INFORME EN DERECHO

ANLISIS CONSTITUCIONAL DEL PROYECTO LEY QUE ESTABLECE UNA REGALA MINERA AD-VALOREM Y CREA UN FONDO DE INNOVACIN PARA LA COMPETITIVIDAD

Mario Verdugo Marinkovic Emilio Pfeffer Urquiaga Alberto Naudon del Ro

Santiago, julio 2004.

INDICE

INTRODUCCION................................................Pg. 1

I.- ANTECEDENTES GENERALES DEL PROYECTO DE LEY QUE ESTABLECE UNA REGALA MINERA AD-VALOREM Y CREA UN FONDO DE INNOVACIN

TECNOLGICA PARA LA COMPETITIVIDAD..........................Pg. 2 1.2.REGALIA AD VALOREM.....................................Pg. 4 FONDO DE INNOVACIN PARA LA COMPETITIVIDAD.............Pg. 8

II.- ANALISIS DEL ESTATUTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD, CON INCIDENCIA EN EL SISTEMA DE DOMINIO O PROPIEDAD MINERA............................................Pg. 8 A.- CONSIDERACIN PREVIA....................................Pg. 8 B.- DISTINCIN ENTRE EL SISTEMA DE DOMINIO MINERO REGALISTA O PATRIMONIAL" Y EL SISTEMA DE DOMINIO "EMINENTE O RADICAL", TAMBIN DENOMINADO "ALTO DOMINIO".....Pg. 9 C.- EL CONSTITUYENTE DE 1980 ADSCRIBE SIN RESERVAS AL SISTEMA DE DOMINIO MINERO REGALISTA O PATRIMONIAL......Pg. 12 a) Origen de la preceptiva constitucional..................Pg. 13 b) Sentido y alcance de la Reforma Constitucional de 1971..Pg. 14 c) Por qu Reforma Constitucional?........................Pg. 15 d) La Constitucin de 1980 y el sistema

de dominio minero..........................................Pg. 17 e) Qu llev a la H. Junta de Gobierno a mantener

el sistema de dominio minero regalista o patrimonial instaurado por la Reforma Constitucional de 1971?..........Pg. 19 f) Presentacin de la H. Junta de Gobierno al Tribunal Constitucional.................................Pg. 21 g) Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el proyecto de Ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras........................................Pg. 22 h) Conclusin..............................................Pg. 24 i) Alcance de las expresiones absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible...........................Pg. 24 entre sustancias concesibles

j) Distincin

y no concesibles...........................................Pg. 25 k) Propiedad sobre la concesin minera y sobre los derechos que de ella emanan.........................................Pg. 27 l) La concesin minera de explotacin no otorga a su

titular el derecho de propiedad sobre la sustancia directamente..................................Pg. 28 ll) El legislador ha impuesto nuevas obligaciones al concesionario minero.......................................Pg. 28 m) No cabe confundir la patente minera con la regala minera..................................Pg. 30 n) Las concesiones mineras se constituyen por resolucin judicial....................................Pg. 32 ) En caso de expropiacin de la concesin de

explotacin la indemnizacin a que tiene derecho su titular no comprende el valor de la sustancia..............Pg. 33 D.RESUMEN DEL SISTEMA DE PROPIEDAD MINERA A LA LUZ DE LA

HERMENUTICA CONSTITUCIONAL................................Pg. 35

III.-

EL

PRINCIPIO

DE

LA

SUPREMACIA

CONSTITUCIONAL

SU

INTERPRETACION AL CASO MATERIA EN INFORME..................Pg. 37

IV.- LA FUNCION SOCIAL DE LA PROPIEDAD, LA SEGURIDAD JURIDICA Y EL BIEN COMUN.................................................Pg. 39 a) Funcin social de la propiedad..........................Pg. 39 b) La Seguridad Jurdica...................................Pg. 43 c) La promocin del bien comn y el

proyecto

en informe.......................................Pg. 45

V.PROPONE

NATURALEZA JURDICA DE LA REGALA MINERA AD-VALOREM QUE ESTABLECER EL PROYECTO DE LEY EN TRMITE

PARLAMENTARIO..............................................Pg. 50 a) Planteamiento del problema..............................Pg. 50 b) Precisiones conceptuales acerca del "tributo"...........Pg. 51 c) Tasa, derecho o tarifa..................................Pg. 54 d) Otros ingresos del Estado...............................Pg. 55 e) La regala minera no es un tributo ni una tasa, sino una compensacin al Estado por la explotacin de un recurso minero no renovable..........................Pg. 55

VI.- ALCANCE DE LA NORMATIVA DEL DECRETO LEY 600, DE 1974..Pg. 57

VII.- LA REGALA MINERA QUE PROPONE EL PROYECTO DE LEY EN INFORME NO REPRESENTA UNA DISCRIMINACIN ARBITRARIA................Pg. 61

VIII.- CONCLUSIONES........................................Pg. 64

INFORME EN DERECHO

ANLISIS CONSTITUCIONAL DEL PROYECTO LEY QUE ESTABLECE UNA REGALA MINERA AD-VALOREM Y CREA UN FONDO DE INNOVACIN PARA LA COMPETITIVIDAD

Se nos ha solicitado un Informe en Derecho sobre el mrito constitucional del proyecto de ley que establece una regala minera ad-valorem de cargo del explotador minero, que ste deber pagar como compensacin por hacer propio el mineral o sustancia que, siendo propiedad del Estado de Chile, extrae y se apropia al amparo de la concesin minera de que es titular. En particular, se pide opinin acerca de: a) Si el establecimiento de dicha regala vulnera los derechos constitucionales explotacin; y, b) Si la iniciativa legal altera la invariabilidad tributaria a que el Estado de Chile se oblig con algunas empresas mineras, al haber suscrito con ellas un contrato de inversin extranjera con sujecin a las normas del Decreto Ley 600, de 1974. ---- o ---Las cuestiones precedentes, y otras conexas, sern de los titulares de concesiones mineras de

analizadas en el presente informe en base al siguiente esquema:

