulleccezione di incompetenza bisogna considerare le norme costituite dallart.187 c.p.c. (provvedimenti del giudice istruttore) e dallart.279 c.p.c. (forme dei provvedimenti del collegio). Secondo lart.187 anche per la competenza abbiamo (come per la giurisdizione) la possibilit del giudice di decidere la questione di competenza subito (e questo accadr sicuramente se reputa fondata la questione e maggior ragione se la sollevata dufficio) oppure di aspettare e rinviare la decisione sulla questione di competenza alla

chiusura del processo per decidere insieme sulla competenza e sul merito (e questo accadr sicuramente se reputa infondata la questione). Vi sono delle differenze a seconda che il giudice sia monocratico (ed in questo caso non sorgono problemi) o collegiale. Infatti se il tribunale collegiale il giudice istruttore potr precludere al collegio la possibilit di decidere sulla competenza qualora non rilevi il difetto di competenza; quindi possiamo dire che a differenza del difetto di giurisdizione quello di competenza non rilevabile in ogni stato e grado del processo.

a) sentenza definitiva di incompetenza con indicazione del giudice competente; Il giudice decide subito e solo sulla questione di competenza. b) sentenza non definitiva con la quale il giudice si dichiara la competente; Eccezione di competenza incompetente ed competente; d) il giudice decide con una sentenza che ha due capi (un capo sulla competenza ed un capo sul merito) accogliendo la Il giudice decide alla fine con una sentenza definitiva che attiene sia alla competenza domanda in parte; che al merito. domanda al 100%; e) il giudice accoglie la

c) il giudice si dichiara indica quello

f) il

giudice rigetta la domanda.

Quando si decide subito sulla competenza: 99 Nellipotesi a) lattore, in questo caso parte soccombente, pu non essere daccordo con il giudice e proporre il regolamento necessario di competenza oppure pu essere daccordo con il giudice e quindi dovr riassumere la causa dinanzi al giudice indicato come competente che a sua volta se si trattava di incompetenza per materia o per territorio inderogabile pu proporre il regolamento di competenza dufficio (se non vi regolamento di competenza o se la parte soccombente, cio lattore, impugna la sentenza con il regolamento di competenza e la cassazione decide che la competenza del giudice indicato, dinanzi a questultimo le parti devono riassumere a causa; il termine per riassumere il processo viene sospeso quando con la proposizione del regolamento di competenza ed il termine riprende quando la cassazione ha deciso). 100Nellipotesi b) invece il convenuto ad essere la parte soccombete rispetto alla decisione del giudice e se non daccordo pu proporre il regolamento necessario di competenza (se la parte soccombente, il convenuto, impugna la sentenza con il regolamento di competenza il processo si sospende e sulla competenza decide la cassazione). Sia in un caso che nellaltro il regolamento di competenza lunico mezzo di impugnazione per questo si tratta del regolamento necessario di competenza che sospende il termine per la riassunzione (se lo propone lattore o il giudice indicato come competente) o il processo (se lo propone il convenuto). Quando si decide alla fine sulla competenza (perch probabilmente il giudice gi ritiene infondata la questione e non vuole perdere tempo): 101Nellipotesi c) il giudice dichiara la sua incompetenza con sentenza definitiva (perch chiude il giudizio dinanzi a se) ed indica il giudice competente dinanzi al quale andr riassunta la causa; questi potr proporre il regolamento di competenza dufficio (avremo lo stesso caso di prima). 102Nellipotesi d) il giudice rigetta leccezione di incompetenza ed emana una sentenza che presenza due capi: quello con il quale stabilisce di essere competente (in questo capo risulta soccombente il convenuto) e quello con il quale decide la questione nel merito accogliendo la domanda dellattore al 100% (quindi anche in ordine al merito il convenuto risulta soccombente). A seguito di questo tipo di sentenza il convenuto pu o proporre il

regolamento facoltativo di competenza (che sospende il termine per riassumere il processo in appello) oppure agire in via ordinaria con lappello (se il convenuto agisce prima con lappello non pu pi proporre il regolamento di competenza, viceversa se viene proposto prima il regolamento dopo la decisione sulla competenza pu essere proposto lappello). 103Anche nellipotesi e) il giudice rigetta leccezione di incompetenza ed emana una sentenza che presenza due capi: quello con il quale stabilisce di essere competente (in questo capo risulta soccombente il convenuto) e quello con il quale decide la questione nel merito ma questa volta accogliendo la domanda dellattore in parte (quindi in ordine al merito sia il convenuto che lattore risultano in parte soccombenti ed in parte vincenti). A seguito di questo tipo di sentenza il convenuto pu proporre il regolamento facoltativo di competenza (anche se lattore ha proposto lappello che in questo caso non preclude il regolamento). 104Nellipotesi f) il giudice rigetta leccezione di incompetenza ed emana una sentenza che presenza due capi: quello con il quale stabilisce di essere competente (in questo capo risulta soccombente il convenuto) e quello con il quale decide la questione nel merito ma questa volta rigettando la domanda dellattore (in questo capo risulta soccombente lattore anche se ha vinto sulla competenza). A seguito di questo tipo di sentenza il convenuto potrebbe proporre il regolamento facoltativo di competenza ma non lo far perch tanto ha vinto nel merito; mentre lattore pu solo impugnare in appello la sentenza. In conclusione possiamo dire in generale che se si ha una sentenza solo sulla competenza possiamo ricorrere se siamo soccombenti al regolamento necessario di competenza; mentre se si ha una sentenza con un capo sulla competenza ed un capo sul merito possiamo ricorrere al regolamento facoltativo di competenza poich in alternativa abbiamo limpugnazione ordinaria. Il regolamento di competenza limpugnazione prevista per i provvedimenti sulla competenza (art.42 c.p.c. e art.43 c.p.c.). Lart.323 c.p.c. (mezzi di impugnazione) individua i mezzi di impugnazione; in dottrina si era pensato di non qualificare il regolamento di competenza come unimpugnazione cosicch avrebbero potuto proporlo tutti, ma questa versione non stata accettata. Per poter utilizzare il regolamento di competenza necessaria una sentenza; esso inoltre pu essere proposto solo dal soccombente. A differenza del regolamento di giurisdizione quello di competenza unimpugnazione. Lart.42 c.p.c. (regolamento necessario di competenza) stabilisce che se la sentenza si pronuncia solo sulla competenza lunico mezzo di impugnazione che ha la parte il regolamento di competenza (quindi mezzo necessario) dinanzi alla Corte di cassazione; per

il soccombente lappello a riguardo inammissibile ed infatti esso avrebbe la conseguenza di far passare in giudicato la sentenza. Lart.43 c.p.c. (regolamento facoltativo di competenza) stabilisce che la sentenza che ha deciso sia sulla competenza che sul merito pu essere impugnata dalla parte sia con il regolamento di competenza che con i mezzi di impugnazione ordinaria; se la parte opta per il regolamento potr impugnare solo il capo della sentenza che riguarda la competenza, mentre se opta per lappello potr impugnare sia il capo sulla competenza che quello sul merito. Il regolamento di competenza facoltativo si dimostrato un istituto a favore del convenuto in quanto nel 1940 una sentenza di 1 grado non era esecutiva (occorreva attendere che passasse in giudicato oppure che vi fosse il giudizio dappello), questo serviva al convenuto che proponendo il regolamento di competenza sospendeva i termini per proporre limpugnazione ordinaria. Quindi il regolamento facoltativo consente al soccombente prima di proporre il regolamento di competenza e poi lappello. Secondo il 3 comma dellart.43 c.p.c. non possibile che il soccombente prima proponga limpugnazione ordinaria e poi il regolamento perch con limpugnazione ordinaria si propongono tutte e due. Se ci sono pi convenuti tutti soccombenti pu accadere che non vengano difesi tutti allo stesso modo se hanno avvocati diversi; lart.43 al 2 comma stabilisce che limpugnazione ordinaria presentata da uno dei convenuti soccombenti non toglie agli altri la facolt di proporre il regolamento, ma chi propone il regolamento prevale sugli altri sospendendo il processo. Il regolamento di competenza prevale sullimpugnazione ordinaria anche qualora viene chiesto da una parte dopo limpugnazione ordinaria. Si ha soccombenza reciproca quando il processo non vede vincitore assoluto uno dei due soggetti (ad esempio il caso in cui lattore propone una domanda di risarcimento di 100 milioni ed il giudice gli riconosce solo un somma di 60 milioni; in questo caso lattore ed il convenuto sono in parte vincitori ed in parte soccombenti); in questo caso abbiamo sempre che lattore pu proporre solo limpugnazione ordinaria mentre il convenuto pu proporre sempre o il regolamento o lappello ma questo per la parte che lha visto soccombente. Il fatto che il convenuto abbia questa scelta tra le due facolt lo pone in una situazione di favore perch il legislatore da la preferenza al regolamento di competenza rispetto allimpugnazione ordinaria. Infatti se vi un processo dappello questo viene sospeso dal regolamento di competenza. Lart.48 c.p.c. (sospensione dei processi) collega la sospensione ad un mero atto di parte e non ad unattivit del giudice, infatti non richiesto un provvedimento del giudice, quindi possiamo dire che lart.48 c.p.c. prevede una sospensione automatica del processo qualora viene sollevato il regolamento di competenza.

La sentenza che riguarda la competenza secondo la dottrina e la giurisprudenza deve ricollocarsi nellart.43 c.p.c. Unaltra lettura minoritaria preferita dal prof. Liuzzi non esamina, partendo dagli artt.42 e 43 c.p.c., tutti i tipi di sentenze. Il regolamento di competenza poich ha un effetto automatico che sospende il processo pericoloso in quanto blocca appunto il processo (o sospende il processo in corso o sospende il termine per la riassunzione); quindi va contro la ragionevole durata del processo prevista dallart.111 Cost. Il regolamento facoltativo di competenza quello pi pericoloso perch impedisce al processo di appello di proseguire. Oggi la situazione cambiata perch il regolamento facoltativo di competenza ha perso una serie di motivi per essere proposto. Oggi infatti la sentenza di 1 grado esecutiva per cui il convenuto non ha motivi di proporre il regolamento facoltativo di competenza perch altrimenti cristallizzerebbe la situazione non potendo proporre lappello che invece potrebbe cambiare la situazione. Attualmente il regolamento necessario di competenza che presenta aspetti negativi infatti stato proposto di togliere gli effetti sospensivi del regolamento sul processo oppure di dichiarare incostituzionale il regolamento stesso. Il regolamento di competenza fa risolvere la questione di competenza alla cassazione a sezioni semplice con una decisione che non ha pi la forma della sentenza ma quella dellordinanza. La decisione della cassazione ha efficacia vincolante: vincola i giudici che dovessero essere aditi sulla stessa questione, quindi ha efficacia panprocessuale; mentre la decisione dei giudici di merito ha efficacia endoprocessuale. Ai problemi di competenza si affiancano quelli di rito; a tal proposito bisogna analizzare le controversie di lavoro. Latto introduttivo nelle cause ordinarie la citazione (prima notificata al convenuto e poi registrata in cancelleria) mentre nelle cause di lavoro latto introduttivo il ricorso (prima depositato in cancelleria dal giudice che fissa ludienza e poi notificato al convenuto). Nel processo del lavoro le parti devono scoprire tutte le carte fin dai primi atti (lattore nel ricorso ed il convenuto nelle memorie difensive) altrimenti non possono pi farlo successivamente per preclusioni; mentre nel processo ordinario esistono preclusioni ma sono preclusioni differenziate, cio scattano prima con riferimento ai fatti e poi con riferimento alle prove (nel senso che nel processo ordinario le parti devono subito esporre i fatti, ma poi possono indicare dopo le prove dei fatti, testimoniali o documentali che siano, differentemente da quanto avviene nel processo del lavoro. Nel processo del lavoro il giudice alla conclusione del processo pronuncia la sentenza dando lettura del dispositivo come avviene nel processo penale; mentre nel

processo ordinario questo non accade e la sentenza si conosce con il deposito in cancelleria del tribunale (non c la lettura). In sostanza mentre nel rito ordinario la fase introduttiva del processo costituita da: latto di citazione, la comparsa di risposta del convenuto, ludienza di comparizione, leccezioni del convenuto e ludienza di trattazione; nel rito del lavoro invece la fase introduttiva del processo costituita da: il ricorso, lattivit del convenuto (memoria difensiva da depositarsi 10 giorni prima delludienza di discussione) e ludienza di discussione. Lart.426 c.p.c. (passaggio dal rito ordinario al rito speciale) prevede lipotesi in cui un soggetto promuove lazione con il rito ordinario pur trattandosi di una causa di lavoro; qui la domanda viene proposta davanti al tribunale che giudice competente per le cause di lavoro e quindi non si ha un problema di competenza ma solo di rito. Nel caso in questione il giudice deve disporre con ordinanza il mutamento del rito e deve farlo fissando ludienza di cui allart.420 c.p.c. ed il termine perentorio entro il quale le parti dovranno provvedere allintegrazione degli atti introduttivi. Lart.427 c.p.c. (passaggio dal rito speciale al rito ordinario) prevede lipotesi in cui un soggetto promuove lazione dinanzi al tribunale con il rito del lavoro per una causa che non di lavoro. In questo caso il legislatore prevede due ipotesi: 105Lipotesi in cui il tribunale comunque competente; in questo caso il giudice non dovr fare altro che disporre con ordinanza il mutamento del rito passando dal rito speciale del lavoro al rito ordinario imponendo inoltre alle parti di mettersi in regola sotto il profilo fiscale (infatti mentre le cause di lavoro sono esenti dal bollo, quelle che si svolgono con il rito ordinario sono assoggettate allimposta su bollo). 106Lipotesi in cui il tribunale non comunque competente perch vi una competenza per valore del giudice di pace (unica ipotesi visto che non esiste pi il pretore); in questo caso il tribunale deve disporre il mutamento del rito ma deve anche ordinare che la causa venga riassunta davanti al giudice competente, ma qui il legislatore ha continuato a prevedere la forma dellordinanza anche se viene in discussione una questione di competenza e questo per evitare che il provvedimento fosse impugnabile. A questultimo proposito la cassazione ha ritenuto che quellordinanza fosse in realt una sentenza perch in tema di competenza il giudice deve sempre pronunciarsi con sentenza; quindi se quellordinanza in realt una sentenza allora vorr dire che viene ridata alle parti la possibilit di impugnarla. In realt le previsioni degli artt.426 e 427 c.p.c. si verificano difficilmente visto

che non esiste pi il pretore. Lart.428 c.p.c. (incompetenza del giudice) si occupa solo dei problemi di competenza, ma non di tutti i problemi di competenza; infatti qui si fa riferimento ai problemi di competenza che sorgono nei casi in cui una domanda sia stata proposta ad un tribunale in funzione di giudice del lavoro incompetente. Il 1 comma dellart.428 c.p.c. finisce col fare riferimento solo allipotesi dellincompetenza per territorio (ad esempio domanda presentata anzich al tribunale di Foggia a quello di Lucera). Il convenuto nella comparsa di risposta, oppure il giudice nelludienza di discussione, deve rilevare lincompetenza. La disciplina del 1973 che anticipa la riforma del 1990 prevedeva che il momento del rilievo dufficio dellincompetenza (da parte del giudice) dovesse essere anticipato alludienza di discussione. Nel processo del lavoro leccezione di incompetenza pu essere sollevata dal convenuto nella memoria difensiva da depositare 10 giorni prima, oppure pu essere depositata dal giudice alludienza di discussione; se non lo si fa subito dopo non si pu pi eccepire lincompetenza per territorio. Unipotesi non prevista dagli artt.426, 427 e 428 c.p.c. quella in cui si propone una controversia di lavoro come se non lo fosse e la si propone davanti al giudice di pace; in questo caso, in cui abbiamo oltre ad un problema di rito anche un problema di competenza, i giudice di pace dovr dichiararsi incompetente ed indicare come competente il tribunale in funzione del lavoro.
ELEMENTI DI IDENTIFICAZIONE DELLAZIONE (riferimento agli artt.163 e 441):

Gli elementi che consentono di identificare una domanda sono tre: 107I soggetti che sono le parti in causa ed in generale lattore ed il convenuto. 108Loggetto, detto anche petitum, che pu consistere nella richiesta di una sentenza di condanna (petitum immediato) oppure la richiesta del bene della vita come ad esempio una somma di denaro (petitum mediato). 109Il titolo, detto causa petendi, che deve indicare i fatti storici (tesi della individuazione) e non anche la qualificazione giuridica dei fatti (tesi della sostanziazione). Lindicazione dei fatti storici, ovvero della causa petendi, non necessaria nei diritti assoluti (diritti autodeterminati, nel senso che possono esistere una sola volta nei confronti di quella persona), ma lo nei diritti obbligatori (diritti eterodeterminati, nel senso che possono esistere nei confronti della stessa persona, nello stesso tempo e con lo stesso contenuto). La causa petendi svolge anche una funzione rispetto al diritto di difesa. Tutti gli elementi della domanda sono richiesti a pena di nullit.

Lattore pu esercitare la domanda in due modi: 110In forma di citazione se si tratta di un giudizio ordinario di cognizione ed allora avremo: la notifica alla controparte ed il deposito nella cancelleria del tribunale. Quindi la citazione viene portata prima a conoscenza della controparte con la notifica e poi viene sottoposta al deposito in cancelleria. 111In forma di ricorso se si tratta di un giudizio del lavoro ed allora avremo: prima il deposito del ricorso in cancelleria e, dopo che il giudice ha fissato il giorno per ludienza con decreto, la notificazione del ricorso e del decreto alla controparte (qui il contraddittorio si attua in un secondo momento). Il convenuto nel corso del processo pu assumere diverse posizioni: 112la posizione di contumacia (la non costituzione in giudizio); 113la posizione di assenza; 114la posizione consistente nella mera contestazione dei fatti (senza introdurre nuovi fatti); 115la posizione consistente nella contestazione con eccezioni (con lintroduzione di nuovi fatti); 116la posizione consistente nella contestazione pi la proposizione di una domanda riconvenzionale (c.d.contrattacco, qui lambito delloggetto viene ampliato a differenza delle due precedenti ipotesi oltre al fatto che vengono introdotti fatti nuovi), qui possono sorgere problemi di competenza in riferimento alla domanda del convenuto; 117la proposizione consistente in una domanda di accertamento incidentale (anche qui si amplia loggetto, ma la richiesta del convenuto non su una condanna ma sullaccertamento di un diritto). La costituzione in giudizio si ha nel momento in cui la parte deposita nella cancelleria del giudice un proprio atto (che per lattore la citazione o il ricorso, mentre per il convenuto la comparsa). La contumacia la posizione estrema del convenuto che si mostra completamente disinteressato (contumacia volontaria). Nel caso di contumacia volontaria (dove il convenuto decide volontariamente di disinteressarsi al processo) il legislatore non ricollega alcun effetto negativo e quindi nonostante la contumacia continuano a valere le regole normali, cio lattore deve fornire la prova dei fatti che afferma (mentre in altri ordinamenti attraverso la fictia confessio la contumacia del convenuto equivale ad un riconoscimento dei fatti affermati dallattore) ed inoltre pu vedersi rigettare la propria domanda anche se il convenuto contumace. Lassenza, invece, si ha quando il convenuto si costituito regolarmente (quindi non contumace) ma non compare alludienza. Mentre la costituzione avviene una volta sola ed

esclude la contumacia, la comparizione in udienza continua e presuppone la costituzione in giudizio. Lassenza di entrambe le parti per due udienze consecutive comporta la cancellazione della causa dal ruolo (lattore dopo aver notificato la citazione alla controparte ha lonere, entro 10 giorni, di costituirsi in giudizio cio di depositare nella cancelleria latto di citazione che ha notificato e tutti i documenti che possono essere utili alla causa; tutto ci va a costituire un fascicolo di parte che rientra poi nel fascicolo di ufficio del giudice insieme al fascicolo del convenuto e ad altri atti; la causa poi viene segnata su un registro in maniera cronologica con lattribuzione di un numero di ruolo). Va distinto il ruolo generale, cio il registro dellufficio giudiziario, dal ruolo della sezione. Se la causa stata cancellata dal ruolo generale e nessuna delle parti riassume la causa entro un anno dalla cancellazione essa viene dichiarata estinta. Altre posizioni del convenuto sono la
mera contestazione dei fatti e la contestazione con eccezioni; tra queste sicuramente pi importante la seconda dove il convenuto introduce nuovi fatti oltre a quelli affermati dallattore senza ampliare loggetto del giudizio perch questo determinato sempre dalla domanda introduttiva (il convenuto ad esempio oppone allattore uneccezione di prescrizione oppure uneccezione di incompetenza ecc.).

Le eccezioni possono essere di vari tipi, esse possono avere ad oggetto fatti principali o fatti secondari; la differenza data dal fatto che leccezione incida direttamente oppure non sulloggetto del processo. Le distinzioni pi importanti sono: quella tra eccezione di merito ed eccezione di rito e quella tra eccezione di parte ed eccezione di ufficio. Leccezione di merito si ha in tutti quei casi nei quali il convenuto porta un nuovo fatto che incide direttamente sul diritto fatto valere in giudizio (ad esempio leccezione di prescrizione o leccezione di pagamento); mentre leccezione di rito riguarda lo svolgimento del processo e non il merito della causa (ad esempio leccezione di giurisdizione o leccezione di incompetenza). Questa distinzione importante perch a seconda del tipo di eccezione il convenuto pu puntare a contestare direttamente i fatti costitutivi fatti valere dallattore o a contestare il tipo di procedimento scelto dallattore. Leccezione di parte quelleccezione che la parte pu rilevare di propria iniziative, ma che allo stesso tempo sotto un certo profilo non pu essere rilevata dal giudice; mentre leccezione di ufficio quelleccezione che rilevabile di ufficio ma anche dalla parte se il giudice non la rileva. In ogni caso necessario fare una precisazione: perch il giudice possa dufficio rilevare il fatto necessario che questo sia stato portato nel processo, cio che ci sia stata la c.d. allegazione di quel fatto; lallegazione dei fatti per unattivit che riservata alle parti.
CONNESSIONE

La connessione la relazione che pu intercorrere tra pi diritti e quindi tra pi rapporti giuridici, quindi tra azioni giuridiche che hanno ad oggetto quei rapporti giuridici. Lo scopo della connessione quello di dar vita alla trattazione simultanea delle cause; questo per ragioni di economia processuale ma anche perch se le cause fossero trattate separatamente vi potrebbero essere decisioni non conciliabili tra loro. La connessione pu aversi prima dei processi, se un soggetto vuole proporre due domande in una stessa sede, o dopo linizio dei processi, se si vuole riunirli. La relazione tra le cause, quindi la connessione pu riguardare: i soggetti, il titolo o loggetto. Le ipotesi di connessione sono varie:

118La connessione per accessoriet di cui allart.31 c.p.c.: pu aversi quando vi sono due cause, una principale e laltra accessoria, in cui vi unidentit di soggetti (attore e convenuto sono gli stessi) ed inoltre necessario che la causa principale sia fondata. In linea di principio spetta al giudice della causa principale decidere anche quella accessoria, a meno che la competenza non lo permetta. A tal proposito bisogna dire che ai fini della connessione per accessoriet derogabile la competenza per territorio ma non quella per valore. La connessione per accessoriet (la riunione) viene chiesta dallattore ed un esempio si pu avere nel caso di una domanda per il capitale ed una domanda per gli interessi. 119La connessione per garanzia di cui allart.32 c.p.c.: pu aversi quando vi sono due cause in cui vi unidentit del titolo ed anche qui necessario che la causa principale sia fondata (perch vi possa essere la garanzia). Occorre tuttavia distinguere la garanzie proprie (personali quali la fideiussione e reali quali la garanzia per evizione) dalle garanzie improprie (che comportano un semplice collegamento a causa di ragioni di fatto economiche); infatti per queste ultime non vi lunicit del titolo (ad esempio nella vendita a catena, si pu averi il caso in cui lacquirente agisce contro il venditore ed il venditore contro il fornitore o il produttore). La connessione per garanzia propria pu aversi anche in deroga della competenza per territorio ma non in deroga della competenza per valore; mentre la connessione per garanzia impropria non pu aversi se vi una competenza per territorio diversa per le due cause (non si pu derogare la competenza per territorio); infatti per potersi avere la riunione necessario che per le due cause sia competente territorialmente lo stesso giudice. Quindi la connessione per garanzia impropria pur dando vita alla riunione non da vita a modificazioni della competenza per ragioni di territorio. Il tipico esempio di connessione per garanzia propria si ha nellipotesi in cui lattore proponga una domanda nei confronti si un suo debitore e una domanda nei confronti del fideiussore del suo debitore. 120La connessione per cumulo soggettivo di cui allart.33 c.p.c.: pu aversi quando vi sono due cause in cui vi unidentit del titolo (obbligazione di natura divisibile, ovvero un attore e pi convenuti) o unidentit di oggetto o unidentit di entrambi (incidente stradale). In questo tipo di connessione vi un solo attore e pi convenuti, quindi lattore pi agire nei confronti di tutti in uno stesso processo; a tal proposito larticolo in questione richiede che sia rispettata la

competenza per territorio almeno per uno dei convenuti. Questo tipo di connessione non applicabile se vi sono fori esclusivi. Quindi possiamo dedurre che la competenza per territorio derogabile solo per alcuni convenuti, ma non per tutti (almeno per uno bisogna rispettarla). In questo tipo di connessione siamo per lo pi in presenza di ipotesi di litisconsorzio facoltativo. 121La connessione per pregiudizialit di cui allart.34 c.p.c.: pu aversi quando vi sono due cause in cui un rapporto pregiudiziale ed un rapporto pregiudicato. Questo tipo di connessione pu aversi per legge o per domanda di parte e non fa riferimento ad una pregiudizialit di rito (casi di competenze e giurisdizioni diverse) ma fa riferimento ad una pregiudizialit di merito appunto perch riguarda rapporti giuridici in relazione di antecedenza logico-giuridica (nel senso che un rapporto dipende dallesistenza di un altro rapporto). La pregiudizialit pu essere intesa in diversi modi, infatti essa pu consistere in: 122un punto pregiudiziale: se sul rapporto pregiudiziale, che deve essere conosciuto dal giudice del rapporto pregiudicato, c laccordo delle parti sulla valutazione o una sentenza passata in giudicato; 123una questione pregiudiziale: se sul rapporto pregiudiziale, che deve essere conosciuto dal giudice del rapporto pregiudicato, le parti non sono daccordo (vi una contestazione) e quindi il giudice dovr decidere la questione con efficacia incidenter tantum; 124una controversia pregiudiziale: se sul rapporto pregiudiziale, che deve essere conosciuto dal giudice del rapporto pregiudicato, vi una contestazione ed il giudice dovr decidere con efficacia di giudicato appunto perch la questione pregiudiziale si trasformata in controversa pregiudiziale (ricordiamo che questa trasformazione pu avvenire o per disposizione di legge o per esplicita domanda di parte che propone una domanda di accertamento incidentale). Nelle prime due ipotesi di pregiudizialit non sorgono problemi di competenza perch il giudice non decide con efficacia di giudicato, mentre nellultima ipotesi se il giudice non competente a decidere la controversia pregiudiziale deve rimettere entrambe le cause al giudice superiore. 125La connessione per compensazione di cui allart.35 c.p.c.: pu aversi quando vi una causa in cui lattore agisce nei confronti del convenuto per ottenere la soddisfazione di un credito ed unaltra causa in cui si deve decidere su un controcredito vantato dal convenuto (che lha opposto in compensazione); infatti qui il presupposto che alla domanda dellattore il convenuto abbia opposto in compensazione un controcredito di cui lattore ha poi contestato lesistenza. Si deve decidere su due cause: una sullesistenza del credito ed una sullesistenza del controcredito. Se il giudice che decide sul credito ha anche la competenza (per valore) per decidere sul controcredito non sorgono problemi, in caso contrario invece il giudice della prima causa pu decidere sul credito e rimettere al giudice competente la decisione sul controcredito. Tuttavia si ritiene che nel caso di incompetenza del primo giudice sul secondo rapporto debba funzionare lart.40 c.p.c., cio si ritiene che entrambe le cause debbano essere decise dal

giudice competente per la seconda (lipotesi che la causa sul credito penda dinanzi al giudice di pace, mentre per il controcredito sia competente il tribunale; in tal caso questultimo che deve decidere entrambe le cause).
126La connessione per riconvenzionale di cui allart.36 c.p.c.: pu aversi quando nellambito di una causa il convenuto non si limita a sollevare delle eccezioni ma propone una domanda riconvenzionale nei confronti dellattore (qui vi sar un collegamento col titolo della causa principale o con le eccezioni). Qui il giudice al quale si rivolto lattore a decidere su entrambe le domande tranne nel caso in cui questi incompetente per materia o per valore sulla domanda del convenuto; allora decider su entrambe le domande il giudice competente sulla domanda riconvenzionale. Anche se vi sono dei limiti allammissibilit della domanda riconvenzionale (dipendenza dal titolo dedotto in giudizio dallattore o dipendenza dalleccezioni) la giurisprudenza finisce per ammettere in giudizio tutte le domande riconvenzionali.

Ora bisogna fare una distinzione tra due ipotesi: 127Lipotesi di pi domande connesse proposte dinanzi a giudici diversi di cui allart.40 c.p.c.: secondo cui le cause vanno decise dal giudice della causa principale o, seguendo il criterio della prevenzione, dal giudice preventivamente adito (il giudice la cui causa inizia prima); tuttavia vi un limite alla riunione che quello per cui essa non pu essere chiesta dopo la prima udienza (questo per evitare che la decisione di un causa venga ritardata). 128Lipotesi di pi domande connesse proposte dinanzi allo stesso giudice di cui allart.274 c.p.c.: pu essere scissa in due casi, il caso in cui per stesso giudice si intende la stessa persona fisica (in tal caso quel giudice dispone la riunione dufficio) ed il caso in cui per stesso giudice si intende lo stesso ufficio giudiziario (in tal caso il giudice che abbia avuto notizia della pendenza delle due cause lo comunica al presidente del tribunale che dispone che le due cause vengano chiamate ad una stessa udienza davanti ad uno stesso giudice in modo che questultimo possa disporre la riunione). La riunione trovava un ostacolo nella diversit di rito ma dal 1990 si stabilito che tra due cause connesse ma di rito diverso prevale quella col rito ordinario presso il cui giudice si decidono entrambe le cause; nel caso di due cause connesse tra le quali una promossa col rito speciale del lavoro, tale rito prevale anche se laltra causa promossa col rito ordinario (eccezione alla regola generale) a meno che la causa promossa con il rito speciale del lavoro non una causa di lavoro. In ogni caso prevale la causa con riferimento alla competenza per materia (e quindi al rito) altrimenti si considera la competenza per valore. I commi aggiunti (nel 1991) allart.40 c.p.c. stabiliscono che, sia quando la connessione si ha fin dallinizio che quando si ha nel corso delle cause, tra giudice di pace e tribunale prevale il

tribunale ed inoltre il giudice di pace anche quando prossimo alla decisione deve affidare tutto al tribunale (secondo alcuni invece andrebbe sempre rispettato il limite temporale). Altre due ipotesi di modificazione della competenza oltre alla connessione sono: 129La litispendenza si ha nellipotesi in cui due o pi cause identiche (e non connesse) siano pendenti davanti a giudici diversi. Questa ipotesi si ha quando le cause hanno gli stessi soggetti, lo stesso oggetto e lo stesso titolo. In questo caso il giudice adito successivamente in qualunque stato e grado del processo (anche in cassazione) ed anche dufficio dichiara la litispendenza con sentenza ed impone con ordinanza la cancellazione della causa dal ruolo. Non si ha la litispendenza se il giudice o lufficio giudiziario lo stesso, infatti perch si abbia la litispendenza necessaria lidentit delle cause e la proposizione delle stesse dinanzi a giudici diversi. Per stabilire quale il processo che pende prima dellaltro si fa riferimento alla notifica dellatto di citazione oppure al deposito del ricorso. 130La continenza si ha quando due cause sono parzialmente identiche, cio vi una causa continente ed una causa contenuta nel senso che loggetto di una causa contiene loggetto dellaltra (quindi nelle due cause abbiamo gli stessi soggetti, lo stesso titolo e loggetto parzialmente uguale). In questa ipotesi il giudice della causa contenuta dichiara la continenza con sentenza e fissa un termine perentorio entro il quale le parti devono riassumere la causa contenuta davanti allaltro giudice. Sia la sentenza che dichiara la litispendenza che la sentenza che dichiara la continenza, poich non sono decisioni di merito possono essere impugnate con il regolamento necessario di competenza.

Requisiti importanti che il giudice deve avere nello svolgimento dei sui compiti sono: 131limparzialit, infatti deve giudicare senza preconcetti e prendendo in considerazione solo ci che le parti producono; 132la terziet, infatti non deve avere nessun interesse nella causa che si sta svolgendo dinanzi a se. Il legislatore ha previsto istituti, scarsamente applicati, che sono: 133Lastensione la dichiarazione, che fa il giudice, di non poter giudicare in una causa perch non pu assicurarvi limparzialit o la terziet. Il

giudice non ha lobbligo di astenersi (il nostro codice nutre una certa fiducia nella figura del giudice), salvo ricusazione della parte. Il giudice deve astenersi in una serie di ipotesi dettate dallart.51 c.p.c. che possono ricondursi a due tipologie: le ipotesi di stretto rapporto con la causa (il giudice ha interesse in una causa che verte su unidentica questione di diritto oppure ha prestato patrocinio, dato consiglio o testimoniato nella causa) e le ipotesi di stretto rapporto con le persone (il giudice parente di uno dei difensori o ha una causa pendente con i difensori o ancora tutore di una delle parti). Quando la norma parla di interesse del giudice si riferisce ad un interesse che deve essere diretto; inoltre per altro grado del processo si deve intendere nel senso pi ampio, cio non bisogna riferirsi solo ai gradi ma anche alle fasi del processo. 134La ricusazione lalternativa offerta alle parti che possono chiederla se il giudice, nonostante non abbia i requisiti dellimparzialit o della terziet, non si astiene. Lastensione e la ricusazione sono istituti che operano in via preventiva, in quanto prevengono il danno; tuttavia ci sono anche strumenti che operano in via repressiva (cio quando il danno stato gi cagionato) contro il giudice che non si astenuto o non stato ricusato. A tal proposito dobbiamo trattare della responsabilit civile dei magistrati. La responsabilit civile dei magistrati, nel processo civile stata regolata dagli artt.55 e 56 c.p.c. fino al 1988, ma questi articoli hanno fatto sorgere problemi di costituzionalit. Prima del 1988 135Il magistrato rispondeva nei confronti delle parti per tutti i danni procurati in seguito a: dolo (volont di cagionare un danno), frode (distruzione o alterazione di documenti) e concussione (pagamento di una somma per decidere in un certo modo, corruzione). 136Il magistrato non era responsabile per lerrata interpretazione della legge. 137Il magistrato poteva essere responsabile anche per diniego di giustizia. 138La domanda per la dichiarazione di responsabilit del giudice non poteva essere proposta senza lautorizzazione del ministro di grazia e giustizia ed era la cassazione che su richiesta della parte autorizzata designava con decreto (emesso in camera di consiglio) il giudice che doveva provvedere alla domanda. Gran parte di questa disciplina costituiva una violazione di principi costituzionali. Dopo il 1988 Nel 1988, con un referendum, sono stati abrogati gli artt.55 e 56 c.p.c. e la disciplina della responsabilit civile del magistrato stata poi regolata dalla

legge n.117/1988 che : 139disciplina la responsabilit del giudice sia in sede civile che penale; 140amplia le ipotesi di responsabilit introducendo tra queste la colpa grave; 141mantiene la responsabilit per diniego di giustizia; 142individua il giudice competente a decidere sulla responsabilit del magistrato. Il legislatore tuttavia lascia al giudice la possibilit di sbagliare, anche se entro certi limiti; infatti il magistrato viene sanzionato solo per lerrore grave o la volont di procurare un danno. Quando il magistrato risponde per dolo a livello economico non ci sono limiti; mentre quando risponde per colpa grave o per diniego di giustizia il limite economico costituito da una percentuale del suo stipendio. La legge n.117/1988 fa rientrare nella nozione di colpa grave: 143la grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile; 144laffermazione, determinata da ignoranza inescusabile, di un fatto la cui esistenza incontrastabilmente (palesemente) esclusa dagli atti del procedimento; 145la negazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento; 146lemissione di un provvedimento concernente la libert della persona, fuori dai casi consentiti dalla legge oppure senza motivazione. Tutti queste previsioni tranne lultima possono riguardare sia il processo penale che il processo civile. Ricordiamo inoltre che lintroduzione della colpa grave tra le cause di responsabilit del magistrato costituisce una discreta garanzia a favore delle parti, anche in funzione del fatto che prima non era prevista. Per quanto riguarda il soggetto contro il quale si rivolge lazione di responsabilit civile del magistrato e per ci che riguarda i presupposti dellazione stessa, bisogna innanzitutto di che lazione di responsabilit del magistrato improcedibile fin quando non sono stati esperiti tutti gli altri mezzi di impugnazione; nel senso che se il giudice di 1 grado mi procura un danno, io non posso lasciar passare in giudicato la sentenza e poi agire per la responsabilit, ma devo prima provare ad appellarmi eventualmente fare ricorso in cassazione o chiedere la revocazione e solo se non sono riuscito ad evitare il danno provocatomi dal giudice posso agire con lazione di responsabilit nei sui confronti. Prima di entrare nel merito della controversia il giudice competente verifica lammissibilit dellazione e successivamente inizia la causa che non viene proposta direttamente nei confronti del magistrato ma nei confronti dello stato nella persona del Presidente del Consiglio dei Ministri. La causa procede dinanzi ad un determinato giudice che ha competenza per territorio

in quanto il Tribunale della sede di Corte dappello del distretto pi vicino a quello in cui il magistrato esercitava le proprie funzioni. Al termine della causa per la responsabilit del magistrato se viene emanata una sentenza di accoglimento a pagare il danno sar lo stato che in seguito potr esercitare unazione di rivalsa nei confronti del magistrato ma entro un anno dal risarcimento. La sentenza di risarcimento sar opponibile nel corso del giudizio di rivalsa da parte del magistrato che abbia fatto intervento nel giudizio di responsabilit (difficilmente un magistrato interviene in un giudizio di responsabilit cosicch nel giudizio di rivalsa lo stato a dover dimostrare che il danno stato cagionato per dolo, colpa grave o diniego di giustizia). Per quanto riguarda la misura della rivalsa essa non pu superare una somma pari al terzo di unannualit dello stipendio, al netto delle trattenute fiscali, percepito al tempo in cui lazione di risarcimento proposta. Il limite di un terzo non si applica in caso di dolo ma solo negli altri due casi (colpa grave e diniego di giustizia). Da questa disposizione (in funzione della lunga durata di un processo del tipo in esame e degli aumenti automatici degli stipendi dei magistrati) si evince ulteriormente il favor del legislatore nei confronti dei magistrati. Nel caso in cui il danno viene provocato da un collegio (e non da un giudice monocratico) a tutela del danneggiato interviene la legge n.117/1988 che ha aggiunto allart.131 c.p.c. il comma che stabilisce che dei provvedimenti collegiali compilato sommario processo verbale che deve contenere la menzione dellunanimit della decisione o del dissenso; questa norma stata dichiarata incostituzionale e alle parole compilato sono state sostituite quelle pu, se uno dei componenti del collegio lo richiede, essere compilato. Quindi il dissenziente che deve chiedere che il suo dissenso venga messo a verbale. Lart.55 c.p.c., abrogato, prevedeva un termine breve (10 giorni) dal deposito dellistanza di parte entro il quale se il giudice non provvedeva si poteva agire contro di lui per diniego di giustizia. Mentre oggi la legge n.117/1988 prevede che scaduti i termini di legge per il compimento dellatto deve essere presentata istanza ed il giudice ha a disposizione 30 giorni per emettere il provvedimento; se il termine di legge non previsto i 30 giorni decorrono dal deposito in cancelleria dellistanza volta ad ottenere il provvedimento. Anche in questo caso la posizione del giudice stata agevolata in quanto possibile prorogare il termine per un massimo di tre mesi dalla data di deposito o di sei per la redazione di sentenze di particolare complessit. PUBBLICO MINISTERO Il p.m., anche se nato per promuovere lazione penale, vissuto anche per