I.-

Antecedentes generales del proyecto de ley que establece una

regala minera ad-valorem y crea un Fondo de Innovacin Tecnolgica para la Competitividad. II.Anlisis del estatuto constitucional del derecho de

propiedad, con incidencia en el sistema de dominio o propiedad minera. III.El principio de la supremaca constitucional y su

interpretacin al caso analizado en el informe. IV.La funcin social de la propiedad, la seguridad jurdica y

el bien comn. V.Naturaleza jurdica de la regala minera ad-valorem que

propone establecer el proyecto de ley en trmite parlamentario. VI.Alcance de la invariabilidad tributaria a que se oblig el

Estado de Chile al amparo de las disposiciones del Decreto Ley 600, de 1974, y si ella se altera por la nueva obligacin que se le impone al explotador minero de pagar una regala minera ad-valorem por la extraccin del mineral o sustancia sobre las que recae su concesin. VII.La regala minera que propone el proyecto de ley en informe

no representa una discriminacin arbitraria. VIII.- Conclusiones. ---- o---I.- ANTECEDENTES GENERALES DEL PROYECTO DE LEY QUE ESTABLECE UNA REGALA MINERA AD-VALOREM Y CREA UN FONDO DE INNOVACIN TECNOLGICA PARA LA COMPETITIVIDAD. Para comprender cabalmente la iniciativa legal que

motiva este informe, en primer lugar se describirn los fundamentos del proyecto contenidos en su Mensaje, as como las normas

contenidas en su articulado que, de una parte establece una regala minera ad-valorem y, de otra, crea un Fondo de Innovacin

Tecnolgica para la Competitividad. En la exposicin de motivos del Mensaje 126-351, con fecha 5 de julio de 2004, el Ejecutivo consigna como antecedentes de la iniciativa los siguientes aspectos: a) Que la Constitucin Poltica de la Repblica consagra el

dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas para el Estado. b) Que dichos recursos minerales no renovables poseen un valor

intrnseco, debido a la posibilidad de explotarlos rentablemente. c) Que, no obstante lo anterior, el Estado de Chile no recibe ninguna compensacin por la extraccin y venta de

actualmente

recursos valiosos que, segn la Constitucin, le pertenecen. d) Que, por los como el contrario, no es el concesionario de bien la minero en quien forma valor

aprovecha gratuita,

recursos si se

renovables de un

minera no

tratase

que

tiene

econmico, lo que equivale a entregar un subsidio del Estado a los dueos de las empresas mineras. e) Que no cobrar por el uso de un insumo provoca, adems, una

disminucin artificial en los costos de extraccin y procesamiento de productos mineros, constituyendo un incentivo a sobre explotar los minerales. f) Que el establecimiento de la regala minera que se propone

corrige esta situacin, pues los oferentes de productos mineros tendrn que internalizar el costo correspondiente al valor del mineral extrado. g) Que por tratarse de recursos naturales no renovables, ante un

eventual agotamiento de los mismos, se perdera una importante fuente de ingresos y bienestar para el pas. h) Que para prevenir una situacin de esa naturaleza, es

necesario destinar los recursos que se obtengan por el cobro de la regala al apoyo del esfuerzo fiscal destinado a la creacin de nuevos activos que sean capaces de reemplazar permanentemente la capacidad generadora de ingresos, como se ha establecido en otras naciones. i) Que la es inversin la ms en conocimiento, para ciencia, tecnologa e

innovacin

relevante

asegurar

un

crecimiento

sostenido del pas en el mediano y largo plazo. Se estima que este desarrollo debe ser sincronizado con la formacin de capital

humano, que entienda y utilice dicha innovacin. j) Que nuestro pas debe superar su debilidad en este campo, y tecnologa

fomentando una estrategia capaz de vincular ciencia

con innovacin y competitividad, aumentando la inversin en esa rea desde el actual 0,6% del PIB hasta llegar al 2,8% del PIB que destinan a este efecto los pases desarrollados; y, k) Que a objeto de superar la debilidad descrita en la letra

anterior, el proyecto de ley propone la creacin de un Fondo de Innovacin para la Competitividad. 1.REGALIA AD VALOREM.

Para evitar las distorsiones expresadas y superar las debilidades anotadas, en primer trmino el proyecto de ley propone establecer una obligacin de pago de una regala minera ad-valorem al Estado, por la explotacin aplicable a toda de recursos mineros. La regala es

la minera y se incorpora como una obligacin

del explotador minero a la Ley Orgnica Constitucional N18.097, sobre Concesiones Mineras. Las siguientes: a. Ser de cargo del explotador minero, entendiendo por tal a toda persona que extraiga sustancias minerales de carcter concesible y las venda en cualquier estado productivo en que se encuentren, ya sea que dicha extraccin y venta se haga a ttulo de concesionario o a cualquier otro ttulo derivado directa o indirectamente de algn acto jurdico celebrado con el titular de una concesin minera de explotacin. b. El monto a pagar ser de un 3% para las sustancias minerales metlicas y de un 1% para las sustancias minerales no metlicas. c. Se aplicar sobre la primera venta de los productos mineros y se calcular sobre la venta neta anual de stos. La venta anual se obtendr por la diferencia entre la venta bruta anual del explotador minero, deducidos ciertos costos especficos que el proyecto determina en su artculo 19. En su artculo 18 el proyecto establece las reglas a aplicar para determinar el precio mnimo de la primera venta del producto minero, que servir de base para la determinacin de la caractersticas de esta regala minera son las

renta neta y bruta antes referida. d. La declaracin y pago de la regala minera debe hacerse ante el Servicio de Tesoreras durante el mes de marzo de respecto de la venta neta anual cada ao,

de productos mineros

realizados en el ejercicio comercial inmediatamente anterior. Vinculado a ello, el proyecto de ley consulta diversas precisiones que, por ser de inters para el presente informe, se desarrollan a continuacin: a. Precisa en los conceptos el que monto se a utilizan pagar por para efectos de

determinar

concreto

regala

minera:

explotador minero, producto minero, venta, venta bruta anual de productos mineros y venta neta anual de productos mineros. b. Precave cualquier posibilidad de fraude en relacin a los

costos y gastos a deducir de la renta bruta anual, exigiendo que stos se acrediten fehacientemente ante el fiscalizador. c. Agrega un nuevo numeral al artculo 31 de la Ley sobre