partecipare al processo civile. Il p.m. era sotto la direzione del Ministero di Grazia e Giustizia e la sua presenza nel processo civile, storicamente, trova ragione nel controllo cui si voleva sottoporre i giudici ed in tutta una serie di norme, di stampo fascista, che prevedono la partecipazione del p.m. nel processo civile. Attualmente, con lordinamento garantista, lesecutivo non dovrebbe avere la volont di incidere sullattivit dei giudici. Dobbiamo innanzitutto premettere che lufficio del p.m. impersonale per cui il suo intervento di ufficio e non come persona. Ai sensi dellart.69 c.p.c. il p.m. esercita lazione civile nei casi stabiliti dalla legge che sono quelli nei quali potrebbe ravvisarsi un pubblico interesse (si tratta di cause riguardanti i diritti della persona, ossia diritti indisponibili). Secondo lart.70 c.p.c. il p.m. deve intervenire, a pena di nullit dellatto di ufficio, nelle cause che egli stesso dovrebbe proporre (intervento necessario), quali: quelle matrimoniali comprese quelle di separazione, quelle riguardanti lo stato e la capacit delle persone e le altre cause previste dalla legge (questa una norma di chiusura perch lascia al legislatore la possibilit di ampliare i casi in cui previsto lintervento necessario del p.m.). Il p.m. potr anche intervenire arbitrariamente in tutte quelle cause in cui egli ravvisa un pubblico interesse (intervento facoltativo). I due tipi di intervento del p.m. richiedono: nel caso di intervento necessario, che il p.m. venga avvertito della pendenza di una causa in cui richiesto il suo intervento a pena di nullit; mentre nel caso di intervento facoltativo, che il p.m. giri per le aule in cerca delle cause in cui ritiene di aver interesse ad intervenire. Secondo lart.72 c.p.c. il p.m. quando agisce si comporta a tutti gli effetti come una parte; i poteri del p.m. sono gli stessi delle parti (dedurre prove, impugnare la sentenza) ma vengono limitati dal comportamento delle parti stesse; questo nel senso che il p.m. non pu fare nulla che non sia stato fatto dalle parti e quindi la sua attivit sostanzialmente quella seguire le parti. Il p.m. lunico soggetto che agisce nel giudizio civile senza mettere quasi mai piede in udienza (intervento spirituale). Il p.m. pu essere considerato una parte atipica perch pur essendo magistrato non svolge funzioni di giudice, non svolge funzioni inquirenti (proprie del penale), dovrebbe comportarsi come una parte ma non lo fa; quindi la sua presenza nel processo civile appare alquanto inutile. Inoltre la cassazione ha affermato che il p.m. qualora propone lappello e poi non compare in udienza non provoca limprocedibilit della causa; questo principio affermato dalla cassazione costituisce uneccezione allart.348 c.p.c. che stabilisce che quando si propone lappello il giudice pu dichiarare improcedibile la causa se lappellante non compare mai in udienza. La Corte costituzionale ha affermato lillegittimit dellart.710 c.p.c. nella parte in cui non prevede

lobbligatoria presenza del p.m. in giudizi per la modifica dei provvedimenti adottati in sede di separazione riguardanti la prole. La legge di istituzione del giudice unico ha confermato che il tribunale decide in sede collegiale nei casi in cui interviene il p.m.; di regola per il tribunale decide collegialmente le cause particolarmente importanti (quelle previste dallart.50-bis c.p.c.), quindi se decide collegialmente anche nei casi in cui interviene il p.m. ne consegue che si avr il collegio anche per cause semplici e questo uno spreco di energie. Da tutte queste disposizioni si evince la alta considerazione che il legislatore e la Corte costituzionale hanno del p.m. Inoltre la partecipazione del p.m. non solo sanzionata a pena di nullit nelle cause in cui il suo intervento obbligatorio a norma dellart.70 c.p.c., ma lart.397 c.p.c. stabilisce anche che le sentenze di cui agli artt.395 e 396 c.p.c. possono essere impugnate dal p.m. per revocazione: quando la sentenza stata pronunciata senza che egli sia stato sentito oppure quando la sentenza leffetto della collusione posta in opera dalle parti per frodare la legge. Lart.158 c.p.c. stabilisce poi che la nullit derivante da vizi relativi alla costituzione del giudice o allintervento del pubblico ministero insanabile e deve essere rilevata dufficio, salva la disposizione dellart.161 c.p.c. La nullit in questione insanabile quindi pu essere eccepita dalle parti. Lart.161 c.p.c. al 1 comma (la nullit delle sentenze soggette ad appello o a ricorso per cassazione pu essere fatta valere soltanto nei limiti e secondo le regole proprie di questi mezzi di impugnazione) riguarda il principio della conversione dei motivi di nullit in motivi di gravame, per cui anche le nullit insanabili si sanano con il passaggio in giudicato della sentenza; mentre al 2 comma (questa disposizione non si applica quando la sentenza manca della sottoscrizione del giudice) parla dellinesistenza della sentenza che lunica ipotesi in cui il passaggio in giudicato non va a sanare la nullit di questa sentenza. Quindi poich il richiamo dellart.158 c.p.c. fa riferimento solo al 2 comma, cio solo alla mancanza della sottoscrizione del giudice, ormai si portati ad affermare che anche la mancata partecipazione del p.m. rientra senzaltro nella nullit insanabile che pu essere sanata con il passaggio in giudicato della sentenza. In conclusione possiamo dire che mentre in un sistema come quello precedente cera lesigenza del governo (dellesecutivo) di tenere sotto controllo sia il giudice che le parti, oggi in funzione del venir meno di queste esigenze non dovrebbe persistere pi una blocca manus dellesecutivo in ogni processo. Oggi in sostanza, poich ci sono istituti come lastensione, la ricusazione e la responsabilit civile dei magistrati, non c pi motivo di dubitare dellimparzialit e della terziet del giudice e quindi non pi necessario

sottoporlo ad un certo controllo attraverso il p.m. che diventa una figura inutile. Per quanto riguarda il p.m. anchesso un magistrato e a norma dellart.73 c.p.c. qualora intervenga nel processo civile gli si applica listituto dellastensione, ma non quello della ricusazione. Inoltre al p.m. si applicano anche le norme relative alla responsabilit civile in quanto la legge n. 117/1988 si riferisce a tutti i magistrati civili e penali. AZIONE
Lart.24 Cost. fissa una regola fondamentale: tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi. Vi sono ipotesi eccezionali in cui colui che pu agire in giudizio non titolare del diritto (perch in generale invece deve esserlo). Abbiamo gi esaminato i tre elementi di identificazione dellazione (soggetti, oggetto o petitum, titolo o causa petendi) che si possono desumere dagli artt.163 e 414 c.p.c. Ora quindi possiamo individuare le categorie pi ampie di azioni che sono: le azioni di cognizione (dirette a formare un provvedimento del giudice relativamente allaccertamento, o comunque allesistenza, di un diritto); le azioni esecutive (dirette a dare vita ad un processo nel quale si deve cercare di realizzare, sia pur coattivamente, la volont contenuta o in una sentenza o in un altro titolo esecutivo); le azioni cautelari (dirette a far conseguire nel pi breve tempo possibile, ma in via provvisoria, la tutela; queste azioni possono essere cautelari conservative o cautelari di anticipazione ed in ogni caso devono essere seguite da un processo a cognizione). Pi significativa la distinzione tra le varie azioni di cognizione; a riguardo bisogna dire che esse possono essere: azioni di accertamento; azioni di condanna; azioni costitutive.

Le azioni di accertamento (dette di mero accertamento o anche dichiarative) sono quelle azioni per le quali il giudice si limita solo ad accertare lesistenza o linesistenza di un diritto senza prendere un altro tipo di provvedimento, in quanto il fine dellattore proprio una sentenza di mero accertamento. Non sempre possibile agire in giudizio solo per chiedere una pronuncia di accertamento ed anche se non vi nel nostro ordinamento una norma avente portata generale in tal senso, esistono ugualmente una serie di norme, sparse, dalle quali si pu desumere probabilmente la volont del legislatore e cio che lazione di accertamento esiste ma non illimitata; infatti tra le norme del nostro ordinamento ci sono vari articoli in cui si fa riferimento allaccertamento, tra questi abbiamo: 147lart.949 c.c. stabilisce che il proprietario pu agire in giudizio per far accertare lesistenza del diritto (azione negatoria); 148lart.1079 c.c. stabilisce che il titolare della servit pu agire in giudizio per far accertare lesistenza del diritto e anche per far cessare le eventuali turbative (qui la sentenza non sar solo di accertamento); 149lart.99 c.p.c. stabilisce che chi vuol far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente (questarticolo, a differenza dei precedenti articoli del codice civile, non fa riferimento solo a diritti

assoluti ma a tutti); 150lart.100 c.p.c. stabilisce che per proporre una domanda o per contraddire alla stessa necessario avervi interesse (questarticolo ribadisce che non c una limitazione a stare in giudizio; quindi per proporre una domanda di accertamento necessario avervi interesse); 151lart.2907 c.c. stabilisce che alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede lautorit giudiziaria su domanda di parte; 152lart.2909 c.c. stabilisce che laccertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti (quindi sembrerebbe che ogni sentenza ha un accertamento del diritto idoneo a fare stato). In sostanza da queste norme si pu estrarre la regola generale che bisogna riconoscere esistenti nel nostro ordinamento le azioni di mero accertamento, quindi ritenerle ammissibili, ma si pu anche estrarre il limite alla possibilit di agire in giudizio per un mero accertamento di un diritto. Infatti riprendendo gli artt.949 e 1079 possiamo dedurre che se non c un soggetto che contesta la propriet o la servit (o che comunque pone in contestazione un diritto reale del soggetto) lazione di mero accertamento non ammissibile (ad esempio non si pu agire in giudizio per far dichiarare la propriet di un certo bene se nessuno la reclama) in quanto vi sarebbe un processo inutile anche perch non si saprebbe nei confronti di chi muovere il processo. Questo limite (della contestazione) che abbiamo individuato rappresenta il c.d. interesse ad agire. Linteresse ad agire una categoria fondamentale nelle azioni di accertamento, proprio perch se il soggetto non ha interesse non pu agire in giudizio. La particolarit delle azioni di accertamento che esse fanno riferimento a diritti assoluti (in quanto vi deve essere una contestazione, una turbativa, in merito alluso del diritto) e questo pu essere considerato un limite alla proposizione dellazione di accertamento (infatti si pu agire nei limiti in cui si abbia interesse e ci pu avvenire nei limiti dei diritti assoluti). Un ulteriore limite alla possibilit di agire in giudizio in via di mero accertamento stato prospettato dalla dottrina e non consiste nel sostenere che a determinati soggetti non compete quellazione ma consiste nel sostenere che a quei soggetti compete unazione pi efficace (vedi il caso dellart.1079 c.c. secondo cui lazione diretta anche a far cessare le turbative). inoltre importante dire che nel nostro sistema c una doppia regola che linterprete deve tener presente: quella delleconomia dei giudizi (che tende ad evitare la duplicazione dei processi, ritenendo che in meglio agire in un unico giudizio che accerti il diritto e dia vita a qualche altro provvedimento

piuttosto che permettere che le due cose siano oggetto di giudizi diversi) e quella delleffettivit della tutela giurisdizionale (che auspica lutilizzo di strumenti che possono consentire al soggetto una tutela pi efficace; infatti se lattore ha la possibilit di proporre unazione pi efficace come quella di condanna non pu chiedere solo laccertamento del diritto). La doppia regola esaminata non viene per condivisa da tutti, ma il limite dellinteresse ad agire sicuramente valido. Secondo lopinione prevalente la sentenza di mero accertamento, proprio perch si limita solo ad accertare il diritto, non pu che avere efficacia ex tunc (da quando il diritto esiste); quindi una sentenza dichiarativa, si limita cio solo a dichiarare la situazione giuridica in essere e non anche a costituirla. Per quanto riguarda le azioni di condanna, oltre alla sentenza di condanna come categoria ampia, esistono: la condanna in futuro, la condanna con riserva delle eccezioni e la condanna generica (cio esclusivamente sullan e non anche sul quam). La sentenza di condanna si ha in tutte quelle ipotesi in cui la parte non si limita soltanto a chiedere laccertamento dellesistenza o dellinesistenza del diritto ma chiede la pronuncia di un ulteriore provvedimento nei confronti del convenuto. Il presupposto delle azioni di condanna lesistenza di una prestazione in generale, infatti mentre per le azioni di accertamento la situazione sostanziale di riferimento il diritto assoluto, reale, per le azioni di condanna la situazione sostanziale di riferimento il diritto di obbligazione (inteso ad esempio non solo come il pagamento di una somma di denaro ma inteso anche come il diritto a consegnare o rilasciare un bene); lazione di condanna si avr nel momento in cui la prestazione non stata eseguita, non vi quindi un vero e proprio problema di interesse ad agire in quanto lo stesso presupposto dellazione, cio linadempimento, rappresenta in un certo senso linteresse. In sostanza nelle azioni di condanna linteresse ad agire perde significato perch compreso proprio nello stesso presupposto dellazione di condanna (linadempimento). Una prima caratteristica importante delle azioni di condanna che esse portano alluso della sentenza che il titolo esecutivo (titolo per lesecuzione forzata). Lart.474 c.p.c. stabilisce che lesecuzione forzata non pu aver luogo che in virt di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile. Lart.282 c.p.c. poi stabilisce che la sentenza di 1 grado provvisoriamente esecutiva tra le parti. In passato la sentenza di condanna non era provvisoriamente esecutiva, bisognava quindi farsi due gradi di diritto per aversi una sentenza esecutiva, che consentisse cio lesecuzione forzata; successivamente, nel 1990, vi stata la riforma che ha portato la sentenza di condanna ad essere provvisoriamente esecutiva fin dal 1 grado. Il giudice di 1 grado non pu sospendere la sentenza perch

questo un potere che ha il giudice di appello. Il nostro processo esecutivo innanzitutto di tipo remissivo (presuppone linadempimento) ed inoltre ha ad oggetto prestazioni di natura fungibile (che permettono per la loro natura di arrivare alladempimento dellordinaria prestazione). Quindi si potrebbe sostenere che per le prestazioni infungibili il nostro sistema non possa funzionare, ma in realt non cos perch ad esempio anche nei casi di obbligazioni di non fare o di obbligazioni infungibili la sentenza deve essere esecutiva, questo lo deduciamo da situazioni presenti nel nostro ordinamento (ad esempio lart.7 c.c. prevede per una prestazione infungibile una situazione di condanna con un doppio contenuto: il risarcimento del danno e la cessazione dellabuso anche per il futuro). Possiamo notare che per le obbligazioni infungibili il legislatore accanto o ha previsto allobbligazione principale una misura coercitiva per indurre il soggetto ad adempiere spontaneamente oppure linterprete non pu crearla attraverso linterpretazione; quindi in questultimo caso di fronte ad un obbligo che potrebbe non essere eseguito n spontaneamente, n coercitivamente, la dottrina ha cercato di trovare nel nostro ordinamento una norma che generalizzi la misura coercitiva per le ipotesi in cui il provvedimento del giudice ha natura infungibile. Questa norma stata ritenuta lart.388 c.p. che stabilisce al 1 comma che chiunque, per sottrarsi alladempimento degli obblighi civili nascenti da una sentenza di condanna, o dei quali in corso laccertamento dinanzi lautorit giudiziaria, compie, sui propri o sugli altrui beni, atti simulati o fraudolenti, o commette allo stesso scopo altri fatti fraudolenti, punito, qualora non ottemperi alla ingiunzione di eseguire la sentenza, con la reclusione fino a tre anni o con la multa da lire duecentomila a due milioni; mentre al 2 comma che la stessa pena si applica a chi elude lesecuzione di un provvedimento del giudice civile, che concerna laffidamento di minori o di altre persone incapaci, ovvero prescriva misure cautelari a difesa della propriet, del possesso o del credito. Questa norma generale e pu essere usata in qualsiasi momento, anche se c il rischio di sfruttare la paura del penale per poter conseguire lefficacia delle sentenze civili. In conclusione possiamo dire che la misura coercitiva nel nostro sistema non esiste come misura generale, ma esiste in ipotesi specifiche ed variamente caratterizzata, perch in alcuni casi una misura che accresce lobbligo del debitore (art18 stat. dei lav., art.28 stat. dei lav.). Lazione di condanna quindi porta ad una sentenza che ha come conseguenza quella di essere titolo esecutivo, sia nel caso in cui la condanna abbia ad oggetto obblighi fungibili che nel caso in cui abbia ad oggetto obblighi infungibili, soltanto che in questultimo caso il

procedimento non funziona e di qui lesigenza di trovare strumenti efficaci dato che le misure coercitive (che sia aggiungono a quelle principali) previste dal legislatore per alcune situazioni non sono suscettibili di applicazione estensiva. In sostanza il sistema strutturato solo sulle obbligazioni fungibili e solo in via repressiva, mentre in generale non funziona per le obbligazioni infungibili. Unaltra caratteristica delle azioni di condanna che esse costituiscono titolo per liscrizione di ipoteca giudiziale; questa un mezzo di garanzia insieme allipoteca volontaria e a quella legale. Unultima caratteristica (individuata dallart.2953 c.c.) importante delle azioni di condanna che la sentenza di condanna trasforma la prescrizione da breve in decennale (questo sta a significare che se un diritto, soggetto a prescrizione, viene accertato con sentenza di condanna, non pi soggetto a prescrizione breve ma decennale). Ora dobbiamo descrivere i vari tipi di condanna, ma premettiamo che le azioni di condanna si ricollegano come situazioni sostanziali di riferimento, alle obbligazioni; mentre le azioni di accertamento si ricollegano come situazioni ai diritti reali assoluti della persona. Le azioni di condanna presuppongono linadempimento quindi non si pone il problema dellinteresse, in quanto linadempimento legittima il creditore ad agire in giudizio. Condanna generica: Lart.278 c.p.c. stabilisce che quando accertata la
sussistenza di un diritto, ma ancora controversa la quantit della prestazione dovuta, il collegio (ma in realt anche il tribunale monocratico), su istanza di parte, pu limitarsi a pronunciare con sentenza la condanna generica alla prestazione, disponendo con ordinanza che il processo prosegua per la liquidazione. Questa disposizione prevede come suo presupposto la domanda di parte con la quale lattore viene a chiedere la condanna del convenuto al pagamento di una somma di denaro, in quanto ha diritto ad una determinata prestazione. Se vi il diritto della richiesta della tutela , il giudice pu frazionare la sua decisione in due distinti momenti: quello precedente in cui decide sullan, cio in ordine allesistenza del diritto, e quello successivo in cui decide sul quam, cio in ordine alla quantificazione del diritto stesso.

La pronuncia sullan un tipo di condanna generica perch non ha una quantificazione. La sentenza di condanna generica non un titolo esecutivo (non ha la possibilit di essere portata allesecuzione e secondo la dottrina maggioritaria non neanche idonea a far attuare la trasformazione da prescrizione breve a prescrizione decennale); essa pu essere considerata una sentenza di accertamento pi che di condanna e pi precisamente una condanna di accertamento che contiene qualcosa che propria della sentenza di condanna: liscrizione per lipoteca giudiziaria. Sappiamo che lipoteca si iscrive per una somma che determinata dal capitale, dagli interessi e dalle spese; mentre poich nella sentenza di condanna generica

non abbiamo una somma come capitale (perch si accerta solo lesistenza del diritto) il legislatore d la possibilit al creditore agente discrivere lipoteca giudiziaria determinando lui (senza essere eccessivo) il valore dellimporto per il quale iscrivere lipoteca. Nel 2 comma dellart.278 c.p.c. viene stabilito che il collegio, con la stessa sentenza di condanna generica e sempre su istanza di parte, pu condannare altres il debitore al pagamento di una provvisionale, nei limiti della quantit per cui ritiene raggiunta la prova; anche in questo caso si tratta di una sentenza non definitiva perch il processo andr avanti, solo che qui allaccertamento si aggiunge una quantificazione, sia pure parziale, del diritto (sentenza provvisionale). Mentre nel processo ordinario funziona la sentenza provvisionale, in quello del lavoro funziona lordinanza (sicuramente pi agile e pi nellinteresse del lavoratore). La norma che abbiamo esaminato una norma di accelerazione che pu consentire ad un soggetto di aver una risposta pi veloce. La sentenza di condanna generica si basa sempre sullinadempimento del convenuto. Condanna in futuro: Questo tipo di condanna ha natura eccezionale, quindi non suscettibile di interpretazione analogica e ricorre solo nei casi previsti dalla legge; essa un provvedimento che il giudice assume in prospettiva futura (non nellattualit della situazione) e quando il convenuto non ancora inadempiente. Quindi in determinati casi il legislatore consente allattore di agire per conseguire un titolo esecutivo da poter realizzare per nel momento in cui il convenuto diventi inadempiente. Nel nostro ordinamento le ipotesi in cui ammissibile la condanna in futuro sono tutte riconducibili alla materia delle locazioni. Nellambito della condanna in futuro non essendosi verificato ancora linadempimento il conduttore (convenuto) non potr mai essere condannato alle spese del giudizio. Condanna con riserva delle eccezioni: Anche questo tipo di condanna lo troviamo nella materia delle locazioni nellambito del procedimento speciale della convalida di sfratto. Il procedimento per la convalida di sfratto si apre con una citazione (quindi latto introduttivo viene prima notificato alla convenuto e poi depositato nella cancelleria del giudice) e cos come il processo civile in generale anche questo processo speciale per convalida si snoda per udienze e pu avere uno sviluppo differente a seconda dellatteggiamento che le parti assumono in udienza. Un possibile sviluppo del processo si ha quando alludienza il convenuto-conduttore non compare o compare e non si oppone, allora in questo caso il giudice convalida la licenza o lo sfratto con ordinanza che chiude il processo speciale e costituisce il titolo esecutivo. Un altro possibile sviluppo del processo si ha quando il convenuto-conduttore compare in udienza e si oppone, allora in

questo caso lopposizione trasforma il procedimento speciale per convalida in un processo a cognizione piena (quello che era un procedimento veloce e che consentiva di risolvere nel pi breve tempo possibile i rapporti fra locatore e conduttore si trasforma in un processo che si svolge in tutta una serie di ulteriori udienze e si conclude con sentenza). Il legislatore, in riferimento a questultimo caso, ha distinto due ipotesi: quella in cui il conduttore propone eccezioni basate su prova scritta, in questo caso il giudice deve necessariamente trasformare il processo speciale in un processo a cognizione piena, e quella in cui lattore propone delle eccezioni non basate su prova scritta, in questo caso il giudice pu emanare un ordinanza di rilascio dellimmobile con riserva delle eccezioni (questa un ordinanza provvisoria che comunque condanna il conduttore a rilasciare limmobile salvo poi il processo a proseguire per accertare se le eccezioni da lui proposte sono o meno fondate). Nel caso di ordinanza di rilascio dellimmobile con riserva delle eccezioni abbiamo un provvedimento in via anticipata, di natura provvisoria, ma ugualmente un provvedimento di condanna che prevede il rilascio dellimmobile senza che sia stata completata listruttoria relativamente alle eccezioni sollevate dal convenuto. Quindi il giudice se leccezione fondata su prova scritta non potr pronunciare lordinanza, mentre se leccezione non basata su prova scritta il giudice pu emanare o meno lordinanza di rilascio sulla base dei documenti prodotti fino a quel momento. Questa previsione limitata quasi completamente alla materia delle locazioni. Per quanto riguarda le azioni costitutive dobbiamo fare riferimento allart.2908 c.c. che stabilisce che nei casi previsti dalla legge lautorit giudiziaria pu costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici con effetti tra le parti, i loro eredi o aventi causa. Dalla testo di tale articolo chiaro che le azioni costitutive sono tassative, cio sono solo quelle espressamente previste dalla legge e possono aversi indipendentemente da quella che la volont delle parti. Nelle azioni costitutive la situazione di riferimento il diritto potestativo, cio quella situazione nella quale alla potest di un determinato soggetto corrisponde la soggezione dellaltro. Esistono due tipi di azioni costitutive: 153Le azioni costitutive necessarie che si hanno quando la costituzione, la modificazione o lestinzione di un rapporto giuridico si pu ottenere solo con il processo (ad esempio la separazione giudiziale dei coniugi, il divorzio, linterdizione ecc.; tutte situazioni che se non vi il processo restano situazioni di fatto) 154Le azioni costitutive non necessarie che si hanno quando la costituzione, la modificazione o lestinzione di un rapporto giuridico si pu ottenere

senza il processo, cio attraverso laccordo delle parti a livello contrattuale (ad esempio la comunione forzosa del muro pu essere oggetto di un accordo delle parti che se non trovano laccordo possono ottenere dal giudice una sentenza costitutiva). Quindi in alcuni casi (azioni costitutive necessarie) il processo necessario per giungere alla costituzione, modificazione o estinzione di un rapporto giuridico, mentre in altri casi (azioni costitutive non necessarie) il processo serve solo perch non si raggiunto laccordo tra le parti. Unipotesi importante di azione costitutiva quella prevista dallart.2932 c.c. (esecuzione specifica dellobbligo di concludere un contratto) in cui rientra il caso del contratto preliminare. Quando a seguito di unazione costitutiva si ha una sentenza, questa pu avere efficacia (costitutiva, modificativa o estintiva) a partire da momenti diversi; infatti se si tratta di unazione costitutiva necessaria la sentenza ha efficacia con la sua emanazione anzi con il passaggio in giudicato, mentre se si tratta di unazione costituiva non necessaria lefficacia pu retroagire al momento della domanda se la domanda ha per oggetto beni immobili e se viene trascritta, altrimenti lefficacia si ha con il passaggio in giudicato.

INTERESSE AD AGIRE E LEGITTIMAZIONE ATTIVA E PASSIVA Lart.100 c.p.c. stabilisce che per proporre una condanna o per contraddire alla stessa necessario avere un interesse. Linteresse ad agire assume rilievo nelle azioni di accertamento, mentre non rilevante nelle azioni di condanna (perch compreso nel presupposto dellinadempimento del convenuto) e nelle azioni costitutive (perch sono tipiche, cio previste dalla legge). Per quanto riguarda il problema della legittimazione ad agire necessario dire che esso coincide col problema dei destinatari del provvedimento giudiziale. Il problema dei destinatari del provvedimento giudiziale non va confuso con il merito della causa perch pu aversi una pronuncia del giudice che neghi lesistenza della legittimazione ad agire indipendentemente dallesame del merito della causa; ma in realt difficile distinguere la legittimazione ad agire e la titolarit della situazione giuridica (infatti chi agisce in giudizio dice sempre di essere il titolare di quella situazione giuridica). La distinzione tra legittimazione ad agire e lesistenza del diritto (ovvero titolarit della situazione giuridica) meglio comprensibile nellipotesi in cui il legislatore prevede la possibilit che ad agire sia un soggetto diverso da colui che titolare della situazione giuridica ( lipotesi del p.m. nel caso della c.d. legittimazione straordinaria in quanto lart.81 c.p.c. stabilisce che nessuno pu agire in giudizio per far valere un diritto che non proprio). La legittimazione ad agire o contraddire indica il destinatario del provvedimento del giudice; questo un problema che il giudice deve affrontare ancor prima del merito della causa, cio dellesistenza del diritto; quindi il giudice prima di decidere deve

verificare che il soggetto che agisce abbia la legittimazione ad agire o rientri in uno dei casi in cui la legge prevede la possibilit di agire anche ad un soggetto che non titolare della situazione giuridica ed inoltre il giudice deve anche verificare dal lato passivo che vi sia la legittimazione a contraddire e che siano presenti tutti i soggetti titolari del diritto (che poi saranno i destinatari del provvedimento). PARTI 155La parte il soggetto destinatario del provvedimento del giudice. 156La parte non pu essere mai il giudice. 157La parte un soggetto diverso dal terzo. Il terzo che entra a far parte del processo acquista la qualit di parte. Nel nostro ordinamento la qualit di parte viene assunta attraverso un atto di iniziativa proprio o altrui. La qualit di parte si acquista con latto di citazione o con lintervento successivo nel processo. Lassunzione della qualit di parte attraverso latto di citazione prescinde dalleffettiva costituzione in giudizio, ovvero dalleffettiva partecipazione al processo (infatti latto di iniziativa, iniziale, sufficiente). Per quanto riguarda la parte sono rilevanti due nozioni di capacit: la capacit di essere parte e la capacit di stare in giudizio. Entrambe le nozioni corrispondono alle altre due nozioni contenute nel codice civile di capacit giuridica e capacit di agire. La capacit ad essere parte affine alla capacit giuridica infatti tali capacit le hanno tutti (nel caso dei minori questi hanno la capacit di essere parti ma non quella di stare in giudizio e lo stesso vale per gli enti; per questi soggetti la capacit di stare in giudizio dei rappresentanti). Mentre la capacit giuridica prevista dallart.1 c.c., la capacit di essere parte non prevista in nessuna norma del codice di procedura civile ma si potrebbe far riferimento allart.24 Cost. che stabilisce che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi. La capacit di stare in giudizio prevista una norma ad hoc che lart.75 c.p.c.; questo articolo stabilisce che sono capaci di stare in giudizio le persone che hanno il libero esercizio dei diritti che si fanno valere. Non vi per una perfetta coincidenza tra capacit di stare in giudizio e capacit di agire infatti nel nostro ordinamento ci sono soggetti (quali limprenditore fallito) che pur avendo la capacit di agire in generale non hanno in alcuni casi la capacit di stare in giudizio che viene data ad altri soggetti (per limprenditore fallito non vi la capacit di stare in giudizio per i rapporti di natura commerciale e tale capacit al suo posto ce lha il curatore); infatti lart.75 c.p.c. stabilisce che le persone che non hanno la capacit di stare in giudizio, stanno in giudizio con la rappresentanza. Nel processo civile inoltre c un altro fenomeno che quello dellautorizzazione; infatti ci sono casi nei quali per stare i giudizio necessario un particolare atto che riguarda particolari soggetti, lautorizzazione (ad esempio gli enti pubblici hanno bisogno dellautorizzazione della giunta comunale, provinciale o regionale). Nel processo civile quindi assume rilievo la c.d. rappresentanza legale mentre non viene completamente recepita la rappresentanza volontaria. Secondo lart.77 c.p.c. la rappresentanza volontaria pu ricorrere se vi sono due condizioni, ovvero se vi un atto scritto che conferisce la rappresentanza volontaria processuale ed inoltre se la rappresentanza processuale si accompagna alla c.d. rappresentanza sostanziale (o perch il soggetto preposto a particolari affari e la causa si ricollega a tali affari o perch vi un procuratore generale per un soggetto che non ha la residenza o il domicilio in Italia). A questa regola il legislatore apporta delle eccezioni, infatti non sar necessario che la

rappresentanza sostanziale-processuale sia conferita per atto scritto in due casi: quando il rappresentante rappresenta uno straniero che non ha la residenza in Italia o quando si tratta di un institore, cio un soggetto preposto ad un particolare affare. In questi casi non necessario dimostrare il conferimento dellincarico perch si sostiene che la rappresentanza sostanziale contenga la rappresentanza processuale. Ed un altra eccezione si ha nel caso di applicazione di provvedimenti cautelari (per esempio nel caso di sequestro, di provvedimento durgenza, casi in cui il rappresentante sostanziale non deve fornire la prova dellatto scritto).

PLURALITA DELLE PARTI (LITISCONSORZIO) Lo schema semplice del processo prevede due parti, il convenuto e lattore; in certi casi per sono presenti pi parti. La presenza di pi parti dovuta a diverse ragioni e precisamente pu essere dovuta o in relazione al tipo di situazione giuridica sostanziale (litisconsorzio necessario) o in funzione di una relazione che esiste fra i rapporti giuridici oggetto del processo (litisconsorzio facoltativo). La pluralit delle parti viene indicata col termine litisconsorzio (dal lato attivo o dal lato passivo), inoltre necessario dire questo istituto viene introdotto per la prima volta nel codice del 1940 grazie alle spinte della dottrina (ad esempio il Chiovenna affermava lesigenza del litisconsorzio necessario ma solo per le azioni costitutive). Il legislatore, avendo recepito lapplicabilit del litisconsorzio necessario anche alle azioni di condanna e di accertamento, lo ha invece escluso per le obbligazioni solidali. Le norme che riguardano il litisconsorzio necessario sono sparse nel codice, innanzitutto abbiamo lart.102 c.p.c. che stabilisce che se la decisione non pu pronunciarsi che in confronto di pi parti, queste debbono agire o essere convenute nello stesso processo. In realt esistono norme nelle quali si parla di litisconsorzio necessario sia nel codice di procedura civile che nel codice civile. Possiamo prendere in considerazione tre articoli: 158lart.248 c.c. dettato in tema di contestazione della legittimit (prevede che siano chiamati entrambi i genitori); 159lart.2900 c.c. dettato in tema di surrogazione (prevede che il creditore citi anche il debitore); 160lart.784 c.p.c. dettato in tema di scioglimento della comunione e di divisione ereditaria (prevede il litisconsorzio necessario). Da queste norma la dottrina ha ritenuto possibile desumere categorie pi ampie che prevedono il litisconsorzio necessario, queste categorie sono: 161la categoria che comprende tutti i casi nei quali viene dedotta in giudizio una situazione giuridica sostanziale con una pluralit di parti (ci sono pi titolari del diritto, ad esempio pi di due titolari, gli eredi); 162la categoria che comprende i casi di legittimazione straordinaria (ad esempio nel caso di surrogazione il titolare del diritto, cio il debitore,

legittimato straordinario; altro esempio il caso in cui lazione viene promossa dal p.m.); 163la categoria che comprende tutti quei casi che non rientrano nelle due precedenti categorie (ipotesi di rapporto giuridico plurisoggettivo e ipotesi di legittimazione straordinaria) e sono casi eccezionali previsti per ragioni di mera opportunit (ad esempio secondo lart.1000 c.c. nel caso di capitale gravato di usufrutto alla causa devono partecipare i proprietari e gli usufruttuari). Quindi nellart.102 c.p.c. (definita norma in bianco), quindi nel litisconsorzio necessario, devono essere fatte rientrare le tre categorie di casi: casi di situazione giuridica plurisoggettiva, casi eccezionali previsti per ragioni di mera opportunit e casi di legittimazione straordinaria. Anche quando vi il litisconsorzio necessario, ad essere dedotto in giudizio comunque un unico rapporto giuridico con pi soggetti. Secondo lart.102 c.p.c. quando la causa non stata promossa nei confronti di tutti i litisconsorti necessari il giudice deve ordinare lintegrazione del contraddittorio in termini perentori (pu essere il convenuto a fare risultare il giudizio del contraddittorio attraverso un eccezione di questo tipo in cui quando richiede il litisconsorzio deve indicare sono i litisconsorti presenti in causa). Quando ci sono dei litisconsorti necessari pretermessi il giudice, attraverso lordine dellintegrazione del contraddittorio, ordina che venga loro notificato latto di citazione. I litisconsorti necessari ricevuta la notificazione dellatto di citazione possono anche decidere di non costituirsi in giudizio (questa sar una volontaria decisione di rimanere contumaci), ma se invece si costituiscono da terzi diventano parti. Se le parti non ottemperano allordine del giudice di integrare il contraddittorio, non notificando latto di citazione ai litisconsorti necessari pretermessi nel termine perentorio, il processo si estingue. Fino al 1940 lestinzione poteva essere rilevata sia dalla parte che dufficio, dal 1950 la riforma ha stabilito che necessaria leccezione di parte, infatti se la parte non rileva lestinzione nella prima udienza vi una sorta di sanatoria e non si pu parlare di estinzione; su questa nuova regola in dottrina ci sono varie tesi a favore e non. Secondo alcuni lestinzione pu ancora essere rilevata dufficio e quindi nellart.307 c.p.c. rientrebbe anche la possibilit del giudice di rilevare lestinzione, mentre secondo altri il giudice se non c leccezione di parte non pu rilevare dufficio lestinzione e quindi deve chiudere il processo con una sentenza di natura processuale che non riguardando il merito non impedisce alle parti la possibilit di riproporre la domanda. Le due tesi pervengono allo stesso risultato. Dobbiamo esaminare il problema dellefficacia della sentenza emessa in

presenza di un contraddittorio non integro e quindi possiamo dire che quando nel corso del processo di 1 grado non ci si accorge che si in presenza di un ipotesi di litisconsorzio necessario ed il processo va ugualmente avanti la sentenza emessa detta inutiliter data cio non ha efficacia nei confronti dei litisconsorti pretermessi. Il legislatore ha previsto lipotesi in cui le parti impugnano la sentenza emessa in contraddittorio non integro o in appello o in cassazione. Gli articoli di riferimento sono lart.353 c.p.c. e lart.354 c.p.c. Quindi vi sono delle ipotesi eccezionali, e tra queste rientra quella di litisconsorzio necessario, nelle quali il giudice dappello non deve riesaminare la causa nel merito ma deve annullare la sentenza di 1 grado e rimettere la causa allo steso giudice di 1 grado rimettendo in moto il processo dal principio. Lo stesso avviene in cassazione ed in tal caso la causa riprender sempre dinanzi al giudice di 1 grado. Questo istituto, che consente di annullare lintero processo, facendo si che le cause abbiano una durata eccessiva. Dobbiamo capire cosa accade se le parti non impugnano la sentenza in contraddittorio non integro in appello. Tale sentenza, inutiliter data, viziata ma pu essere sanata se passa in giudicato; lunica eccezione a tale regola si ha nel caso della sentenza che non stata sottoscritta dal giudice (ipotesi di inesistenza). Se la sentenza in contraddittorio non integro passa in giudicato dovrebbe avere efficacia ma a riguardo ci sono tre tesi: 164quella che ritiene che tale sentenza abbia efficacia nei confronti di tutti i soggetti (sia le parti che i litisconsorti pretermesi); 165quella che ritiene che tale sentenza sia efficace solo nei confronti delle parti; 166quella che ritiene che tale sentenza non sia efficace nei confronti di nessuno (ne le parti ne gli assenti). Tra queste tesi quella maggiormente accettata la seconda che prevede lefficacia nei soli confronti delle parti, che possono impugnarla se vogliono evitare che la sentenza passi in giudicato, e linefficacia nei confronti dei terzi che non hanno partecipato al processo. Se le parti hanno la possibilit di impugnare la sentenza il terzo pregiudicato da tale sentenza viene tutelato innanzitutto con la possibilit di opporsi alla sentenza contestandola (opposizione del terzo). Lopposizione del terzo, a differenza dellimpugnazione di parte, non soggetta a termini di decadenza e pu essere proposta in qualsiasi momento anche quando la sentenza gi passata in giudicato (lunico limite a tale opposizione dato dallusucapione). Inoltre il terzo pu opporsi allesecuzione della sentenza ed alcuni ritengono che il terzo possa anche proporre unazione autonoma di accertamento negativo che accerti appunto la nullit della sentenza emessa senza sua partecipazione (in questultimo caso il terzo non potrebbe chiedere

la sospensione dellesecuzione della sentenza, cosa che pu fare invece nel caso in cui eserciti lopposizione). Per quanto riguarda le conseguenze del litisconsorzio necessario sulle prove dobbiamo dire innanzitutto che nel nostro ordinamento ci sono: 167prove legali (che vincolano il giudice nella valutazione dei fatti), ovvero il giuramento e la confessione; 168prove libere (che non vincolano il giudice che pu attribuirle o meno validit), ovvero la testimonianza. Per quanto riguarda la confessione (dichiarazione sfavorevole a chi la fa e favorevole allaltra parte) se un litisconsorte necessario confessa il suo atto non pregiudica gli altri poich la sua dichiarazione non ha effetti vincolanti per il giudice in quanto in tale ipotesi la confessione diventa una prova libera. Per quanto riguarda il giuramento (a differenza che nella confessione la dichiarazione che costituisce giuramento pu essere anche favorevole a chi la fa) se un litisconsorte necessario fa il giuramento nel caso in cui la dichiarazione negativa non vincola gli altri se invece positiva gli altri se ne avvantaggiano. Nellipotesi di litisconsorti necessari dal lato attivo tutti devono essere daccordo nel deferire il giuramento alla controparte (perch necessaria la disponibilit del diritto che di tutti congiuntamente), mentre quando lattore unico deferisce il giuramento a pi litisconsorti necessari dal lato passivo si ha che se le dichiarazioni sono univoche il giudice vincolato se invece non lo sono il giudice pu valutare liberamente tali prove che da prove legali si trasformano in prove libere. Unaltra figura, oltre al litisconsorzio necessario, che comporta la necessaria presenza di pi parti nel processo il cumulo oggettivo disciplinato dallart.2377 c.c. e dallart.2378 c.c. che prevedono che quando vi stata una delibera assembleare i soci assenti o dissenzienti possono impugnare la delibera chiamando in giudizio la societ, non i soci che la compongono; se per pi soggetti hanno impugnato la stessa delibera assembleare le singole cause verranno decise in un unico processo con ununica sentenza. In questo caso la presenza di pi parti non necessaria dallinizio ma lo diventa successivamente (si parla di cumulo oggettivo perch le cause intentate dai soci hanno lo stesso oggetto, limpugnazione della delibera assembleare). Per quanto riguarda il litisconsorzio facoltativo la disciplina contenuta nellart.103 c.p.c.; qui vi sono pi parti ma la loro presenza facoltativa perch alla base della loro partecipazione vi sono ragioni di opportunit. La differenza tra i due tipi di litisconsorzio consiste nel fatto che: nel litisconsorzio necessario abbiamo ununica situazione giuridica soggettiva (un unico diritto) che fa capo a pi soggetti (situazione giuridica soggettiva plurima); mentre nel litisconsorzio facoltativo abbiamo pi rapporti giuridici

(quindi pi parti) che sono tra loro connessi o per il titolo, o per loggetto o per entrambi. Lart.103 c.p.c. disciplina due ipotesi: il litisconsorzio facoltativo proprio (che si ha quando i rapporti giuridici sono connessi o per loggetto, o per il titolo, o per entrambi) e quello improprio (che si ha quando la decisione dipende parzialmente o totalmente dalla risoluzione di identiche questioni di diritto). La sentenza emanata in queste ipotesi di litisconsorzio facoltativo formalmente unica ma suddivisibile in tante parti quanti sono le cause connesse. Poich la presenza di pi parti dettata da esigenze di economia processuale e per evitare che vi siano decisioni contrastanti essa pu non essere necessaria fino alla fine e quindi venir meno attraverso un provvedimento del giudice che dispone la separazione delle cause (per ragioni di celerit del processo o su istanza di tutte le parti). Per quanto riguarda le conseguenze del litisconsorzio facoltativo sulle prove bisogna dire che nel caso in cui solo un litisconsorte facoltativo abbia confessato o prestato giuramento si ritiene che quelle dichiarazioni vincolano il giudice (sono prove legali) ma valgono solo nei confronti di chi le ha rese e non nei confronti degli altri litisconsorti e quindi delle altre cause. Il fatto che nel litisconsorzio facoltativo i diversi rapporti rimangono sostanzialmente divisi anche se formalmente vengono riuniti e decisi insieme fa si che se si dovesse verificare un evento interruttivo del processo (morte della parte o del difensore) il giudice separer le cause e si interromper solo il processo (la causa) interessato dallevento interruttivo, laltra causa andr avanti. Sempre nellipotesi di litisconsorzio facoltativo se a seguito della sentenza che riguarda due rapporti solo un litisconsorte facoltativo la accetta mentre laltro vuole agire in appello, si avr che il rapporto del soggetto che accetta la sentenza rimane deciso in via definitiva mentre il rapporto del soggetto che impugna la sentenza verr deciso singolarmente in appello. Quindi per il primo litisconsorte facoltativo la sentenza passa in giudicato per il secondo no. Nellambito del litisconsorzio necessario, invece, anche se la sentenza viene impugnata da uno solo dei litisconsorti necessari, tutti quanti devono partecipare al processo perch il rapporto giuridico unico. In conclusione nel litisconsorzio facoltativo abbiamo pi rapporti giuridici connessi ma ciascuno di loro conserva la proprio autonomia. Questa autonomia appare ancora pi evidente se si considera lart.104 c.p.c. che stabilisce che contro la stessa parte possono proporsi nel medesimo processo anche non altrimenti connesse. In questa ipotesi un soggetto propone nei confronti dellaltra parte pi domande che sono autonome tra loro ma secondo il legislatore possono essere proposte ugualmente nello stesso processo e questo per ragioni di

economia processuale. Qui lunica particolarit che le domande si sommano per valore e quindi si deve rispettare la relativa competenza; ma per ci che riguarda la loro autonomia, questa dimostrata dal fatto anche se il giudice decide con ununica sentenza il soccombente pu anche decidere di impugnare solo una parte della stessa (in tal caso non sar necessario portare tutto il processo, svoltosi in 1 grado, in appello ma la parte non impugnata passer in giudicato mentre quella impugnata verr decisa in appello). La situazione descritta dallart.104 c.p.c. non crea particolari problemi infatti proprio perch le due domande sono tra loro autonome ma vengono proposte nellambito dello stesso processo solo perch sono rivolte verso la stessa parte. ATTI PROCESSUALI: ATTI DI PARTE ED ATTI DEL GIUDICE Gli atti processuali sono atti che consentono al processo di procedere. Il legislatore pone alla base della disciplina di ogni atto il raggiungimento dello scopo secondo quellatto (scopo oggettivo) e non il raggiungimento dello scopo secondo chi pone in essere quellatto (scopo soggettivo). La legge prevede che per ogni atto elementi essenziali e per alcune ipotesi sanziona la mancanza di quegli elementi con la nullit dellatto. Secondo lart.121 c.p.c. gli atti del processo, per i quali la legge non richiede forme determinate, possono essere compiuti nella forma pi idonea al raggiungimento del loro scopo. Secondo lart.122 c.p.c., poi, nel processo previsto luso della lingua italiana sia per gli atti sia per le udienze ed per questo che il giudice pu nominare un interprete ed un traduttore (per gli atti). Il nostro processo dal 1865 al 1940 era un processo scritto che poteva essere un procedimento sommario (per le cause semplici) o un procedimento formale (per le cause in generale) che era completamente scritto. Il processo moderno orale anche se finisce con lessere soggetto alla verbalizzazione di tutto ci che avviene in udienza. Secondo lart.126 c.p.c. il processo verbale deve contenere lindicazione delle persone intervenute e delle circostanze di luogo e di tempo nelle quali gli atti che documenta sono compiuti; deve inoltre contenere la descrizione delle attivit svolte e delle rilevazioni fatte, nonch le dichiarazioni ricevute. Quindi il verbale di udienza un atto. Nel 1940 il legislatore ha creato la figura del giudice istruttore che non giudica (il giudice istruttore quando previsto il giudice monocratico ad un certo punto si trasforma in giudice che decide, quando invece previsto il collegio la decisione spetta a questultimo). Al giudice istruttore, cui spetta lo svolgimento del processo, lart.127 c.p.c. attribuisce il potere di dirigere ludienza tranne nel caso in cui vi sia il collegio, infatti in tal caso il presidente del collegio che dirige ludienza. Secondo lart.128

c.p.c. sancisce la pubblicit delle udienze lasciando al giudice la facolt discrezionale di disporre che ludienza si svolga a porte chiuse se ricorrono determinate ragioni di sicurezza dello stato, di ordine pubblico o di buon costume. Per quanto riguarda gli atti del giudice bisogna dire che questi si esprime appunto per atti e non pu prendere provvedimenti verbali. Il giudice pu emanare tre tipi di atti a seconda di quanto previsto dalla legge: 169La sentenza (definitiva, non definitiva o parziale) un atto che in genere definisce e chiude il processo, in quanto decide in ordine alla causa sia nel merito che in rito; inoltre essa secondo quanto disposto dallart.132 c.p.c. deve contenere: lindicazione del giudice che lha pronunciata e delle parti dei loro difensori; le conclusioni del pubblico ministero e quelle delle parti; la concisa esposizione dello svolgimento del processo e dei motivi in fatto e in diritto della decisione; il dispositivo, la data della deliberazione e la sottoscrizione del giudice. 170Lordinanza a differenza della sentenza non chiude il processo ma serve sa far si che prosegua (questo ad eccezione delle ordinanze previste dagli artt.186-bis, 186-ter, 186-quater che chiudono il processo e possono essere pertanto impugnate). 171Il decreto non viene emesso in contraddittorio non conclude il processo e non ha efficacia decisoria (uneccezione costituita dal decreto ingiuntivo). La sentenza di regola impugnabile, i casi in cui non impugnabile in appello vengono previsti dalla legge. Le ordinanze ed i decreti non sono mai impugnabili ma sono modificabili o revocabili. Se il giudice sbagliando emana unordinanza anzich una sentenza, tale ordinanza sar impugnabile al pari di una sentenza sempre che con quellatto si sia raggiunto lo scopo. Gli atti del giudice possono essere emessi in udienza o fuori udienza; nel primo caso gli atti si considerano conosciuti dalle parti anche se contumaci o assenti, mentre nel secondo caso gli atti devono essere comunicati direttamente dalla cancelleria agli avvocati o attraverso la notificazione per col c.d. biglietto di cancelleria. La notificazione pu avvenire o a mano o a mezzo servizio postale. Nel primo caso la notificazione va fatta dallufficiale giudiziario che ha sede nel comune o nel circondario in cui risiede il destinatario; tale notificazione in determinati casi.pu essere fatta in un luogo diverso dalla residenza. La mancanza di una determinata forma della notificazione dellatto, anche quando prevista dalla legge, non causa di nullit se viene raggiunto ugualmente lo scopo dellatto. Cos come, anche se la legge non sanziona la nullit di un atto per la mancanza di un requisito, tale atto sar ugualmente nullo se non raggiunge lo scopo. Le ipotesi di nullit dellatto sono quelle previste dalla legge.

La nullit relativa quando sanabile e pu essere rilevata dalla parte nella prima difesa successiva alla prosecuzione dellatto la cui nullit si intende rilevare; mentre la nullit assoluta quando insanabile e pu essere rilevata anche dal giudice in qualunque stato e grado del procedimento (lunica sanatoria per le nullit insanabili il passaggio in giudicato della sentenza che non funziona in alcuni casi). Secondo lart.162 c.p.c. il giudice che pronuncia la nullit deve disporre, quando sia possibile, la rinnovazione degli atti ai quali la nullit si estende. Per quanto riguarda i termini, che servono al legislatore per regolare la cadenza del processo e per ordinare lo stesso, sono diversi: 172termini dilatori che servono a frenare il processo (ad esempio il termine a comparire, art.163-bis c.p.c.); 173termini acceleratori che servono ad accelerare il processo (il termine breve a comparire o il termine per impugnare); 174termini perentori che sono suscettibili di proroga (il termine per integrare il contraddittorio); 175termini ordinatori che sono prorogati dal giudice se la richiesta di proroga giunge prima della scadenza del termine; 176termini liberi nei quali si computano la data di partenza (dies a quo) e quella di arrivo (dies a quem); 177termini in avanti quando in presenza di giorni festivi la scadenza viene posticipata al giorno successivo; 178termini a ritroso quando in presenza di giorni festivi la scadenza viene anticipata al giorno precedente. Il computo dei mesi e degli anni va fatto indipendentemente dalla lunghezza dei mesi o degli anni facendo riferimento alla data in cui inizia a decorrere il termine. Nel periodo che va dal 1 agosto al 15 settembre i giudici e gli avvocati godono della sospensione feriale ma il tribunale mantiene un presidio per trattare le cause che cadono in questo periodo. In questo periodo inoltre vengono sospesi i termini processuali ma non quelli sostanziali che continuano a decorrere. La legge n.742/1969 prevede una serie di provvedimenti che per la loro particolare urgenza fanno eccezione alla regola suddetta. PROCESSO A COGNIZIONE PIENA ED ESAURIENTE (di 1 grado) Le forme di tutela a cognizione piena sono le forme di tutela classica perch sono quelle destinate a prestare tutela a tutta una serie di diritti, sono quelle forme di tutela che si concludono con la sentenza cio con un provvedimento che idoneo a disciplinare una volta per tutte il rapporto fra

le parti. Nellambito di queste forme di tutela a cognizione piena esistono delle distinzioni, infatti abbiamo: 179il processo ordinario di cognizione piena (che tutti possono utilizzare per la tutela dei diritti in generale); 180il processo del lavoro; 181il processo delle locazioni; 182il processo che si svolge davanti al giudice di pace. Il processo a cognizione piena tende a fare accertare in maniera completa la situazione. Possiamo dire tale processo distinto in 3 fasi: la fase introduttiva (fase inevitabile); la fase istruttoria (fase non essenziale, perch pu accadere che il processo non debba accertare alcuna situazione di fatto); la fase decisoria (che potrebbe non esistere se il processo dovesse avere una conclusione diversa dalla sentenza). Fase introduttiva Gli atti introduttivi sono la citazione (atto con il quale lattore propone una domanda e che viene ad esistenza giuridica nel momento in cui viene notificato al convenuto) ed il ricorso (atto anchesso con il quale lattore propone una domanda ma che viene ad esistenza giuridica prima della notifica al convenuto, cio con il deposito). Per quanto riguarda la citazione, fino al 1950 nella citazione dellattore non vi era lindicazione delludienza, successivamente (dal 1950 in poi) il sistema cambia; infatti lattore nella citazione deve indicare la data delludienza (anche se probabilmente non sar quella effettiva). Il contenuto della citazione disciplinato dallart.163 c.p.c. (numeri 1,2,3,4,5,6,7). La domanda pu essere divisa in tre parti: 183La prima parte che costituita dalla chiamata in giudizio del convenuto, vocatio in ius, deve contenere (secondo lart.163 numeri 1,2,7): lindicazione del tribunale davanti al quale la domanda proposta; lindicazione delle parti (attore e convenuto); lindicazione del giorno delludienza di comparizione. 184La seconda parte, edictio actionis, serve a determinare loggetto del giudizio (cio il diritto per il quale si agisce) e deve contenere (secondo lart.163 numeri 3,4): la determinazione della cosa oggetto della domanda (cio il petitum che pu essere immediato o mediato); lesposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni (cio la causa pretendi che a seconda che soi tratti di diritti eterodeterminati o autodeterminati pu essere determinante o meno ai fini della validit della domanda). 185La terza parte serve a formare il convincimento del giudice (quindi non richiesta a pena di validit della domanda) e deve contenere (secondo lart.163 numeri 5,6): lindicazione specifica dei mezzi di prova dei quali

lattore intende valersi ed in particolare dei documenti che offre in comunicazione (questo un aspetto che potrebbe intervenire anche successivamente nel processo); il nome ed il cognome del procuratore e lindicazione della procura, qualora questa sia stata gi rilasciata (la presenza del procuratore necessaria). Secondo lart.163-bis c.p.c., poi, la citazione (che abbiamo esaminato nelle sue parti) vale quando viene notificata al destinatario dallufficiale giudiziario (che gli consegna una copia delloriginale). Affinch il convenuto abbia tempo per poter apprestare la sua difesa il legislatore prevede che vi sia un termine minimo tra la data della notificazione e la data delludienza (indicata nellatto di citazione); questo termine minimo (uniformato nel 1990) devessere di 60 giorni. La notificazione della citazione (che il momento in cui si realizza il contraddittorio) ha, sul processo, sia effetti di natura processuale che effetti di natura sostanziale (che incidono cio sul diritto che si fa valere in giudizio). Per quanto riguarda gli effetti di natura processuale della notificazione della citazione bisogna dire che essa determina: la pendenza del processo (con la notificazione anche se lufficio giudiziario non stato ancora coinvolto e si avuto solo un contatto tra attore e convenuto il processo pu dirsi iniziato ed da questo momento che si determinano giurisdizione e competenza); acquisizione della qualit di parte (la notificazione fa acquistare allattore ed al convenuto la qualit di parte); la determinazione delloggetto del processo (la notificazione fa si che si determini loggetto del processo con riferimento alla domanda giudiziale, cio al petitum ed alla causa pretendi dellatto di citazione).

Per quanto riguarda gli effetti di natura sostanziale della notificazione della citazione, questi attengono: alla prescrizione (la notificazione fa interrompere il termine di prescrizione fino al passaggio in giudicato della sentenza, momento in cui la prescrizione si trasforma da breve in decennale; c da dire per che leffetto sospensivo viene meno se non c una sentenza, nel senso che se il processo si estingue la prescrizione riprende dallevento interruttivo); alla decadenza (la decadenza dallesercizio di un diritto in alcuni casi pu essere impedita con un atto stragiudiziale, in questi casi rimane impedita per sempre; in altri casi pu essere impedita con unazione giudiziale, ovvero con latto di citazione, in tali casi per affinch la decadenza venga impedita necessario che si arrivi ad una sentenza; pi precisamente se si tratta di una decadenza che poteva essere impedita con un

atto stragiudiziale, anche latto giudiziale la impedisce per sempre, altrimenti necessario che il processo si concluda con una sentenza); al divieto di anatocismo (infatti lart.1283 c.c. stabilisce che in mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi). Lart.318 c.p.c. prevede che anche per quanto riguarda il procedimento che si svolge davanti al giudice di pace latto introduttivo latto di citazione per il quale previsto lo stesso contenuto dellart.163 c.p.c.; qui per la differenza che il termine a comparire ridotto alla met di quello previsto dallart.163-bis c.p.c., cio a 30 giorni anzich a 60 giorni. Per il processo del lavoro (cos come per quello delle locazioni) previsto come atto introduttivo il ricorso; sappiamo che esso ha la caratteristica di essere depositato prima in cancelleria del giudice competente quindi il primo contatto quello che si ha tra una parte (lattore) ed il giudice, mentre il contatto tra attore e convenuto si ha in un secondo momento, con la notifica del ricorso e del decreto del giudice. Dal ricorso in questione va distinto il ricorso in cassazione che in realt un atto di impugnazione. La disciplina del ricorso non prevede che lattore indichi ludienza perch in questo caso compito del giudice farlo. Il contenuto del ricorso disciplinato dallart.414 c.p.c. e dallart.415 c.p.c.; questi articoli prevedono le stesse parti che abbiamo individuato nella citazione (vocatio in ius, edictio actionis e convincimento del giudice), con la differenza che nel ricorso non lattore che indica ludienza ma il giudice che la fissa ed inoltre il termine minimo a comparire non pi di 60 giorni ma di 30 giorni. Quindi il procedimento si svolge in questo modo: il ricorrente deposita il ricorso in cancelleria, il giudice entro 5 giorni dal deposito fissa con decreto ludienza (che deve svolgersi almeno 30 giorni dopo la notificazione del decreto e del ricorso al convenuto), lattore deve poi recarsi in cancelleria per procurarsi le copie del ricorso e del decreto per notificarle al convenuto. Nel ricorso sono contenuti in pieno ledictio actionis e la parte che mira al convincimento del giudice, ma a differenza della citazione la vocatio in ius spaccata perch contenuta in parte nel ricorso ed in parte nel decreto del giudice. Nel rito del lavoro inoltre anche se sono previste le decadenze il giudice non tenuto ad avvisare il convenuto che se non compare esse (le decadenze) si verificano. A causa dei due momenti (proposizione della domanda con il ricorso ed instaurazione del contraddittorio con la notificazione del ricorso e del deposito) si discute sul momento in cui si verificano gli effetti della domanda nei processi che iniziano per ricorso. In ogni caso il deposito del ricorso determina alcuni effetti di natura processuale ed altri effetti di natura

sostanziale.

Gli effetti di natura processuale del deposito del ricorso sono: la pendenza del processo (il deposito del ricorso costituisce il momento in cui vengono in contatto la parte ed il giudice e si ha la proposizione della domanda che ha leffetto di determinare loggetto del giudizio, quindi da questo momento che pende il processo); la determinazione della giurisdizione e della competenza (col deposito del ricorso si ha lindividuazione del giudice e quindi in quel momento che devono sussistere la giurisdizione e la competenza); lassunzione della qualit di parte per il solo attore. Gli effetti di natura sostanziale del deposito del ricorso sono: limpedimento della decadenza (il deposito del ricorso determina limpedimento della decadenza); linterruzione della prescrizione (qui necessario che latto introduttivo sia notificato alla controparte); lassunzione della qualit di parte del convenuto (anche questa avverr solo con la notificazione del ricorso e del deposito, perch solo in quel momento il convenuto viene ad essere parte del processo, infatti solo in quel momento che si realizza il contraddittorio). Nel processo del lavoro il momento della pendenza del processo e quello dellinstaurazione del contraddittorio sono spaccati. Per quanto riguarda la nullit dellatto di citazione la disciplina, anche dopo la riforma del 1990, contenuta nellart.164 c.p.c.; questo articolo, che originariamente era composto da due soli commi, stato ampliato. Prima della riforma la disciplina della nullit era unitaria per tutti i vizi dellatto di citazione. Vizi di nullit erano considerati innanzitutto quelli che riguardavano il n.1 indicazione del giudice, il n.2 indicazione delle parti e il n.3 indicazione delloggetto; poi costituiva anche un vizio lassegnazione di un termine a comparire minore di quello stabilito dalla legge ed infine era un vizio la mancanza dellindicazione della data delludienza di comparizione davanti al giudice istruttore. La nullit, inoltre era rilevabile dufficio dal giudice ed il processo si concludeva, questo a meno che il convenuto non si costituiva in giudizio, quindi la costituzione del convenuto sanava ogni vizio della citazione perch questa anche se viziata aveva raggiunto il suo scopo (quello di chiamare il convenuto in giudizio); in questo caso per gli effetti della domanda non si producevano dal momento della notificazione perch la domanda era nulla ma si producevano dal momento della costituzione in giudizio del convenuto, ovvero dalla sanatoria della domanda. La disciplina esistente prima della riforma creava vari problemi anche perch venivano sottoposti alla stessa

disciplina sia i vizi inerenti alledictio actionis (numeri 3 e 4) che quelli inerenti alla vocatio in ius (numeri 1, 2 e 7). Il problema si poneva rispetto alla nullit della notificazione che veniva disciplinata diversamente dalla nullit dellatto di citazione, in quanto se vi era un vizio di nullit nella notificazione il giudice secondo il legislatore doveva: o ritenere sanata la notificazione viziata da nullit quando il convenuto si fosse costituito in giudizio e quindi latto avesse raggiunto lo scopo oppure disporre la rinnovazione (cio che fosse rinotificato latto); se invece vi era un vizio di nullit dellatto di citazione per vocatio in ius (disciplinata in maniera uniforme agli altri vizi dellatto di citazione) anche qui il giudice doveva o dichiarare la nullit o, quando il convenuto si fosse costituito, ritenere sanato il vizio di nullit della citazione, in questo caso per la sanatoria non aveva effetti retroattivi e produceva effetti dalla costituzione in giudizio. Ci che creava dei dubbi era questa contrapposizione tra effetti retroattivi della sanatoria per la nullit della notificazione o della rinnovazione degli atti (in entrambi i casi gli effetti della domanda si producono a far data dal primo atto di notificazione) ed effetti irretroattivi della sanatoria per la nullit dellatto di citazione; in sostanza la disciplina della nullit della notificazione, rispetto a quella della nullit della citazione, si mostrava molto pi liberale nei confronti dellattore che aveva sbagliato. 186Il primo aspetto controverso (dubbio) consisteva appunto nel fatto che non ci si spiegava questa differenza di discipline. 187Il secondo aspetto controverso era dovuto alla mancata previsione della nullit nellipotesi della causa pretendi che per determinati diritti (diritti eterodeterminati) essenziale. 188Il terzo dubbio era costituito dal fatto che non ci si spiegava perch il legislatore aveva dato una disciplina unitaria (quella che prevedeva la sanatoria sia pure ex nunc, irretroattiva) per tutti i tipi di vizi (in realt la disciplina si riteneva inappropriata per determinati vizi, ad esempio se il vizio riguardava la causa pretendi ed il petitum ed il convenuto si costituiva in giudizio, la sanatoria faceva continuare il processo nel quale per non era chiaro loggetto perch il convenuto al momento della sua costituzione non era in grado di determinare loggetto ed il titolo). 189Infine un quarto dubbio era costituito dal fatto che la disciplina della nullit dellatto di citazione non prevedeva la rinnovazione e questo in via del tutto eccezionale. I dubbi aumentarono nel 1973 con il processo del lavoro dove a causa della scissione in ricorso e decreto del giudice non si capiva quale disciplina applicare. Dopo la riforma, stato il nuovo art.164 c.p.c. a dissipare i dubbi

suddetti. Questo nuovo articolo si basa sulla distinzione tra vizi che attengono alla vocatio in ius (disciplinati nei primi tre commi) e vizi che attengono alledictio actionis (negli ultimi commi); inoltre viene ben distinta lipotesi in cui il convenuto si costituisce dallipotesi in cui il convenuto non si costituisce. Infatti vediamo che il legislatore del 1990 dispone che: 190Se il convenuto non si costituisce in giudizio il giudice deve rilevare dufficio la nullit dellatto di citazione e ordinare la rinnovazione dellatto di citazione, quindi lattore deve rinotificarlo (prima novit) e se lattore non rinnova la citazione il processo si estingue; inoltre gli effetti retroagiscono al momento della notificazione della prima citazione nulla, quindi la sanatoria diventa ex tunc (seconda novit). 191Se il convenuto si costituisce si ha una sanatoria del vizio che ha efficacia ex tunc (terza novit). Possiamo concludere che oggi la disciplina dettata per la nullit della citazione per vizi attinenti alla vocatio in ius uguale alla disciplina dettata per la nullit della notificazione. Per quanto riguarda invece i vizi relativi alledictio actionis lart.164 c.p.c. considera non solo il vizio che riguarda loggetto (petitum), ma anche il vizio che riguarda il titolo (causa pretendi) che non era previsto prima del 1990 (quarta novit). Il legislatore stabilisce che se il convenuto non si costituisce il giudice deve rilevare la nullit ed ordinare la rinnovazione della citazione nulla; al contrario se il convenuto viene previsto che tale costituzione non ha efficacia sanante perch il vizio riguarda la stessa determinazione del diritto, in questo caso (anche se il convenuto si costituito e quindi latto di citazione ha raggiunto lo scopo) il giudice deve ordinare allattore di integrare latto di citazione. Nel momento in cui il legislatore ha separato la disciplina della nullit della citazione attinente ai vizi della vocatio in ius da quella attinente ai vizi delledictio actionis possibile adattare la disciplina della nullit al ricorso. Quindi avremo che: se il ricorso valido ed il vizio nel decreto quel vizio sar sanato senza pregiudizio alcuno perch lefficacia sanante retroagisce al momento del deposito; se il vizio riguarda il ricorso si applicheranno gli ultimi commi dellart.164 con il giudice che comunque dovr ordinare la rinnovazione. Sviluppo della fase introduttiva: la disciplina della fase introduttiva del 1940 stata oggetto di varie modifiche, prima nel 1950, poi nel 1990 ed infine nel 1995. Vari aspetti di tale disciplina sono per rimasti immutati. FASE INTRODUTTIVA 192Lattore affinch avvenga la notifica si reca dallufficiale giudiziario e gli porta loriginale dellatto di citazione e tante copie quanti sono i

destinatari dellatto. 193Lufficiale giudiziario consegna latto di citazione alla controparte e da notizia dellavvenuta notificazione attraverso la relata di notifica. 194Lattore poi ritira latto dallufficiale giudiziario (loriginale dellatto insieme agli eventuali documenti che lattore ritiene di esibire vengono inseriti nel fascicolo di parte) e deposita lintero fascicolo di parte nella cancelleria del tribunale insieme ad un modulo prestampato che serve per liscrizione a ruolo; questo deposito rappresenta la costituzione in giudizio dellattore e devessere effettuato entro 10 giorni dalla notificazione (art.165 c.p.c.). 195Il cancelliere forma il fascicolo dufficio, che contiene il fascicolo dellattore e che accompagna la causa fino alla fine (perci si dice che il fascicolo dufficio rappresenta la storia della causa), e lo trasmette al presidente del tribunale. 196Il presidente del tribunale assegna la causa ad una sezione ed il presidente della sezione del tribunale assegna la causa ad un giudice istruttore (se il tribunale piccolo, ovvero costituito da una sola sezione, il presidente del tribunale ad assegnare la causa direttamente ad un giudice). 197Poich ogni inizio dellanno si forma un calendario che individua i giudici ed i giorni in cui tengono udienza pu capitare che la data delludienza indicata nellatto di citazione non coincide con quella in cui il giudice designato tiene udienza; in tal caso secondo quanto stabilisce lart.168 c.p.c. la causa dovr essere trattata nelludienza tenuta dal giudice designato che sia immediatamente successiva alla data indicata nella citazione (questo un rinvio dufficio delludienza). Il giudice poi pu, con decreto da emettere entro 5 giorni dalla presentazione del fascicolo, differire la data della prima udienza fino ad un massimo di 45 giorni (in tal caso lo spostamento delludienza viene comunicato alle parti dal cancelliere). Ludienza indicata nellatto di citazione detta udienza edittale, mentre quella stabilita in base al calendario di cui sopra, al rinvio, allo spostamento del giudice oppure ad esigenze interne allufficio ludienza effettiva (ai fini della costituzione del convenuto si tiene conto delludienza edittale). Abbiamo cos indicato la parte della disciplina della fase introduttiva che rimasta (pi o meno) invariata dal 1940 ad oggi. Ora vediamo levoluzione del resto della disciplina. 1940 Il convenuto deve costituirsi 5 giorni prima delludienza con una comparsa in cui deve prendere posizione in ordine ai fatti in causa inoltre, secondo

lart.167 c.p.c. deve: proporre le difese o le eventuali domande riconvenzionali, indicare i mezzi di prova, formulare le conclusioni, chiamare un terzo (entro la prima udienza). importante dire che lart.171 c.p.c. prevede la possibilit per una parte di costituirsi fino alludienza se laltra parte ha rispettato il termine assegnatole per la costituzione; questa norma in realt di riferisce al convenuto perch il primo a costituirsi necessariamente lattore; allattore non conviene non costituirsi nei dieci giorni dalla notificazione dellatto perch cos facendo lascerebbe tutto nelle mani del convenuto che non si costituirebbe impedendogli cos la successiva costituzione (in tal caso processo si estingue perch nessuna delle parti si pu costituire fuori dal termine), pi probabile che lattore si costituisce entro il termine dei dieci giorni mentre il convenuto che non ha interesse si costituisce alludienza che dovr sicuramente essere rinviata affinch lattore esamini la difesa del convenuto. Il codice del 1940 prevedeva gli artt.183 e 184 c.p.c. venivano a creare un sistema di preclusioni in quanto le parti potevano proporre domande, eccezioni e conclusioni solo nei primi atti (atto di citazione per lattore e comparsa per il convenuto), in realt per il giudice per fini di giustizia finiva con lestendere lapplicazione dellart.184 c.p.c. che ammetteva lintroduzione di novit nel corso ulteriore del giudizio (infatti leccezione prevista da tale articolo avrebbe dovuto applicarsi solo quando vi erano realmente gravi motivi). 1950 Il legislatore nel 1950 modificando gli artt.183 e 184 c.p.c. ha disposto che fosse sempre possibile produrre documenti, chiedere lammissione di nuovi mezzi di prova, proporre eccezioni ecc.; in sostanza veniva data alla parte la possibilit pi o meno illimitata di modificare la domanda (qui non di proporne unaltra; infatti in questo caso il giudice avrebbe dovuto rifarsi alla reazione dellaltra parte e ammettere la nuova domanda solo in assenza di una contestazione da parte di questa). 1973 Nel 1973 viene riformato il processo del lavoro con la creazione di un rito del lavoro differente da quello ordinario. Il sistema del processo del lavoro caratterizzato da preclusioni che obbligano le parti a specificare la loro posizione sin dai primi atti. Lart.416 c.p.c. stabilisce che il convenuto deve costituirsi almeno 10 giorni prima delludienza dichiarando la residenza o eleggendo domicilio nel comune in cui ha sede il giudice adito. La costituzione del convenuto si effettua mediante deposito in cancelleria di una memoria difensiva nella quale devono essere proposte, a pena di decadenza, le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito

che non siano rilevabili dufficio; inoltre nella memoria difensiva il convenuto deve prendere posizione senza limitarsi a contestare i fatti affermati dallattore, deve indicare a pena di nullit i mezzi di prova di cui intende avvalersi, deve eventualmente chiamare in causa il terzo. Nel processo del lavoro il convenuto costretto ad effettuare una serie di atti (a scoprire le sue carte) sin dal primo momento. Nel processo del lavoro si hanno: 198RICORSO dellattore e DEPOSITO in cancelleria 199DECRETO del giudice 200NOTIFICA di entrambi da parte dellattore al convenuto 201COSTITUZIONE DEL CONVENUTO almeno 10 giorni prima delludienza con una memoria difensiva Secondo lart.420 c.p.c. anche qui se ricorrono gravi motivi le parti possono modificare le domande, proporre eccezioni e conclusioni gi formulate, previa per autorizzazione del giudice. Tale articolo si limita a prendere in considerazione lipotesi di modifiche basandosi fortemente su un sistema di preclusioni; lunica nuova attivit consentita nel processo del lavoro quella relativa alle prove, in tal caso si deve comunque dare la possibilit alla controparte di replicare alle prove richieste. Nel 1973 il sistema introduttivo del processo del lavoro completamente diverso rispetto a quello presente nel processo ordinario perch in questultimo era consentito alle parti di proporre nove domande, nuove eccezioni ecc. (anche attraverso la scappatoia, della contestazione della proposizione della nuova domanda, trovata dalla dottrina). Il sistema introduttivo nel processo ordinario cambia ulteriormente nel 1990. 1990
202CITAZIONE 203NOTIFICAZIONE 204COSTITUZIONE DELLATTORE (entro 10 giorni dalla notificazione), nomina del giudice istruttore e quindi fissazione delludienza 205COSTITUZIONE DEL CONVENUTO con una comparsa (20 giorni prima delludienza)

Nel 1990 si ritenne che la posizione del convenuto era troppo compressa perch mentre lattore aveva tutto il tempo per preparare latto di citazione, il convenuto aveva solo 40 giorni per preparare le sue difese. Tale critica fa si che la riforma del 1990 venga rinviata al 1993 quando entra in vigore solo in parte; essa entra poi in vigore completamente 1995. 1995 Con la controriforma del 1995 restano invariati alcuni aspetti: la citazione, i dieci giorni dalla notifica per la costituzione dellattore, la designazione del giudice istruttore. La novit consiste nellintroduzione di unudienza di

prima comparizione, art.180 c.p.c., tra la costituzione del convenuto e ludienza di prima trattazione. In base poi al nuovo art.167 c.p.c. il convenuto nella comparsa di risposta deve (a pena di decadenza) solo proporre domande riconvenzionali e chiamare in causa il terzo. Dopo si arriva alludienza di prima comparizione dove il giudice istruttore verifica dufficio la regolarit del contraddittorio ed eventualmente pronuncia alcuni provvedimenti (quelli ex artt.102, 164, 167, 182, 291); qui la trattazione orale ed al convenuto viene assegnato un termine perentorio non inferiore a 20 giorni per proporre le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili dufficio. Quindi ludienza dellart.180 c.p.c. viene rinviata alludienza dellart.183 c.p.c. e 20 giorni prima di questultima il convenuto deve proporre le eccezioni (non rilevabili dufficio). Con questa riforma si spaccata lattivit del convenuto in quanto egli deve fare alcune attivit prima delludienza di comparizione ed altre prima delludienza di trattazione. Il sistema delle preclusioni non viene eliminato ma viene solo spostato in avanti per dare pi tempo al convenuto. Ludienza dellart.180 c.p.c. in realt nulla e comporta solo un ritardo dellinizio del processo; si pu dire che tale norme costituisce solo un rimedio per gli errori degli avvocati. Per quanto riguarda lart.183 c.p.c., quindi ludienza di trattazione, prevista la presenza delle parti (cos come nel processo del lavoro in base allart.420 c.p.c.) perch il giudice deve interrogarle. Il giudice qui pu interpretare negativamente lassenza di una parte. Inoltre il giudice pu concedere un doppio termine perentorio non superiore a 30 giorni per il deposito di memorie contenenti precisazioni o modificazioni e per la replica a tali precisazioni o modificazioni. Il giudice pu anche chiedere dei chiarimenti sui fatti di causa. Con ludienza dellart.183 c.p.c. si chiude la fase introduttiva del processo ordinario mentre con nellart.420 si ha la chiusura della fase introduttiva del processo del lavoro. Per quanto riguarda il giudizio che si svolge dinanzi al giudice di pace la situazione molto pi semplice perch non c un sistema di preclusioni; mentre lart.318 c.p.c. indica il contenuto dellatto di citazione, lart.319 c.p.c. fissa le regole in tema di costituzione delle parti. Nel processo davanti al giudice di pace lattore si pu costituire anche alludienza direttamente; in realt tale affermazione va precisata infatti ci potr essere unudienza in quanto lattore si sia costituito in precedenza. La norma di cui allart.319 c.p.c. dice solo che lattore si pu costituire in cancelleria fino al giorno indicato come udienza nellatto di citazione. Ci significa che non ci sono preclusioni perch se lattore si pu costituire fino allultimo momento chiaro che il convenuto non sapendo cosa far lattore non pu a sua volta anticiparlo e quindi le parti dovranno inevitabilmente esporre le loro ragioni alludienza.

Arrivati alludienza il giudice potr fissare una sorta di termine per le parti, per venire a precisare le rispettive posizioni; in questo caso non vi sono preclusioni perch nellart.320 c.p.c. non detto a pena di decadenza. La cassazione ha ritenuto invece che la prima udienza sia unudienza-limite oltre la quale non sia possibile andare, anche se lattore si costituisce, viene fissata ludienza, il convenuto si costituisce nella prima udienza e lattore deve avere la possibilit di replicare. Possiamo concludere che nel giudizio dinanzi al giudice di pace c una maggiore elasticit che consente alle parti di effettuare la propria attivit non solo nella prima udienza ma anche in quella successiva. Dopo aver analizzato i tre diversi modi di introdurre il processo (processo del lavoro, processo ordinario e processo innanzi al giudice di pace) bisogna dire che una volta chiusa la fase introduttiva si apre la fase istruttoria dove si ha ludienza di cui allart.184 c.p.c. Dobbiamo trattare brevemente della contumacia: se le parti non si costituiscono si ha la contumacia ; essa un istituto che si differenzia dallassenza, perch lassenza la mancata partecipazione della parte alludienza, ma comunque in questo caso si presuppone che la parte si sia costituita. La contumacia nel processo ordinario pu riguardare tanto lattore quanto il convenuto, perch lattore potrebbe notificare latto di citazione ma non costituirsi. Nel processo del lavoro invece la contumacia pu riguardare solo il convenuto perch lattore si costituisce depositando il ricorso. Il legislatore tratta delle ipotesi di contumacia nellart.290 c.p.c. per lattore e nellart.291 c.p.c. per il convenuto. La contumacia dellattore poco frequente, infatti si presuppone che avendo proposto la domanda lattore abbia interesse a costituirsi; tuttavia se accade che egli non si costituisce mentre il convenuto si (condizione necessaria perch il processo vada avanti), quando il giudice accerta che lattore non si costituito pu: fissare unaltra udienza, se il convenuto vuole andare avanti (teniamo presente che poich lattore che deve provare i fatti costitutivi, se questi non si costituisce il convenuto ha vinto in partenza), oppure disporre la cancellazione della causa dal ruolo e quindi estinguer il processo, se il convenuto non ha interesse alla prosecuzione della causa. Per quanto riguarda la contumacia del convenuto, questa pi frequente della prima; essa viene accertata alla prima udienza di comparizione dove il giudice, se verifica che il convenuto non si costituito, deve capire il perch; infatti se il giudice rileva un vizio che importi la nullit della notificazione della citazione deve fissare un termine perentorio allattore per rinnovarla, se invece non ci sono tali vizi il giudice deve dichiarare la contumacia del convenuto. La contumacia del convenuto non esonera lattore dal dover fornire la prova dei fatti costitutivi della sua

domanda; in altri ordinamenti invece c listituto della fictio confessio che in caso di contumacia del convenuto ritiene ammessi i fatti costitutivi della domanda. Una peculiarit del processo contumaciale costituita dal fatto che determinati atti vanno personalmente notificati al convenuto; questi atti vengono indicati dallart.292 c.p.c. e sono (a parte la sentenza finale) lordinanza che ammette linterrogatorio formale, lordinanza che ammette il giuramento, nonch le comparse contenenti domande nuove o riconvenzionali da chiunque proposte (a seguito si alcuni interventi della Corte costituzionale va notificato personalmente al convenuto contumace anche il verbale nel quale si d atto della produzione di un nuovo documento). La notifica personale di atti non sar possibile se la parte contumace deceduta dopo la dichiarazione di contumacia, in tal caso il processo si interrompe (questa unipotesi eccezionale di interruzione del processo perch normalmente il processo stesso indifferente alle sorti del contumace). sicuramente possibile la costituzione tardiva della parte contumace fino alludienza di precisazione delle conclusioni, ma in tal caso le possibili attivit del convenuto saranno limitate. Per il contumace c la possibilit di essere rimesso in termini. Listituto della rimessione in termini consente alla parte caduta in decadenza di poter chiedere di essere ammessa a quelle attivit altrimenti precluse, ma per far ci il contumace deve dimostrare che non si costituito per causa a lui non imputabile, per caso fortuito o per nullit della citazione o della notificazione.