Impuesto a la Renta, permitiendo que en rgimen (esto es, a contar del 1? de Enero de 2008) el monto de la regala minera

efectivamente pagado se considere como un gasto necesario para producir la renta, para efectos de la determinacin del impuesto de Primera Categora. d. Sin embargo, se contempla un perodo de transicin de tres

aos, entre el 1? de Enero de 2005 y el 1? de Enero de 2008, dentro del cual el monto efectivamente pagado por concepto de la

regala minera operar como crdito contra el Impuesto de Primera Categora establecido en la Ley del Impuesto a la Renta, sin

derecho a devolucin o imputacin por el exceso. e. Con el objeto de no afectar a la pequea y mediana minera, y sin perjuicio del dominio que por mandato constitucional el Estado tiene sobre todas las minas, el proyecto excepta a algunos

explotadores mineros del pago de la regala ad-valorem que se establece. stos son: 1. Los que no se encuentren obligados a declarar su renta efectiva segn contabilidad completa; 2. Los que su venta bruta anual de productos mineros, metlicos o no metlicos, no excedan de 2.000 Unidades Tributarias Anuales (UTA), considerando, si fuera del caso, la venta bruta anual del conjunto de empresas relacionadas, y; 3. Los que su venta neta anual de productos mineros sea igual o inferior a un 15% de su venta bruta anual de dichos productos. f. Para prevenir que se intente evitar el pago de la regala

mediante la divisin de la explotacin en diferentes personas, se establece que: al determinar la venta bruta anual debe considerarse la venta bruta anual de las empresas relacionadas, los casos en que se entender que una establecindose se encuentra

persona

relacionada con el explotador minero. g. A fin de garantizar la correcta fiscalizacin del clculo y encarga dicha funcin al Servicio de

pago de la regala, se

Impuestos Internos (SII), facultndolo para hacer uso de todas las potestades que le otorga el Cdigo Tributario, su ley orgnica y la Ley sobre Impuestos a la Renta, establecindose, adems, que el

explotador minero debe presentar una declaracin jurada con todos los antecedentes que sean necesarios para la determinacin del monto de la regala ad-valorem. h. Se consultan las siguientes sanciones por el incumplimiento de las obligaciones que el proyecto de ley establece: 1) Por el retardo en el pago de la regala minera: reajuste del monto adeudado segn Indice de Precios al Consumidor, IPC, e

inters penal del 2% mensual o fraccin de mes en caso de mora, calculado sobre el capital reajustado; 2) Por el retardo u omisin de la declaracin jurada que se debe presentar con los antecedentes necesarios para la determinacin del monto de la regala minera, o por su presentacin incompleta o errnea: multa del 3% al 25% del monto de la regala o de las diferencias que resultaren, a menos que el explotador minero

pruebe haber empleado la debida diligencia, y; 3) Por la omisin maliciosa de la declaracin jurada exigida o su presentacin maliciosamente incompleta o falsa, que pueda inducir al pago de una regala minera inferior a la que

corresponde; o por la adulteracin de balances o la prestacin de los mismos dolosamente falseados, as como por el empleo de otros procedimientos dolosos encaminados a aumentar artificialmente los gastos u ocultar y alterar el verdadero monto de las operaciones realizadas o evitar el pago de todo o parte de la regala minera: multa del 30% al 200% del valor de la regala minera que hubiere correspondido pagar y presidio menor en sus grados medio a mximo. i. Para garantizar una adecuada fiscalizacin y el resguardo de

los derechos del explotador minero en la aplicacin de la regala minera: se hacen aplicables las normas pertinentes del Cdigo

Tributario y se amplan las facultades de la Comisin Chilena del Cobre (Cochilco) para entregar asesora al SII en la determinacin y fiscalizacin informada de la regala minera. j. Finalmente, se convoca expresamente a la Potestad Reglamentaria de Ejecucin del Presidente de la Repblica en todo lo que sea necesario para la correcta aplicacin de las normas contenidas en el proyecto de ley. 2.FONDO DE INNOVACIN PARA LA COMPETITIVIDAD. La segunda idea matriz que contiene la iniciativa es la creacin de un Fondo de Innovacin para la Competitividad, que tiene por objeto financiar iniciativas de innovacin destinadas a

incrementar la competitividad del pas, dando nfasis al impacto regional. Las reglas que regirn este fondo son: 1) Al menos un 80% de los recursos a asignarse debern tener un impacto mineras. 2) Al menos un 50% de los recursos sern canalizados a travs de instituciones o empresas con sede en regiones, las que podrn asociarse para la aplicacin de estos recursos con instituciones pblicas o privadas, nacionales o extranjeras. 3) Los recursos sern asignados a travs de un proceso competitivo y sujeto a evaluacin permanente. 4) Se faculta al Presidente de la Repblica para que, en uso de su regional identificable, especialmente en las regiones

Potestad

Reglamentaria

de

Ejecucin,

determine

la

forma,

condiciones y el rgano responsable de la administracin del fondo. ---- o ----

II.- ANALISIS DEL ESTATUTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD, CON INCIDENCIA EN EL SISTEMA DE DOMINIO O PROPIEDAD MINERA. A.- CONSIDERACIN PREVIA. Existe consenso doctrinario de que los derechos

denominados de primera generacin presentan en la constitucin vigente una mejor sistematizacin y desarrollo que en los textos anteriores. En particular, en lo que atae al derecho de propiedad, la normativa pertinente desarrollada. tiene la extensin propia de una

constitucin

Diversos

antecedentes

histricos

explican este tratamiento preferencial que recibe el derecho de propiedad en el ordenamiento fundamental. Tanto en la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin (CENC) como en el Consejo de Estado (CE), se estim que las sucesivas reformas que experiment el numeral 10 del artculo 10 de la Constitucin de 1925, haban terminado por debilitar el derecho de propiedad y que, por lo tanto, en la nueva normativa se

precisaba la defensa de dicha garanta. Con la sola excepcin de la Carta de 1823, hasta la Reforma Constitucional ningn de Julio de 1971 no exista a nivel la

constitucional

precepto

que

regulara

especficamente

actividad minera. Tampoco se consultaron disposiciones que con esa

jerarqua normativa sentaran las bases del sistema de propiedad minera, por lo que el dominio minero se encontraba regido por el ordenamiento general dado para el derecho de propiedad. La primera declaracin a nivel legal en la materia

proviene de don Andrs Bello, al establecerse en el artculo 591 del Cdigo Civil que: "el estado es dueo de todas las minas... no obstante el dominio de las Corporaciones o de los particulares sobre la superficie de la tierra en cuyas entraas estuvieren situadas. Pero se concede a los particulares la facultad de catar y cavar en tierra de cualquier dominio para buscar las minas..., la de labrar y beneficiar dichas minas, y las de disponer de ellas como dueo.... B.- DISTINCIN ENTRE EL SISTEMA DE DOMINIO MINERO "REGALISTA O PATRIMONIAL" Y EL SISTEMA DE DOMINIO "EMINENTE O RADICAL", TAMBIN DENOMINADO "ALTO DOMINIO". Si hasta la Reforma Constitucional de 1971 el orden legal adscriba en materia de propiedad minera al sistema de

dominio eminente o radical (tambin llamado Alto Dominio), a partir de esa fecha cobr importancia distinguir aquel sistema de dominio minero con el denominado regalista o patrimonial. En este ltimo el Estado tiene un domino patrimonial, perfecto y perpetuo sobre todas las minas, sin excepcin. Es dueo de ellas y ejerce su propiedad con todos los atributos propios del dominio, quedando facultado slo para otorgar las concesiones de los yacimientos a los particulares, quienes incorporarn a su

patrimonio el mineral o sustancia nicamente cuando lo extraigan, sin perjuicio de que el Estado podra explotarlos directamente, por s o en sociedad. Por el contrario, en un sistema de dominio eminente o radical el Estado tiene un dominio pblico especial, virtual, diferente del dominio civil, ya que entrega en propiedad plena los yacimientos a los particulares en quienes queda radicada

definitivamente la propiedad de las minas. Los particulares se hacen dueos de las minas al momento de descubrirlas y se les otorga por resolucin judicial el ttulo, esto es: la concesin minera de explotacin, perdiendo el Estado toda titularidad sobre la propiedad del yacimiento. Durante la discusin de esta materia en la CENC, el Profesor Samuel Lira Ovalle tuvo la oportunidad de precisar las caractersticas patrimonial. del sistema de dominio minero regalista o

En la sesin N171 expres:

"El precepto que entrega al Estado el domino patrimonial de las minas est concebido en los siguientes trminos, en sus partes fundamentales: "El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas. Al respecto, cree no pudo haberse dado una redaccin ms clara o ms rotunda para remarcar un dominio tan pleno del Estado sobre las minas y que tiene las mismas caractersticas que el establecido en la Constitucin actual. (1)

1 ) Vase en: Evans de la Cuadra, Enrique. Tomo II, Ed. Jurdica de Chile, 1 Edicin, 1986, pgs. 490 y 491.

En la misma sesin estuvo presente el profesor Carlos Ruiz B. quien expres: "Que la preservacin de estos recursos mineros se logra mejor si el Estado tiene un dominio absoluto que si tiene solamente un dominio radical o eminente. En este sentido, es partidario de la mantencin del dominio patrimonial del Estado. Otra cosa es, agreg, el calificativo que se d al derecho del

particular". En sntesis concluye: "Existen buenas razones que abonan la mantencin del precepto del inciso 4? del N? 10 del artculo 10 de la Constitucin, en cuanto declara que el Estado tiene un dominio absoluto,

exclusivo, inalienable e imprescriptible"(2) Algunos exclusivo, han sostenido e que el dominio que la absoluto,

inalienable

imprescriptible

Constitucin

reconoce al Estado sobre todas las minas, no obstante la fuerza de los vocablos que la Carta Fundamental emplea, no sera siempre el regalista o patrimonial, sino ms bien el eminente o radical que como se ha dicho, constituye una emanacin de la soberana,

por lo que el Estado entrega en propiedad esa riqueza a quien cumpla con los requisitos que establezca la ley. Es esta una cuestin relevante de dilucidar: si se

estima que nuestra Constitucin estableci un sistema de dominio minero sui generis, que se aparta del modelo "regalista o

patrimonial", el
2

concesionario minero de explotacin sera dueo

) Ob. cit. Tomo II, pg. 488.

del mineral, yacimiento o sustancia concedida, desde el momento mismo que incorpor a su patrimonio el ttulo, o sea, desde la concesin. As las cosas al pretender establecer una regala minera de carcter compensatorio por la extraccin del mineral o sustancia sobre la que dice ser dueo, no sindolo, lo hara sobre bienes que no son de su dominio. Al contrario, si la concesin habilita a su titular tan slo para llevar a cabo la explotacin, pero el Estado sigue siendo dueo del yacimiento, amparo de sustancia dicho o mineral, la hasta que no sea

extrado

al

ttulo,

referida

compensacin

recaera sobre un bien de propiedad estatal lo que legitimara el cobro de la regala minera pretendida. C.- EL CONSTITUYENTE DE 1980 ADSCRIBE SIN RESERVAS AL SISTEMA DE DOMINIO MINERO REGALISTA O PATRIMONIAL. El constituyente de 1980 adscribe sin reservas a un sistema de dominio minero "regalista o patrimonial", por lo que resulta inadmisible que, a partir de una interpretacin de la Constitucin Poltica que la subordina a las disposiciones de la Ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras, se pretenda sostener que estructur un sistema de propiedad minera sui generis, o que organiz jurdicamente la actividad minera conforme al modelo "eminente o radical". Lo anterior carece de todo fundamento a la luz de los siguientes antecedentes: 1) El origen de la preceptiva constitucional, atendiendo al genuino sentido y alcance la Reforma Constitucional de 1971.