Riassumendo: Nell'atto di citazione bisogna indicare: 206il giudice (ad esempio: "davanti al tribunale di Foggia"); 207i soggetti; 208l'esposizione dei fatti; 209il petitum (in sostanza la richiesta); 210l'indicazione dell'udienza (ad esempio: "all'udienza del 16 dicembre 2002); 211l'avvertimento (di costituirsi entro il termine di 20 giorni se non si vuole incorrere nelle decadenze). Nella comparsa di risposta (che un atto pi semplice perch si poggia su quello che stato scritto nell'atto di citazione) bisogna indicare: 212il giudice;

213la comparsa di costituzione e risposta; 214l'indicazione dei soggetti; 215la procura (a margine a destra rilasciata solo per un grado di giudizio, a meno che non sia una procura speciale). Questi atti introduttivi del processo ordinario di cognizione sono bollati ( 20.000 per quattro facciate e anche per la ,marca di scambio: non solo i propri atti ma anche gli atti che si danno all'avversario). L'attore con l'atto di citazione deposita tante copie quanti sono i destinatari; il convenuto quando deposita tutto, deposita tanti atti quante sono le altre parti e ognuno di questi atti scambiati viene bollato. Oggi c' la volont di abolire le marche da bollo per fare un deposito forfettizzato, cio pagare all'inizio della causa una somma con un bollettino di conto corrente per non mettere pi marche da bollo per tutta la causa (questa legge per viene rinviata di continuo). Nel ricorso non ci sono grosse differenze rispetto alla citazione, tranne nella parte finale dove c' l'indicazione del giudice; inoltre non ci sono marche da bollo perch per le cause di lavoro non c' un onere di natura tributaria. Nel ricorso c': l'indicazione delle parti (ma non tutte, solo l'attore), la procura a margine, l'esposizione dei fatti, l'esposizione in diritto delle norme che si ritengono violate e quella che dovrebbe essere la procedura, l'esposizione del petitum. Terzo Poich la sentenza fa stato solo tra le parti verrebbe da chiedersi perch il legislatore si preoccupa di un soggetto che non parte (il terzo) disciplinando il suo intervento nel processo e dandogli la possibilit di esercitare un impugnazione particolare quale lopposizione di terzo. La risposta a questi interrogativi data dal fatto che i rapporti giuridici non vivono separati gli uni rispetto agli altri, infatti esistono una serie di connessioni per cui una sentenza che si pronuncia su un determinato rapporto giuridico pu influenzare di fatto rapporti giuridici collegati. In sostanza una sentenza pu avere una certa influenza sui diritti del terzo che perci viene tutelato dal legislatore. L'istituto dell'intervento del terzo nel processo previsto per disciplinare regolare inserimento del soggetto che non era parte all'interno del processo. Il terzo nel momento in cui interviene acquista la qualit di parte e perde la posizione di terzo, quindi la sentenza avr piena inefficacia anche nei suoi confronti. La disciplina dellintervento contenuta nellart.105 c.p.c.; invece le modalit di intervento del terzo sono disciplinate per il processo del lavoro dallart.419 c.p.c. per il processo ordinario dagli artt.267 e 268 c.p.c.

L'ingresso del terzo nel processo si pu avere in vari modi: 216Intervento volontario del terzo che, non sollecitato da nessuno ma a seguito di una sua autonoma valutazione, decide di intervenire e di entrare in un processo promosso da un soggetto nei confronti di un altro soggetto per tutelare la sua posizione giuridica. La dottrina (nell'ambito dell'intervento volontario) individua tre figure di intervento: 217l'intervento principale si ha quando un terzo vuole far valere un diritto nei confronti di tutte le parti quindi un diritto che autonomo ed incompatibile ma ugualmente connesso (per loggetto o per il titolo) rispetto a quello fatto valere nel processo entrambe le parti; 218l'intervento litisconsortile (o intervento adesivo autonomo) si ha quando la causa iniziata tra attore e convenuto e successivamente vi lingresso nel processo di un altro soggetto che portatore di un altra causa connessa a quella discussa nel processo per il titolo o per loggetto, qui in sostanza il terzo interviene nel processo per far valere un suo diritto compatibile con quello fatto valere in giudizio nei confronti di una delle parti e quindi si affianca allaltra parte; 219l'intervento adesivo dipendente si ha quando un terzo non vuole far valere un diritto ma un interesse perch non propone una vera e propria domanda, infatti interviene nel processo affiancando una delle parti per sostenerne le ragioni poich se venisse accolta la domanda della controparte egli subirebbe un pregiudizio. Queste tre figure di intervento si distinguono a seconda della situazione sostanziale che il terzo vuole fare valere. In genere nel litisconsorzio facoltativo lintervento ammesso solo nel 1 grado del giudizio (nel grado dappello non possibile proporre una nuova domanda). Per ci che riguarda il momento dellintervento, previsto che il terzo per intervenire deve costituirsi presentando in udienza o depositando in cancelleria una comparsa a norma dellart.167 c.p.c. 220Intervento coatto del terzo che viene costretto ad assumere la posizione di parte: 221su istanza di parte (infatti ogni parte pu chiamare in causa il terzo se ritiene che la causa sia comune se pretende di essere garantito), 222su ordine del giudice (infatti a seguito di una sua valutazione il giudice pu ordinare alle parti presenti di citare il terzo al quale la causa comune). Si detto che la fase preliminare del processo si apre con la citazione o con il ricorso e si conclude, nel processo ordinario, con ludienza di trattazione

ex art.183 c.p.c. dove il giudice pu concedere un doppio termine (per le memorie di precisazione o di modificazione e per le repliche) o, nel processo del lavoro, con lunica udienza di discussione ex art.420 c.p.c. dove le parti dovranno presentare le domande, le eccezioni e le conclusioni. Infatti nel processo ordinario inoltre abbiamo due momenti separati: la prima fase di allegazione che termina con ludienza di trattazione e la seconda fase delle prove che opera successivamente; nel processo del lavoro invece i due momenti coincidono perch le preclusioni operano sia per i fatti che per le prove. Fase istruttoria Le norme sulla fase istruttoria non esistono solo nel codice di procedura civile, ma anche nel codice civile. Nel codice civile ci sono una serie di norme che fissano delle regole in ordine allammissibilit e in ordine alla rilevanza dei mezzi di prova previsti dal nostro ordinamento mentre nel codice di procedura civile troviamo le regole relative allassunzione dei mezzi di prova che vengono chiesti dalle parti. Nel processo ordinario di cognizione (ma anche nel processo del lavoro e anche nel processo davanti al giudice di Pace) non sempre detto che la fase istruttoria ci sia; essa una parte importante nel processo ma non una parte essenziale (potrebbero esserci solo la fase introduttiva, la fase decisoria e quella finale). Tuttavia nel processo civile la fase istruttoria molto frequente e ci normale, infatti essa diretta a formare il convincimento del giudice. Per quanto riguarda le regole generali in tema di prove contenute nel codice civile, norma generale lart.2697 c.c., relativo allonere della prova, che stabilisce: al 1 comma che chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono fondamento (questo vale per lattore) e al 2 comma che chi eccepisce linefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto sia modificato o estinto deve provare i fatti (estintivi, modificativi o impeditivi) su cui leccezione si fonda (questo vale per il convenuto). La norma in questione fissa quella che la regola in tema di prova, chi deve provare e che cosa bisogna provare (Onere della prova significa che la parte deve fornire la prova di quei fatti, altrimenti questi non saranno provati; infatti il giudice ritiene quei fatti come non esistenti, quindi la mancanza di prove equiparata in tutto e per tutto alla non esistenza di quel fatto . La regola che vige nel nostro sistema la cd. norma non aliquet, cio non esiste nel nostro ordinamento lassoluzione per insufficienza di prove nel civile, prima esisteva nel penale ora non pi, infatti anche nel penale oggi vi o la sentenza di condanna o la sentenza di assoluzione non c una terza strada; una volta che la sentenza passata in giudicato il discorso chiuso, non pi possibile mettere in discussione la

sentenza). Nel nostro sistema le parti devono comunicare le prove a pena di decadenza, chiaro che il convenuto dovr comunque dare la prova non sapendo quello che far lattore. La regola dellart.2697 c.c., quella dellonere della prova a carico dellattore, non una regola assoluta perch possibile che vi sia la cd. inversione dellonere della prova, cio che sia il convenuto a dover fornire la prova dei fatti (a questo punto sar lattore a dover fornire la prova dei fatti modificativi, impeditivi ed estintivi della condizione assunta; questo avviene ad esempio nel caso di licenziamento per giusta causa in cui il datore convenuto a dover provare la giusta causa). Nellart.2698 c.c. (patti relativi allonere della prova) viene poi stabilito che sono nulli i patti con i quali modificato lonere della prova, quando si tratta di diritti di cui le parti non possono disporre o quando linversione o la modificazione ha per effetto di rendere a una delle parti eccessivamente difficile lesercizio del diritto. Quindi la regola generale che lattore deve provare gli atti costitutivi ecc., leccezione invece linversione che sottoposta a delle condizioni, ovvero non si pu mai avere onere della prova nellipotesi di diritti indisponibili, non si pu avere leffetto dellinversione dellonere della prova quando si rende difficile o impossibile provare o esercitare il diritto. Una regole generale che troviamo nel codice di procedura civile lart.115 c.p.c.; questo articolo fissa la regola della disponibilit delle prove (salvi i casi previsti dalla legge il giudice deve porre a fondamento delle decisioni le prove proposte dalle parti o dal p.m.), secondo il principio che nel nostro sistema le prove sono richieste dalle parti (p.m., attore e convenuto). Il principio in questione non assoluto, perch proprio lart.115 c.p.c. nomina altri casi previsti dalla legge e molto spesso i codici indicano in parentesi una serie d norme che potrebbero essere delle ipotesi nelle quali il legislatore fa riferimento. In questi casi accade che il giudice pu porre a fondamento delle sua decisione prove che non sono state richieste dalle stesse parti ma che il giudice applica, cio dispone dufficio (questa eccezione riguarda il mezzo di prova, non riguarda invece i cd. fatti; in quanto nel processo civile relativamente allinserimento dei fatti storici e relativamente alla loro allegazione vi il coinvolgimento assoluto delle parti e c il divieto per il giudice di portare nel processo conoscenze di fatti acquisiti in altro modo). Ad esempio lart.421 c.p.c. in materia di processo del lavoro stabilisce che il giudice pu disporre dufficio in qualsiasi momento lammissione di ogni mezzo di prova, anche fuori dei limiti stabiliti dal codice civile, ad eccezione del giuramento decisorio (che riservato esclusivamente alla parte). Nel processo del lavoro la regola il principio inquisitorio con leccezione del principio dispositivo, mentre nel processo ordinario la regola il

principio dispositivo con leccezione del processo inquisitorio. Le prove hanno sempre ad oggetto i fatti, questi fatti entrano nel processo tramite le parti, il giudice non pu mai introdurre nel processo circostanze di fatto acquisite in altro modo (ad esempio leggendo il giornale). Lart.116 c.p.c. contiene una valutazione delle prove; qui vi una tripartizione in base alla loro efficacia proibitoria. Quindi possiamo avere: 223Prove legali, quando il giudice non pu valutare il risultato delle prove ma deve prendere quel risultato per vero e decidere la causa in conformit al risultato della prova (ad esempio il giuramento, la confessione ecc.); qui il giudice vincolato dalla prova. 224Prove libere, quando il giudice non vincolato e deve valutare il risultato della prova (ad esempio la prova testimoniale). 225Argomenti a prova, quando il giudice non ha una vera e propria prova ma ha qualcosa che serve per interpretare le prove libere, cio a rafforzare il suo convincimento (ad esempio il comportamento delle parti o le risposte che le parti danno al giudice nellinterrogatorio libero). La differenza tra una prova ed un argomento di prova che la prova sufficiente per decidere una causa, mentre anche molti argomenti di prova non sono sufficienti per decidere una causa se non c almeno una prova. Per quanto riguarda lefficacia delle prove possiamo dire che: le prove legali vincolano il giudice, le prove libere vengono valutate liberamente dal giudice ed infine gli argomenti di prova servono per rafforzare le prove libere. Abbiamo poi altri tipi di prove: 226Prove orali, che si formano davanti al giudice (ad esempio il giuramento e la testimonianza); 227Prove scritte (ad esempio l'atto pubblico); 228Prove precostituite, che esistono prima e al di fuori del processo (ad esempio l'atto pubblico); 229Prove costituende, che si formano nel processo e se fatte fuori dal processo non hanno valore (ad esempio il giuramento e la testimonianza). Unaltra distinzione per quanto riguarda le prove quella tra prove tipiche (previste dalle legislatore) le prove atipiche (non previste dal legislatore). Dobbiamo ora vedere quali sono le regole generali in tema di assunzione di prove; tale regola nel processo ordinario indicata dallart.184 c.p.c. Il processo si snoda per udienze, infatti abbiamo: una prima udienza di comparizione con delle attivit limitate; poi ludienza di trattazione (in cui ci pu essere unattivit limitata, se il processo semplice, oppure vi pu essere la produzione di nuove domande da parte dellattore se vi sono state eccezioni del convenuto), questa udienza quella indicata nellart.183 c.p.c. e determina il thema decidendum. Lart.184 c.p.c. la norma considerata dal

legislatore per quanto riguarda il meccanismo delle prove, cio la fase relativa allassunzione delle prove. Secondo lart.184 c.p.c. 1 comma: il giudice, se ritiene che siano ammissibili e rilevanti, ammette di mezzi di prova proposti, ovvero, listanza di parte rinvia ad altra udienza assegnando un termine entro il quale le parti possono indicare nuovi mezzi di prova, nonch l'altro termine per leventuale indicazione di prova contraria. Nelludienza dellart.184 c.p.c. le parti non chiedono subito le prove ma chiedono al giudice un doppio termine: un termine per le prove dirette ed un altro termine per le prove contrarie. Quindi il giudice rinvia ad unaltra udienza, ludienza per lammissione dei mezzi probatori. I termini concessi dal giudice sono termini perentori. il 1 comma dellart.184 c.p.c. prevede due soluzioni: 230La prima soluzione riguarda il caso in cui le parti hanno proposto gi negli atti introduttivi tutte le prove per loro importanti, le parti cio non hanno da dire altro (noi sappiamo che tanto lattore quanto pi convenuto devono indicare negli atti introduttivi le prove ma possono anche non farlo); in questo caso il giudice ammetter i mezzi di prova. 231La seconda soluzione sia nel caso in cui le parti non hanno chiesto tutti i mezzi di prova che vorrebbero; in questo caso si potr chiedere al giudice di fissare un doppio termine: uno per lindicazione delle prove dirette e laltro per lindicazione delle prove contrarie (questi termini sono perentori, cio una volta scaduti non pi possibile per le parti chiedere nuovi mezzi di prova). Il thema probandum viene ad essere determinato non dalludienza ex art.184 c.p.c., ma alla scadenza del secondo termine (quando le parti non possono pi chiedere altri mezzi di prova) il giudice deve compiere prima un giudizio di ammissibilit e di rilevanza dei mezzi di prova richiesti. Lammissibilit la rispondenza dei mezzi di prova allo schema legale prevista dalla legge per quei determinati mezzi di prova (ad esempio la prova testimoniale non si pu chiedere per provare un fatto per il quale richiesta una forma scritta). La rilevanza l'importanza che quella prova ha nella decisione della causa (teoricamente tutte le prove sono rilevanti ma in alcuni contesti non lo sono). Per quanto riguarda il processo del lavoro, lart.420 c.p.c. dal 5 comma all 8 comma disciplina la telematica relativa alle prove nell'udienza di discussione (che l'udienza nel processo del lavoro). Secondo il 5 comma art.420 c.p.c. il giudice ammette i mezzi di prova gi proposti dalle parti e ammette anche i mezzi che le parti non abbiano potuto proporre prima, se ritiene che siano rilevanti. La parte pu chiedere i mezzi di prova alludienza. Il giudice dispone con ordinanza limmediata assunzione dei

mezzi di prova. Secondo il 7 comma art.420 c.p.c. se vengono ammessi nuovi mezzi di prova la controparte pu dedurre i mezzi di prova che si rendono necessari in relazione a quelle ammessi, con lassegnazione di un termine perentorio di 5 giorni. Il giudice, se i nuovi mezzi di prova dedotti dalla controparte sono rilevanti, provvede alla loro assunzione. Se alludienza di discussione una delle parti chiede determinati mezzi di prova che siano ritenuti ammissibili il giudice deve dare alla controparte un termine di 5 giorni affinch questa possa indicare i mezzi di prova; questo il contraddittorio. Il giudice poi fissa unudienza in cui avviene lassunzione delle prove. Il giudice decide sulle prove (se ammetterle o non ammetterle) con una ordinanza. Lordinanza in questione non ha natura decisoria e non impugnabile se non quando il giudice e mette la sentenza. Nel 1990 stato introdotto nellart.184 c.p.c. il 3 comma che stabilisce che caso in cui vengano disposti dufficio mezzi di prova, ciascuna parte pu dedurre, entro un termine perentorio assegnato dal giudice, i mezzi di prova che si rendono necessari in relazione ai primi. Le prove una volta ammesse devono essere introdotte nel processo, cio assunte (se io chiedo di assumere una prova testimoniale e alludienza non vado la legge prevede che il giudice d'ufficio dichiari la parte decaduta dall'assunzione di quella prova, a meno che la controparte non la voglia assumere). Lart.184-bis c.p.c. stato introdotto con la riforma del 1990; tale articolo tratto della rimessione in termini. La rimessione in termini un istituto generale che opera in tutti i casi in cui vi una preclusione e la parte non ha compiuto una certa attivit per una causa a lei non imputabile; in questi casi scatta la possibilit di essere rimesso in termini, ossia il giudice pu assegnare alla parte un nuovo termine per compiere delle quelle attivit che non ha potuto compiere per una situazione esterna. La rimessione in termini non vale solo per decadenze della fase istruttoria ma anche per quelle della fase introduttiva. Prove Passiamo ad esaminare i vari tipi di prove. Tra le prove documentali (cio scritte) pi importanti abbiamo latto pubblico, la scrittura privata e le scritture contabili. Lart.2699 c.c. definisce latto pubblico con latto formato da un pubblico ufficiale (o da un notaio) autorizzato a porre in essere quel determinato atto. Latto pubblico solo quando viene posto in essere da un soggetto nellesercizio delle sue funzioni. Latto pubblico fa piena prova fino a querela di falso. La querela di falso un procedimento diretto ad accertare la falsit dellatto per eliminarlo dal mondo giuridico (tale querela in se non ha conseguenze penali ma ha solo un fine civilistico). Lunico

strumento per togliere efficacia probatoria allatto pubblico e la querela di falso. Latto pubblico fa piena prova della provenienza dell'atto stesso dal pubblico ufficiale che la formato, delle dichiarazioni che le parti fanno dinanzi al notaio e di ci che avvenuto dinanzi a lui. Latto pubblico fa piena prova di ci che appare ma non di ci che il contenuto interno dellatto (se le parti hanno dichiarato di voler effettuare una compravendita ma le loro intenzioni erano diversi in quanto volevano effettuare una donazione non si pu fare la querela di falso). La querela di falso serve solo a colpire una difformit dellatto rispetto a quanto accaduto (ad esempio il notaio dichiara che comparso dinanzi a lui un soggetto che in realt non gli si presentato innanzi). Per latto pubblico possiamo avere due tipi di falsit: la falsit ideologica, quando il notaio attesta qualcosa di diverso rispetto a quanto accade dinanzi a lui; la falsit materiale, cio la materiale contraffazione di un atto che viene modificato ho alterato. Lart.2701 c.c., che tratta della conversione dellatto pubblico, stabilisce che il documento formato da un ufficiale pubblico incompetente, incapace oppure senza l'osservanza delle formalit prescritte, se stato sottoscritto dalle parti, si trasforma in una scrittura privata. Pubblico ufficiale per eccellenza il notaio, ma in genere pubblico ufficiale qualsiasi soggetto ritenuto tale dalla legge. La scrittura privata un documento sottoscritto da soggetti privati senza che vi sia la presenza di un pubblico ufficiale che attribuisca fede pubblica a quello che il contenuto della scrittura. La scrittura privata fa piena prova fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni di chi la sottoscritta se colui contro il quale la scrittura prodotta ne riconosce la sottoscrizione o forse questa considerata come riconosciuta. Anche la scrittura privata incontra un limite che e la querela di falso. Affinch la scrittura privata abbia efficacia di prova nel processo sono necessari degli elementi: un primo elemento necessario la sottoscrizione delle parti (una scrittura privata non sottoscritta non ha efficacia di prova e potrebbe essere considerata dal giudice come argomento di prova); un secondo elemento necessario il riconoscimento. La scrittura privata deve essere riconosciuta oppure deve essere considerata legalmente riconosciuta. Si ha per riconosciuta la sottoscrizione autenticata da un pubblico ufficiale o da un notaio; in questo caso la scrittura privata ha anche lefficacia probatoria. Lart.214 c.p.c. e lart.215 c.p.c. ci dicono come avviene il riconoscimento della sottoscrizione allinterno del processo. Secondo lart.214 c.p.c. onere della parte contro la quale la scrittura prodotta disconoscere la sottoscrizione; a seguito di tale disconoscimento si toglie qualsiasi efficacia alla scrittura privata. Non sempre per si pu disconoscere la propria sottoscrizione (per esempio quando la propria sottoscrizione vera). Lart.215 c.p.c. stabilisce che la

scrittura privata prodotta in giudizio si ha per riconosciuta in 2 casi: se la parte contro la quale la scrittura prodotta contumace oppure se la parte contro la quale la scrittura prodotta non la disconosce. Lart.215 c.p.c. disciplina il c.d. riconoscimento tacito che si ha quando la parte non disconosce alla sua sottoscrizione, cio non dice nulla, oppure quando la parte contumace. Se parte intende avvalersi della scrittura privata tutto dipender dalla controparte; infatti se la controparte disconosce la scrittura le toglie efficacia, mentre se ne la controparte non disconosce tale scrittura significher che quella scrittura data per riconosciuta. La scrittura privata per aver efficacia piena fino a querela di falso deve essere sottoscritta e deve essere autenticata o riconosciuta espressamente o tacitamente. La scrittura privata fa piena prova della provenienza delle dichiarazioni contenute nella scrittura stessa e fatte dal soggetto che la sottoscritta. Se si vuole contestare la validit quella scrittura privata necessario fare la querela di fatto. Se la parte disconosce la sottoscrizione scrittura privata perde efficacia. Il legislatore prevede un particolare procedimento diretto ad accertare la provenienza della sottoscrizione (cio ad accettare se il soggetto lha effettivamente sottoscritta oppure no). Lart.216 c.p.c., poi, stabilisce che la parte che intende valersi della scrittura disconosciuta deve chiedere la verificazione, producendo i mezzi di prova che ritiene utili e producendo o indicando le scritture che possono servire di comparizione; inoltre listanza per la verificazione pu anche proporsi in via principale con citazione, quando la parte dimostra di avervi interesse, se poi il convenuto riconosce la scrittura le spese sono poste a carico dellattore. L'ipotesi pi frequente che l'istanza di verificazione viene proposta in via incidente (nel corso di un processo); ad esempio si produce una scrittura privata che viene disconosciuta quindi si propone l'istanza di verificazione. L'interesse della parte ad ottenere la verificazione dato da due elementi: 232il disconoscimento, che anche il presupposto (nel caso in cui non ci fosse disconoscimento non si avrebbe la verificazione); 233la rilevanza della scrittura ai fini della decisione della causa (quel documento deve essere essenziale per poter aver ragione, in tal caso la parte avr interesse alla verificazione). L'ipotesi pi rara che l'istanza di verificazione si ha in via principale con citazione; questa un'ipotesi di azione di accertamento che non ha ad oggetto un diritto ma un fatto, cio la provenienza della sottoscrizione da quel determinato soggetto. Qui il problema quello dell'interesse, o meglio il problema capire che interesse ha la parte proporre un'azione autonoma per ottenere la verificazione della sottoscrizione (quindi possiamo vedere che esiste la possibilit di fare istanza di verificazione in via principale con

citazione, ma in tal caso la parte deve dimostrare di avere interesse). La parte quando chiede al giudice la verificazione della sottoscrizione deve fornire i mezzi di prova. I mezzi di prova pi importanti sono le scritture di comparazione con le quali il giudice (quasi sempre con l'aiuto di un consulente tecnico) pu desumere se effettivamente la sottoscrizione appartiene a quel soggetto oppure no. Il giudice pu anche invitare la controparte a scrivere sotto dettatura per verificare la provenienza della sottoscrizione da quel soggetto. Questo procedimento incidente tale ha natura probatoria (non natura autonoma); qui competente sar sempre il giudice della causa, sia esso giudice di pace o tribunale. Invece il problema, di capire dinanzi a chi si propone la domanda, si pone in quei rari casi in cui si ammette la verificazione in via autonoma; in questo caso si deve vedere il valore della scrittura privata: se il valore minore di 5 milioni competente sar il giudice di pace, mentre se il valore maggiore di 5 milioni competente sar il tribunale (in composizione monocratica). Prima il giudice se con sentenza dichiarava che quella sottoscrizione apparteneva a quel soggetto che l'aveva disconosciuta poteva condannare quest'ultimo ad una pena pecuniaria (non inferiore a 4.000 e non maggiore di 40.000). Il procedimento di verificazione si conclude con una sentenza; questa un'eccezione dal momento che in materia di prove il giudice pronuncia sempre un'ordinanza (mentre la sentenza darebbe una maggiore certezza perch se non viene impugnata passa in giudicato e viene risolta definitivamente la questione). Il procedimento di verificazione si pu concludere in due modi: 234con una sentenza che accerta che la sottoscrizione appartiene a quel soggetto (quella scrittura fa piena prova fino a quella di falso); 235con una sentenza che accerta che la sottoscrizione non di quel soggetto (quella scrittura viene eliminata dalla processo, non ha pi alcuna efficacia). A differenza dell'atto pubblico, una scrittura privata (art.2703 c.c.) non fa piena prova in ordine alla data perch essa non viene formata alla presenza di un pubblico ufficiale ma fa piena prova solo della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta. Il legislatore ha cercato di indicare gli elementi utili per individuare la data della scrittura. L'art.2704 c.c. detta una disciplina che non tassativa e serve per l'individuazione di una data certa nella sottoscrizione del documento. L'ipotesi pi semplice l'autenticazione che un modo per avere la certezza della data. Un altro modo per avere la certezza della data la morte della persona che ha sottoscritto il documento, infatti il legislatore considera come data certa quella della morte. Infine un

altro modo di determinazione della data si ha nel caso in cui la scrittura in questione venga richiamata in un atto che ha fede pubblica. Tutti questi elementi non sono tassativi perch si pu individuare un qualsiasi altro elemento o un fatto che stabilisce in modo certo la data di quella scrittura. Nella prassi diffuso lo strumento del timbro postale che si ritiene dia certezza; non bisogna per pensare al timbro postale apposto sulla busta e non dentro la scrittura perch altrimenti la scrittura senza busta sarebbe senza data. Il modo infatti quello di autospedirsi o di spedire all'altra parte il foglio piegato in tre e avente da un lato l'atto scritto e dall'altro un foglio bianco. In questo modo si ha la certezza della data perch sulla parte del documento c' la data del timbro postale; quindi si ha la certezza di quando stato spedito un foglio, non si avr invece la certezza che nel momento in cui stato spedito era stato anche effettivamente sottoscritto. Possiamo concludere che il timbro postale non d la certezza che in quella data si fatto quel contratto perch il timbro non messo alla fine della scrittura ma sull'altro lato del foglio (qui nel momento in cui l'ufficiale appone il timbro stesso, non verifica che quel foglio e pieno; il foglio potrebbe essere anche bianco). A tal proposito la giurisprudenza non stata molto attenta. La scrittura privata fa piena prova fino a querela di falso della provenienza delle dichiarazioni, ma affinch ci accada necessario che sia sottoscritta e che la sottoscrizione sia autenticata oppure riconosciuta in maniera espressa o tacita o ancora, se stata disconosciuta, necessario che sia stata poi dopo verificata. In riferimento alla scrittura privata, non essendoci un pubblico ufficiale l'unico tipo di falsit che si pu avere e quella materiale e non quella ideologica. Sia l'atto pubblico che la scrittura privata fanno piena prova fino a querela di falso. L'atto pubblico fa piena prova della provenienza, delle dichiarazioni e della data; mentre la scrittura privata fa piena prova solo della provenienza delle dichiarazioni da chi le ha sottoscritte. Per la scrittura privata, la quella di falso pone una serie di problemi che non si presentano nel caso dell'atto pubblico. Il primo problema attiene al caso in cui la scrittura privata sia sottoscritta ma non riconosciuta; in tal caso ci si chiede se tale scrittura possa essere oggetto di querela di falso. Partiamo dall'ipotesi in cui venga fatta valere una scrittura privata sottoscritta e la controparte proponga subito la querela di falso perch ritiene che essa sia stata falsificata. In questa ipotesi la cassazione ha ritenuto che la parte possa far valere la querela di falso saltando il passaggio del riconoscimento. Questa posizione della cassazione per stata criticata dalla dottrina che ha detto che la scrittura solo sottoscritta non fa piena prova (fino a querela di falso) ma necessario il riconoscimento o l'autenticazione. Successivamente la

cassazione ha detto che per poter proporre la querela di falso la scrittura deve essere prima riconosciuta in modo espresso o tacito. Il secondo problema attiene al caso in cui si voglia proporre la querela di falso contro la scrittura privata verificata. L'art.221 c.p.c dice che la querela di falso si pu proporre fino a quando la verit del documento non sia stata accertata con una sentenza passata in giudicato. Siccome la verificazione si conclude con una sentenza che pu passare in giudicato, ci si chiede se quella sentenza precluda la possibilit di proporre la querela di falso. La risposta negativa perch quella sentenza non accerta la verit del documento ma solo della provenienza di quella scrittura da quel soggetto e che l'ha sottoscritta (quindi se la controparte ritiene che quel documento provenga da lui ma sia falso pu proporre la querela di falso dopo averlo riconosciuto; mentre se vuole contestare la provenienza deve disconoscerlo e poi ci sar l'istanza di verificazione). I due istituti, quello della verificazione e quello della querela di falso, hanno obiettivi diversi; inoltre dobbiamo precisare che la scrittura verificata pu essere oggetto di querela di falso. Il terzo problema attiene all'abuso del foglio bianco. Esiste la prassi di dare ad alcune persone il compito di risolvere una certa questione ed in tal caso lo si fa firmando in bianco un determinato foglio; gli effetti si produrranno in capo alle parti perch queste hanno firmato e accettato preventivamente l'eventuale decisione. Qui sorgono dei problemi che sono: 236l'abuso del mandato conferito, quando si andati oltre i patti; 237il riempimento del foglio in bianco, in assenza di patti, senza mandato. La giurisprudenza ha detto che nel primo caso non vi materia per la querela di falso; possibile impugnare per vizi della volont. Nel secondo caso quando non c' mandato c' la possibilit di proporre la querela di falso. La querela di falso e un procedimento diretto ad accertare la falsit materiale e ideologica (se si tratta di atto pubblico) o solo materiale (se si tratta di scrittura privata). La querela di falso si pu proporre tanto in via principale quanto in corso di causa, in ogni stato e grado del giudizio (di regola essa viene proposta in via incidentale, per vi pu essere l'esigenza di proporla in via principale). Il giudice competente in questa materia sempre il tribunale civile. La querela di falso si pu proporre in ogni stato e grado del processo, cio si pu proporre in 1 grado, in appello ed anche per la prima volta in cassazione ma con riferimento a quei documenti che si sono formati dopo il giudizio d'appello. Nel procedimento per querela di falso deve intervenire necessariamente il p.m. e sappiamo che nel momento in cui deve intervenire obbligatoriamente il p.m. la causa verr decisa dal collegio perch tra le ipotesi in cui competente il collegio a decidere troviamo le cause nelle quali interviene obbligatoriamente il p.m. Nel proporre la querela di falso la

parte deve farlo personalmente o a mezzo di un procuratore con atto di citazione ed inoltre deve indicare a pena di nullit gli elementi e le prove della falsit. Se la querela di falso viene proposta nel corso del processo non scatta subito il procedimento incidentale, perch necessario che il giudice faccia una verifica. Il giudice deve interpellare la parte che ha prodotto il documento per chiederle se vuole comunque avvalersi di quel documento nonostante la minaccia di proporre la querela di falso. Se la parte dice che non vuole avvalersi di quel documento, il documento viene eliminato dal processo; se la parte invece dice che vuol avvalersi di quel documento, nonostante la minaccia di querela di falso, il documento rimane nel processo ma il giudice deve fare un'altra indagine per verificare se quel documento rilevante ai fini della decisione della causa. Solo dopo aver accertato che la parte vuole avvalersi di quel documento e che esso rilevante si ammette la querela di falso e si apre effettivamente il procedimento che, con tutti i mezzi di prova che richiederanno alle parti, sar diretto ad accertare che quel documento falso oppure no. Il procedimento in questione si chiude con una sentenza che ha efficacia erga omnes, cio che ha efficacia anche al di fuori dal processo e quindi anche nei confronti delle persone che non hanno partecipato al processo (infatti se la sentenza accerta che quel documento falso, lo elimina dal mondo giuridico e, se il documento non esiste pi, nessuno potr pi utilizzarlo; al contrario se la sentenza accerta la verit di quel documento, per tutti esso sar tale e nessuno potr mettere in dubbio la sua verit). Poich il giudice di pace e la corte d'appello non sono i giudici competenti a decidere sulla querela di falso, dobbiamo chiederci cosa succede se il problema viene posto dinanzi a tali giudice. In questi casi bisogna dividere il procedimento: per la fase preliminare (cio l'interpello e la rilevanza) saranno competenti i giudici della causa (che possono essere il giudice di pace o la corte d'appello), mentre per la fase successiva (che si ha nel caso in cui i giudici della causa la sospendono perch ritengono che il documento di cui la parte intende avvalersi, nonostante la minaccia di querela di falso, sia rilevante) sar competente il tribunale (che decider sulla querela di falso). Intervenuta la sentenza sulla querela di falso la parte interessata (cio quella che ha vinto) riassume il processo davanti al giudice di pace o alla corte d'appello. La sentenza che conclude il giudizio sulla querela di falso pu essere: una sentenza di accertamento, se accerta la veridicit del documento (in questo caso il documento era e rimarr vero) oppure una sentenza costitutiva, se accerta la falsit del documento (in questo caso il giudice elimina, estingue, quell'atto). Le scritture contabili: I libri e le scritture contabili delle imprese, che sono soggette a registrazione, fanno piena prova contro l'imprenditore. Tuttavia chi vuole trarre vantaggio da tali documenti non pu scinderne il contenuto. Una scrittura fa prova contro e non a favore dell'imprenditore. Un

imprenditore non pu usare le sue scritture private contro chi non imprenditore. Nel processo ingiuntivo invece il creditore-imprenditore pu far valere le sue scritture anche nei confronti di chi non imprenditore. Per quanto riguarda le fotocopie, possibile che nel corso del giudizio la parte produca delle fotocopie relativamente ad una scrittura. La cassazione ha detto che le fotocopie hanno la stessa efficacia degli atti autentici: nel caso in cui la conformit all'originale attesta da un atto pubblico ufficiale o nel caso in cui tale conformit non stata disconosciuta dalla controparte (infatti se la controparte disconosce la fotocopia la parte tenuta ad esibire l'originale; se invece a controparte non disconosce quella fotocopia, essa perfettamente efficace). Per quanto riguarda la prova testimoniale, bisogna dire che essa una prova libera, cio non soggetta alla libera valutazione del giudice. La prova libera consiste nella dichiarazione che un terzo (quindi un soggetto che non parte del processo) compie in ordine ai fatti di causa (ovviamente in ordine a quei fatti che sono a sua conoscenza). Nel nostro ordinamento non ammissibile la testimonianza della parte. La prova testimoniale sottoposta ad una serie di limiti sia di natura oggettiva (indicati nel codice civile) che di natura soggetti (indicati nel codice di procedura civile). Tra i limiti di natura oggettiva (che sono per lo pi condizioni di ammissibilit) abbiamo: 238Il limite individuato nellart.2721 c.c.; tale articolo stabilisce che la prova per testimoni dei contratti non ammessa quando il valore delloggetto eccede le lire cinquemila. Tuttavia la stessa norma al 2 comma stabilisce che lautorit giudiziaria pu consentire la prova oltre il limite anzidetto, tenuto conto della qualit delle parti, della natura del contratto e di ogni altra circostanza. Quindi a livello pratico possiamo dire che la norma superata (infatti nella pratica avviene che mai nessun giudice ha negato lammissibilit della prova testimoniale perch il valore del contratto era superiore a lire cinquemila, cos come mai nessun avvocato ha sollevato uneccezioni di inammissibilit ai sensi del 1 comma dellart.2721 c.c.).

239Un altro discorso va fatto per quanto riguarda i c.d. patti aggiunti la cui disciplina contenuta negli artt.2722 e seguenti. Infatti lart.2722 c.c. stabilisce che la prova per testimoni non ammessa se ha per oggetto patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento, per i quali si alleghi che la stipulazione stata anteriore o contemporanea. Quindi la parte pu provare il patto aggiunto o contrario solo per iscritto. Quindi in conclusione se si fanno i patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento, non ci si pu limitare al fatto verbale, sia pure alla presenza

di testimoni, necessario che il patto venga redatto per iscritto perch solo in questo mondo se ne pu provare lesistenza in giudizio. Per quanto riguarda i patti aggiunti o contrari ma successivi, lart.2723 c.c. stabilisce che qualora si alleghi che, dopo la formazione di un documento, stato stipulato un patto aggiunto o contrario al contenuto di esso, lautorit giudiziaria pu consentire la prova per testimoni soltanto se, avuto riguardo alla qualit delle parti, alla natura del contratto e ad ogni altra circostanza, appare verosimile che siano state fatte aggiunte con modificazioni verbali. Il legislatore infatti ritiene che sia ammissibile il patto aggiunto o contrario in forma verbale se successivo; in questo caso spetter al giudice valutare se verosimile che il patto verbale sia stato effettivamente raggiunto, tenendo anche in considerazione la natura del contratto, la qualit delle parti e ogni altra circostanza. In conclusione la prova testimoniale per i patti aggiunti o contrari posteriori non esclusa a priori, ma e assoggettata ad una valutazione che deve compiere il giudice della causa. 240Un altro limite oggettivo alla prova testimoniale indicato nellart.2725 c.c.; tale articolo stabilisce che gli atti per i quali la legge richiede la forma scritta ad substantiam o ad probationem non possono essere approvati attraverso la prova testimoniale. In questo caso prevista uneccezione che quella di consentire la prova testimoniale in quei casi in cui la parte senza colpa ha perso il documento scritto. In genere i limiti imposti dal legislatore allammissibilit della prova testimoniale trovano eccezioni nellart.2724 c.c.; questarticolo individua tre eccezioni per le quali la prova testimoniale deve essere ammessa: in ogni caso quando vi un principio di prova per iscritto, quando il contraente stato nellimpossibilit morale o materiale di procurarsi una prova scritta (caso in cui il contraente debole), quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova (in questo caso il contraente che vuole utilizzare la prova testimoniale dovr fornire la prova che non solo era stato fatto un atto scritto ma anche che ha perso per causa lui non imputabile tale atto). Tra i limiti di natura soggettiva (che riguardano la capacit a testimoniare) vi sono varie norme (alcune sono venute meno): 241Un limite era quello contenuto nellart.247 c.p.c. che prevedeva il divieto di testimoniare per il coniuge, i parenti, gli affini in linea retta e coloro che erano legati da un vincolo di affiliazione. Questa norma stata dichiarata incostituzionale sia perch in contrasto con lart.24 Cost. sia perch le realt la prova testimoniale sempre soggetta alla libera valutazione fatta del giudice che potr valutare lattendibilit o meno del testimone.

242Un altro limite era quello contenuto nellart.248 c.p.c. che prevedeva la possibilit che i minori di anni quattordici potessero essere chiamati a testimoniare solo quando la loro audizione era resa necessaria da particolari circostanze. Anche questa norma stata dichiarata incostituzionale. 243Un ultimo limite di natura soggettiva quello previsto dallart.246 c.p.c. (che in realt lunico limite soggettivo alla prova testimoniale rimasto nel nostro ordinamento). Lart.246 c.p.c. stabilisce che non possono essere chiamate a testimoniare le persone aventi interesse della causa che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio; in questo caso lelemento che rende incapaci di terzo linteresse, non linteresse materiale ma giuridico. Nel nostro ordinamento si posto un problema di coordinamento tra la norma di legge e la sentenza con la quale la corte costituzionale ha dichiarato nel 1974 lincostituzionalit dellart.247 c.p.c. Nellambito del processo del lavoro vi una norma, lart.421 c.p.c., che in materia di poteri istruttori del giudice nel processo afferma che il giudice stesso ora lo ritenga necessario, pu ordinare la comparizione, per interrogarle liberamente sui fatti di causa, anche di quelle persone che siano incapaci di testimoniare a norma dellart.246 c.p.c. o a cui sia vietato a norma dellart.247 c.p.c. Quindi nel processo del lavoro (a differenza che nel processo ordinario) il giudice, pur non potendo in alcuni casi accettare la prova testimoniale di alcuni soggetti, aveva la possibilit di sottoporre tali soggetti ad un interrogatorio libero e desumere dalla loro risposte argomenti di prova che potessero servire ad interpretare le altre prove troppo. Come possiamo notare si viene a creare una diversit tra il trattamento di alcuni soggetti nel processo ordinario il trattamento degli stessi soggetti nel processo del lavoro. Inoltre ci si chiedeva se, dopo la sentenza della corte costituzionale che aveva dichiarato incostituzionale lart.247 c.p.c., i parenti potevano essere chiamate testimoniare nel processo del lavoro oppure per effetto della previsione dellart.421 c.p.c. (che non era stata toccata dalla pronuncia della corte costituzionale) potevano essere solo interrogati liberamente. In sostanza si finito per considerare la sentenza della Corte costituzionale estesa anche quella parte della norma che faceva riferimento allart.247 c.p.c. Circa il problema della diversit di trattamento per i soggetti che rientrano nellart.246 c.p.c. (cio quelli che hanno interesse nel processo) il professore ritiene che in realt la disparit di trattamento non pu considerarsi incostituzionale e in quanto tale disparit attiene a diverse situazioni. Lattuale situazione che: nel processo ordinario di terzi interessati non possono essere sentiti come testimoni e non possono neppure

essere liberamente interrogati, mentre nel processo del lavoro gli stessi soggetti non possono essere sentiti come testimoni ma possono essere interrogati liberamente dal giudice. Per quanto riguarda le modalit di assunzione della prova testimoniale bisogna fare riferimento allart.244 c.p.c. che stabilisce che quando la parte chiede la prova testimoniale deve indicare le persone che vuole sentire (i terzi) ed i fatti in maniera specifica operando una separazione per capitoli. importante che la prova testimoniale abbia ad oggetto i fatti, mentre non pu aver ad oggetto la valutazione giuridica di tali fatti. Secondo lart.245 c.p.c. il giudice, dopo che le parti hanno chiesto la prova testimoniale secondo le modalit previste dallart.184 c.p.c., ammette la prova con ordinanza e con la stessa pu ridurre le liste dei testimoni ed eliminare i testimoni che non possono essere sentiti per legge. Quando il giudice ha ammesso la prova testimoniale obbligo delle parti intimare i testimoni a comparire alludienza fissata dal giudice per la loro audizione. Lintimazione si fa materialmente con un atto che viene notificato al testimone e che deve essere notificato almeno 3 giorni prima delludienza ( dovere del testimone comparire e rendere la testimonianza, infatti se non compare si pu chiedere anche che venga accompagnato dalla forza pubblica). Nel caso in cui il testimone si presenti e si rifiuti di giurare senza giustificato motivo oppure nel caso in cui vi fosse fondato sospetto che egli non ha detto la verit o ancora nel caso in cui sia stato reticente, il giudice istruttore lo denuncia al p.m., al quale trasmette copia del processo verbale; in questa norma stata eliminata lultima parte che dava la possibilit al giudice civile di ordinare persino larresto del testimone. Ai sensi dellart.257 c.p.c. la prova testimoniale pu essere disposta dufficio quando uno dei testimoni si era riferito ad altri soggetti che possono essere conoscenza dei fatti.