2) La circunstancia de que la norma actual es idntica a la introducida a la Carta de 1925 por esa enmienda constitucional. 3) La decisin de la Honorable Junta de Gobierno (HJG) de rechazar la propuesta contenida en los anteproyectos de la nueva

Constitucin Poltica elaborados por la CENC y el CE, que se inclinaban por establecer con jerarqua constitucional un sistema de dominio "eminente o radical". 4) La defensa del sistema "regalista o patrimonial" que hizo la HJG ante el Tribunal Constitucional con ocasin del control recado en el proyecto de Ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones

Mineras, y; 5) Los considerandos resolutivos contenidos en la sentencia dictada por dicho Tribunal, al ejercer el control del principio de

supremaca constitucional respecto del citado cuerpo legal. Efectivamente, Poltica estableci un no hay duda de que nuestra minero Constitucin regalista o

sistema

dominio

patrimonial, al reconocer que el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas,

comprendindose en stas las covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos de carbn e hidrocarburos y las dems

sustancias fsiles, con excepcin de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurdicas sobre los terrenos en cuyas extraas estuvieren situadas. Por

consiguiente, declar

que el Estado tiene la propiedad plena y

completa de todas las minas, que tal dominio no slo lo ostenta en la actualidad, sino que se proyecta al pasado y al futuro o, en

otros trminos, que el Estado siempre ha sido dueo y seguir siendo propietario de todas las minas. a) Origen de la preceptiva constitucional.El encuentra su origen de la ms actual disposicin en la constitucional Ley de Reforma

antecedente

prximo

Constitucional N 17.450, de 16 de julio de 1971. Junto con reservar al Estado el dominio de ciertos

bienes, nacionalizar la gran minera del cobre y la Compaa Minera Andina, la enmienda referida agreg a la Carta de 1925 las normas que a continuacin se transcriben: "El Estado tiene el domino absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, las covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos de carbn e

hidrocarburos y dems sustancias fsiles, con excepcin de las arcillas superficiales". "La ley determinar el inciso qu sustancias entre de las aquellas cuales a no que se

refiere

anterior,

podrn

considerarse los hidrocarburos lquidos y gaseosos, podrn ser objeto de concesiones de exploracin o de explotacin, la forma y resguardos del otorgamiento y disfrute de dichas

concesiones, la materia sobre que recaern, los derechos y obligaciones a que darn origen y la en actividad inters que de los la La

concesionarios colectividad

debern

desarrollar amparo y

para

merecer

garantas

legales.

concesin estar sujeta a extincin en caso de no cumplirse los requisitos fijados en la ley para mantenerla".

"La

ley

asegurar

la

proteccin

de

los

derechos

de

los

concesionarios y en especial de sus facultades de defenderlos frente a terceros y de usar, gozar y disponer de ellos por acto entre vivos o por causa de muerte, sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior. En aquellas cuestiones sobre otorgamiento, ejercicio o extincin de las concesiones que la ley entregue a la resolucin de la autoridad

administrativa, entre las cuales no podrn estar las que se refieren a la fijacin de los requisitos de amparo, habr siempre lugar a reclamo ante los tribunales ordinarios de justicia". b) Sentido y alcance de la Reforma Constitucional de 1971. Con fecha 23 de diciembre de 1970 se envi al Congreso Nacional un proyecto de Reforma Constitucional destinado a

nacionalizar la gran minera del cobre y, en general, todas las riquezas o recursos naturales del pas, consistentes en minas, covaderas, arenas metalferas, salares, depsitos de carbn e

hidrocarburos, con excepcin de las arcillas superficiales, rocas, arenas y dems materiales aplicables directamente a la

construccin. El proyecto a la tuvo Comisin su de origen en el Senado,

correspondindole

Constitucin,

Legislacin,

Justicia y Reglamento, integrada por los HH. senadores seores Renn Fuentealba (Presidente), Patricio Aylwin, Francisco Bulnes, Luis Fernando Luengo y Hugo Miranda el estudio de la iniciativa. De las actas de las sesiones respectivas se observa el

acabado y profundo anlisis que se hizo de la materia en debate parlamentario, respecto de la cual todos los candidatos a la

Presidencia de la Repblica que compitieron en la eleccin de 1970 haban coincidido en la conveniencia que para el pas tena

nacionalizar la gran minera del cobre y declarar que el Estado era dueo de las riquezas naturales existentes en el territorio

nacional. En los trminos propuestos por el Ejecutivo, el Senado aprob en primer trmite constitucional una norma que estableci que "el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible" de todas las minas. De lo expuesto se advierte que el origen del encabezado de la norma actual, en la redaccin que se le da en el inciso 6? del numeral 24 del artculo 19, es idntico a aquel que fue aprobado por unanimidad en el Congreso Pleno el ao 1971. c) Por qu Reforma Constitucional?. No fue un hecho fortuito, casual o accidental que la nacionalizacin de la gran minera del cobre y la declaracin de que el Estado es el dueo absoluto, exclusivo, inalienable e

imprescriptible de todas las riquezas mineras existentes en el territorio nacional, se acordara as por medio de una Reforma Constitucional y no a travs de una ley ordinaria o comn.

En el Mensaje enviado por el Ejecutivo consta lo siguiente: "No podr escapar la a la percepcin de que el de los slo seores por muy por

parlamentarios justificados

circunstancia debe haber

motivos

optado

Gobierno

recurrir a la va de la reforma constitucional para lograr la nacionalizacin del cobre. Efectivamente, poderosas razones de orden poltico y jurdico fundaron la decisin de que sa es la va necesaria y conveniente". Sin duda, una motivacin fue la de realzar y solemnizar la expresin unnime del pueblo soberano, en cuanto a declarar que el Estado es el dueo de los recursos minerales -que lo ha sido en el pasado, lo es en el presente y lo ser en el futuroy

reivindicar as

el derecho del Estado a definir los trminos y

condiciones de su explotacin. En lo que interesa a este informe, otras importantes razones jurdicas justificaron tambin la decisin de que se

procediera al cumplimiento de los objetivos planteados a travs de una enmienda a la Constitucin. En efecto, al amparo de las facultades conferidas por la Ley N? 16.624 el Estado de Chile haba celebrado diversos contratos con las compaas que explotaban los yacimientos de la gran minera del cobre. Pero, al estimarse las estipulaciones de los convenios celebrados intangibles, se haca necesario dejar claro que, frente al conflicto indemnizatorio que se avizoraba, no quedara

comprendido el valor del yacimiento en el monto de la indemnizacin que hubo de reconocrsele a las empresas transnacionales

propietarias de acciones de las compaas nacionalizadas. De all que el constituyente de 1971 adscribi a un sistema de dominio minero regalista o patrimonial, pues con ello se aseguraba que, siendo el Estado el dueo del yacimiento y de