Inoltre la prova testimoniale pu essere disposta dufficio anche in base allart.281-ter c.p.c. che disciplina il procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica e prevede che il giudice possa disporre dufficio la prova testimoniale formulandone i capitoli, quando le parti nella esposizione dei fatti si sono riferite a persone che appaiono in grado di conoscere la verit; questa norma si riferisce al tribunale in composizione monocratica e non a quello in composizione collegiale, quindi nel caso in cui il tribunale collegiale a dover decidere, questi non deve tener conto della prova testimoniale ammessa erroneamente dal giudice istruttore. Il limite entro il quale il giudice pu ammettere dufficio la prova testimoniale, per alcuni lo stesso che hanno le parti (cio il 2 termine delludienza ex art.184 c.p.c.) mentre per altri il giudice pu ammettere la prova testimoniale in tutto il corso del processo (opinione condivisa dal professore). Passiamo ad

esaminare la confessione. Lart.2730 c.p.c. stabilisce che la confessione la dichiarazione che una parte fa della verit di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli allaltra parte. Anche in questo caso la confessione deve avere ad oggetto fatti e non valutazioni. La confessione a differenza della prova testimoniale ha come soggetto la parte. Anche per la confessione ci sono dei limiti di natura soggettiva e dei limiti di natura oggettiva. Per quanto riguarda i limiti di natura soggettiva innanzitutto lart.2731 c.c. dispone che la confessione per essere efficace deve provenire da una persona capace di disporre del diritto a cui i fatti contestati si riferiscono; quindi deve trattarsi di una persona che aveva la capacit di agire nel senso che la parte che confessa deve essere titolare del diritto cui si riferiscono fare i fatti di causa.

La confessione una prova legale, essa cio ha unefficacia predeterminata dal legislatore nel senso che il giudice non pu valutare quelle dichiarazioni ma deve prenderle per venire. Quindi in sostanza i limiti di natura soggettiva alla confessione sono: la capacit dagire, la capacit di disporre del diritto cui si riferiscono i fatti di causa e la titolarit dello stesso. Per quanto riguarda i limiti di natura oggettiva bisogna dire che, secondo lart.2733 c.c., la confessione fatta piena prova contro colui che lha fatta se verte su fatti e diritti disponibili. Da ci deriva che il limite oggettivo alla confessione costituito dai diritti indisponibili. Lart.2732 c.c. dispone che la confessione pu essere revocata se vi stato lerrore di fatto o violenza. La confessione di regola una prova legale tuttavia vi sono dei casi in cui essa diviene prova libera; questi casi sono: 244quello individuato dallart.2733 c.c. e che prevede il caso in cui siano soltanto alcuni dei litisconsorti necessari a confessare; 245quello individuato dallart.2735 c.p.c. che prevede il caso di confessione resa alla parte, ad un terzo fuori dal giudizio oppure in un testamento; 246quello individuato dallart.2734 c.p.c. che prevede il caso di dichiarazioni aggiunte alla confessione (in questo caso in funzione del principio dellunitariet della dichiarazione, il giudice deve vedere cosa pensa la controparte e quindi se questa accetta anche le dichiarazioni aggiunte, favorevoli a chi confessa, tutta la confessione vale come prova legale; nel caso contrario invece la confessione vale come prova libera). La confessione pu essere stragiudiziale o giudiziale; quella giudiziale di regola una prova legale, quella stragiudiziale invece ha efficacia di prova libera se fatta ad un terzo o in un testamento mentre a efficacia di prova legale se fatta alla parte. La confessione stragiudiziale non pu provarsi per testimoni se verte su un soggetto per il quale la prova testimoniale non ammessa dalla legge. La confessione giudiziale viene resa nel processo pu essere orale oppure scritta. La confessione pu essere: spontanea (se la parte fa spontaneamente dichiarazioni a se sfavorevoli) o provocata (quando la confessione viene provocata con linterrogatorio formale).

Linterrogatorio formale disciplinato dallart.230 c.p.c. che afferma che linterrogatorio deve essere dedotto per articoli separati specifici. Il giudice istruttore ammette linterrogatorio formale con ordinanza ed in seguito sente la parte cui stato deferito linterrogatorio. La parte pu assumere diverse posizioni: non si presenta; si presenta rendendo dichiarazioni sfavorevoli; si presenta rendendo dichiarazioni favorevoli; si presenta rendendo dichiarazioni complesse. Se la parte non si presenta il giudice pu ritenere come ammessi i fatti dedotti nellinterrogatorio; questa sar cio una prova libera perch entra in gioco la valutazione del giudice; se la parte si presenta ma si rifiuta di rispondere le conseguenze saranno le stesse; infine nei casi in cui la parte fa dichiarazioni a se sfavorevoli ma favorevoli alla controparte si avr una confessione. Linterrogatorio formale un istituto che ha lo scopo di conseguire una confessione; tale istituto viene utilizzato soprattutto quando la controparte un ente pubblico che non pu rilasciare un mandato per essere rappresentato in un interrogatorio formale e quindi dalla mancata comparizione dellente pubblico derivano conseguenze favorevoli allaltra parte. Linterrogatorio libero quello che legislatore prevede come interrogatorio obbligatorio alludienza di discussione nel processo del lavoro e alludienza di trattazione nel processo ordinario. Linterrogatorio libero, a differenza di quello formale, uno strumento nelle mani del giudice (infatti solo il giudice che pu disporre tale interrogatorio che previsto allinizio della causa anche se il giudice potrebbe disporlo in ogni momento del processo). Linterrogatorio libero alla finalit di avere chiarimenti sui fatti di causa, quindi pi probabile che venga disposto pi o meno nella fase istruttore. Di solito attraverso linterrogatorio libero si perviene solo ad argomenti di prova. Unaltra prova il giuramento, cio una dichiarazione che la parte fa della verit dei fatti di causa. Il giuramento richiede soltanto che la parte faccia una dichiarazione che sintende come vera (non come nella confessione dove si richiede che la dichiarazione sia sfavorevole a se favorevole alla controparte). In sostanza il giuramento una sorta di sfida che una parte lancia allaltra invitandola a giurare sulla verit di un fatto. Il giuramento una prova legale, quindi quando si deferisce il giuramento si rimette la decisione alla parte che giura. Se la parte giura ha efficacia non solo il giuramento ma anche leventuale accertamento di natura penale che consegue al giuramento falso. Se successivamente alla sentenza viene accertata la falsit del giuramento, la sentenza penale che accertata tale falsit non potr essere utilizzata per ottenere la revocazione della sentenza civile ma potr solo consentire alla parte di ottenere un risarcimento dei danni. Il giuramento pu essere decisorio (quello che una parte deferisce

allaltra per farne dipendere la decisione totale o parziale della causa) o suppletorio (quello che viene deferito dufficio dal giudice al fine di decidere la causa quando la domanda o le eccezioni non sono pienamente provate). Il giuramento decisorio si distingue in due tipi: quello de veritatae (quando la parte giura su fatti propri) e quello de scientia (quando la parte giura su fatti altrui e non propri ma dei quali a conoscenza).

I limiti di natura soggettiva del giuramento sono gli stessi previsti per la confessione (lart.2737 c.p.c. rinvia allart.2731 c.p.c.): capacit di agire, capacit di disporre del diritto. I limiti di natura oggettiva invece sono costituiti da alcune previsioni: non si pu giurare sul fatto illecito; non si pu giurare relativamente ad un fatto contenuto in un atto pubblico; non si pu giurare riguardo lesistenza di un contratto per il quale la legge richiede la forma scritta ad substantiam. Secondo lart.233 c.p.c. il giuramento decisorio pu essere deferito davanti al giudice istruttore in qualunque stato della causa (a fondamento di ci basti pensare agli artt.345 e 394 che stabiliscono che il giuramento pu essere deferito in appello e nel giudizio di rinvio, cio quello successivo a quello della cassazione). Il giuramento, oltre che deferito, pu essere riferito; il riferimento una sorta di rinvio allavversario che ha deferito il giuramento (art.234 c.p.c.). Per ci che riguarda la revoca, pi che il giuramento, pu essere revocato il referimento. Il legislatore attribuisce efficacia: alla situazione in cui la parte cui stato deferito il giuramento non si presenta; alla situazione in cui si presenta e si rifiuta di giurare; alla situazione in cui si presenta e giura. importante dire che nelle prime due ipotesi il giudice considera negativamente tali situazioni ed il comportamento della parte. La logica del giuramento cambiata, infatti mentre in passato esso si basava su una sorta di senso morale e religioso oggi si fonda sullutilit della parte di esperire lultimo tentativo per risolvere a suo favore il processo (infatti il giuramento decisorio pu essere deferito in qualsiasi momento del processo). Il giuramento decisorio pu essere deferito anche alla parte contumace cos come linterrogatorio formale; in questi casi, il verbale in cui il giudice ammette linterrogatorio formale o il giuramento va notificato personalmente alla parte contumace che pu comparire per rendere linterrogatorio formale o il giuramento senza costituirsi. Il giuramento suppletorio quello deferito dal giudice alla parte a condizione che vi sia la semiplena probatio (cio la prova non completa) che

si ha quando al termine della fase istruttoria il giudice non ha raccolto prove sufficienti per la decisione. Il giuramento suppletorio un eccezione alla regola di cui allart.2697 c.c., infatti mentre tale articolo stabilisce che se non si raggiungono le prove la domanda deve essere rigettata, lart.240 c.p.c. permette il giuramento suppletorio facendo si che il giudice (anzich rigettare la domanda) rimetta ad una delle parti la decisione della causa. Non essendoci nessun criterio di scelta della parte alla quale deve essere deferito il giuramento, la dottrina e la giurisprudenza hanno affermato che tale scelta deve ricadere sulla parte che ha fornito la semiplena probatio che inoltre non potr rifiutarsi. La parte non pu impugnare la sentenza adducendo che la controparte ha giurato il falso; tuttavia si pu impugnare la sentenza contestando il requisito della semiplena probatio. Possiamo concludere che il giudice ha un potere pieno per ci che riguarda il deferimento del giuramento suppletorio e la scelta della parte a cui effettuarlo. Ora dobbiamo analizzare altri mezzi di prova utilizzati nella pratica: 247L'art.118 c.p.c. disciplina l'ispezione: un mezzo di prova che pu essere disposto d'ufficio dal giudice. L'ispezione pu essere compiuta sulle persone (sia come parti che come terzi) e sulle cose. Il giudice pu disporre l'ispezione, facendo riferimento ad altri mezzi chiesti dalle parti o che egli stesso pu disporre, solo se essa indispensabile per conoscere i fatti di causa non produrre. Una volta disposta l'ispezione se la parte si rifiuta di sottoporre la propria persona o le proprie cose all'ispezione stessa il giudice, da tale rifiuto, pu desumere argomenti di prova; mentre se che il terzo che si rifiuta il suo comportamento non pu avere riflessi in ordine al processo (il terzo infatti non fa parte del processo) e la conseguenza sar una pena pecuniaria non superiore a 10.000 lire. L'ispezione viene disposta dal giudice con un'ordinanza nella quale vengono fissati: il tempo, il luogo ed il modo della relativa ispezione. All'ispezione il giudice pu procedere personalmente ma di solito si avvale di un consulente tecnico (soggetto esperto nominato dal giudice) che deve redigere una relazione che il giudice stesso valuter. 248L'art.210 c.p.c. disciplina l'esibizione: un mezzo di prova collegato (dalla stessa norma) all'ispezione e che consiste nell'ordine che il giudice pu rivolgere sia alla parte che al terzo con la differenziazione, rispetto all'ispezione, che in questo caso l'ordine ha ad oggetto solo cose (di solito documenti). L'esibizione pu essere anche chiesta e sollecitata dalla parte. Mentre l'ispezione rientrano tra i poteri ufficiosi del giudice, l'esibizione richiede sempre l'istanza di parte (quindi il giudice non potrebbe mai d'ufficio disporre l'esibizione di cose o di documenti). Un altro elemento di differenziazione rispetto all'ispezione che l'esibizione

non deve essere indispensabile ma sufficiente che sia necessaria. Nella disciplina dell'esibizione prevista una certa tutela del terzo, infatti l'art.211 c.p.c. prevede che il giudice, quand'ordina l'esibizione ad un terzo, deve cercare di conciliare l'interesse della giustizia con i diritti del terzo (quindi il giudice prima di ordinare l'esibizione pu disporre che il terzo sia citato in giudizio assegnando alla parte istante un termine per provvedervi). 249Un'altra prova molto importante la consulenza tecnica che non pu essere disposta per esentare la parte dal fornire la prova; infatti sono necessari degli elementi di giudizio per poter disporre su di essi una consulenza tecnica. La disciplina della consulenza tecnica contenuta in parti diverse del codice di procedura civile, ad esempio l'art.61 c.p.c. disciplina la figura del consulente. La consulenza tecnica aiuta il giudice nella determinazione di alcuni elementi della causa; essa pu essere richiesta dalle parti ma pu anche essere disposta d'ufficio dal giudice, cos come previsto in un'altra parte del codice di procedura civile e cio negli artt.191 e seguenti. prevista anche la nomina di consulenti di parte, in tal caso all'attivit del consulente tecnico si affiancher quella del consulente di parte che potr anche egli redigere una consulenza tecnica di parte. Per il fatto che il consulente tecnico ricopre una posizione decisiva nella causa, valgono per lui le stesse situazioni viste per il giudice (non vi dev'essere nessun coinvolgimento nella causa o in rapporti con le parti); il consulente tecnico infatti pu sia astenersi che essere ricusato. L'attivit del consulente tecnico si conclude sempre con una relazione con cui si deve dar conto dell'attivit svolta e delle conclusioni. La relazione del consulente tecnico non vincola il giudice nella decisione della causa; infatti avviene che il giudice recepisce le conclusioni del consulente tecnico senza andare a riesaminare tutti i fatti che hanno portato il consulente tecnico a quelle conclusioni. Tuttavia si ritiene che nel momento in cui il giudice si discosta dalle conclusioni del consulente tecnico deve motivare le ragioni per le quali ritiene di non seguire tali conclusioni e manifestare un orientamento differente. Fino adesso abbiamo esaminato le prove tipiche (il giuramento, la confessione, la prova testimoniale, le scritture private e contabili, l'atto pubblico, la consulenza tecnica, l'esibizione l'ispezione), per quanto riguarda invece le prove atipiche la dottrina che negli ultimi anni ne ha individuate alcune. Si ritiene che possono essere considerate prove atipiche: le dichiarazioni di terzi formulate per iscritto (per molti non sono consentite

perch si andrebbe a violare il principio, in tema di testimonianza, secondo il quale il terzo per fare delle dichiarazioni deve essere citato in giudizio e rendere tali dichiarazioni oralmente); le prove che sono state assunte in maniera irregolare; le prove raccolte in un processo differente (questa previsione vale per solo per il processo penale in quanto lo prevede l'art.238 c.p.p.; mentre per i processo civile l'art.310 c.p.c. stabilisce che le prove raccolte in un processo dichiarato estinto valgono nel processo successivamente promosso sulla stessa domanda come argomento di prova, teniamo presente che in quest'ultimo caso ci troviamo nell'ambito della stessa domanda, dello stesso diritto). Possiamo dire in conclusione che nel nostro sistema non c' spazio per le prove atipiche, le prove ammesse nel processo uno solo quelle previste nel codice civile e nel codice di procedura civile. Sempre nella fase istruttoria del processo ricorrono le presunzioni che trovano loro disciplina positiva nel codice civile. Nel nostro ordinamento le presunzioni possono essere: legali assolute, legali relative e semplici. L'art.2721 c.c. descrive le presunzioni come quelle conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire ad un fatto non noto. 250Per quanto riguarda le presunzioni legali assolute il legislatore, poich probabile che un fatto sia indice di un altro fatto, finisce per trasformare il fatto secondario da prova del fatto principale in fatto principale e quindi da prova diventa pi semplice. Qui le presunzioni hanno la funzione di facilitare al livello processuale un adempimento probatorio. 251Per quanto riguarda le presunzioni legali relative il legislatore da un fatto certo (costitutivo) presume l'esistenza di un altro fatto (secondario). Qui la conseguenza al livello processuale l'inversione dell'onere della prova, cio la controparte edile provare l'inesistenza del fatto secondario (ad esempio la proposta e l'accettazione si presumono conosciute al momento in cui arrivano a destinazione; in questo caso bisogna dimostrare che anche se la proposta arrivata al destinatario questi non l'ha conosciuta; nell'esempio specifico il fatto certo che la proposta giunta al destinatario ed il fatto secondario, presunto, che tale proposta stata conosciuta). 252Per quanto riguarda le presunzioni semplici, esse si hanno quando da pi fatti si pu risalire ad un fatto non noto; questa situazione secondo l'art.2729 c.c. viene conosciuta e decisa dal giudice con prudenza, infatti il giudice deve ammettere solo le presunzioni gravi, precise e concordanti.

SOSPENSIONE La sospensione una pausa che si inserisce all'interno del processo che determina inevitabilmente un prolungamento dello stesso processo; tale pausa dura il tempo necessario per eliminare quella situazione della determinata, cio dura fino a quando non venga ad essere emanata una decisione da parte dello stesso giudice o da un altro giudice oppure in attesa che scada il termine fissato dalla legge o dal giudice. Istituti diversi dalla sospensione sono l'interruzione e l'estinzione del processo. L'interruzione un istituto che opera in vista della ricostituzione del contraddittorio ed ha la funzione di permettere la ripresa regolare del processo. L'estinzione sostanzialmente un modo diverso di conclusione del processo, rispetto alla sentenza, ma piuttosto normale visto che la met dei tassi in Italia si concludono con l'estinzione del processo. A differenza di due istituti suddetti la sospensione una via propria crisi del processo perch nel caso in cui si verifichi si ha un arresto del processo in attesa che venga emanata un'altra decisione o che scada un termine. Pur essendo diverse tra loro, queste tre situazioni sono state raggruppate dalla dottrina sotto la stessa denominazione: "vicende anomale del processo". L'interruzione a differenza della sospensione ha per oggetto un evento che si esaurisce in un unico atto (la morte, la perdita della capacit giuridica, la cancellazione dall'albo ecc.), quindi in quello stesso momento (o meglio dal momento in cui la parte ha avuto conoscenza dell'interruzione) il processo pu riprende il suo corso (con la riassunzione); per la sospensione invece l'attesa maggiore. L'astensione un istituto pericoloso appunto perch determinando un prolungamento del processo pu incidere sulla durata ragionevole di cui all'art.111 Cost. La sospensione del processo civile nel codice del 1865 era prevista in alcune norme sparse, ma con codice del 1940 il legislatore ha disciplinato (nell'ambito del capo 7 del libro 2) i tre istituti di cui abbiamo detto prevedendo inoltre quattro articoli sulla sospensione : - l'art.295 c.p.c., sospensione necessaria; - l'art.296 c.p.c., sospensione su istanza di parte; - l'art.297 c.p.c., fissazione della nuova udienza dopo la sospensione; - l'art.298 c.p.c., effetti della sospensione. Il legislatore inoltre ha continuato a prevedere singole ipotesi di sospensione sparse nei codici e nelle leggi. La moltitudine di norme e la presenza di una

sezione autonoma sulla sospensione non devono far pensare che la sospensione stessa possa essere un istituto generale in quanto, oltre al fatto che non pu individuarsi una disciplina unitaria della sospensione ma solo delle ipotesi, l'istituto in questione deve essere considerato un istituto eccezionale per le cui norme non possibile un'interpretazione analogica od estensiva ad altre ipotesi previste dalla legge. La ragione di questa conclusione sta nel fatto che la sospensione un istituto contrario alla natura del processo che fatto per procedere ed arrivare quindi ad una conclusione senza violare peraltro il principio costituzionale della durata ragionevole del processo (l'eccezionalit della disposizione normativa determina l'impossibilit per l'interprete di applicare l'istituto oltre i casi espressamente previsti dalla legge). Inizialmente la cassazione ha sostenuto che la sospensione un istituto eccezionale ma vi sono dei casi in cui soggiace al potere discrezionale del giudice; successivamente per la cassazione ha modificato il suo orientamento ritenendo che la sospensione discrezionale non pu essere ammessa in funzione della previsione di un sistema di controllo contro il provvedimento di cui all'art.295 c.p.c., la ragione di questo nuovo orientamento sta nel fatto che con la riforma del 1990 vi un potere di controllo che affidato alla cassazione stessa (infatti si stabilito che il provvedimento di sospensione pu essere oggetto del regolamento di competenza dinanzi alla cassazione per accertare la relazione di pregiudizialit). In sostanza anche la cassazione ha condiviso, alla fine, la tesi della tassativit delle ipotesi di sospensione. Dobbiamo ora capire se la presenza di tante ipotesi di sospensione rende possibile la loro classificazione. Una classificazione stata fatta dal giurista Liebman che parla di sospensioni proprie e sospensioni improprie. Secondo questa classificazione (ripresa da moltissimi autori): nelle sospensioni proprie rientrerebbe quella prevista dall'art.295 c.p.c. (che si verifica quando vi una relazione di pregiudizialit) in quanto quella una vera e propria sospensione, cio ferma il processo in attesa di una decisione che decisiva ai fini della causa; nelle sospensioni improprie rientrerebbero quelle ipotesi per le quali nel processo si presenta una questione che quel giudice non pu conoscere e che deve essere conosciuta da un altro giudice, in questo caso si hanno sospensioni improprie perch il processo realt non si sospende ma prosegua davanti ad un altro giudice (tali ipotesi si avrebbero nei casi di: regolamento di competenza, regolamento di giurisdizione, questione di legittimit costituzionale, rinvio pregiudiziale alla corte di giustizia).

Alla tesi di Liebman sono state fatte alcune critiche, quindi questa classificazione non sarebbe possibile perch: 253non si saprebbe dove inquadrare le altre ipotesi di sospensione (quale ad esempio la sospensione per ricusazione del giudice); 254non si pu dire che nell'ipotesi di sospensioni improprie il processo persegue davanti ad un giudice complessivamente competente su quella questione, infatti per quanto riguardala competenza e la giurisdizione il giudice di merito ha perfettamente competenza sulla competenza sulla giurisdizione; 255non si pu qualificare come impropria la sospensione, infatti una volta che la si dichiarata (qualunque sia la causa) il modo in cui si verifica uguale in tutti i casi, nel senso che il processo si sospende e non si possono compiere atti (ci che pu prendere vita solo una fase incidentale che non ha niente a che fare con il merito della causa) quindi sbagliato dire del processo prosegue dinanzi ad un altro giudice. Alla classificazione impropria suddetta preferibile una classificazione in base alla fonte, alla durata ed alla causa della sospensione. Classificazione per fonte: sospensione legale - sospensione giudiziale sospensione amministrativa La sospensione legale si verifica indipendentemente dal provvedimento del giudice, in quanto una sospensione che opera in conseguenza del compimento (sospensione automatica) o del mancato compimento (sospensione omissiva) di un atto ad opera delle parti. In questo caso il provvedimento del giudice ha natura dichiarativa e non costitutiva, infatti se il giudice non dovesse dichiarare la sospensione il processo sarebbe comunque sospeso. Le ipotesi di sospensione legale sono: 256art.48 c.p.c. in tema di regolamento di competenza (sospensione dal giorno del deposito dell'istanza in cancelleria); 257art.52 c.p.c. in tema di ricusazione del giudice (sospensione dal giorno del deposito del ricorso di ricusazione); - art.332, art.678, ... La sospensione giudiziale si ha quando il giudice emana il provvedimento che dichiara la sospensione; in questo caso il provvedimento del giudice ad avere l'effetto di sospendere processo, quindi tale provvedimento ha natura costitutiva. All'interno della sospensione giudiziale bisogna fare una distinzione tra: 258Sospensioni giudiziale vincolate quando il giudice obbligato a pronunciare il provvedimento di sospensione nel momento in cui si verifica che ricorre la fattispecie legale. Le ipotesi sono: l'art.295 c.p.c.

(sospensione necessaria o vincolata o obbligatoria); l'art.313 c.p.c. (sospensione in tema di querela di falso); l'art.355 c.p.c.; l'art.367 c.p.c. (sospensione in tema di regolamento di competenza). La sospensione giudiziale vincolata e la sospensione legale hanno in comune il fatto che quando si verifica la fattispecie legale la sospensione ci dev'essere (solo che in un caso automatica nell'altro no). 259Sospensioni giudiziale discrezionali quando il giudice non obbligato a pronunciare il provvedimento di sospensione e quindi, oltre al compito di verificare se vi la ricorrenza della fattispecie legale, ha quello di valutare l'opportunit o meno della sospensione. La sospensione giudiziale discrezionale pu aversi o d'ufficio, o su istanza di una parte, o su istanza di tutte le parti (la sospensione per istanza di tutte le parti difficile da aversi in quanto l'attore ha interesse a che il processo vada avanti). La sospensione discrezionale d'ufficio prevista nell'art.337 c.p.c. che stabilisce che quando l'autorit di una sentenza viene evocata in un diverso processo, questo pu essere sospeso se tale sentenza viene impugnata. La sospensione discrezionale su istanza di tutte le parti prevista dall'art.279 c.p.c. che stabilisce che quando sia stato proposto appello immediato contro una delle sentenze previste dal n.4 del 2 comma, il giudice istruttore, su istanza concorde delle parti, qualora ritenga che i provvedimenti dell'ordinanza collegiale siano dipendenti da quelli contenuti nella sentenza impugnata, pu disporre con ordinanza non impugnabile che l'esecuzione o la prosecuzione dell'ulteriore istruttoria sia sospesa sino alla definizione del giudizio di appello. La sospensione discrezionale su istanza di una parte prevista dall'art.129bis delle disposizioni di attuazione del c.p.c. che stabilisce che se vi stato ricorso alla cassazione contro sentenza d'appello che abbia riformato alcuna della sentenza prevista nel n.4 del 2 comma dell'art.279 c.p.c., il giudice istruttore, su istanza della parte interessata, qualora ritenga che i provvedimenti dati con ordinanza collegiale per l'ulteriore istruzione della causa siano dipendenti da quelli contenuti nella sentenza riformata, pu disporre la sospensione.

La sospensione amministrativa prevista dallart.368 c.p.c.; tale sospensione si ha quando vi una causa sulla giurisdizione e la richiesta di decisione sullesistenza o meno della giurisdizione viene fatta dal prefetto. Lart.368 c.p.c. fa riferimento allart.41 e cerca di prevedere le ipotesi nelle quali la

questione di giurisdizione si pone ad opera del prefetto ma quando la pubblica amministrazione non posta in causa. Si ha che, quando la richiesta della decisione viene fatta dal prefetto (che intervenuto in ordine ad un certo diritto) con decreto notificato alle parti in causa ed al procuratore della repubblica o al procuratore generale (se stiamo davanti alla corte dappello), il p.m. comunica il decreto al capo dellufficio giudiziario, cio al presidente del tribunale (e non al giudice della causa) che sospende il processo con decreto (qui il provvedimento di sospensione non fatto dal giudice della causa ma dal capo dellufficio che quello che svolge anche funzioni di tipo amministrativo). Come possiamo vedere, dal punto di vista della struttura la sospensione opera in modi differenti e quindi difficile considerarla un istituto unitario. Classificazione per durata: sospensione brevissima - sospensione breve - sospensione lunga sospensione lunghissima sospensione discrezionale La sospensione brevissima si aveva nel caso di regolamento di competenza perch doveva durare 40 giorni pi il tempo necessario per la riassunzione del processo mentre la sospensione in questo caso dura 3 anni. Si ha invece la sospensione brevissima sicuramente nel caso di ricusazione del giudice e per la sospensione della legge sulle adozioni, perch in questi casi si decide subito. La sospensione breve pu durare pi o meno 60 giorni o 4 mesi. La sospensione lunga si ha quando dura un grado del giudizio, anche se tale durata non definibile a priori in quanto un grado pu durare 1 anno, 2 anni o anche 6 anni. L'art.279 c.p.c. dice: "dura per tutto il giudizio d'appello"; mentre l'art.367 c.p.c. dice: "dura il tempo necessario per avere la sentenza della cassazione sulla giurisdizione". La sospensione lunghissima si ha quando dura quanto un processo (1 grado, grado d'appello ed eventuale ricorso in cassazione); in questo caso quindi la sospensione pu durare anche 10 anni (se tanti sono gli anni per avere una sentenza passata in giudicato, tanti anni durer la sospensione). La sospensione discrezionale dipende dal giudice che quindi cos come pu disporla d'ufficio, allo stesso modo pu d'ufficio revocarla. Quindi in questo caso anche la durata della sospensione rimessa alla discrezionalit del giudice. Classificazione per causa: contestata potestas iudicandi del giudice - incompetenza su questione incidentale pregiudiziale pendenza di altro procedimento - sospensione differimento

La contestata potestas iudicandi del giudice una categoria che serve a mettere insieme tutte le ipotesi in cui in discussione il potere del giudice di conoscere una determinata causa; quest'ipotesi ci consente di collocare in questa categoria di sospensione non solo le sospensioni determinate dal regolamento di competenza, dal regolamento di giurisdizione richiesto dalle parti o dal prefetto, ma anche per esempio l'istanza di ricusazione del giudice poich anche in questo caso si contesta al giudice il potere di giudicare la causa. La incompetenza su questione incidentale pregiudiziale una categoria di sospensioni che si verificano. Quando il giudice adito sulla domanda principale non pu conoscere la questione che gli stata sottoposta (questione di natura incidentale o pregiudiziale). In questa categoria possiamo collocare ad esempio le ipotesi in cui previsto il rinvio pregiudiziale alla corte di giustizia, l'eccezione di legittimit costituzionale, le sospensioni determinate dalle questioni relative alla querela di falso. La pendenza di altro procedimento un'altra categoria di sospensioni che comprende: le sospensioni dovute alla pendenza di un altro procedimento che pu essere non solo un procedimento di natura pregiudiziale ma anche un procedimento di natura amministrativa (le ipotesi sono ad esempio quelle di cui all'art.279 c.p.c., all'art.129-bis e all'art.133-bis delle disposizioni di attuazione del c.p.c. che prevedono la sospensione del processo per la pendenza di un giudizio di impugnazione). La sospensione differimento l'ultima categoria di sospensione che fa riferimento alla causa; in essa vengono raggruppate le ipotesi nelle quali la sospensione disposta perch bisogna attendere lo spirare di un termine (l'art.296 c.p.c. ad esempio prevede la sospensione concordata su istanza delle parti che pu essere richiesta per quattro mesi). Possiamo concludere che la sospensione esiste in moltissimi casi e se non possibile ridurre tale fenomeno ad unit invece possibile raggruppare nella ipotesi in base criteri che abbiamo visto (fonte, durata e causa). Le ipotesi di sospensione sono l'effetto di un determinato istituto, quindi per determinare l'ambito di applicazione delle stesse basta far riferimento ai singoli istituti. Per quanto riguarda per gli artt.295 e 337 c.p.c. non chiaro quale sia l'ambito di applicazione. Sia in dottrina che in giurisprudenza ci sono opinioni diverse circa lambito di applicazione dellart.295 c.p.c. e dellart.337 c.p.c. Lart.295 c.p.c. dice che il giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o un altro giudice deve risolvere una controversia dalla cui definizione dipende la decisione della causa. Dottrina e giurisprudenza sono concordi sul fatto che questa norma fa riferimento alla relazione di pregiudizialit

(lunico contrario Satta) quindi lambito di applicazione di tale norma la pregiudizialit. La pregiudizialit trova la sua ragione nel fatto due rapporti giuridici siano in condizione di dipendenza luno dallaltro e quindi lo saranno anche i processi che hanno ad oggetto tali rapporti giuridici. Secondo gran parte della dottrina anche lart.337 c.p.c. (quando lautorit di una sentenza invocata in un diverso processo questo pu essere sospeso se tale sentenza viene impugnata) si occupa di pregiudizialit. Secondo pochi in questa norma rientra anche il caso in cui venga invocata lautorit di mero fatto di una sentenza; tesi in realt inaccettabile anche in funzione del fatto che nel nostro ordinamento il precedente giurisprudenziale non vincolante per il giudice quindi se il giudice potrebbe discostarsi dal precedente non ha senso sospendere il processo, perch la sospensione deve essere invece diretta a far si che il giudice recepisca quello che dice la sentenza; in sostanza lart.337 c.p.c. quando parla di autorit di una sentenza si riferisce ad una sentenza passata in giudicato, perch il giudice deve essere vincolato da quella decisione (altrimenti non c bisogno di sospendere il processo). Il problema circa queste norme sorto perch l'art.295 c.p.c. prevede una sospensione necessaria mentre l'art.337 c.p.c. prevede una sospensione discrezionale e tale differenza sta ad indicare che queste norme pur operando nell'ambito della pregiudizialit non possono operare nello stesso preciso settore; infatti ci sono due modi distinti in cui funziona la pregiudizialit che si pu manifestare all'interno di uno stesso processo o all'esterno. La pregiudizialit interna si manifesta appunto all'interno del processo con il fenomeno della questione pregiudiziale che si trasforma o per legge o per domanda di parte in controversia pregiudiziale (in questo caso all'interno dello stesso processo che nasce la necessit che si decida su un rapporto pregiudiziale). La pregiudizialit esterna si ha nel momento in cui fin dall'inizio pendono davanti a giudici diversi la causa sul rapporto pregiudiziale e quella sul rapporto pregiudicato (questo caso la relazione di pregiudizialit si manifesta di dall'esterno, cio tra due processi autonomamente promossi fin dall'inizio). Circa l'inquadramento dei due articoli che stiamo esaminando nell'ambito dei due tipi di pregiudizialit ci sono varie tesi. 260Secondo la prima tesi lart.295 c.p.c., quindi la sospensione necessaria, si applica sia in caso di pregiudizialit interna che in caso di pregiudizialit esterna quando non possibile realizzare la trattazione simultanea delle cause (ad esempio il giudice non competente per ragioni di rito o di materia nel caso di pregiudizialit interna oppure i due processi sono ad un grado di istruzione differente per ci non possibile riunirli). Questa tesi estensiva dellart.295 c.p.c. Per quanto riguarda lart.337 c.p.c.

questa prima tesi stabilisce che tale articolo si applica, sempre in caso di pregiudizialit, quando viene prodotta in giudizio una sentenza passata in giudicato ma impugnata in via straordinaria. 261Secondo la seconda tesi lart.295 c.p.c. si applica in caso di pregiudizialit interna quando non realizzabile la trattazione simultanea, mentre non si applica in caso di pregiudizialit esterna perch lalternativa alla riunione (che ad esempio non pu aversi se i processi si trovano ad un grado istruttorio diverso) non pu essere la sospensione (a causa delleffetto di rallentamento di uno dei processi, maggiore di quello che avrebbe la riunione) ma deve essere la prosecuzione autonoma dei due processi. Secondo questa tesi lart.337 c.p.c. ha lo stesso ambito di applicazione della prima tesi, cio si applica, sempre in caso di pregiudizialit, quando viene prodotta in giudizio lautorit di una sentenza passata in giudicato ma impugnata in via straordinaria (in questo caso il giudice pu sospendere il processo o applicare quella sentenza). 262Secondo la terza tesi lart.295 c.p.c. non si applica in caso di pregiudizialit esterna perch quando non possibile riunire i processi pendenti in sedi diverse, lalternativa non la sospensione ma la prosecuzione autonoma dei processi; mentre per quanto riguarda la pregiudizialit interna larticolo in questione si applica solo quando la trasformazione della questione pregiudiziale in controversia pregiudiziale avviene per legge e sempre che non sia possibile la trattazione simultanea. Invece la domanda di accertamento incidentale, cio lespressa richiesta di una delle parti di trasformare la questione in controversia pregiudiziale, si ha nel momento in cui possibile la trattazione simultanea. La regola generale della pregiudizialit che il giudice la conosce incidenter tantum (con effetti limitati a quel giudizio). Anche in questa tesi lart.337 c.p.c. si applica quando viene prodotta in giudizio una sentenza passata in giudicato ma impugnata in via straordinaria. La soluzione migliore che lart.295 c.p.c. si applichi solo in caso di pregiudizialit interna e non anche in caso di pregiudizialit esterna, questo perch bisogna preferire linterpretazione pi aderente al principio sancito dallart.111 Cost. (il principio della ragionevole durata del processo); in sostanza non sospensione ma prosecuzione autonoma dei processi. Bisogna seguire linterpretazione pi restrittiva dellart.295 c.p.c. (non si applica alla pregiudizialit esterna) in tal modo alla fine dei due processi potremmo avere decisioni non conciliabili ma non di certo un contrasto di giudicato perch loggetto delle cause diverso (ad esempio una causa ha ad oggetto le mansioni e laltra la retribuzione).

In generale durante la sospensione del processo non si possono compiere atti, questi se vengono commessi sono nulli. Nel caso di sospensione automatica, se il giudice compie degli atti questi saranno nulli. Nel caso poi di sospensione giudiziale se si verifica che il giudice, che dovrebbe sospendere il processo, non lo fa e compie degli atti, questi atti sono nulli perch il giudice ha violato la norma che lo obbligava a sospendere il processo. Lart.48 c.p.c., in riferimento al regolamento di competenza, stabilisce che il giudice pu autorizzare il compimento di atti urgenti. Sia la dottrina che la giurisprudenza ritengono che questo articolo abbia una valenza generale quindi valga per tutte le ipotesi di sospensione; questo perch se il legislatore ha permesso il compimento di atti urgenti per un tipo di sospensione brevissima (come quella che si ha nel caso di regolamento di competenza) a maggior ragione ci dovrebbe essere possibile nelle sospensioni pi lunghe. Atti urgenti sono ad esempio le ordinanze anticipatorie di condanna. Sorgono dei dubbi sul giudice competente a dichiarare il provvedimento di sospensione; se per prendiamo come punto di riferimento lart.295 c.p.c. che dovrebbe disporre la dichiarazione di sospensione da parte del collegio (perch il collegio che al momento della decisione valuta la dipendenza della causa pregiudicata dalla causa pregiudiziale) ma non prevede il meccanismo di trasferimento della causa dallistruttore al collegio affinch questo pronunci il provvedimento di sospensione, possiamo affermare che la posizione migliore quella di ritenere che la sospensione sia sempre dichiarata dal giudice istruttore. Circa la forma del provvedimento di sospensione il legislatore non chiaro, tuttavia in quanto si tratta di un provvedimento che non ha un contenuto decisorio (non incide sul merito della causa) ma ha natura ordinatoria possiamo dire che la forma appropriata quella dellordinanza. Per il provvedimento in questione si parla di ordinanza non impugnabile, ma i problemi sorgono circa lesistenza o meno di una forma di controllo su tale provvedimento. Fino al 1990 non esisteva nessun tipo di controllo, dopo il legislatore ha previsto la possibilit di sottoporre il provvedimento di sospensione del processo (ai sensi dellart.295 c.p.c. e solo quello) al regolamento di competenza (infatti lart.42 c.p.c. parla anche di provvedimenti di sospensione). Una volta cessata la causa di sospensione del processo, questo deve essere riassunto. Dal giorno in cui le parti vengono a conoscenza del venir meno della causa di sospensione, queste hanno sei mesi per riassumere il processo.