las sustancias minerales de las que el concesionario minero slo se haca dueo al momento de su extraccin, ninguna indemnizacin podran haber reclamado las empresas extranjeras si nunca se les haba reconocido propiedad sobre las sustancias que se encontraban en las entraas de la tierra, si fueran extradas. Tal disquisicin jurdica, de significativa consecuencia econmica, no fue menor en el debate parlamentario. Se discuti eran del Estado mientras no

largamente acerca de lo que habra de comprender la indemnizacin. Se prueba as que el constituyente de 1971 fue

particularmente previsor para dejar a salvo el inters del Estado, en orden a que si ste era el dueo del yacimiento o de la sustancia minera concedida, no resultaba procedente exigirle que pagara a las empresas transnacionales que se nacionalizaron el valor de la mina o de las sustancias minerales que stas

explotaban. (3) Con ocasin de la citada enmienda constitucional queda claro que la propiedad que el Estado tiene sobre todas las minas detenta las caractersticas de un domino absoluto, exclusivo,

inalienable e imprescriptible y, por tanto, que los particulares nunca adquirieron sobre estos bienes un derecho de dominio, sino tan slo una facultad para apropiarse o hacerse dueo de las sustancias una vez extradas. d) La Constitucin de 1980 y el sistema de dominio minero. En lo esencial, las normas que contiene la Carta de 1980
3

) Senado, Boletn N? 25.073, pgs. 8-9.

en materia de dominio o propiedad minera se basan en el texto aprobado por la HJG que, en ejercicio del Poder Constituyente Originario, sancion una nueva Constitucin Poltica sujeta a la ratificacin de la ciudadana en un plebiscito que, como se sabe, realiz el 11 de septiembre de 1980. En idnticos lo medular, la la actual preceptiva reitera por con el

trminos

voluntad

unnimemente

expresada

constituyente de 1971, en orden a reconocer que el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas...no obstante la propiedad de las personas naturales o jurdicas sobre los terrenos en cuyas entraas estuvieren situadas. La explcita y definida voluntad del rgano

Constituyente Originario de preservar inclume el sistema de domino minero observar adoptado por el pas en 1971, queda de manifiesto al que la HJG rechaz la propuesta contenida en los

anteproyectos elaborados por la CENC y el CE. Estos proponan establecer que el Estado tendra un dominio eminente o radical de todas las minas, no obstante la propiedad del titular del predio superficial y, adicionalmente, que el concesionario minero se hara dueo de las minas que descubra. Los textos propuestos por la CENC y el CE fueron los siguientes: "El Estado tiene el dominio eminente de todas las minas, comprendindose metalferas, los en stas salares, las los covaderas, depsitos de las arenas e

carbn

hidrocarburos y las dems sustancias fsiles, con excepcin de

las arcillas superficiales, no obstante el dominio de las personas naturales o jurdicas sobre la superficie de la

tierra en cuyas entraas estuvieren situadas." "Toda persona puede catar, cavar y explorar en tierras de cualquier dominio para buscar las minas a que se refiere el inciso precedente y hacerse duea de las que descubra, siempre que cumpla con los requisitos y conforme a las reglas que establezca la ley. El derecho de exploracin y la propiedad minera se constituirn por resolucin judicial, a menos que la ley, por razones de seguridad nacional, establezca otro

procedimiento." (4) "La ley podr reservar al Estado cuando el inters nacional lo exija por ser de importancia preeminente para el desarrollo econmico del pas, el derecho exclusivo de explorar y

explotar las sustancias minerales que seale." (5) "La propiedad minera obliga al dueo a desarrollar la

actividad necesaria para satisfacer la funcin social del dominio. El rgimen de amparo de la propiedad minera ser establecido por la ley, tender directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligacin y podr contemplar causales de caducidad y de simple extincin del dominio. En todo
4

caso,

dichas

causales

sus

efectos

deben

estar

) El anteproyecto del C.E., a continuacin del punto aparte, propona la siguiente oracin: "Con todo, se reserva al Estado el dominio absoluto de los hidrocarburos lquidos y gaseosos, sin perjuicio de los contratos de operacin que se celebren en conformidad a la ley."
5 ) Este inciso, en el texto propuesto por el C.E. se iniciaba con la siguiente oracin: "Sin perjuicio de lo prescrito en los incisos tercero, cuarto y quinto de este nmero,"....

establecidos al momento de constituirse el ttulo." "Las controversias que se produzcan respecto de la extincin del dominio sern resueltas por la justicia ordinaria; y en caso de caducidad, el afectado podr requerir de aqulla la declaracin de subsistencia de su dominio." e) Qu llev a la H. Junta de Gobierno a mantener el sistema de

dominio minero regalista o patrimonial instaurado por la Reforma Constitucional de 1971? Razones de "inters nacional" y "seguridad nacional"

motivaron tan trascendente decisin. El inters general de la nacin" expresa un bien

jurdico que se relaciona directamente con la nacin toda y jams, por importante que sea, con un sector de ella. Tiene que ver con el beneficio superior de la sociedad poltica globalmente considerada como un todo, sin referencia alguna a categoras o grupos sociales, econmicos o de cualquier otro orden. (As lo ha fallado el

Tribunal Constitucional. Vase sentencia de 21 agosto 2001, Rol N? 334, R.D.J., t. 98, sec. 6, pg. 137). Por otra parte, la seguridad nacional como un

componente o medio para lograr el bien comn general comprende no slo la defensa de la integridad territorial y de la soberana nacional, sino tambin el desarrollo del pas, pues una nacin vigorosamente desarrollada est en mejores condiciones de superar con xito las emergencias que puedan afectarle. El desarrollo del pas, la defensa de la integridad territorial, de la soberana y del patrimonio nacional, fueron sin

duda referentes que tuvo en vista la HJG al resolver en esta materia. Con sentido nacional la HJG asumi el hecho de que no poda sustraerse de la carga de ser depositaria de la obligacin de defender el inters nacional, de cautelar debidamente el patrimonio nacional y la integridad de los recursos naturales renovables y no renovables. Eso fue lo que motiv, en lo que concierne a la riqueza minera, a reafirmar que el Estado tiene el dominio absoluto,

exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas. Carece por ello de todo efecto y aplicacin sobre de las fundamento la tesis de que por de el la Ley Orgnica de una

disposiciones Mineras

Constitucional

Concesiones

titular

concesin minera de explotacin pas a ser dueo directo de las sustancias que, encontrndose en las entraas de la tierra, le hubieren sido concedidas por ese ttulo. Es evidente que el mismo rgano (esto es, del la HJG), de sujeto la como lo estaba al fiel

cumplimiento habra

principio en

supremaca constitucional, no breve plazo y por una fuente

podido

modificar

tan

normativa de rango inferior el criterio rector que la inspir, para mantener la plena y ms completa propiedad del Estado sobre todas las minas. f) Presentacin de la H. Junta de Gobierno al Tribunal