ORDINANZE ANTICIPATORIE DI CONDANNA Nel nostro ordinamento ci sono dei provvedimenti che dovrebbero scoraggiare il convenuto dallassumere determinati atteggiamenti dilatori; si tratta di provvedimenti che determinano unaccelerazione del processo. Nel codice di procedura civile del 1940 questi provvedimenti avevano uno scarso rilievo perch erano previsti per situazioni particolari, non esistevano norme generali. Nel 1973 il legislatore ha introdotto nel processo del lavoro due tipi di ordinanze anticipatorie di condanna disciplinate dallart.423 c.p.c. Si tratta di provvedimenti che anticipano il contenuto dei provvedimenti definitivi. Quella prevista al 1 comma dellart.423 c.p.c. lordinanza di condanna al pagamento di somme di denaro non contestate; quella prevista al 2 comma dellart.423 c.p.c. lordinanza di condanna al pagamento di somme relativamente ad una parte della causa per la quale stata raggiunta

la prova. Queste due ordinanze hanno presupposti ed ambiti di applicazione diversi. 263Lordinanza di cui al 1 comma dellart.423 c.p.c. unordinanza che pu essere chiesta: 264da tutte le parti (sia lattore che il convenuto) e la richiesta non necessita di particolari formalit (pu essere fatta anche oralmente); 265in ogni stato del giudizio (questo significa che ci troviamo nellambito del 1 grado ed in questambito in qualsiasi momento, tanto nella fase iniziale quanto in quella finale, pu essere chiesta questa ordinanza); 266anche durante la sospensione del processo, perch viene considerata un atto urgente. Questa ordinanza inoltre costituisce titolo esecutivo, cio la parte che ha ottenuto il provvedimento pu procedere allesecuzione forzata. Nel momento in cui viene pronunciata la sentenza definitiva lordinanza viene assorbita dalla sentenza stessa. Per quanto riguarda loggetto della non contestazione il legislatore vuole riferirsi non ai fatti bens al diritto di credito, cio alle somme di denaro. La non contestazione proprio perch ha ad oggetto le somme di denaro deve essere espressa e non pu essere desunta da un comportamento omissivo quale il silenzio (un comportamento incompatibile con la volont di opporsi). Collegato a questo problema quello della contumacia e cio se la contumacia vada intesa come non contestazione; a tal proposito in dottrina vi era: chi riteneva che la contumacia non valeva come non contestazione (era necessaria la non contestazione espressa) e chi riteneva che avendo come oggetto i fatti, la contumacia poteva essere considerata non contestazione. La cassazione ha detto che la non contestazione deve essere espressa e la contumacia del convenuto non va considerata non contestazione; in caso di contumacia del convenuto non si pu emettere lordinanza del 1 comma dellart.423 c.p.c. Ci si chiede poi che fine faccia lordinanza in questione se il processo si estingue, cio ci si chiede se sopravvive allestinzione del processo o no; a tal proposito ci sono sostenitori di entrambe le ipotesi. I problemi di questo tipo di ordinanza si possono risolvere con lart.186-bis c.p.c. 267Lordinanza di cui al 2 comma dellart.423 c.p.c. stabilisce che il giudice, su istanza del lavoratore, pu disporre in ogni stato del giudizio con ordinanza il pagamento di una somma, quando ritenga il diritto accertato e nei limiti della quantit per cui ritiene gi raggiunta la prova. Qui il presupposto diverso perch si tratta di una valutazione che il giudice compie in ordine ai fatti, ritenendo poi che per una parte del diritto sia gi stata raggiunta la prova. Mentre lordinanza del 1 comma pu essere chiesta da tutte le parti del processo, lordinanza del 2 comma pu essere chiesta

solo dal lavoratore. Il datore di lavoro, nel caso in cui sia gi raggiunta la prova per una parte del diritto da lui vantato, pu chiedere solo una sentenza non definitiva di condanna generica con provvisionale ma non pu chiedere questa ordinanza; nel processo ordinario la sentenza non definitiva di condanna con provvisionale uguale (equivale) allordinanza del 2 comma. Questa seconda ordinanza pu essere chiesta in ogni stato del giudizio ed anche durante la sospensione, non revocabile in corso di causa ma viene ad essere revocata solo dopo che si avuta la sentenza definitiva che lassorbe, titolo esecutivo. Queste ordinanze introdotte nel 1973 non hanno avuto una grande applicazione del processo del lavoro perch per quanto riguarda le somme norme contestate sempre caduto che la parte abbia contestato le somme per evitare che il giudice che mettesse l'ordinanza del 2 comma. Nel 1990 nel processo ordinario di cognizione sono state introdotte le ordinanze degli artt.186-bis e 186-ter c.p.c. e nel 1995 stata introdotta un altra ordinanza che viene emessa alla fine del processo al solo scopo di sostituire la sentenza finale. Grazie all'art.186-bis c.p.c. si possono risolvere quei problemi con l'art.423 c.p.c. (effetti della estinzione del processo sull'ordinanza, se possibile revocarla o modificarla durante il corso del processo, la contumacia del convenuto) perch il legislatore stato pi chiaro.

L'art.186-bis c.p.c. ha ad oggetto l'ordinanza anticipatoria di condanna per il pagamento di somme non contestate, perci essa ha lo stesso ambito di applicazione del 1comma dell'art.423 c.p.c. Il presupposto di questa ordinanza la non contestazione delle somme (uguale a quello dell'ordinanza di cui al 1 comma dell'art.423 c.p.c.). Anche questa ordinanza richiede l'istanza di parte (pu essere sia l'attore che il convenuto in caso di domanda riconvenzionale) e la richiesta non necessita di alcuna formalit. Il giudice che deve emettere l'ordinanza sempre giudice istruttore anche quando la causa collegiale. Anche in questo tipo di ordinanza la non contestazione ha ad oggetto un diritto di credito, le somme e non i fatti per questo la non contestazione deve essere espressa. Per quanto riguarda il problema della contumacia, siccome l'art.186-bis c.p.c. dice che la non contestazione deve provenire dalle parti costituite la contumacia non pu valere come non contestazione. L'ordinanza costituisce titolo esecutivo conserva la sua efficacia in caso di estinzione del processo. L'ordinanza sopravvive all'estinzione non questa efficacia di giudicato, essa ha solo efficacia esecutiva e pu essere revocata con un autonoma domanda. Il

giudice pu disporre l'ordinanza fino al momento delle precisazioni delle conclusioni. Questa norma non indica il termine iniziale, che pu essere individuato nel giorno in cui la parte si costituita in giudizio non contestando. L'art.186-bis c.p.c. non dice in ogni stato dal processo, c' chi ritiene che tale ordinanza non pu essere emessa in caso di sospensione. Per il professore questa ordinanza pu essere essa anche in caso di sospensione, in ogni stato del processo; quindi se la norma non lo dice perch vi stata una semplice dimenticanza del legislatore. Questa ordinanza revocabili modificabili in ogni momento del processo (cos si risolve il problema sorto con il 1 comma dell'art.423) e viene assorbita dalla sentenza finale. L'art.186-bis c.p.c. lascia irrisolto il problema del controllo e cio il problema di ci che la parte pu fare se si vista impugnare il pagamento di una somma di denaro nonostante l'abbia contestata; c' stato in questo caso un errore del giudice che valuta come non contestazione un comportamento delle parti. L'ordinanza dell'art.186-bis c.p.c. non impugnabile, la corte di cassazione ha detto che quest'articolo non viola l'art.24 Cost. perch un'ordinanza provvisoria, revocabile e modificabile, destinata tuttavia ad essere assorbita dalla sentenza finale. La cassazione ha sbagliato nel porre da un lato la revoca della modifica e dall'altro l'impugnazione, perch la revoca la modifica vengono fatte dallo stesso giudice mentre l'impugnazione un controllo fatto da un altro giudice (l'impugnazione offre una garanzia maggiore). Comunque, anche se l'ordinanza non definitiva, essa decisoria incide sul diritto. Quindi una parte della dottrina dove della legittimit costituzionale dell'art.186-bis c.p.c. nella parte in cui non prevede l'impugnabilit, cio una forma di controllo. L'art.186-ter c.p.c. ha ad oggetto l'ordinanza di condanna al pagamento di somme nei limiti in cui stata raggiuntala prova del diritto vantato. L'articolo in questione possa andare affine al 2 comma dell'art.423 c.p.c. ma in realt l'art.186-ter c.p.c. fa riferimento alle prove in generale. Quindi nel processo del lavoro alla base di questa ordinanza vi pu essere anche una testimonianza mentre nel processo ordinario sono richieste le prove documentali e se vi sono attore diverse da quelle documentali si dovr fare ricorso alla sentenza di condanna generica e non all'ordinanza di cui all'art.186-ter c.p.c. L'ordinanza in questione ha ad oggetto somme di denaro e richiede prove scritte, quindi vi un'affinit tra questa ordinanza ed il decreto ingiuntivo (anche quest'ultimo diretto ad ottenere il pagamento di una somma di denaro, vi si ha la prova scritta del credito). La differenza rispetto al decreto ingiuntivo che quest'ultimo pi facile da ottenere rispetto l'ordinanza. Infatti il creditore basta che abbia una prova scritta del suo credito e potr chiedere il decreto ingiuntivo; il creditore viene

ulteriormente agevolato perch vi un ampliamento del concerto di prova scritta (nel procedimento ingiuntivo: sufficiente che la scrittura privata sia solo sottoscritta e non anche riconosciuta o autenticata, le scritture contabili dell'imprenditore valgono anche nei confronti di chi non imprenditore, i liberi professionisti possono ottenere il decreto ingiuntivo sulla base delle proprie fatture). Infine il decreto ingiuntivo si ottiene inaudita altera parte, cio senza ascoltare la controparte. Il presupposto per ottenere l'ordinanza di cui all'art.186-ter c.p.c. pi rigoroso rispetto a quello per ottenere il decreto ingiuntivo, infatti tale ordinanza non pu essere chiesta a tutela dei crediti dei liberi professionisti, dello stato e dipendenti pubblici che possono invece ottenere il decreto ingiuntivo. L'ordinanza inoltre viene emessa in contraddittorio. Ci si chiede perch sia stata introdotta questa ordinanza dal momento che c'era gi il decreto ingiuntivo. In effetti tale ordinanza poco utilizzata, pu essere utilizzata: 268Quando il convenuto risiede all'estero (il decreto ingiuntivo invece non pu essere chieste nei confronti di un soggetto residente all'estero). 269Quando il debitore promuove una domanda di accertamento negativo, agendo prima del creditore. In questo modo il debitore promovendo un giudizio ordinario preclude al creditore la strada del decreto ingiuntivo perch esiste gi un processo ordinario il creditore nel giudizio pu proporre una domanda riconvenzionale per chiedere l'ordinanza di cui all'art.186-ter c.p.c. se munito di prova scritta del suo diritto di credito. 270Quando la prova scritta non preesistente, si forma cio nel corso del processo. Per questa ordinanza necessaria l'istanza di parte che non richiede alcuna formalit. Viene indicato il termine finale (fino al momento delle conclusioni) non anche il termine iniziale che pu essere individuato nella prima udienza di comparizione. Non richiestala costituzione delle parti e perci essa pu essere resa anche in caso di contumacia del convenuto. L'oggetto che il pagamento o la consegna di somme o di cose mobili (quindi lo stesso oggetto del decreto introduttivo). Competente ad emettere l'ordinanza il giudice istruttore. richiestala prova scritta: atto pubblico o scrittura privata sottoscritta e riconosciuta o autenticata. Inoltre l'art.186-ter c.p.c. richiamando l'art.634 c.p.c. riconosce all'imprenditore l'agevolazione di utilizzare le proprie scritta contabili anche nei confronti di chi non imprenditore. L'ordinanza in questione pu essere emessa in ogni stato del processo ed anche durante la sospensione del processo. Tale ordinanza pu essere dichiarata provvisoriamente esecutiva quando: 271il credito fondato su una prova scritta qualificata (cambiale, titolo di credito) o necessario dimostrare che vi un pericolo nel ritardo;

272il convenuto si costituito e non porta delle prove scritte a fondamento della sua difesa. Questa ordinanza viene dichiarata provvisoriamente esecutiva quando si verifica una delle due ipotesi. Se la parte ha disconosciuto la scrittura privata o ha prodotto querela di falso l'ordinanza non ha la sua provvisoria esecutivit. Se il convenuto contumace l'ordinanza gli deve essere notificato personalmente, in tal caso si ingiunge alla parte di costituirsi entro 20 giorni dalla notifica altrimenti l'ordinanza diventa esecutiva ai sensi dell'art.647 c.p.c., cio essa diventa definitiva e l'attore non avr pi interesse alla prosecuzione del processo. Questa ordinanza dichiarate esecutiva, costituisce titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale, a differenza dell'ordinanza di cui all'art.186-bis c.p.c. che solo titolo esecutivo. L'ordinanza ex art.186-ter c.p.c. revocabile e modificabile come l'ordinanza ex art.186-bis c.p.c., mentre il decreto ingiuntivo non revocabile e modificabile, pu essere solo revocato con una sentenza finale risiede di opposizione. Se il processo si estingue l'ordinanza dell'art.186-ter c.p.c. conserva efficacia non solo esecutiva ma anche definitiva (come il decreto ingiuntivo) non pu pi essere messa in discussione a differenza dell'ordinanza dell'art.186-bis c.p.c. che conserva solo efficacia esecutiva. L'art.186-quater c.p.c. stato introdotto nel 1995 e la sua funzione era quella di accorciare i tempi del processo. All'epoca il giudice istruttore dopo la fase istruttore rimetti alla causa al collegio per la decisione e normalmente la decisione veniva emessa dopo molto tempo; allora il legislatore penso di introdurre un'ordinanza che il giudice pu ammettere al termine dell'istruzione per evitare il passaggio al collegio. L'art.186-quater c.p.c. dice "esaurita l'istituzione", quindi il giudice ammette questa ordinanza al termine dell'istruzione; questo termini iniziale. Ma la fase istruttoria pu dirsi esaurita al momento delle precisazioni delle conclusioni. Il giudic che competente ad emettere questa ordinanza il giudice istruttore e proprio per questo tale ordinanza non potr pi essere pronunciata quando la causa passata nelle mani del collegio per la decisione (dies a quem). richiesta l'istanza della parte che ha proposto la domanda di condanna e non di una parte qualsiasi. La richiesta non richiede particolari formalit. La parte che ha proposto la condanna pu essere sia l'attore che il convenuto mediante una domanda riconvenzionale. L'azione che pu dare vita all'ordinanza dell'art.186-quater c.p.c. solo quella di condanna non anche quelle costitutive o di accertamento. Una volta presentata l'istanza il giudice deve rispondere all'istanza e poi decider se ammetterla (nel caso in cui ritiene sia stata raggiuntala prova dell'esistenza del diritto) o rigettarla. Abbiamo un'ordinanza con cui il giudice accoglie o rigetta l'istanza ma questa

ordinanza non definitiva, cio il processo deve andare avanti per concludersi con sentenza. Questa ordinanza titolo esecutivo ed revocabile con la sentenza che definisce il processo, perch non pu continuare ad esistere tale ordinanza se viene pronunciata la sentenza. Il legislatore, per evitare la sentenza, ha dato alla parte che ha subito l'ordinanza di condanna e a cui sia stato notificato l'atto di precetto la possibilit di rinunciare alla sentenza di potersi accontentare dell'ordinanza. L'ordinanza si trasformata in una sentenza definitiva. Se processo si estingue quell'ordinanza di cui all'art.186-quater c.p.c. acquista l'efficacia di una sentenza impugnabile. Il soccombente intanto rinuncia alla sentenza perch vuole al pi presto impugnare quell'ordinanza-sentenza per ottenere dal giudice d'appello la sospensione dell'esecuzione dell'ordinanza che ha l'efficacia di una sentenza. In questo modo si ha un risparmio di tempo perch il giudice non dovr pronunciare la sentenza (ma questo avviene solo se soccombente rinuncia alla sentenza). Questa ordinanza pericolosa proprio per colui che la chiede ed infatti quasi mai l'attore chiede questa ordinanza tranne quando la prova talmente chiara che il giudice non sbagliare. Questa ordinanza dal punto di vista pratico non ha avuto un grosso risultato perch l'attore una volta giunto al momento delle conclusioni, cio quasi alla fine del processo, attender la sentenza non chieder quasi mai l'ordinanza perch la parte vorr sapere il ragionamento fatto dal giudice (ricordiamoci che la sentenza motivata mentre l'ordinanza succintamente motivata). L'ordinanza di cui all'art.186-bis c.p.c. e quella di cui all'art.186-ter c.p.c. sono ordinanze che possono essere emesse fino al momento delle conclusioni (termine ultimo) e che non intendono sostituirsi alla sentenza ma che anticipano quella che sar la decisione finale del giudice (tali ordinanze verranno assorbite dalla sentenza). L'ordinanza di cui all'art.186-quater c.p.c. un'ordinanza che avrebbe dovuto sostituire la sentenza, essa pu essere emessa alla fine dell'istruttoria, quindi dal momento delle conclusioni in poi (termini iniziale), quando non possibile chiedere ne l'ordinanza di cui all'art.186-bis c.p.c. ne quella di cui all'art.186-ter c.p.c. Estinzione del processo L'estinzione del processo un modo di conclusione del processo stesso diverso dalla pronuncia della sentenza di merito definitiva. Questo non un modo eccezionale perch pi del 50% dei processi si conclude per estinzione senza arrivare alla sentenza. L'estinzione un istituto che stato introdotto nel processo civile nel 1940, prima infatti esiste un istituto diverso che era la perenzione (se nessuna delle parti poneva in essere un atto processuale in un

periodo di tempo di tre anni e processo si estingue della con una sentenza che dichiarava la perenzione del processo (l'efficacia di tale istituto era la stessa di quella dell'estinzione). Le cause dell'estinzione sono due: 273la rinuncia agli atti del processo di cui all'art.306 c.p.c.; 274l'inattivit delle parti di cui all'art.307 c.p.c. La rinuncia agli atti del processo (art.306 c.p.c.) si ha quando la parte rinuncia esclusivamente all'attivit processuale; questa sua dichiarazione non ha nessuna efficacia a livello di diritto perch si pu nuovamente riproporre la domanda. Questa ipotesi si ha per esempio quando la parte si accorge di aver proposto male la domanda (di aver sbagliato) e allora rinuncia agli atti del giudizio oppure pu aversi un accordo esterno. Se la parte rinuncia diritto non si ha l'estinzione del processo, ma un procedimento (non previsto dal legislatore non ma affermatosi nella pratica), cio la cessazione della materia del contendere; procedimento questo con il quale il giudice dichiara che non c' pi controversia perch la parte rinuncia al diritto. La rinuncia agli atti deve provenire personalmente dalla parte o da un procuratore speciale. La rinuncia deve essere accettata dalla controparte che ha interesse alla prosecuzione, se non viene accettata da rinuncia non ha effetto, cio non determina l'estinzione. L'accettazione deve provenire direttamente dalla parte o da un procuratore speciale. Se il convenuto accettala rinuncia il giudice con ordinanza dichiara l'estinzione; mentre se il convenuto non l'accetta il processo va avanti. La rinuncia agli atti del processo un istituto previsto anche in cassazione (anzi in cassazione non si ha l'estinzione per inattivit delle parti), infatti il ricorrente pu rinunciare al ricorso male la rinuncia al ricorso ha l'effetto di far passare in giudicato la sentenza d'appello. Gli effetti della rinuncia sono diversi a seconda del grado in cui viene effettuata: se la rinuncia avviene in primo grado del processo si estingue e le cose tornano come prima perch si pu riproporre la domanda; se invece la rinuncia avviene in giudizio di impugnazione l'affetto il passaggio in giudicato della sentenza impugnata. Il giudice dichiara l'estinzione con ordinanza. Le spese processuali sono a carico della parte che ha rinunciato, a meno che non ci sia tra convenuto e attore un accordo. L'inattivit delle parti (art.307 c.p.c.) un istituto che nel 1940 era disciplinata diversamente da oggi. Infatti nel 1940 l'estinzione poteva essere dichiarata d'ufficio dal giudice una volta che si verificato l'evento estintivo. Per il compimento degli atti del processo ad opera delle parti erano previsti tempi molto ristretti. Nel 1950 si modificarono alcuni aspetti di questo istituto e si ebbe che: 275L'estinzione non pu pi essere rilevata d'ufficio dal giudice ma necessaria l'eccezione di parte;

276Risultano allungati i tempi per il compimento di alcune attivit (ad esempio in caso di sospensione o interruzione del processo la riassunzione, se si vuole evitare che il processo si estingua, deve essere fatta entro sei mesi, mentre prima doveva essere fatta entro un mese). 277 stato introdotto un istituto nuovo che la cancellazione della causa dal ruolo (cio in alcuni casi, se si ha l'inattivit delle parti il processo non si estingue ma si ha la cancellazione della causa dal ruolo, se poi le parti non riassumono il processo entro un anno solo allora il processo si estingue; ad esempio se nessuna delle parti compare all'udienza il giudice rinvia la causa ad altro udienza ma se neanche a questa udienza le parti compaiono il giudice di ordine alla cancellazione della causa dal ruolo dopodich le parti hanno un anno di tempo per riassumere il processo, se lo riassumono il processo riprende corso altrimenti si estingue). L'inattivit delle parti si ha quando la parte non compie una determinata attivit prevista dalla legge nel termine anch'esso previsto dalla legge (ad esempio la parte non riassume il processo sospeso entro se mesi, art.181 c.p.c.) oppure quando la parte non adempie ad un ordine del giudice (ad esempio l'ordine di integrazione del contraddittorio, ipotesi di nullit della citazione e della notificazione in cui il giudice l'ordine la rinnovazione). Con la riforma del 1950 l'estinzione opera di diritto ma necessaria l'eccezione di parte. Questa disciplina non fa una piega se consideriamo l'ipotesi in cui il termine viene previsto dalla legge (ad esempio la riassunzione del processo sospeso deve avvenire entro sei mesi e se la parte non riassume il processo la controparte eccepire l'estinzione, se lo fa nel primo atto difensivo il giudice dichiara l'estinzione, mentre se non lo fa quel vizio non potr pi essere rilevato ed il processo andr avanti). Il problema sorge in quelle ipotesi nelle quali l'estinzione consegue al mancato adempimento di un ordine del giudice. In questi casi il giudice ha disposto una certa attivit affinch il processo possa avere un corso regolare (perch se nulla della citazione sar nulla anche la sentenza finale). Qui vi il dubbio fra la necessit della eccezione di parte nella possibilit del giudice di dichiarare l'estinzione d'ufficio. Per una parte della dottrina il giudice pu dichiarare d'ufficio l'estinzione, si ha qui una forzatura dell'articolo. Per un'altra parte della dottrina il giudice non pu dichiarare d'ufficio l'estinzione ma necessaria l'eccezione di parte ed allora in questi casi il giudice se non pu pronunciare una sentenza di estinzione pu con un provvedimento di natura processuale chiudere processo perch la parte non ha adempiuto ad un ordine del giudice; qui cambia la forma del provvedimento ma il risultato dello stesso cio alla chiusura del processo. L'estinzione opera di diritto, cio si verifica nel momento in cui vi stato l'evento interruttivo ed il provvedimento del

giudice ha solo natura dichiarativa ed inoltre necessaria l'eccezione di parte. In un solo caso l'estinzione viene dichiarata d'ufficio dal giudice, questo il caso di cui all'art.412-bis c.p.c. nell'ambito del processo del lavoro. Per quanto riguardala forma del provvedimento (art.308 c.p.c.), l'articolo inerente fa riferimento al tribunale in composizione collegiale e dice che: l'estinzione viene dichiarata dal giudice istruttore con ordinanza, reclamabile al collegio, ed il collegio decide con ordinanza se riforma del provvedimento del giudice, sua casa processo va avanti. Il sistema descritto non funziona pi perch il tribunale opera in composizione monocratica; non ha per senza far reclamo allo stesso giudice unico che ha dichiarato l'estinzione; inoltre il giudice dichiara l'estinzione con una sentenza, mentre pronuncia un'ordinanza se rigetta l'eccezione di parte (in quest'ultimo caso il processo prosegue). La sentenza con la quale viene dichiarata l'estinzione impugnabile. Per quanto riguarda gli effetti dell'estinzione sull'azione (art.310 c.p.c.), bisogna dire che l'estinzione del processo non estingue l'azione, infatti la parte pu riproporre la stessa domanda anche se questa possibilit non assoluta perch incontra dei limiti: la prescrizione del diritto della decadenza. Abbiamo gi detto che la proposizione della domanda interrompe la prescrizione ed impedisce la decadenza (di questo abbiamo gi parlato in tema di atto di citazione). Per quanto riguarda la prescrizione tenendo presente lart.2945 c.c. (che stabilisce che la prescrizione interrotta da un atto introduttivo del processo e non corre per tutto il tempo in cui dura il processo e quindi il nuovo termine di prescrizione riprende a decorrere dal momento del passaggio in giudicato della sentenza), nel caso dellestinzione del processo poich viene meno leffetto sospensivo e rimane solo quello interruttivo la prescrizione riprende a decorrere dal giorno della domanda introduttiva; questo in ragione del fatto che leffetto sospensivo richiede che si pervenga ad una sentenza (cosa che non si ha in caso di estinzione). Per quanto riguarda la decadenza, tenendo presente che essa pu essere impedita con un unico atto per sempre a seconda che il legislatore richieda un atto giudiziale (disconoscimento) o che sia sufficiente un atto stragiudiziale (impugnazione del licenziamento), nel caso dellestinzione del processo se per impedire la decadenza bastava un atto stragiudiziale tale estinzione non ha nessun effetto perch leffetto impeditivo si comunque verificato; mentre nel caso in cui il legislatore richiedeva un atto giudiziale per impedire la decadenza (questo perch il legislatore vuole che ci sia una sentenza) lestinzione del processo fa venir meno leffetto impeditivo della decadenza (appunto perch non c stata la sentenza). Lart.310 c.p.c. al 2 comma stabilisce che lestinzione rende inefficaci gli atti compiuti, ma non le sentenze di merito pronunciate nel

corso del processo (le sentenze di merito cui ci si riferisce naturalmente sono quelle sentenze non definitive perch il processo o si conclude con una sentenza definitiva o con lestinzione ed questultimo caso che stiamo considerando). Inoltre lestinzione del processo non ha nessun effetto sulle sentenze della cassazione e su tutta una serie di atti che non sono sentenze di merito, cio le ordinanze anticipatorie di condanna. In sostanza lestinzione travolge le sentenze che hanno natura processuale, cio quelle che il giudice di merito pronuncia su questioni di natura processuale (competenza, giurisdizione, questioni preliminari di merito). Lart.310 c.p.c. al 3 comma stabilisce che le prove raccolte di un processo estinto conservano la loro efficacia se sono prove precostituite (prove che valgono al di fuori del processo), mentre se si tratta di prove raccolte nel processo (ad esempio la prova testimoniale) queste con lestinzione del processo diventano argomenti di prova. Lart.310 c.p.c. allultimo comma stabilisce che le spese del processo estinto sono a carico delle parti che le hanno anticipate, tranne quando il processo si estinto per rinuncia agli atti del processo, infatti in questo caso le spese sono a carico della parte che ha rinunciato. Impugnazioni Oggi il nostro sistema delle impugnazioni in un certo senso indicato nellart.323 c.p.c. che individua: lappello, il ricorso per cassazione, il regolamento di competenza, la revocazione e lopposizione di terzo. Dallart.323 c.p.c. si pu evincere che nei confronti di ununica sentenza possiamo avere pi mezzi di impugnazione, quindi il problema che si pone quello di capire quale mezzo di impugnazione in tal caso (cio nel caso in cui nei confronti di una sentenza vengono fatte impugnazioni diverse) va considerato. Per quanto riguarda i rapporti tra revocazione e ricorso per cassazione contro la sentenza di 2 grado, questi sono disciplinati nel segno dellautonomia dei due giudizi, dal legislatore, che a volte non dice nulla quindi lascia allinterprete il compito di decidere sul concorso tra le varie impugnazioni. Il legislatore ha dedicato la prima parte del titolo relativo alle impugnazioni a quelle che sono le impugnazioni generali, cio quei principi che valgono per tutte le impugnazioni (artt.323 e ss. c.p.c.). Innanzitutto dobbiamo dire che loggetto dellimpugnazione la sentenza, anche se ci sono determinate ipotesi in cui si impugnano anche le ordinanze e precisamente questo avviene quando tali provvedimenti hanno contenuto decisorio e sono definitivi; quindi in questi casi poich si hanno provvedimenti non modificabili o revocabili, come lo invece lordinanza in generale, devessere possibile limpugnazione. Tutto ci come

conseguenza delle affermazioni della cassazione che ha detto che, indipendentemente da quella che la forma dellatto che il giudice utilizza, di fronte ad un provvedimento immodificabile o irrevocabile si pu proporre impugnazione in cassazione (ai sensi dellart.111 Cost.). In sostanza loggetto delle impugnazioni normalmente la sentenza ma pu essere impugnata anche lordinanza nel caso descritto; inoltre dal 1990 pu essere impugnata unaltra ordinanza che quella che dichiara la sospensione del processo, infatti essa pu essere impugnata in cassazione con il regolamento di competenza (art.295 c.p.c.). Per quanto riguarda i soggetti legittimati a proporre limpugnazione, questi sono le parti tenendo presente che quando si parla di parte ci riferiamo alla parte processuale; tuttavia ci sono casi, quali ad esempio le ipotesi di litisconsorzio necessario, in cui anche la parte sostanziale pu impugnare il provvedimento, altri casi in cui lo pu fare anche chi non parte con lopposizione di terzo ed infine casi in cui il p.m. pu fare la revocazione straordinaria (questo avviene quando non stato chiamato nel processo). Per quanto riguarda poi linteresse allimpugnazione, questo determinato dalla maggiore utilit che si pu avere, ovvero da un trattamento pi favorevole; in funzione di ci ad impugnare un provvedimento pu essere solo la parte soccombente (teniamo presente che la soccombenza deve vedersi con riferimento alle conclusioni che possono essere anche diverse rispetto alla domanda principale; quindi se il giudice accoglie la domanda in parte, il provvedimento non pu essere impugnato dallattore). Possiamo avere una soccombenza pratica quando il giudice accoglie la domanda dellattore e condanna il convenuto al pagamento di una somma, mentre si ha una soccombenza teorica (o virtuale) quando il giudice rigetta leccezione dincompetenza o di prescrizione sollevata dal convenuto ma ugualmente non accoglie e rigetta la domanda dellattore (in questultimo caso il convenuto pu avere interesse allimpugnazione solo se lattore impugna la decisione del giudice che ha rigettato la domanda, in caso contrario il convenuto non ha interesse allimpugnazione in quanto ha vinto nel merito). Quindi la soccombenza pratica quella sulla domanda o sul merito, mentre la soccombenza teorica quella sulla domanda. Circa i termini di proposizione delle impugnazioni possiamo avere: un termine breve o un termine lungo. Ci che determina il tipo di termine la notificazione della sentenza; infatti se il vincitore notifica la sentenza alla controparte si avr un termine breve mentre in caso contrario si avr un termine lungo. Il termine breve per la proposizione dellappello di 30 giorni dalla notificazione della sentenza, mentre il termine breve per il ricorso per cassazione di 6 giorni dalla notificazione della sentenza. Il termine lungo invece di 1 anno dalla pubblicazione della sentenza (termine

che opera indipendentemente dal fatto che la parte sia o meno a conoscenza della pubblicazione); tenuto conto per della sospensione dei termini feriali (dal 1 agosto al 15 settembre) il termine lungo diventa di 1 anno e 45 giorni. La notificazione tardiva della sentenza non pu servire a prolungare il termine lungo perch lo scopo della notificazione della sentenza quello di accelerare il termine per limpugnazione e non di allungarlo; ovvero lo scopo quello di accelerare il termine per il passaggio in giudicato della sentenza (se il vincitore notifica la sentenza quando sta scadendo il termine lungo, cio sono trascorsi 1 anno e 40 giorni, il tempo per impugnarla rester di 5 giorni e non diventer di 30 giorni). Il termine breve ed il termine lungo servono a capire quando la sentenza passa in cosa giudicata formale. Lart.324 c.p.c. richiama le impugnazioni e ci sta a significare che le impugnazioni nel nostro sistema hanno la funzione di evitare che la sentenza passi in giudicato. Cosa giudicata formale significa che quella sentenza non pu pi essere messa in discussione. Ora dobbiamo fare delle distinzioni: 278tra impugnazioni ordinarie (appello; ricorso per cassazione; revocazione dei nn.3 e 5 dellart.324 c.p.c.; regolamento di competenza) ed impugnazioni straordinarie (opposizione di terzo; revocazione dei nn.1, 2, 3 e 6 dellart.324 c.p.c.); 279tra impugnazioni rescindenti (dirette solo ad annullare il provvedimento, la cassazione cassa la sentenza viziata) ed impugnazioni rescissorie (diretta alla sostituzione della sentenza annullata con una nuova decisione, la cassazione rimette la causa al giudice di rinvio per una nuova decisione); 280tra impugnazioni a critica vincolata (possibile solo per alcuni motivi, ricorso in cassazione per 5 motivi e revocazione per 6 motivi) ed impugnazioni a critica libera (possibile per qualsiasi motivo, appello); 281tra impugnazioni proposte dinanzi allo stesso ufficio giudiziario che emana la sentenza impugnata (la revocazione) ed impugnazioni proposte dinanzi uffici giudiziari diversi (lappello ed il ricorso per cassazione). Lacquiescenza la volont del soccombente di accettare la sentenza. Possiamo avere unacquiescenza parziale quando una sentenza divisa in pi parti (capi) e viene impugnata limitatamente ad una parte, quindi per laltra parte si ha lacquiescenza che fa passare in giudicato tale parte; questo per avviene solo se la parte della sentenza che non viene impugnata indipendente dalla parte che viene impugnata. Per quanto riguarda i vizi della sentenza, questi possono essere raggruppati in due grandi categorie: 282la categoria degli errores in procedendo (vizi di attivit: ovvero vizi extraformali quali il difetto di giurisdizione, difetto di competenza ed in

sostanza tutti quei vizi attinenti alla mancanza di requisiti di natura formale che stanno prima della decisione; ma anche vizi che attengono alla nullit della sentenza non per motivi preesistenti ad essa ma per motivi strettamente attinenti ad essa stessa come ad esempio la sentenza emessa da un collegio non regolarmente costituito, vizio di costituzione del giudice); 283la categoria degli errores in iudicando (vizi di giudizio, ovvero vizi dovuti ad un errore del giudice nellinterpretazione o nellapplicazione di una norma di legge alla fattispecie concreta; in tal caso quindi il giudice sbaglia ad individuare una norma oppure individua la norma esatta ma la applica male). Le due categorie di vizi della sentenza, i vizi di attivit ed i vizi di giudizio, sono soggetti ad una disciplina unitaria, mentre in passato cerano impugnazioni differenti a seconda del vizio. Per quanto riguarda le impugnazioni incidentali (impugnazioni proposte allinterno di unaltra impugnazione), bisogna dire che si hanno in tutta una serie di ipotesi: 284ipotesi di pluralit delle parti (litisconsorzio necessario e litisconsorzio facoltativo); 285ipotesi di chiamata delle parti da un terzo; 286ipotesi di causa che diventi pluralit di parti per interpello volontario. Limpugnazione incidentale consentita non soltanto quando non sia scaduto il termine per impugnare, ma anche quando il termine sia scaduto; in questo caso si ha quella che viene definita impugnazione incidentale tardiva Poich limpugnazione incidentale tardiva si giustifica solo quando ammissibile limpugnazione principale, se questultima viene dichiarata inammissibile, laltra (impugnazione incidentale tardiva) perde ogni efficacia. (VEDI MEGLIO LE IMPUGNAZIONI INCIDENTALI) In un passato lontano le impugnazioni investivano tutta la sentenza indipendentemente dalla parte della sentenza oggetto dellimpugnazione; successivamente il discorso cambia perch il giudizio dappello si svolge su quella parte della sentenza oggetto dellimpugnazione (effetto devolutivo dellappello). In caso di soccombenza reciproca lattore ed il convenuto portano nel processo dappello le rispettive parti della sentenza per le quali risultano soccombenti; in tal caso si ha che dalla combinazione delle due impugnazioni tutto il processo viene portato in grado dappello (perch ci accada necessario che sia lattore che il convenuto propongano limpugnazione). Per capire meglio il rapporto tra impugnazione principale

ed impugnazione incidentale, dobbiamo innanzitutto precisare che il legislatore ha come obiettivo quello di ripetere in grado dappello ci che avvenuto in 1 grado, cio il legislatore mira ad un processo-fotocopia dal punto di vista dei soggetti e delloggetto. Circa la relazione tra limpugnazione principale e limpugnazione incidentale bisogna dire che questa una relazione meramente cronologica, infatti chi propone per primo limpugnazione ha proposto unimpugnazione principale che quindi si ha non in ragione del soggetto o delloggetto m semplicemente perch viene proposta per prima. Le impugnazioni incidentali si definiscono cos perch devono essere proposte nellambito di unimpugnazione principale perch si abbia un unico processo in grado dappello. Limpugnazione incidentale deve proporsi nello stesso termine previsto per limpugnazione principale (30 giorni dalla notificazione o 1 anno, se ci troviamo in cassazione i termini saranno di 60 giorni dalla notifica oppure di 1 anno); questa limpugnazione incidentale tempestiva, ma abbiamo anche limpugnazione incidentale tardiva che si pu proporre anche oltre il termine di scadenza. Limpugnazione incidentale tardiva va proposta in appello, a pena di decadenza, 20 giorni prima delludienza che stata fissata (udienza di prima trattazione davanti alla corte dappello); questo per evitare che limpugnazione principale tardiva dellattore proposta quando sta per scadere il termine (un giorno prima) impedisca al convenuto (al quale allinizio poteva andar bene la sentenza di 1 grado) di proporre limpugnazione incidentale tardiva, infatti il termini per limpugnazione incidentale uguale a quello per limpugnazione principale. La cassazione aveva ritenuto che ci fossero limiti oggettivi e limiti soggettivi per limpugnazione incidentale, nel senso che essa poteva proporsi limitatamente allo stesso oggetto ed alla stessa parte dellimpugnazione principale. La dottrina ha sempre contestato questi limiti affermando che lart.334 c.p.c. non dice nulla a riguardo. Successivamente la cassazione ha cambiato opinione. Ci che importante dire che non si pu portare nel grado dappello pi di quello che accaduto nel 1 grado (cio non si pu ampliare loggetto del giudizio). Un altro punto importante da analizzare attiene alla pluralit delle parti nel processo di 1 grado, qui possiamo anche parlare di inscindibilit delle cause. Precisamente possiamo avere una pluralit di parti nellipotesi di litisconsorzio necessario (qui si tratta di un rapporto unitario pi che di inscindibilit delle cause), ad esempio in una causa che ha ad oggetto una divisione ereditaria, oppure possiamo avere pi cause tra loro dipendenti (ad esempio in una delle ipotesi che riguardano una garanzia propria e non in quelle che riguardano una garanzia impropria per le quali non si ha la dipendenza). Lart.331 c.p.c. stabilisce che nel processo

dappello deve ripetersi la stessa situazione, sotto il profilo soggettivo, che si avuta nel processo di 1 grado. Se al momento dellimpugnazione non vi sono tutte le parti, il giudice ordina che limpugnazione venga notificata anche alle altre parti (integrazione del contraddittorio), in un termine perentorio. Se non avviene la notifica non si ha lestinzione come nellart.102 c.p.c. ma si ha linammissibilit dellimpugnazione. Quando invece abbiamo cause scindibili ma riunite nel processo di 1 grado e non si verifica la stessa situazione in appello, il processo pu tranquillamente andare avanti solo tra le parti che hanno impugnato la sentenza. Il legislatore vuole evitare che nei confronti di una stessa sentenza vi siano pi processi (perch per esempio pu accadere che chi in quel momento non ha ancora impugnato la sentenza lo faccia successivamente), quindi ha stabilito che il processo che nato per primo non deve andare avanti finch non sono scaduti i termini (brevi o lunghi che siano) che anche le altre parti hanno per impugnare. Quindi il processo dappello sospeso fino a che i termini per impugnare non sono scaduti (si tratta dellart.332 c.p.c. che un tipo di sospensione legale, pi breve che lunga, di differimento); dopo tale scadenza possibile proseguire tranquillamente. Un altro problema attiene allesecuzione della sentenza. Oggi la sentenza di 1 grado esecutiva e lappello non ha un effetto sospensivo automatico di tale esecuzione; mentre la sentenza di 2 grado esecutiva gi lo era. In grado dappello pu chiedersi al giudice di sospendere lesecuzione della sentenza di 1 grado ma occorre un elemento che la presenza di gravi motivi oltre allimpugnazione che naturalmente condizione essenziale per poter chiedere appunto la sospensione dellesecuzione. Nel processo del lavoro la situazione cambia perch se il datore di lavoro soccombente ed impugna la sentenza, per ottenere la sospensione dellesecuzione deve dimostrare il gravissimo danno (qualcosa di molto pi serio rispetto ai gravi motivi). Al contrario se il lavoratore che impugna la sentenza e vuole ottenere la sospensione dellesecuzione deve dimostrare soltanto lesistenza dei gravi motivi. La regola che sulla provvisoria esecuzione si decide con ordinanza non impugnabile, ma il presidente del tribunale pu disporne la sospensione con decreto se ricorrono giusti motivi di urgenza (art.351 c.p.c.). Per quanto la sentenza di 2 grado, essa esecutiva ed il ricorso per cassazione non sospende lesecuzione della sentenza di 2 grado. Qui vi una particolarit, infatti quando la sentenza di 2 grado pu determinare un grave ed irreparabile danno si dispone la sospensione dellesecuzione di tale sentenza; tuttavia la particolarit sta nel fatto che sulla sospensione non decide la cassazione ma lo stesso giudice che ha pronunciato il provvedimento (la sentenza di 2 grado) a condizione per chela parte abbia gi proposto

ricorso per cassazione (in sostanza emessa la sentenza di 2 grado la parte soccombente promuove il ricorso per cassazione dopodich chiede al giudice di 2 grado di disporre la sospensione dellesecuzione della stessa sentenza perch vi un danno grave ed irreparabile (man mano che si sale nei gradi di giudizio per ottenere la sospensione richiesto qualcosa in pi, infatti la sospensione dellesecuzione della sentenza di 2 grado abbastanza rara). Nellesame dellappello facciamo sempre riferimento ad un mezzo di impugnazione a critica libera, cio un mezzo con il quale si pu impugnare tutto ci che si ritiene opportuno impugnare. Lappello si propone normalmente nei confronti delle sentenze di 1 grado, ma ci sono delle sentenze che non sono appellabili (art.339 c.p.c.) perch pronunciate secondo equit (ad esempio le sentenze pronunciate dal giudice di pace, sotto i due milioni). Se una sentenze inappellabile non vuol dire che non pu essere sottoposta a nessun controllo, ma vuol dire che non possibile lappello tuttavia possibile proporre il ricorso per cassazione. Giudice di appello : la corte dappello (rispetto alle decisioni del tribunale) oppure il tribunale (rispetto alle decisioni del giudice di pace). Per quanto riguarda la forma in cui si propone lappello, essa la citazione (nei giudizi che iniziano in 1 grado con citazione) oppure il ricorso (nei giudizi che iniziano in 1 grado con ricorso). Il rispetto dei termini di cui abbiamo detto, poniamo i 30 giorni, si ha con latto processuale (la citazione o il ricorso); ad esempio irrilevante che il ricorso venga notificato oltre i 30 giorni. In grado dappello possibile intervenire ma poich lintervento presuppone una nuova domanda, esso previsto in via del tutto eccezionale e come regola generale in appello non ammesso lintervento. In sostanza ammesso solo lintervento di quei soggetti che potrebbero proporre lopposizione di terzo. Importante il modo in cui si svolge lappello. Innanzitutto bisogna dire che sia nella fase della decisione che in quella della trattazione il giudice sempre collegiale, la corte dappello opera sempre in funzione collegiale. Per quanto riguarda lappello proposto nei confronti delle sentenze del giudice di pace le cose cambiano, infatti in questo caso il tribunale a decidere ma si tratta del tribunale in composizione monocratica. Fino al 1990 nel processo ordinario di cognizione vigeva una regola e cio che nel processo di appello era possibile proporre nuove eccezioni, nuovi mezzi di prova e nuovi documenti, le parti per non potevano proporre nuove domande. Nel processo del lavoro era stato stabilito nel 1973 che non era possibile proporre neanche nuove eccezioni (ovviamente quelle riservate alla parte) e quindi il processo del lavoro in grado dappello pu essere definito come un giudizio ad istruzione chiusa. Quindi secondo una distinzione in

due diversi modelli di appello, quello remissivo priore istantia (nel quale ci si limita a rivedere ci che successo in 1 grado senza introdurre novit) e quello novum iudicium (nel quale si pu avere tranquillamente unistruzione nuova e non completamente corrispondente a quella del 1 grado), fino al 1990 il grado dappello del processo ordinario era un novum iudicium mentre dal 1973 in poi il grado dappello del processo del lavoro definibile come appello del tipo remissivo priore istantia. Con la riforma del 1990 anche per il grado dappello del processo ordinario vengono introdotti forti limiti e quindi viene introdotto un sistema basato sul modello remissivo priore istantia. Lart.345 c.p.c. disciplina in maniera distinta domande, eccezioni e prove e nel confermare che le domande nuove non sono ammissibili introduce una novit che consiste nella conseguenza derivante dalla proposizione di una nuova domanda. Infatti mentre prima la proposizione di una nuova domanda aveva come conseguenza il rigetto della stessa, dal 1990 il legislatore stabilisce che la proposizione di una nuova domanda porta alla dichiarazione di inammissibilit. Tuttavia ci sono dei casi in cui la domanda non nuova come ad esempio la domanda che ha per oggetto gli interessi o il risarcimento dei danni maturati dopo la sentenza di 1 grado. Sempre lart.345 c.p.c. tratta poi delle eccezioni e a tal proposito importante ricordare sempre la distinzione tra eccezioni proponibili dufficio dal giudice ed eccezioni proponibili dalla parte perch queste ultime non possono essere proposte in appello se non sono state gi sollevate in 1 grado; quindi in grado di appello pu proporsi uneccezione solo perch il giudice pu rilevarla dufficio (ad esempio leccezione di pagamento). Per quanto riguarda le prove, il divieto di introdurre nuove prove non assoluto perch abbiamo due eccezioni: una nellipotesi in cui il collegio ritenga quelle prove indispensabili a fini della decisione e laltra nellipotesi di prove relativamente alle quali la parte riesce a dimostrare di non averle potute chiedere in 1 grado per un fatto ad essa non imputabile. In ogni caso sempre ammesso in appello il giuramento decisorio. Ora dobbiamo trattare della questione dellimpugnazione delle sentenze non definitive. A riguardo sappiamo che lart.279 c.p.c. definisce anche i casi in cui il giudice decide con sentenza non definitiva e cio i casi in cui abbiamo una questione di giurisdizione, una questione di competenza o unaltra questione pregiudiziale o preliminare di merito o anche il merito senza per definire il giudizio. Non sorgono grossi problemi quando ci troviamo di fronte ad una questione, il contrario invece avviene nel caso in cui ci troviamo di fronte al merito come avviene per la sentenza di cui allart.278 c.p.c. (sentenza di condanna generica) che sicuramente una sentenza di merito non definitiva. Il problema di definire una sentenza come definitiva o come non definitiva

importante per capire quale tipo di impugnazione possibile fare. La disciplina dellimpugnazione delle sentenze non definitive fino al 1865 prevedeva la possibilit di impugnare tali sentenze, dette interlocutorie, subito autonomamente. Nel 1940 le sentenze non definitive vengono chiamate parziali e si stabilisce che possono essere impugnate solo alla fine insieme con la sentenza definitiva previa riserva (cio la parte doveva dichiarare di riservarsi di impugnare la sentenza). Nel 1950 poi le sentenze in questione vengono chiamate non definitive e la loro nuova disciplina prevede una scelta per la parte che pu o impugnare subito la sentenza non definitiva o pu fare riserva ed impugnarla alla fine quando verr emessa la sentenza conclusiva. Oggi la situazione la stessa del 1950 solo che in alcuni casi, come il caso della sentenza non definitiva sul divorzio (che devessere seguita da quella sullassegno), limpugnazione va fatta immediatamente e non riservabile. Per quanto riguarda la riserva dappello, necessario dire che essa va fatta nello stesso termine che si ha per proporre limpugnazione ordinaria, ma con tale termine ne concorre un altro che quello rappresentato dalla data delludienza successiva (in sostanza poich a seguito della sentenza non definitiva il giudice deve continuare il processo viene fissata unaltra udienza per la prosecuzione del processo, allora la parte potr impugnare la sentenza non definitiva entro il termine di 30 giorni, se vi stata la notifica della sentenza, a meno che non venga prima la data delludienza fissata per la prosecuzione del processo, in questultimo caso infatti il termine ultimo per limpugnazione o per la riserva dimpugnazione dato dalla data delludienza). Un problema che si pone attiene allipotesi in cui il processo nel corso del quale stata proposta la riserva si estingue; a riguardo lart.129 disp.di attuaz. Stabilisce che se il processo si estingue in 1 grado, la sentenza di merito contro la quale si fatta la riserva acquista efficacia di sentenza definitiva dal giorno in cui diventa irrevocabile lordinanza o passa ingiudicato la sentenza che pronuncia lestinzione. In sostanza se la sentenza non definitiva contro la quale si fatta la riserva di merito, essa acquista efficacia e pu essere impugnata; mentre se la sentenza non definitiva contro la quale si fatta la riserva non di merito, essa diventa inefficace con lestinzione del processo e non si pu impugnare ci che inefficace. Per quanto riguarda limpugnazione immediata, quando la parte propone subito limpugnazione, il giudizio di 1 grado ed il giudizio dappello vanno avanti autonomamente (ai sensi dellart.279 c.p.c.), ma le parti possono anche essere daccordo nel sospendere il giudizio di 1 grado sempre se il giudice lo ritiene opportuno. Se il giudizio di 1 grado viene sospeso, esso verr

influenzato dalla sentenza del giudizio dappello; ma anche se il giudizio di 1 grado non viene sospeso, esso sar comunque condizionato dal giudizio dimpugnazione, soprattutto nel caso in cui il giudizio di 1 grado si concluda prima e con una sentenza incompatibile con quella a cui perverr il giudizio dimpugnazione (qualora questultimo abbia ad oggetto una questione preliminare di merito). Sulla problematica del coordinamento tra il giudizio di 1 grado ed il giudizio dimpugnazione, dobbiamo quindi concludere che il giudizio di 1 grado inevitabilmente dipende dal giudizio dimpugnazione su una questione preliminare. Per quanto riguarda limpugnazione in cassazione, essa nel 1940 era unimpugnazione ordinaria ed unimpugnazione a critica vincolata. Innanzitutto lart.360 c.p.c. dice che sono impugnabili in cassazione le sentenze emesse in grado dappello o in unico grado (ad esempio le sentenze emesse dal giudice di pace in unico grado, sotto i due milioni); larticolo in questione dice anche che possibile una specie di ricorso omissio medio quando le parti sono daccordo e decidono di omettere lappello, ma ci non si verifica mai perch nessuno disposto a perdere un grado di giudizio. In base allart.111 Cost. Possiamo ritenere suscettibili di ricorso in cassazione anche le ordinanze che pongono termine ad un procedimento (cio quelle che hanno natura decisoria e definitivit nel senso che non sono altrimenti impugnabili). Limpugnazione in cassazione a critica vincolata perch pu aversi solo in alcune ipotesi. Si pu ricorrere per cassazione per: 287motivi attinenti alla giurisdizione, tenendo presente oltre alla questione di giurisdizione attinente ai tre limiti alla giurisdizione civile anche le ipotesi di conflitto negativo (quando pi giudici negano la loro giurisdizione a colui che propone presso di loro una domanda), di conflitto positivo (quando pi giudici si dichiarano forniti di giurisdizione circa una questione) e di ultra petita (quando il giudice va oltre la domanda delle parti, cosa che non si pu fare); 288motivi attinenti alla competenza, quando non prescritto il regolamento di competenza (cio quando non previsto il regolamento di competenza necessario), in sostanza quando c una sentenza sia sulla competenza che sul merito possibile impugnare la questione di competenza ricorrendo per cassazione anche con il ricorso ordinario (e non solo con il regolamento di competenza facoltativo); 289motivi di violazione o falsa applicazione di norme di diritto, in sostanza errores in iudicando cio vizi di giudizio (mentre tutti i motivi precedenti e quelli successivi sono errores in procedendo cio vizi di attivit); 290motivi di nullit della sentenza o del procedimento, cio tutte quelle

ipotesi di nullit che non sono state sanate nel corso del processo (mancato intervento del p.m., nullit dellatto di citazione ecc.), quindi le ipotesi di nullit della sentenza possono essere fatte valere con il ricorso per cassazione; 291motivi di mancanza (omissione), insufficienza o contraddittoriet della motivazione, in questi casi spetta alla cassazione stabilire se la motivazione contraddittoria o insufficiente anche in riferimento al dispositivo. Circa la forma dellatto tramite il quale si propone limpugnazioni in cassazione, questa quella del ricorso; importante dire per che non si tratta di un ricorso come quello del processo del lavoro; infatti in questo caso il ricorso viene prima notificato e poi depositato nella cancelleria, abbiamo cio un mezzo di proposizione della domanda molto pi vicino alla citazione. Quando il ricorso viene notificato il ricorrente ha 20 giorni di tempo per il deposito dello stesso nella cancelleria della corte dappello, poi 20 giorni dopo dal deposito quindi 40 giorni dopo dalla notifica il controricorrente pu costituirsi depositando un controricorso (se intende proporre impugnazione incidentale deve farlo nel controricorso che quindi sar un controricorso incidentale). Per quanto riguarda la decisione della corte dappello, essa in alcuni ipotesi (integrazione del contraddittorio, estinzione del processo) decide in camera di consiglio e pu farlo sia nel caso di sezioni unite che nel caso di sezioni semplici. Quando non ricorre unipotesi di decisione in camera di consiglio, il ricorso viene discusso in pubblica udienza ed il primo presidente che poi deve assegnare il ricorso o alle sezioni unite o alle sezioni semplici. Nel civile abbiamo le sezioni unite e tre sezioni semplici. Si hanno le sezioni unite quando si decide sulla giurisdizione, sui contrasti di giurisprudenza tra le sezioni unite. Ci che dicono le sezioni unite unindicazione che non vincola i giudici per le questioni pi o meno analoghe a quelle decise da tali sezioni, ma costituisce ugualmente un precedente importante. Le sezioni unite decidono anche nel caso di questioni di particolare complessit se il presidente decide di trasmettere la questione. Negli altri casi decidono le sezioni semplici. Quando la decisione non in camera di consiglio ma in pubblica udienza, 5 giorni prima delludienza fissata le parti che si sono costituite almeno con il controricorso possono depositare delle memorie; dopo c la discussione, la relazione che fa il giudice relatore, parlano gli avvocati e poi il p.m. ed infine la cassazione decide con sentenza. La cassazione in caso di decisione negativa per quanto riguarda la giurisdizione, cassa la sentenza impugnata ed il processo si chiude l (questa lipotesi di cassazione senza rinvio). Quando invece la decisione della cassazione negativa ma sulla

competenza, allora essa effettua anche un rinvio trasmettendo gli atti del processo al giudice competente (questa lipotesi di cassazione con rinvio). Per quanto riguarda le altre ipotesi in cui si pu ricorrere per cassazione, nel caso in cui viene rilevato il vizio denunciato la cassazione annulla la sentenza impugnata e rinvia ad un giudice di pari grado a quello che ha emesso la sentenza impugnata (non allo stesso giudice ma ad uno di pari grado). Si pu avere il rinvio proprio se si rispetta il grado di chi ha emesso il provvedimento impugnato, mentre si pu avere il rinvio improprio se si va dal giudice di 1 grado (come avviene ad esempio nel caso di nullit della notificazione della citazione). Infine se limpugnazione viene rigettata dalla cassazione, la sentenza passa in giudicato. Nel caso di cassazione con rinvio c una doppia fase (rescindente e rescissoria); a riguardo la cassazione, quando cassava la sentenza, enunciava poi il principio di diritto e rinviava la causa. Il principio di diritto aveva efficacia vincolante anche nel caso di estinzione del processo (lefficacia vincolante non sussiste se il giudice ricostituisce i fatti in modo diverso). Dobbiamo ricordare inoltre che le parti hanno un anno per riassumere il giudizio di rinvio dinanzi al giudice indicato dalla cassazione. La norma che ha enunciato il principio di diritto viene abrogata e la cassazione nel 1990 ha unalternativa poich il legislatore prevede la possibilit di non operare il rinvio e di decidere subito la causa nel merito, ma questo solo se non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto; infatti il giudizio dinanzi alla cassazione non presenta una fase istruttoria. Quando la cassazione a decidere per ultima si pone il problema di capire se possibile proporre le impugnazioni straordinarie contro tale decisione. Revocazione La revocazione unimpugnazione particolare perch in parte ordinaria ed in parte straordinaria. Essa infatti ordinaria limitatamente alle ipotesi di cui allart.395 c.p.c. ai nn.4 e 5, mentre straordinaria nelle ipotesi ai nn.1, 2, 3 e 6. La differenza tra i due tipi di impugnazione sta nel fatto che quella straordinaria pu essere proposta anche nei confronti delle sentenze passate in giudicato. Oggetto della revocazione possono essere le sentenze rese in 2 grado (appello) e quelle rese in unico grado. La revocazione pu concorrere con limpugnazione in cassazione (ricorso per cassazione) e, cosa importante, che pu essere proposta nei confronti delle sentenze per le quali scaduto il termine per limpugnazione (sentenze di 1 grado e di 2 grado passate in giudicato) e nei confronti delle sentenze della Corte di cassazione ma, secondo la riforma del 1990, solo in riferimento allerrore di fatto (cio quando si considerato esistente un fatto che risulta inesistente

dagli atti di causa o viceversa). La revocazione un messo di impugnazione a critica vincolata in quanto pu essere proposta solo per alcuni motivi. La revocazione non pu mai concorrere con lappello. Per quanto riguarda i motivi per la proposizione della revocazione straordinaria, questi sono: 292N.1: il dolo della parte, per il quale necessaria una collusione della parte in danno dellaltra parte. 293N.2: il riconoscimento (proveniente dalla parte) o la dichiarazione (proveniente dal giudice) della falsit di prove sulle quali si fondata la decisione, qui necessaria una sentenza passata in giudicato che dichiari la falsit della prova (la norma riguarda tutte le prove ad eccezione del giuramento la cui falsit pu solo far ottenere il risarcimento dei danni e non la revocazione). 294N.3: lemergere di documenti decisivi e che la parte non aveva potuto produrre in giudizio per causa di forza maggiore o per colpa dellavversario, qui le due tesi sono: lassoluta ignoranza dellesistenza di questi documenti e la conoscenza del documento accompagnata dallimpossibilit di esibirlo in giudizio per fatto dellavversario (per la giurisprudenza questa norma opera solo nel caso di assoluta ignoranza). 295N.6: il dolo del giudice, ipotesi rarissima. previsto che se si viene a conoscenza di questi motivi durante il termine per proporre lappello, dal momento della conoscenza scatta un nuovo termine di 30 giorni per limpugnazione della sentenza con lappello. Per quanto riguarda i motivi per la proposizione della revocazione ordinaria, questi sono: 296N.4: lerrore di fatto, a riguardo la giurisprudenza parla di mera svista da parte del giudice (questo motivo lunico per il quale possibile la revocazione delle sentenze della cassazione). 297N.5: la contrariet della sentenza ad unaltra sentenza gi passata in giudicato, a riguardo la giurisprudenza dice che non vi deve essere mai stata leccezione della parte ed il giudice non deve aver deciso su tale eccezione (infatti se la parte ha eccepito la sentenza passata in giudicato ed il giudice non provveduto si pu proporre ricorso per cassazione, mentre se la questione non stata proprio trattata si pu ricorrere per la revocazione). In riferimento a questultima ipotesi se la revocazione non viene proposta prevale, la seconda sentenza che non ha tenuto conto della prima sentenza contraria; il legislatore in sostanza ha previsto la revocazione come strumento di impugnazione della seconda sentenza, quindi se tale sentenza non viene eliminata deve prevalere sulla prima anche se gi passata in giudicato. Il legislatore ha previsto un termine per la proposizione della revocazione;

questo termine di 30 giorni dalla notificazione della sentenza, ma vi un altro termine che quello di 30 giorni dalla conoscenza dei motivi di cui allart.395 c.p.c., quando cio si ha conoscenza dei motivi in questione dopo il passaggio in giudicato della sentenza (qui si tratta di un termine mobile). Accanto alla revocazione delle parti vi quella del pubblico ministero (art.397 c.p.c.) che pu aversi nel caso di mancato intervento del p.m. anche se era previsto il suo intervento obbligatorio (in tale ipotesi in quanto il p.m. non pu essere equiparato in tutto e per tutto alla parte non si ha la rimessione della causa al primo giudice come avviene nellipotesi di litisconsorzio necessario) e nel caso di collusione fra le parti a danno della legge (accordo tra le parti al fine di perseguire uno scopo vietato dalla legge). Per quanto riguarda il giudice competente a pronunciarsi sulla revocazione, questo lo stesso che ha pronunciato la sentenza oggetto della revocazione; naturalmente si parla di ufficio giudiziario e non di giudice persona fisica (anche se la giurisprudenza ritiene che questa disposizione non si possa applicare quando si tratta di revocazione per dolo del giudice). La domanda di revocazione va proposta con citazione, ma nel caso di controversie di lavoro o locazione richiesto il ricorso. Latto di citazione deve contenere: 298i motivi della revocazione, 299le prove utili a dimostrare i fatti previsti dei nn.1, 2, 3 e 6 dellart.395 c.p.c., 300la data della scoperta (ovvero della conoscenza) dei motivi di revocazione (perch da tale data decorrono i 30 giorni). Questi elementi sono richiesti a pena di inammissibilit per la revocazione. La parte che ha proposto la revocazione deve costituirsi entro 20 giorni dalla notificazione a pena di improcedibilit (conseguenza diversa dallinammissibilit che opera dopo la costituzione del giudizio) per il mancato deposito. La decisione del giudice della revocazione pu essere: -76 di improcedibilit, 301di inammissibilit, 302di accoglimento della revocazione, 303di rigetto della revocazione. In sostanza possiamo avere due ipotesi: 304il giudice revoca la precedente sentenza e ne emana una nuova; 305il giudice, se sono necessari nuovi mezzi di prova, revoca la sentenza e con ordinanza fissa i provvedimenti per la prosecuzione del giudizio che terminer con la sentenza di merito (che potr anche coincidere con quella impugnata).

Contro la sentenza emessa dal giudice della revocazione sono ammessi i mezzi di impugnazione ai quali originariamente era assoggettata la sentenza (quindi solo il ricorso per cassazione o lopposizione di terzo e mai lappello). possibile poi che contro una stessa sentenza siano ammissibili impugnazioni differenti; per esempio ricorso per cassazione per determinati motivi e revocazione per altri motivi. Se la sentenza presenta pi vizi la parte pu contemporaneamente proporre due impugnazioni, quindi si avr un concorso di impugnazioni. Prima del 1990 il ricorso per revocazione prevaleva sul ricorso per cassazione per il quale si aveva la sospensione automatica o del giudizio se gi era incorso o dei termini per proporre tale ricorso. Questa situazione stata modificata nel 1990 quando il legislatore ha stabilito che i due giudizi proseguono autonomamente luno dallaltro, a meno che su istanza di parte il giudice della revocazione sospenda o il giudizio in cassazione o i termini per proporlo (questo fino alla sentenza di revocazione); la particolarit che la sospensione viene disposta da un giudice diverso da quello del giudizio che viene sospeso 8cio dal giudice della revocazione). In sostanza si ha che linteresse non viene meno se limpugnazione per revocazione viene rigettata, perch con limpugnazione in cassazione si pu ancora ottenere lannullamento della sentenza impugnata. La sentenza della cassazione pu essere impugnata con la revocazione solo per motivi attinenti ad errori di fatto; tuttavia poich dal 1990 la cassazione pu anche decidere nel merito quando non sono necessari ulteriori accertamenti dei fatti, la sentenza della cassazione potrebbe essere basata sul dolo della parte o su prove riconosciute false o ancora dopo la sentenza potrebbe esserci il rinvenimento di documenti decisivi ai fini della decisione della causa, quindi dopo la riforma lart.391 c.p.c. non pi sufficiente perch deve essere possibile la revocazione della sentenza della cassazione per tutti i motivi. Opposizione di terzi Abbiamo due tipi di opposizione di terzi: - al 1 comma dellart.404 c.p.c. abbiamo lopposizione di terzo ordinaria; - al 2 comma dellart.404 c.p.c. abbiamo lopposizione revocatoria. Lopposizione di terzo ordinaria pu essere fatta da un terzo contro una sentenza passata in giudicato o esecutiva pronunciata tra altre persone quando pregiudica i suoi diritti. Questa disposizione sembra in contraddizione con lart.2909 c.c. che prevede che la sentenza ha efficacia solo nei confronti delle parti, degli eredi e degli aventi causa; in dottrina ci sono state varie tesi a riguardo per ovviare a tale contraddizione. I terzi non sono ne le parti, ne gli eredi, ne gli aventi causa (ad esempio i successori si a titolo universale che particolare potendo impugnare la sentenza in appello

non devono essere considerati terzi), ne i creditori; tuttavia agli aventi causa ed ai creditori data la possibilit di proporre lopposizione revocatoria di cui al 2 comma dellart.404 c.p.c. I terzi non sono neppure i soggetti chiamati in causa e non costituitisi. I terzi che sono legittimati a proporre lopposizione di terzi ordinaria sono: 306quelli che potrebbero proporre lintervento principale; 307i litisconsorti necessari pretermessi; 308il falso rappresentato (anche se la giurisprudenza ritiene che questo soggetto ha a disposizione limpugnazione ordinaria, ovviamente solo se soccombente). Il terzo titolare di una situazione giuridica dipendente (intervento adesivo dipendente) pu invece proporre lopposizione revocatoria. necessario il pregiudizio affinch il terzo possa proporre lopposizione di terzo, quindi la sentenza che intervenuta tra due parti deve determinare una lesione ad un diritto del terzo (pregiudizio di natura sostanziale). Lambito delloggetto dellopposizione di terzo dal 1990 stato ampliato poich anche le sentenze di 1 grado, in quanto provvisoriamente esecutive, possono essere oggetto di tale impugnazione. La Corte costituzionale ha detto che possibile proporre lopposizione di terzo anche nei confronti dellordinanza di convalida di sfratto, del decreto ingiuntivo, dellarbitrato e del lodo arbitrale. Il termine per la proposizione dellopposizione di terzo non esiste in quanto il terzo pu farlo in qualsiasi momento, tranne quando il diritto sia stato acquisito per usucapione. Per la giurisprudenza il terzo pu anche promuovere unautonoma azione per far valere linesistenza del diritto altrui e lesistenza del proprio; tuttavia ci si chiede se lopposizione di terzo sia necessaria, ma a ci si risponde dicendo che il problema capire qual linteresse del terzo che sicuramente maggiormente tutelato dallopposizione di terzo perch in tal caso pu chiedere la sospensione dellesecuzione della sentenza, cosa che non potrebbe fare a seguito di unazione autonoma. Per quanto riguarda lazione revocatoria, questa azione pu essere proposta da tutti i creditori, senza preferenza alcuna, e dagli aventi causa; la differenza consiste nel fatto che per il creditore il pregiudizio quello della diminuzione della garanzia patrimoniale, mentre per lavente causa il pregiudizio deriva dalla soccombenza del suo dante causa. Per proporre lopposizione revocatoria la sentenza deve essere il risultato di un dolo (atteggiamento unilaterale diretto a pregiudicare i diritti del terzo creditore o avente causa) o di una collusione (atteggiamento bilaterale, cio un accordo tra le parti in causa per danneggiare un terzo). Affinch possa essere proposta lopposizione revocatoria necessario il nesso di causalit tra il dolo o la collusione e la decisione del giudice. Il

termine per la proposizione dellopposizione revocatoria un termine mobile di 30 giorni che inizia a decorrere dal momento in cui il terzo viene a conoscenza del dolo o della collusione. La domanda si pu proporre o con ricorso o con citazione (a seconda dei casi). Il giudice competente lo stesso che ha emesso la sentenza impugnata e questi pu assumere una decisione di improcedibilit, di inammissibilit, di rigetto o di accoglimento. Quando il giudice accoglie lopposizione, secondo la tesi pi recente, annulla la sentenza e ne emette unaltra che discipliner i rapporti non solo tra le parti ma anche tra le parti ed il terzo. Nel caso di litisconsorte necessario pretermesso, se questi fa lopposizione di terzo nei confronti di una sentenza di 2 grado, il giudice annulla la sentenza e la rinvia per la decisione al giudice di 1 grado che dovr reintegrare il contraddittorio. Il legislatore non ha previsto ipotesi di concorso tra lopposizione di terzo ed altre impugnazioni (che possono essere il ricorso in cassazione e lappello) e a riguardo ci sono varie tesi: 309quella che prevede la sospensione dellopposizione di terzo; 310quella che prevede la sospensione dellappello o della cassazione; 311quella che prevede la riunione dei due processi; 312quella che prevede la prosecuzione autonoma dei processi. La tesi preferibile quella della prosecuzione autonoma dei processi cos come avviene per la revocazione quando concorre con il ricorso per cassazione. Ci si che poi se ammessa lopposizione di terzo nei confronti della sentenza della cassazione, tale problema sorto nel 1990 quando stato stabilito che la cassazione pu decidere anche nel merito; in realt non essendoci la fase istruttoria non sempre utile proporre lopposizione di terzo, quindi il sistema incompatibile con lart.24 Cost. (diritto di difesa, in questo caso del terzo) e sarebbe auspicabile un intervento legislativo per ovviare a tale situazione.

Processo esecutivo Innanzitutto dobbiamo ricordare alcuni aspetti in parte gi trattati. Oggi la sentenza di condanna provvisoriamente esecutiva gi in 1 grado e

abbiamo gi detto che la parte, quando impugna in appello la sentenza, pu chiedere con istanza la sospensione dellesecuzione della sentenza se vi sono gravi motivi; in tal caso sar il giudice a decidere con ordinanza se sospendere lesecuzione della sentenza. Anche la sentenza di 2 grado esecutiva ed in tal caso la sospensione dellesecuzione pu essere chiesta se la parte impugna la sentenza in cassazione ma a condizione che sussista un grave ed irreparabile danno. In questultimo caso non il giudice presso il quale si impugna la sentenza a disporne la sospensione dellesecuzione ma lo stesso giudice che lha pronunciata (infatti la sospensione dellesecuzione della sentenza di 1 grado viene disposta dal giudice di 2 grado, mentre la sospensione dellesecuzione della sentenza di 2 grado viene disposta dallo stesso giudice di 2 grado dinanzi al quale si propone listanza per la sospensione dellesecuzione provando di aver proposto il ricorso per cassazione). Inoltre abbiamo anche visto la differente disciplina del processo del lavoro e, premettendo che fino al 1990 solo le sentenze in favore del lavoratore erano esecutive, abbiamo detto che se la sospensione dellesecuzione viene richiesta dal datore di lavoro deve ricorrere il gravissimo danno, mentre se viene richiesta dal lavoratore sufficiente che ricorrano gravi motivi. Una differenza importante consiste nel fatto che quando si dice che la sentenza di condanna a favore del lavoratore esecutiva ci si riferisce al dispositivo che viene letto in udienza, quindi il lavoratore gi sulla base del dispositivo pu procedere allesecuzione forzata; diversamente quando si dice che la sentenza di condanna a favore del datore di lavoro provvisoriamente esecutiva si intende dire che non esecutivo il dispositivo, quindi per poter procedere allesecuzione della sentenza occorre attendere la sentenza stessa. Per quanto riguarda poi le controversie in materia di locazione stabilito che la sentenza di 1 grado esecutiva, che esecutivo perfino il dispositivo ed in caso di impugnazione possibile chiedere al giudice dellimpugnazione la sospensione dellesecuzione ma in questo caso necessario che ricorra il gravissimo danno (presupposto identico a quello che si ha nel processo del lavoro). Il processo esecutivo si dice che normalmente inizia con il pignoramento. Gli atti precedenti al pignoramento sono: il titolo esecutivo ed il precetto. Il titolo esecutivo quel titolo sul quale si fonda tutta lesecuzione. Lart.474 c.p.c. individua 3 gruppi di titoli esecutivi: 313gli atti giudiziari (sentenze e provvedimenti) ai quali la legge attribuisce efficacia esecutiva; 314gli atti di natura stragiudiziale (titoli di credito quali la cambiale e lassegno); 315gli atti ricevuti dal notaio che ha il potere di attribuire efficacia esecutiva

se tali atti sono relativi a obbligazioni di somme di denaro. Il titolo esecutivo pi importante la sentenza di condanna, infatti le sentenze di accertamento e le sentenze costitutive non hanno efficacia di titolo esecutivo. Il titolo esecutivo pu essere sia di natura giudiziale (come la sentenza; lordinanze di condanna al pagamento di somme di denaro, cio lordinanza di cui allart.186-bis c.p.c.; lordinanza di cui allart.186-ter c.p.c.; il decreto ingiuntivo; il decreto di repressione della condotta antisindacale ecc.) che di natura stragiudiziale. Per quanto riguarda il precetto, questo un atto con il quale un soggetto, che ha diritto ad una determinata prestazione e che possiamo chiamare creditore, notifica alla controparte e la intima ad adempiere la prestazione in questione (ad esempio: pagamento di una somma di denaro, consegna di un bene o rilascio di un bene immobile, ecc.). Il precetto un atto di parte (il soggetto titolare dellobbligazione) che ha un contenuto particolare, infatti in esso si deve indicare: il nome delle parti e la prestazione dovuta. Inoltre il precetto deve essere notificato alla parte al pari del titolo esecutivo, con la differenza che questultimo costituito da una sentenza. Il precetto un atto preliminare perch lesecuzione inizia con latto successivo. Il pignoramento caratterizzato da un doppio termine: 316un termine dilatorio di 10 giorni, nel senso che non si pu promuovere lesecuzione (quindi non si pu chiedere il pignoramento) prima della scadenza dei 10 giorni dalla notificazione (questo per consentire alla parte di avere un termine per poter adempiere spontaneamente); 317un termine di efficacia di 90 giorni, nel senso che il creditore entro 90 giorni deve promuovere lesecuzione forzata altrimenti il precetto diventa inefficace (questo significa che il creditore se vorr promuovere lesecuzione dovr notificare nuovamente il precetto, a differenza del titolo esecutivo che sufficiente sia stato notificato una volta). Le due grosse esecuzioni previste nel nostro ordinamento sono: lesecuzione per espropriazione e lesecuzione in forma specifica. Lesecuzione per espropriazione va distinta in tre forme: lespropriazione mobiliare, lespropriazione immobiliare e lespropriazione presso terzi. Per queste tre forme di espropriazione vi sono regole comuni ma anche specificit individuali. Innanzitutto dobbiamo dire che il pignoramento un atto (che richiede la parte ma viene compiuto dallufficiale giudiziario) col quale si ingiunge al debitore (o al terzo nellipotesi in cui coinvolto) di non disporre dei beni che sono bloccati a garanzia delle obbligazioni vantate dal creditore. Quindi il debitore, ad esempio, non pu alienare i beni e se lo fa il

suo atto colpito da uninefficacia relativa ma non assoluta, infatti quellatto di alienazione valido ma inefficace nei confronti del creditore procedente e dei creditori intervenuti ( evidente che la relazione tra pignoramento ed atti di disposizione pi rassicurante per il creditore quando si tratta di beni immobili perch per la presenza della trascrizione e perch non vale la regola possesso vale titolo che invece vale per i beni mobili). Il pignoramento si esegue in diversi modi: 318se si tratta di beni mobili sar lufficiale giudiziario che si reca sul posto per individuare materialmente ed indicare in un verbale i beni pignorati (di solito il debitore stesso il custode dei beni, ma il creditore pu chiedere che venga nominato un soggetto diverso se teme che vengano meno delle garanzie); 319se si tratta di beni immobili il pignoramento diverso perch viene trascritto presso la conservatoria dei registri immobiliari un atto predisposto dal creditore e notificato allufficiale giudiziario (dalla trascrizione nel registro immobiliare il pignoramento viene a costituirsi perch da quel momento che i terzi ne vengono a conoscenza; 320se si tratta di crediti il pignoramento pi complesso e lo esaminiamo poi. Una volta eseguito il pignoramento dobbiamo tener presente i termini di cui sopra, infatti dopo 10 giorni dal pignoramento bisogna presentare istanza di vendita entro 80 giorni (90 giorni dal pignoramento) altrimenti il pignoramento diventa inefficace e gli eventuali atti di disposizione dei beni fatti dal debitore sono efficaci. possibile chiedere la riduzione del pignoramento (dei beni sottoposti a pignoramento) ed il giudice pu concederla o meno; il giudice potr anche procedere alla vendita per lotti, in modo tale che se dalla vendita del primo lotto si riesce a coprire tutta quanta lesposizione non pi necessario vendere gli altri lotti. Il debitore pu evitare il pignoramento in due modi: o offendo subito allufficiale giudiziario (sopraggiunto per effettuare il pignoramento) una somma di denaro sufficiente a coprire non solo il capitale di interessi ma anche le spese oppure chiede al giudice di convertire il bene oggetto del pignoramento gi effettuato in una somma di denaro (che deve avere ad oggetto sia il capitale di interessi che le spese), in tale caso il pignoramento si trasferisce dal bene alla somma di denaro. Nel processo esecutivo linizio dellespropriazione si ha proprio con il pignoramento col quale si viene a formare un fascicolo sullesecuzione. Una volta proposto il pignoramento nella procedura esecutiva possono intervenire i creditori; il loro intervento nel processo esecutivo si attua attraverso un atto nel quale il creditore deve dichiarare il proprio credito. Vi

 un diverso trattamento dei creditori chirografari o muniti di privilegio e creditori pignoratizi. Il creditore per partecipare in posizione di parit con gli altri ed anche con il creditore procedente deve intervenire entro ludienza che viene fissata per la comparizione delle parti per la vendita, se interviene successivamente concorre alla distribuzione della parte della somma ricavata dopo che sono stati soddisfatti il creditore pignorante ed i creditori intervenuti in precedenza. Lesecuzione presso terzi ha la particolarit che del debito di un soggetto risponde un'altra persona (ad esempio nel caso di terzo datore di ipoteca o di terzo acquirente di immobile gravato da ipoteca). Mentre il precetto ed il titolo esecutivo vengono notificati al debitore e solo per conoscenza al terzo proprietario, tutta lesecuzione immobiliare si svolge nei confronti del terzo proprietario in quanto il legislatore ritiene che se questi ha acquistato un bene gravato da ipoteca o ha concesso ipoteca sui beni consapevole di quelle che sono le conseguenze. Nelle ipotesi di esecuzione per espropriazione la caratteristica che il creditore agisce, individua dei beni, li fa vendere e soddisfa il proprio credito sul ricavato. Lesecuzione in forma specifica differente perch in essa vi una individuazione specifica del bene che deve essere oggetto dellesecuzione, cio lobbligo non generico ma specifico. Lesecuzione in forma specifica va distinta in due forme: lesecuzione per consegna o per rilascio e lesecuzione di obblighi di fare o non fare. Lesecuzione per consegna o per rilascio attiene alla consegna di beni mobili ed al rilascio di beni immobili ed in questo caso il titolo esecutivo contiene unobbligazione di consegna o di rilascio. Il precetto deve contenere lobbligazione di consegna e lindicazione del bene mobile che deve essere consegnato, una volta notificato il precetto e scaduti i 15 giorni, allufficiale giudiziario. Per quanto riguarda i beni immobili, lufficiale giudiziario dopo la notifica del titolo esecutivo e del precetto deve notificare al detentore dellimmobile un ulteriore avviso nel quale indicher la data in cui si recher sul posto per ottenere il rilascio dellimmobile. Questo tipo di esecuzione si svolge fuori dal controllo del giudice che interviene solo se sorgono delle contestazioni in ordine allesecuzione per rilascio o per consegna; nellespropriazione invece la presenza del giudice indispensabile perch vi deve essere ludienza per al vendita e per lassegnazione dei beni. Lesecuzione dei provvedimenti di rilascio dei beni immobili oggetto di locazione disciplinata da una legge ad hoc (dove previsto lintervento della forza pubblica se non si ha il rilascio spontaneo). Per lesecuzione di obblighi di fare o non fare stabilito che il titolo esecutivo deve essere una sentenza, contenente ovviamente lobbligo di fare