Constitucional. Con ocasin de un requerimiento que formul la HJG ante el Tribunal Constitucional, para que se precisara si la concesin minera de explotacin poda ser a duracin indefinida, aquella

asever lo siguiente: "Esta reforma (se refiere a la reforma constitucional de 1971) se hizo precisamente para terminar toda discusin acerca de la naturaleza del dominio del Estado sobre las minas y dejar establecido clara y definitivamente que el derecho que el Estado tiene sobre ellas es un perfecto derecho de propiedad, o dominio, con todas las caractersticas de la esencia y de la naturaleza del mismo."(6) Ms adelante, la HJG manifest en su requerimiento lo que a continuacin se presenta: "La declaracin de que "el Estado tiene el dominio eminente de todas las minas" fue, pues, reemplazada por el precepto,

tantas veces aludido, segn el cual el Estado tiene el domino absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas. Ello importa la expresin inequvoca de la

intencin del constituyente de repudiar la consagracin de un domino terico, mera expresin de soberana, y, por el

contrario, de consagrar en el texto de la Carta Fundamental el dominio patrimonial del Estado sobre todas las minas. (7) Entonces, resulta inequvoco que al dictar la HJG la Ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras jams pens

reemplazar el sistema de dominio minero regalista o patrimonial por otro en el cual el Estado se desprendiera de la propiedad del

) Vase Requerimiento de la HGJ ante el Tribunal Constitucional contenido en Rol N? 5.

7

) Idem.

yacimiento cuando otorgase una concesin minera de explotacin. Por el contrario, queda claro con los antecedentes transcritos que al establecer el citado cuerpo legal que la concesin minera de

explotacin tiene duracin indefinida, no se debilita la propiedad absoluta, exclusiva, inalienable e imprescriptible que el Estado tiene sobre todas las minas. g) Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el proyecto

de Ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras. El Tribunal Constitucional, acogiendo la tesis de que la concesin minera puede ser indefinida en cuanto a su duracin, expres que ello no menoscaba el dominio absoluto, exclusivo,

inalienable e imprescriptible del Estado sobre todas las minas. En su obra Repertorio de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional siguientes Tribunal: "Se ha objetado por inconstitucionalidad una oracin que Eugenio lo Valenzuela pertinente a Somarriva la compulsa del en los

trminos

sentencia

referido

establece que la concesin de explotacin tendr una duracin indefinida. Se considera que al disponer que la ley fije una duracin, implcitamente ordena se establezca un plazo". "De acuerdo a las definiciones del Diccionario de la Lengua el vocablo "duracin" equivale a "accin y efecto de durar", siendo el concepto de "durar" equivalente a "permanecer" y "permanecer" se define como "mantenerse sin mutacin, en el mismo lugar, estado o calidad". De lo anterior se infiere que "duracin" puede ser a trmino cierto o incierto. El artculo

17,

al

expresar

que

la

concesin

tendr

una

duracin

indefinida, estableci que su permanencia en el tiempo no queda determinada. Siendo el texto del proyecto de ley claro, su sentido literal no ofrece dudas." "Si el constituyente hubiere querido limitar la concesin en el tiempo imponindole un plazo, lo habra dicho. Ms an, debe tenerse en cuenta que hasta la poca en que se dict nuestra actual Constitucin, el derecho a explotar minerales gozaba de duracin indefinida. En consecuencia, si se hubiere querido innovar, se habran usado vocablos precisos." "Por otra parte, el dominio del Estado sobre las minas no cambia por el hecho de que la concesin sea a plazo o de duracin indefinida. La nica alteracin a los atributos del dominio, descrito en el inciso sexto, se efecta por el

otorgamiento de las concesiones mineras. Pero esta alteracin, por estar consagrada en la propia Constitucin, no corresponde objetarla." "Se afirma, para fundamentar la impugnacin a la norma, que una concesin de explotacin el posible de duracin indefinida, del al

extenderse

hasta

agotamiento

mineral,

equivaldra a transferir el dominio de la mina. Esto no es exacto, pues si bien la Constitucin Poltica ha consagrado el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado sobre las minas, al mismo tiempo ha establecido el sistema de concesiones sujetas a la obligacin impuesta al dueo de desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el

inters

pblico

que

justifica

su

otorgamiento

bajo

un

rgimen de amparo con la consiguiente caducidad, todo lo cual indica claramente que la duracin indefinida no implica, en caso alguno, transferencia por parte del Estado de su dominio sobre las respectivas minas." "El hecho de que la concesin de explotacin minera pueda tener una duracin indefinida, no significa que ella carezca de trmino. El propio proyecto de ley seala causales de terminacin como ser: la caducidad, la renuncia y la

expropiacin."(8) h) Conclusin. 1.- Atendido el claro tenor literal de las expresiones que se utilizan para calificar el dominio del Estado sobre todas las minas como absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible en el texto constitucional, no tienen asidero las siguientes

afirmaciones: que en las concesiones que recaigan sobre sustancias concesibles el Estado no tendra un dominio perfecto y completo y que ste no sera dueo de las minas, porque al otorgar una concesin duracin sustancia minera de explotacin, habra antes de por resolucin la sea judicial y de de la

indefinida, concedida

transferido que ella

propiedad extrada.