o non fare (ad esempio lobbligo di distruggere un muro innalzato in violazione delle distanze). In questo tipo di esecuzione ci si trova spesso davanti ad obbligazioni di natura infungibile e tranne in alcune ipotesi (come ad esempio quella prevista dallart.28 Stat.lav.) il nostro sistema non prevede per esse misure coercitive per assicurare leffettivit delle tutela. Per gli obblighi di natura infungibile il creditore, dopo la notificazione del precetto, si rivolge con ricorso al giudice dellesecuzione (che in questo caso sempre il tribunale) per chiedere che siano determinate le modalit dellesecuzione e che sia nominato lufficiale giudiziario. In questo caso, a differenza dellesecuzione per consegna o rilascio, il giudice interviene subito. Per ci che riguarda lopposizione bisogna distinguere lopposizione allesecuzione dallopposizione agli atti esecutivi. Infatti con lopposizione allesecuzione si contesta il diritto di procedere allesecuzione forzata (lan), mentre con lopposizione agli atti esecutivi si contesta la regolarit formale dei singoli atti dellesecuzione. Con lopposizione allesecuzione possibile contestare in qualsiasi momento il diritto del creditore di procedere allesecuzione (non vi un termine di decadenza). Lopposizione allesecuzione si configura diversamente a seconda che il titolo esecutivo sia un atto giudiziale o un atto stragiudiziale. Se il titolo esecutivo un atto giudiziale con lopposizione non si pu addurre alcun motivo che poteva essere oggetto di discussione nellambito del giudizio nel corso del quale stato emesso il provvedimento giudiziale; quindi se vi un provvedimento giudiziale, lopposizione allesecuzione pu essere utilizzata dal debitore solo per far valere situazioni che si sono verificate dopo la formazione del titolo giudiziale. Nel caso in cui il titolo esecutivo di formazione stragiudiziale (titoli di credito quali cambiali, assegni oppure atti ricevuti dai notai, mutui) evidente che con lopposizione allesecuzione si pu contestare tutto quel titolo esecutivo (la regolarit formale, la falsit delle firme, la prescrizione del diritto) perch quel titolo non coperto da unautorit di decisione passata o meno ingiudicato. Lopposizione allesecuzione si propone in modo diverso a seconda che venga fatta prima del pignoramento o dopo. Se lopposizione allesecuzione viene proposta prima del pignoramento, essa diventa sostanzialmente unopposizione al titolo esecutivo o al precetto e si propone con citazione al giudice che sarebbe competente per lesecuzione (tribunale o giudice di pace per somme fino a 5.ooo.ooo ). Se invece lesecuzione gi stata promossa (quindi c stato il pignoramento), lopposizione allesecuzione deve essere fatta con ricorso al giudice dellesecuzione (che in questo caso sar sicuramente il tribunale). Lopposizione agli atti esecutivi invece non mette in discussione lan, ma la

regolarit formale del singolo atto (ad esempio pignoramento eseguito non correttamente o istanza di vendita proposta prima dei 10 giorni ecc.). Il debitore in questo caso deve subito contestare latto infatti possibile proporre lopposizione allatto esecutivo solo se lo si fa entro 5 giorni dallatto stesso. Anche qui se lopposizione allatto esecutivo viene proposta prima del pignoramento si propone con citazione, altrimenti la si fa con ricorso. La particolarit che il giudizio si conclude con sentenza non impugnabile, nel senso che quella sentenza non pu essere appellata e quindi una sentenza pronunciata in unico grado che sicuramente pu essere oggetto del ricorso per cassazione. Oltre a questi due tipi di opposizione vi anche lopposizione di terzo che pu essere promossa da un terzo che afferma di essere titolare di un diritto di propriet o di un altro diritto reale sui beni che sono stati pignorati (questo uno strumento che viene dato non al terzo proprietario nei confronti del quale c unipoteca che garantisce il creditore ma al terzo in generale come nel caso dellesecuzione mobiliare presso terzi quando pu avvenire che tra i beni pignorati vi siano beni del terzo). Il processo esecutivo al pari del processo di cognizione pu essere sospeso o chiudersi in via anticipata per estinzione. La sospensione del processo esecutivo si ha con un provvedimento del giudice dellesecuzione ma su tale processo esecutivo pu influire la sospensione dellefficacia esecutiva del titolo disposta da un altro giudice; ad esempio se la sentenza esecutiva di 1 grado viene impugnata dinanzi al giudice di 2 grado che poi sospende lefficacia del titolo esecutivo, tale sospensione influenza il processo esecutivo che non pu andare avanti. La proposizione dellopposizione allesecuzione non determina automaticamente la sospensione nel processo esecutivo in quanto sempre necessaria listanza di parte ed sempre necessario che il giudice verifichi lesistenza dei gravi motivi. Lestinzione del processo esecutivo si ha pi frequentemente nellipotesi di rinuncia agli atti del processo esecutivo da parte del creditore procedente perch ad esempio nel frattempo il debitore ha provveduto al pagamento o c stato un accordo tra creditore e debitore. Per analogia con la sospensione del processo di cognizione la rinuncia agli atti nel processo esecutivo deve essere accettata dal convenuto (che potrebbe avere un interesse contrario); mentre per quanto riguarda gli altri creditori intervenuti che, non avendo fatto ad esempio nessun accordo con il debitore, possono avere interesse a che il processo esecutivo continui, il legislatore prevede che il consenso alla rinuncia venga dato solo da parte dei creditori muniti di titolo esecutivo. Inoltre i creditori intervenuti che siano muniti di titolo esecutivo possono sostituirsi al creditore procedente che sia rimasto inattivo. Nel caso poi di

estinzione del processo esecutivo per inattivit delle parti previsto che quando le parti non proseguono o non riassumono il processo nel termine perentorio stabilito dalla legge o dal giudice o ancora quando le parti non compaiono in udienza lestinzione opera di diritto ma deve essere eccepita dalla parte interessata prima di ogni altra sua difesa ed inoltre dichiarata con ordinanza del giudice dellesecuzione; contro tale ordinanza ammesso il reclamo al collegio (anche se il tribunale pure nellesecuzione monocratico). Nel caso in cui lestinzione si verifica prima della vendita dovranno essere restituiti al debitore i beni sottoposti al pignoramento, in caso contrario dovr essere data al debitore la somma ricavata dalla vendita ed infine lestinzione del processo esecutivo rende nuovamente efficaci gli eventuali atti di alienazione compiuti in pendenza del processo esecutivo. Procedimenti a cognizione sommaria La cognizione sommaria non caratterizzata da un esame completo ed esauriente del giudice (come avviene nella cognizione piena ed esauriente), ma da una cognizione che a volte superficiale o parziale (infatti il giudice si basa solo su quello che dice una sola parte). La cognizione sommaria (cos come altri istituti quali ad esempio i titoli esecutivi di formazione stragiudiziale: cambiale, atto ricevuto dal notaio ecc.) assolve ad una funzione importante che quella di neutralizzare il c.d. danno da durata del processo (danno che pu derivare dalla lunga durata del processo ordinario). La tutela sommaria, anche se la funzione unica (neutralizzare il c.d. danno da durata), non un istituto unitario, infatti nel nostro ordinamento ci sono due figure di tutela sommaria: 321La tutela sommaria non cautelare (ovvero pura e semplice) caratterizzata dal fatto che il provvedimento che viene emesso dal giudice suscettibile di vivere di vita propria, nel senso che potrebbe disciplinare per sempre quel determinato rapporto giuridico senza la necessit di promuovere un processo a cognizione piena ed esauriente (che potrebbe aversi su iniziativa della parte soccombente rispetto al processo a cognizione sommaria non cautelare). I procedimenti sommari non cautelari che analizzeremo sono: il decreto ingiuntivo, il procedimento per convalida di sfratto ed il procedimento per la condotta antisindacale. In conclusione il procedimento sommario non cautelare, anche se porta ad un provvedimento conclusivo che emesso non nella forme della sentenza ma nella forma dellordinanza e del decreto, idoneo a vivere di vita propria (la conseguenza che nelleventualit in cui dovesse essere promosso il giudizio a cognizione piena e poi tale giudizio dovesse

estinguersi, il giudizio a cognizione sommaria non cautelare acquisterebbe piena efficacia e non sarebbe travolto dallestinzione dellaltro giudizio in quanto il processo a cognizione piena ed esauriente appunto eventuale). 322La tutela sommaria cautelare caratterizzata dal fatto che il provvedimento che viene emesso dal giudice non pu vivere di vita propria, nel senso che tale provvedimento non pu disciplinare allinfinito la situazione ma richiede di essere sostituito da una sentenza che sar emessa al termine di una cognizione piena ed esauriente, in questo modo si ha la c.d. necessit del processo a cognizione piena ed esauriente che deve essere instaurato dal soggetto che ha ottenuto il provvedimento sommario cautelare pena la sua inefficacia. Quindi possiamo definire i processi sommari cautelari come processi: strumentali e provvisori (anche per quanto riguarda gli effetti). In sostanza il provvedimento sommario cautelare destinato ad essere sostituito dalla sentenza che verr emessa nel processo a cognizione piena. I processi sommari cautelari richiedono due elementi essenziali, fumus boni iuris e periculum in mora, affinch possano essere concessi (di tali elementi solo il primo richiesto anche nel processo sommario non cautelare). Il fumus boni iuris lapparenza del diritto, nel senso che il giudice deve concedere il provvedimento se giunge ad un certo grado di probabilit in ordine allesistenza del diritto (non necessaria la certezza del diritto, ma sufficiente la probabilit, lapparenza dellesistenza del diritto). Il periculum in mora il pregiudizio che la parte subirebbe nel promuovere il giudizio in via ordinaria (questo elemento manca nei procedimenti sommari non cautelari). Il requisito del periculum in mora si presenta in misura diversa a seconda dei casi, infatti ci sono varie ipotesi: 323Lipotesi in cui il periculum in mora viene valutato dal legislatore in via generale lasciando al giudice il potere di verificare volta per volta se vi il pregiudizio per il soggetto; 324Lipotesi in cui il legislatore richiede un pregiudizio di tipo particolare, ovvero un pregiudizio irreparabile (molto pi serio); 325Lipotesi in cui il legislatore presuppone che una determinata situazione abbia in se un pregiudizio, quindi non richiesta la valutazione del giudice (pregiudizio in re ipsa). Bisogna ricordare poi che dal 1990 per le misure sommarie cautelari esiste un unico procedimento, mentre per le misure sommarie non cautelari ognuna di esse ha una struttura propria. Decreto ingiuntivo

Il diritto che si vuole tutelare con il decreto ingiuntivo il diritto sostanziale rappresentato dal diritto di credito (ad una somma di denaro, alla consegna di un bene mobile determinato o alla consegna di una quantit determinata di cose fungibili). Dallart.633 c.p.c. si possono individuare le condizioni per poter chiedere il decreto ingiuntivi che sono: 326Che venga fornita la prova scritta del proprio credito attraverso atto pubblico, scrittura privata, ma anche attraverso i libri contabili che di regola possono essere utilizzati come prova solo dagli imprenditori nei confronti di altri imprenditori, tuttavia in questo procedimento si assiste ad un ampliamento della nozione di prova scritta (nel senso che sono considerate prove scritte anche quei documenti non ritenuti tali dal codice). Bisogna evidenziare la possibilit di alcuni soggetti di conseguire il decreto ingiuntivo sulla base di una documentazione di provenienza propria (questo un privilegio concesso ai professionisti nei confronti dei propri clienti). Lampliamento della nozione di prova scritta nel momento in cui il debitore si oppone, cio viene instaurato un processo a cognizione piena, non opera pi ed anche il creditore che rimane attore dovr fornire la prova piena. 327Che non vi sia una controprestazione o una condizione e nel caso in cui siano previste il ricorrente deve provare che quella controprestazione stata eseguita o che la condizione si sia avverata. 328Che il decreto ingiuntivo venga notificato in Italia perch il decreto ingiuntivo non pu essere dato se il debitore (straniero o societ estera) non ha residenza o sede in Italia. Su questultima previsione sono state attivate la Corte di giustizia europea e la Corte costituzionale per cercare di eliminare questa disposizione, entrambe lhanno ritenuto legittima prendendo in considerazione lordinanza dellart.186-ter c.p.c.; tuttavia con un recente decreto legislativo stato abrogato lultimo comma dellart.633 c.p.c. che prevedeva questa condizione, quindi oggi possibile chiedere il decreto ingiuntivo anche nei confronti di chi risiede allestero. Per il procedimento in questione il giudice competente il giudice di pace fino a 5.ooo.ooo ed il tribunale oltre tale cifra. La domanda viene proposta con il ricorso che deve contenere tutti i requisiti della domanda ed in pi la prova scritta (che dovr essere poi depositata nella cancelleria del giudice). La particolarit di questo procedimento che il provvedimento viene concesso in audita altera parte, cio senza contraddittorio (senza che il debitore venga convocato in giudizio). Quindi si ha che il creditore presenta il ricorso ed il fascicolo contenente tutte le prove scritte ed il giudice poi, sempre con decreto pronunciato in audita altera parte pu:

329accogliere il ricorso, se ritiene che le prove scritte siano sufficienti; 330chiedere unintegrazione, se ritiene che i documenti prodotti non forniscano del tutto la prova scritta; 331rigettare il ricorso, se ritiene che sia infondato. Alla luce della nuova formulazione dellart.111 Cost. sono stati sollevati problemi di costituzionalit del procedimento in questione, questo in ragione del fatto che esso si svolge in assenza di contraddittorio fra le parti. Dopo la concessione del decreto ingiuntivo il creditore ha 60 giorni di tempo per notificarlo al debitore, quando ci avviene si realizza il contraddittorio differito ma decisivo; infatti il decreto ingiuntivo diventa inefficace se non viene notificato entro 60 giorni. Il debitore, avvenuta la notifica, pu pagare oppure non pagare ed in questultimo caso il decreto ingiuntivo diventa definitivo e se il giudice non gli aveva dato la provvisoria esecuzione diventa esecutivo. Al momento dellemanazione del decreto il giudice pu dare la provvisoria esecutivit del decreto quando il decreto fondato su un titolo di credito (cambiale, assegno) o quando vi pericolo nel ritardo (ad esempio il debitore sta vendendo i suoi beni). Se il debitore non fa nulla la provvisoria esecuzione diventa automatica. Il debitore pu proporre opposizione ma lo deve fare nei 40 giorni successivi alla notifica e davanti allo stesso giudice che ha concesso il decreto (anche se dovesse essere incompetente). Con lopposizione del debitore si apre un giudizio a cognizione piena ed esauriente e questo giudizio pu terminare con lestinzione o con una sentenza che pu essere: 332una sentenza che rigetta lopposizione e che quindi non sostituisce il decreto ingiuntivo che conserva la sua efficacia (il decreto rimane come riconoscimento del credito e la sentenza pu valere per le spese); 333una sentenza che accoglie lopposizione e quindi dichiara inesistente il diritto vantato dal creditore; 334una sentenza che accoglie lopposizione ma solo in parte, in tal caso la sentenza si sostituir al decreto ingiuntivo che dovr essere revocato dal giudice. Quindi nel caso di accoglimento dellopposizione si ha la revoca, mentre nel caso di rigetto il titolo rimane il decreto, inoltre poich la sentenza di 1 grado esecutiva se al momento del rigetto dellopposizione il decreto non era stato dichiarato provvisoriamente esecutivo lo diventa con la sentenza (di rigetto). possibile in corso di causa chiedere: o lesecuzione del decreto ingiuntivo se leccezione del convenuto non si fonda su prova scritta o la sospensione della sua esecuzione (qualora questa sia stata concessa). La sentenza che viene emessa in ogni caso impugnabile con i mezzi di

impugnazione normali. possibile per il debitore proporre lopposizione tardiva, cio oltre i 40 giorni, ma solo se prova di non aver avuto conoscenza del decreto ingiuntivo o di non aver potuto proporre opposizione per causa a lui non imputabile. In ogni caso lopposizione tardiva deve essere promossa entro 10 giorni dal primo atto dellesecuzione iniziata dal creditore. Procedimento per convalida di sfratto Il procedimento per convalida di sfratto previsto nella situazione giuridica sostanziale del contratto di locazione o del contratto di affitto a coltivatore diretto, a mezzadro o a colono (in queste situazioni giuridiche si ha la consegna di un bene immobile con la previsione della riconsegna dello stesso alla scadenza pattuita). Il procedimento per convalida di sfratto pu essere chiesto in quattro ipotesi: 335quando il contratto non ancora venuto a scadenza ed il locatore ritiene di chiedere un provvedimento che disponga il rilascio (ipotesi di condanna in futuro perch non c ancora linadempimento); 336quando il contratto gi venuto a scadenza ed il conduttore non ha rilasciato limmobile (vi un inadempimento attuale); 337quando il conduttore in morosit nei pagamenti dei canoni; 338quando previsto come corrispettivo di una prestazione di lavoro il godimento di un immobile e quindi alla scadenza del contratto di lavoro si potr chiedere il rilascio dellimmobile. Il giudice competente ad emanare questo provvedimento il tribunale (indipendentemente dal valore non pu essere mai il giudice di pace). La domanda si propone con citazione, ma tale citazione al suo interno contiene: 339lintimazione (atto con cui si esprime la volont di non proseguire il rapporto di locazione); 340linvito a comparire dinanzi al giudice (atto di natura processuale e non sostanziale come il primo). Una volta notificata la citazione al conduttore, questi avr un termine minimo a comparire ridotto, che prima del 1990 era di 3 giorni e successivamente stato elevato a 20 giorni tra la notifica e ludienza (anzich i 60 giorni di cui allart.163-bis c.p.c.). In questa fase del procedimento non si seguono le regole proprie del processo a cognizione piena ed esauriente infatti nel 1995 stato stabilito nel 5 comma dellart.660 c.p.c. che le parti possono costituirsi o prima delludienza o alludienza fissata. Inoltre il convenuto si pu presentare alludienza anche personalmente, cio senza lassistenza dellavvocato, ma al solo fine di fare opposizione alliniziativa dellattore. Dobbiamo precisare cosa accade nelle varie ipotesi:

341Se lintimante (il locatore) non compare alludienza, il suo atto di citazione (atto processuale) se pur notificato perde efficacia, mentre non perde efficacia lintimazione (atto sostanziale) ai fini della disdetta del contratto (tenuto conto che pu essere data disdetta del contratto di locazione in via stragiudiziale ma anche in via giudiziale, purch essa venga fatta almeno 6 mesi prima della scadenza del contratto). In tal caso secondo il prof. Liuzzi il convenuto facendo la sua opposizione potr ugualmente andare avanti nel processo che sar un processo a cognizione piena ed esauriente. 342Se lintimato (il conduttore) non compare alludienza, il giudice deve verificare se la notificazione stata fatta in maniera regolare e se cos deve convalidare la licenza per finita locazione (quando il contratto non ancora scaduto), lo sfratto per finita locazione (quando la scadenza si verificata) o lo sfratto per morosit (quando il conduttore non ha pagato il canone). Tutti questi provvedimenti vengono emessi dal giudice con ordinanza che pone termine al processo. 343Se lintimato (il conduttore) compare alludienza ma non si oppone, il giudice si comporta come nel caso in cui lintimato non si fosse presentato solo che nellipotesi di sfratto per morosit necessario che il locatore dichiari che la morosit persiste. Tuttavia il conduttore pu chiedere il termine di grazia, cio un termine per sanare la morosit; in tal caso il giudice dovr darglielo e se neanche in quel termine non viene sanata la morosit lo sfratto per morosit verr convalidato. 344Se lintimato (il conduttore) compare alludienza e si oppone, possiamo avere due ipotesi: 345se lopposizione non fondata su prova scritta il giudice potr disporre lordinanza di rilascio dellimmobile che un ordinanza con riserva delleccezioni (un provvedimento in via anticipata e di natura provvisoria ma che in quanto un provvedimento sommario non cautelare probabilmente sopravvive allestinzione del processo a cognizione piena); 346se lopposizione fondata su prova scritta il giudice deve necessariamente trasformare il processo speciale in un processo a cognizione piena. La sentenza del processo a cognizione piena ed esauriente prende il posto dellordinanza. Quando il processo da cognizione sommaria si trasforma a cognizione piena ed esauriente necessaria unordinanza di mutamento di rito che far scattare gli oneri collegati alla costituzione in giudizio (esposizione delle ragioni da parte dellattore, indicazione dei mezzi di prova e dei documenti,

nomina dellavvocato del convenuto se inizialmente si costituito personalmente e proposizione di tutte le eccezioni, dei mezzi di prova e dei documenti). Anche nel caso di ordinanza di convalida possibile lopposizione tardiva in due casi: 347se il conduttore dimostra che vi stata irregolarit della notificazione; 348se vi stata per il conduttore limpossibilit di partecipazione per caso fortuito o forza maggiore. Anche nel caso di opposizione tardiva allordinanza di convalida il termine per proporla di 10 giorni dallesecuzione. Nel nostro sistema la tutela cautelare di due tipi, infatti abbiamo la tutela cautelare tipica in tutti quei casi in cui il legislatore tipizza le situazioni sostanziali a tutela delle quali vengono previste particolari misure cautelari (quali ad esempio il sequestro giudiziale, il sequestro conservativo, il procedimento di denuncia di nuova opera o di danno temuto ed il procedimento di istruzione preventiva) e poi abbiamo la tutela cautelare atipica che sostanzialmente costituita dallart.700 c.p.c., ovvero dai procedimenti durgenza per i quali il legislatore non tipizza ne il tipo di situazione giuridica da tutelare ne il tipo di provvedimento che assumer il giudice (quindi spetter al giudice valutare se ricorrono le condizioni per emanare il provvedimento e quale deve essere il contenuto dello stesso). Sequestro giudiziale Il sequestro giudiziale (art.670 c.p.c.) a tutela dei diritti di propriet, che caratterizzato dal periculum in mora (cio dal rischio che se non si provvede alla custodia un determinato bene, questo venga distrutto, deteriorato ecc.), pu essere dato: 349in funzione della fruttuosit dellesecuzione, quando in attesa che venga accertato un diritto necessario provvedere alla custodia di un bene perch c il rischio che questo venga venduto, distrutto, deteriorato o gestito male (se il bene immobile il sequestro va trascritto nei pubblici registri); 350in funzione dellesibizione, quando loggetto sono libri, registri, documenti, modelli, campioni ecc. e si controverte in ordine allesibizione, in sostanza in questo caso vi la necessit di assicurarsi che gli elementi che devono essere esibiti non vadano distrutti o modificati e ci lo si pu fare disponendo la custodia in funzione della cognizione futura. Sequestro conservativo

Il sequestro conservativo (art.671 c.p.c.) a tutela dei diritti di credito viene chiesto dal creditore che vuole assicurarsi che durante il tempo necessario a far valere il suo diritto il debitore non diminuisca la garanzia patrimoniale. Tale misura come il decreto ingiuntivo viene chiesta dal creditore, ma la scelta di una o dellaltra dipende dalle prove del proprio diritto che il creditore riuscito a procurarsi (infatti il decreto ingiuntivo necessita della prova scritta ed sicuramente pi efficace anche perch titolo per liscrizione dellipoteca giudiziale). Il sequestro tende ad evitare che, agevolato dalla durata del processo, il debitore faccia venir meno la garanzia patrimoniale. Denuncia di nuova opera o di danno temuto La denuncia di nuova opera si ha quando il proprietario di un bene teme di poter subire un danno da una nuova costruzione, mentre la denuncia di danno temuto si ha quando il proprietario di un bene teme di poter subire un danno da qualcosa che gi esiste; in questi casi viene chiesto al giudice di prendere i provvedimenti idonei ad evitare il danno in questione. Procedimenti di istruzione preventiva I procedimenti di istruzione preventiva possono aversi con riferimento alla prova testimoniale (quando si ritiene di non poter utilizzare una prova testimoniale in futuro ed allora si chiede di sentire prima il testimone per poi utilizzare il verbale di accertamento di istruzione preventiva al momento in cui ci sar la fase istruttoria; qui sar sempre il giudice di merito ad effettuare il giudizio di rilevanza e di ammissibilit della prova) oppure con riferimento allaccertamento dello stato dei luoghi o della condizione delle persone (quando ad esempio il proprietario di un bene vuole fotografarlo prima che gli venga restituito perch vuole evitare che eventuali danni vengano imputati al lui; qui vi la necessit che laccertamento venga fatto in maniera imparziale ed oggettiva e quindi si chiede al giudice la nomina di un perito o di un tecnico che faccia tale accertamento). Il procedimento di istruzione preventiva non pu essere chiesto per altre prove quali il giuramento e linterrogatorio formale. Provvedimenti durgenza I provvedimenti durgenza sono quelli previsti nellart.700 c.p.c., cio quelle misure che definiamo cautelari atipiche (nellarticolo in questione infatti si dice fuori dai casi previsti). In sostanza la caratteristica dellart.700 c.p.c. quella della sussidiariet anche in funzione di ci la giurisprudenza ritiene che non si possa chiedere un provvedimento urgente se possibile una delle

misure cautelari tipiche. Anche in questo caso i requisiti per ricorrere a tale articolo sono il fumus boni iuris ed il periculum in mora, ma questultimo deve riguardare un pregiudizio imminente ed irreparabile. Lirreparabilit va intesa nel senso di impossibilit a conseguire una riparazione del danno subito sia pure dellequivalente monetario. Inoltre lirreparabilit non riferita solo ai diritti assoluti reali (la propriet) ma anche ai diritti della persona (diritto allimmagine). Lart.700 c.p.c. entra in gioco quando il risarcimento del danno non sarebbe mai idoneo a far conseguire al soggetto la stessa tutela che potrebbe conseguire con un intervento immediato. Lambito di operativit dellart.700 c.p.c. stato ampliato (dalla dottrina e dalla giurisprudenza) facendo rientrare nella nozione di irreparabilit prima quelle situazioni a contenuto patrimoniale ma senza una funzione patrimoniale e poi quelle situazioni patrimoniali a contenuto patrimoniale se con una funzione patrimoniale (ad esempio negli ambiti societari). Si finito col ritenere che era possibile applicare lart.700 c.p.c. quando lo scarto che si veniva a creare tra ladempimento spontaneo dellobbligazione (da parte del debitore) ed il risultato conseguibile con la sentenza finale era molto ampio. In conclusione possibile applicare lart.700 c.p.c. quando oltre allapparenza del diritto (fumus boni iuris) vi un possibile pregiudizio immediato ed irreparabile (periculum in mora) e tale irreparabilit pu aversi non solo quando la situazione giuridica sostanziale ha un contenuto ed una funzione non patrimoniale o un contenuto patrimoniale ma una funzione non patrimoniale, ma anche quando la situazione giuridica patrimoniale sia nel contenuto che nella funzione, ci che necessario che ci sia uno eccessivo scarto tra il momento delladempimento spontaneo o anche dellesecuzione del provvedimento durgenza ed il momento della sentenza finale. Procedimento cautelare Con la riforma del 1990 c stata lintroduzione di un unico procedimento per tutte le misure cautelari; tale procedimento risponde a principi base che sono: 351il principio (sottoposto ad eccezioni) secondo il quale a conoscere la misura cautelare deve essere sempre il giudice della causa di merito; 352il principio (sottoposto ad eccezioni) secondo il quale il giudice che concede la misura cautelare deve essere un solo giudice (quindi in sostanza un giudice monocratico) anche in quei casi in cui a conoscere la causa di merito deve essere il collegio; 353il principio secondo il quale il provvedimento conclusivo sempre lordinanza che potr essere non solo revocabile e modificabile ma anche reclamabile.

354Lart.669-quaterdecies c.p.c. disciplina lambito di applicazione del procedimento cautelare che abbiamo esaminato stabilendo che esso si applica: 355ai provvedimenti cautelari previsti dal codice di procedura civile (ai sequestri, alle denunce di nuova opera o di danno temuto, ai provvedimenti di urgenza ma non ai provvedimenti di istruzione preventiva); 356agli altri provvedimenti cautelari previsti dalle leggi speciali purch compatibili con la disciplina del procedimento cautelare (per alcuni a compatibilit va intesa in senso assoluto mentre per altri va intesa in senso relativo). 357Lart.669-bis c.p.c. fissa la forma della domanda dicendo appunto che la domanda si propone con ricorso, ma tale articolo non dice nulla sul contenuto quindi linterprete deve far riferimento allart.125 c.p.c. (che fissa il contenuto: indicazione del giudice e delle parti, del petitum e della causa pretendi). La giurisprudenza e la dottrina hanno affermato che la domanda cautelare deve indicare quella che la domanda che si intende proporre nel giudizio di merito (questo per il nesso di strumentalit della prima rispetto alla seconda). La misura cautelare pu essere chiesta antecausam (prima di iniziare un giudizio di merito) o in corso di causa (durante il giudizio di merito). 358Lart.669-ter c.p.c. disciplina la competenza antecausam, cio lipotesi in cui la misura cautelare venga chiesta prima di iniziare un giudizio di merito, e stabilisce che la domanda deve essere proposta al giudice competente a conoscere del merito; tuttavia ci sono delle eccezioni, infatti: 359il giudice di pace non pu dare la misura cautelare; 360il giudice straniero (competente per la causa di merito) non pu dare la misura cautelare, in tal caso la domanda cautelare si deve proporre al giudice competente per materia e per valore del luogo in cui deve essere eseguito il provvedimento cautelare. (Vedi anche il caso di deferimento della soluzione della controversia ad arbitri) Quando viene chiesta la misura cautelare antecausam il ricorso viene depositato nella cancelleria del tribunale, poi il cancelliere forma il fascicolo dufficio e lo trasmette al presidente del tribunale che designa il magistrato che deve decidere la questione, cio la controversia cautelare. 361Lart.669-quater c.p.c. disciplina la competenza in corso di causa, cio lipotesi in cui gi pende la causa dinanzi ad un giudice al quale si chiede

la misura cautelare (qui il ricorso deve essere depositato nella cancelleria del giudice della causa o pu essere depositato direttamente in udienza); in tal caso sar il giudice della causa ad essere competente a concedere la misura cautelare, tuttavia anche qui ci sono delle eccezioni: 362se il giudice della causa un giudice di pace non potr concedere la misura cautelare; 363se il giudice della causa un giudice straniero non potr concedere la misura cautelare; 364se la causa pende dinanzi ad un arbitro non potr concedere la misura cautelare; 365se stata esercitata lazione civile in sede penale il giudice penale non potr concedere la misura cautelare. In questi casi si dovr chiedere al presidente del tribunale di nominare un magistrato per la concessione della misura cautelare. 366Lart.669-quinquies c.p.c. disciplina il caso in cui le parti hanno deciso di deferire la controversia ad arbitri, in tal caso la misura cautelare non potr essere concessa dallarbitro ma la relativa domanda dovr essere proposta al giudice che sarebbe stato competente a conoscere del merito. Uneccezione alla regola secondo la quale il giudice che concede la misura cautelare deve essere un giudice monocratico che nel caso in cui la causa pende dinanzi ad un giudice che opera in funzione collegiale (tribunale sezioni specializzate agrarie, per minorenni o corte dappello) non essendoci allinterno di questi organi un istruttore (cio un giudice unico) la misura cautelare sar concessa o negata dal collegio stesso.

367Lart.669-sexies c.p.c. nel disciplinare il procedimento tramite il quale si concede la misura cautelare prevede due sviluppi del processo: 368secondo lo sviluppo normale del processo previsto che il magistrato designato deve fissare con decreto ludienza per la comparizione delle parti (omettendo ogni formalit non essenziale al contraddittorio) e deve chiudere il procedimento con ordinanza resa in contraddittorio; 369secondo lo sviluppo eccezionale del processo previsto che quando la convocazione della controparte pu pregiudicare lattuazione del provvedimento il giudice pu con decreto (inaudita altera parte) non solo fissare la data delludienza ma anche concedere la misura cautelare.

Larticolo in questione prevede anche due termini: quello perentorio non superiore ad 8 giorni entro i quali il ricorrente deve notificare il ricorso ed il decreto alla controparte e quello non superiore a 15 giorni entro i quali per la data delludienza di comparizione delle parti (fissata nel decreto). I termini in questione sono triplicati nel caso in cui la notifica deve essere effettuata allestero. Il giudice poi con lordinanza confermer, modificher o revocher i provvedimenti emanati col decreto inaudita altera parte. 370Lart.669-septies c.p.c. disciplina il provvedimento negativo cio lordinanza di rigetto (o anche quella di incompetenza), provvedimento con il quale il giudice non concede la misura cautelare. La domanda cautelare pu essere rigettata per motivi di giurisdizione, di competenza (in tal caso il giudice non deve indicare il giudice competente), di mancanza del periculum in mora o anche del fumus boni iuris. Tutto ci sempre con ordinanza con la quale il giudice provvede definitivamente anche sulle spese che saranno a carico del soccombente. Prima contro il provvedimento negativo non era previsto il reclamo al collegio ed era solo possibile riproporre la domanda cautelare, tuttavia grazie ad un intervento della Corte costituzionale nel 1994 possibile oggi reclamare il provvedimento negativo ma rimane possibile anche riproporre una nuova domanda a condizione che la parte deduca una nuova circostanza di fatto (comunque potrebbe sempre essere proposto un autonomo giudizio a cognizione piena); se vengono fatte entrambe le cose i due processi vanno avanti autonomamente salvo poi vedere di conciliare i risultati finali. Ricordiamo che non ammesso il reclamo contro il decreto ma esso va fatto sempre contro lordinanza. 371Lart.669-opties c.p.c. disciplina il provvedimento di accoglimento dellistanza cautelare (quello che possiamo definire il provvedimento positivo) stabilendo che con lordinanza antecausam che concede la misura cautelare il giudice deve fissare un termine perentorio (legale) non superiore a 30 giorni per linizio del procedimento di merito; il termine in questione decorre dalla pronuncia dellordinanza se avvenuta in udienza o dalla sua comunicazione. Lordinanza con la quale si chiude il procedimento cautelare fino al 1990 era immodificabile e sicuramente non impugnabile ma con la riforma del procedimento cautelare sono stati introdotti due rimedi: da un lato la modifica e la revoca e dallaltro il reclamo. 372Lart.669-decies c.p.c. disciplina la modifica e la revoca che riguardano solo lordinanza di accoglimento e non anche quella di rigetto dellistanza cautelare; inoltre bisogna dire che sempre possibile fare

istanza di modifica o di revoca dellordinanza di accoglimento a condizione che si siano verificati mutamenti di circostanze. Il giudice competente per la revoca e per la modifica sempre quello della causa di merito tranne nei casi in cui questo un giudice straniero, un arbitro o un giudice penale (ma si che ritiene neanche il giudice di pace possa revocare o modificare lordinanza in questione); in sostanza il giudice competente per la modifica e per la revoca quello che ha pronunciato lordinanza. 373Lart.669-terdecies c.p.c. disciplina il reclamo al collegio che (grazie allintervento della Corte costituzionale) riguarda non solo lordinanza di accoglimento ma anche lordinanza di rigetto; inoltre il reclamo al collegio proponibile nei confronti dellordinanza che accoglie listanza di modifica o di revoca della misura cautelare ma non proponibile nei confronti dellordinanza che rigetta listanza di modifica o di revoca della misura cautelare. Il reclamo al collegio ha dei presupposti diversi dallistanza di modifica e di revoca, infatti pu essere proposto solo se vi stato un errore che pu aver caratterizzato lattivit o la decisione del giudice. In sostanza il reclamo pu essere proposto per errori in procedendo o per errori in iudicando. Importante che il reclamo al collegio pu essere proposto non in qualunque momento ma solo nel termine perentorio di 10 giorni dalla notificazione dellordinanza che ha concesso o che ha negato la misura cautelare (o da quella che ha accolto listanza di modifica o di revoca). Il reclamo non pu essere proposto nei confronti del decreto (anche se ha concesso inaudita altera parte la misura cautelare) ma pu essere proposto solo nei confronti dellordinanza. Il reclamo si propone al collegio del tribunale ma di tale collegio non pu far parte il giudice che ha deciso sulla misura cautelare; nelle ipotesi in cui sia stato un collegio (quale la corte dappello) a decidere sulla misura cautelare il reclamo va proposto ad unaltra sezione della stessa corte o alla corte dappello pi vicina. Il provvedimento che viene reso in sede di reclamo non ricorribile in cassazione ed il collegio si pronuncia sul reclamo con ordinanza non impugnabile. Il reclamo di regola non sospende lesecuzione del provvedimento (tranne in alcuni casi quando il provvedimento pu essere sospeso o subordinato ad una cauzione). 374Lart.669-nonies c.p.c. disciplina linefficacia della misura cautelare che pu aversi in tre casi: 375se il procedimento di merito non iniziato nel termine previsto di 30 giorni dalla pronuncia dellordinanza;

376se il processo di merito si estingue; 377se la sentenza di merito accerta che il diritto (su cui si fonda la misura cautelare) non esiste. Di regola nellultimo caso il giudice nella stessa sentenza che accerta che il diritto non esiste dispone anche linefficacia della misura cautelare e da i provvedimenti relativi. Negli altri casi la parte interessata deve presentare unistanza al giudice che ha concesso la misura cautelare e chiedere che venga ad essere dichiarata linefficacia della misura stessa. A questo punto il giudice deve convocare con ordinanza le parti per verificare se c linefficacia e chiudere il procedimento con un ordinanza che dichiara linefficacia della misura cautelare (se la parte che ha ottenuto la misura si presenta e non contesta la richiesta dellaltra parte) oppure instaurare un processo a cognizione piena ed esauriente per dichiarare con sentenza se vi o meno linefficacia della misura cautelare (se la parte che ha ottenuto la misura si presenta e contesta la richiesta dellaltra parte). Tuttavia il giudice pu revocare la misura cautelare nellipotesi in cui debba dar vita al giudizio a cognizione piena ed esauriente a seguito dellopposizione. 378Lart.669-duodecies c.p.c. disciplina lattuazione delle misure cautelari stabilendo che tale attuazione affidata non al giudice dellesecuzione ma al giudice della cautela che ha lonere di fissarne le modalit. La norma in questione distingue a seconda che si tratti di misure cautelari aventi ad oggetto somme di denaro (in tal caso si seguono le forme del pignoramento) o di misure aventi ad oggetto obblighi di rilascio, di consegna, di fare o di non fare (in tal caso sar il giudice a fissare volta per volta le modalit per il raggiungimento dello scopo. Si ritiene che si possa proporre reclamo contro i provvedimenti di attuazione se si concretano in un diniego di esecuzione del provvedimento cautelare.

Procedimenti possessori I procedimenti possessori riguardano il possesso (situazione di fatto tra il soggetto ed il bene, dove il soggetto tutelato dallordinamento quando ci sono delle molestie; il possesso non un diritto). Prima del 1990 vi erano due fasi (rette entrambe dal ricorso): 379nella prima fase il giudice conosceva in via sommaria la situazione di fatto e decideva con ordinanza; 380nella seconda fase, che necessitava di un nuovo ricorso ed era a cognizione piena, il giudice decideva con sentenza. Dal 1990 il procedimento possessorio sempre articolato in due fasi, tuttavia la prima sempre a cognizione sommaria ed necessario il ricorso e la seconda ma la seconda che a cognizione piena non necessita di un nuovo ricorso perch il giudice quando decide con ordinanza fissa direttamente ludienza successiva. La dottrina ritiene che il procedimento possessorio si struttura in ununica fase sommaria, mentre la cassazione ritiene che il procedimento in questione caratterizzato anche da una seconda fase a cognizione piena. Nellart.703 c.p.c. vi un problema che riguarda il c.d. rinvio, infatti c chi ritiene che a causa del rinvio in questione si abbia un procedimento cautelare. Invece unaltra tesi ha negato che il procedimento possessorio abbia natura cautelare in quanto non viene richiamato nellart.669-quaterdecies c.p.c. e perch tale procedimento non ha carattere strumentale rispetto allaccertamento della propriet (in funzione del fatto che il possesso solo una situazione di fatto). In conclusione possiamo dire che nel procedimento possessorio ci sono dei punti di contatto con il procedimento cautelare , questo per la presenza del ricorso, dellordinanza (e quindi della cognizione sommaria) e della possibilit di essere reclamato; tuttavia questi procedimenti non sono uguali (perch nei procedimenti possessori si giudica il possesso e non la propriet, quindi vi lassenza di strumentalit che invece tipica dei procedimenti cautelari). Procedimenti in camera di consiglio Questi procedimenti si riferiscono a situazioni in cui non c un vero e proprio contenzioso, ma deve essere gestito un negozio (per esempio la gestione dei beni del minore o la convocazione dellassemblea in mancanza dellaccordo). Lattivit in questione (di gestione del negozio) il legislatore la affida al giudice che procede in camera di consiglio (la camera di consiglio non pubblica e deve intervenire obbligatoriamente il p.m.). Gli

artt.737 c.p.c. e seguenti prevedono che la domanda venga proposta con ricorso al tribunale che procede in composizione collegiale; viene nominato un relatore ed il giudice dopo aver assunto sommarie informazioni decide con decreto motivato (perch ha portata decisoria). Il legislatore non dice altro (sulla convocazione, sui tempi, sulle prove). Il decreto pu essere reclamato davanti alla corte dappello entro 10 giorni dalla comunicazione. La corte dappello decide con decreto non impugnabile (il decreto in generale sempre modificabile o revocabile quindi non c il fenomeno della cosa giudicata). Gli aspetti di tale procedimento, quindi, sono: -25 la semplicit della forma; la celerit.Viste queste caratteristiche il legislatore ha iniziato ad inserire i procedimenti in camera di consiglio anche per alcuni diritti (potest sui figli ed adattabilit). Successivamente il procedimento in questione stato ipotizzato per il fallimento, ma non offrendo sufficienti garanzie per quanto riguarda i diritti delle parti la dottrina in proposito ha sollevato dei dubbi, soprattutto circa lart.111 Cost. dove si afferma che il giusto processo deve essere regolato dalla legge e non dal giudice. La Corte costituzionale ha detto che questo procedimento pu essere utilizzato in materia di diritti purch vengano rispettate le c.d. garanzie minime, cio il contraddittorio, il sistema di prove ed il sistema di impugnazioni.