Estas

afirmaciones no se avienen con el sentido y alcance de los vocablos empleados ni con el origen ni la historia fidedigna del

establecimiento del precepto ni con la opinin mayoritaria de la

8 ) T. Constitucional, sentencia de 9/11/1981, Rol N5. Ed. Jurdica de Chile, 1 edicin 1989, pg. 84.

doctrina constitucional.(9) 2.El Estado detenta sobre las minas un dominio

regalista o patrimonial con todas las facultades propias del dueo y, por ello, est autorizado para desprenderse de algunos atributos de este dominio, como el de disfrutar de sus productos y entregar a los particulares la facultad de apropiarse de los

minerales una vez que aquellos los extraigan o los separen del yacimiento en la forma y con las obligaciones que establezca la ley. i) Alcance de las expresiones absoluto, exclusivo, inalienable

e imprescriptible. La fuerza con que el constituyente calific el dominio que el Estado tiene sobre las minas es un indicio de que la distincin entre las sustancias concesibles y no concesibles no permite concluir que se estableci un sistema de dominio pleno y completo configur del Estado sobre las no sustancias e no concesibles sobre y se las

otro

limitado,

perfecto

incompleto,

sustancias concesibles. Tal distincin no se formula en la preceptiva

constitucional ni resultara admisible aceptarla por incidir en la propiedad de bienes del Estado, cuando las normas que as la reconocen deben ser interpretadas restrictivamente y con sujecin a otras disposiciones de la Carta Fundamental, como lo es el artculo
) Vase, Molina Guaita, Hernn, Derecho Constitucional, Universidad de Concepcin, 4a. Edicin, 1998, pg. 192; Pfeffer Urquiaga, Emilio, Manual de Derecho Constitucional, Tomo I, Editorial Ediar Conosur, 2a. Edicin, 1987, pgs. 413 y siguientes; Verdugo Marinkovic, Mario, Pfeffer Urquiaga, Emilio y Nogueira Alcala, Humberto, Derecho Constitucional, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, pg. 340.
9

19 N23, que seala que la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes no alcanza a aquellos que la propia

Constitucin seala tienen dueo, como es el caso de las minas. An con las prevenciones que anota, el profesor Ossa Bulnes explica el sentido de las aludidas expresiones, que son reveladoras de la naturaleza con que el constituyente ha querido reconocer el dominio minero del Estado. Seala que la propiedad minera estatal es: a) Absoluta, en cuanto se trata de un dominio independiente y que no est sujeto a limitaciones o gravmenes; b) Exclusiva, porque excluye a

cualquier otro titular; c) Inalienable,

ya que no es susceptible

de enajenacin, y d) Imprescriptible, por cuanto ni siquiera por el goce o posesin inmemorial podra privarse de l al Estado por la va de la prescripcin adquisitiva. (10) j) Distincin entre sustancias concesibles y no concesibles. El sustancias constituyente y distingue establece dos tipos o clases de para

minerales,

modalidades

diversas

explorarlas y explotarlas: Las sustancias que son susceptibles de otorgarse en concesin a los particulares y los yacimientos sobre los que no es posible constituir concesin minera, atendida la naturaleza de las sustancias que contienen (por ejemplo

hidrocarburos lquidos o gaseosos o litio). Ah corresponde al Estado la exploracin y explotacin. Lo anterior, sin perjuicio de aquellas sustancias que atendida su naturaleza mineral se excluyen de todo dominio minero
10

) Derecho de Minera, Ed. Jurdica de Chile, 1a. Edicin, 1989, pg. 28.

del Estado. Un ejemplo de ello son las arcilla superficiales que quedan excluidas por cubrir gran parte del territorio nacional. En cuanto a la modalidad de exploracin y explotacin de las referidas sustancias, el constituyente establece diversas

formas u modalidades de organizacin de la actividad minera. Esto lo hace sin consideracin al dominio que el Estado tiene sobre todas las minas en un sistema de dominio minero regalista o patrimonial. Es as como teniendo en cuenta los beneficios de

prosperidad y trabajo que trae el descubrimiento y la explotacin de las minas que, en concordancia con los valores y principios que fluyen de la Carta Fundamental, en especial con el principio de subsidiariedad, que el constituyente reconoci el derecho de los particulares sustancias a explorar que y se explotar declaran mediante concesiones las que las se

fsiles

concesibles,

constituirn siempre por resolucin judicial y tendrn la duracin, conferirn los derechos e impondrn las obligaciones que la ley orgnica constitucional establezca. En cuanto a la exploracin, explotacin o beneficio de los yacimientos por que contengan sustancias el no susceptibles ha de

concesin, autorizado

mandato

constitucional para que

Estado o

quedado de sus

expresamente

directamente

travs

empresas o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales respectiva. Aunque en lo que atae a las sustancias concesibles el de operacin, pueda realizar la actividad minera

constituyente opt por entregar su exploracin y explotacin en forma preferente a los particulares, debe prevenirse que ello no excluye la participacin del Estado en la actividad minera, si se cumplen las exigencias que el articulado 19 N? 21 de la

Constitucin Poltica consulta en cuanto a la autorizacin que el Estado o sus organismos debern recabar del legislador de qurum calificado para desarrollar actividades empresariales en el mbito minero. En ese caso, debern constituirse las concesiones mineras sobre las sustancias concesibles conforme a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, que deber ser de qurum calificado. Lo anterior revela de modo indesmentible que en nada influye a los fines de calificar la naturaleza del dominio que el Estado tiene sobre todas las minas la distincin que el texto constitucional hace entre sustancias concesibles y no concesibles, observndose que ella tan slo atiende a la definicin de las diversas formas o modalidades de la organizacin de la actividad minera definidas constitucionalmente. k) Propiedad sobre la concesin minera y sobre los derechos que de ella emanan. La necesidad de entregar seguridad jurdica al inversor minero, justifica que constitucionalmente se haya declarado que el dominio sobre la concesin est protegido por la garanta del derecho de propiedad. De otra parte, igual garanta alcanza a los derechos que

emanan de la concesin, en tanto bienes incorporales, pues rige a su respecto la proteccin general que otorga el inciso primero del numeral 24 del artculo 19 de la Constitucin, en cuanto asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas

especies, sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. l) La concesin minera de explotacin no otorga a su titular el derecho de propiedad sobre la sustancia directamente. La concesin minera de explotacin no le otorga a su titular la propiedad directa sobre la sustancia concedida, sino slo la facultad para extraerla, cumpliendo las obligaciones que la ley imponga al concesionario minero. De ello se sigue que en tanto la sustancia no sea extrada (mientras no se separe del yacimiento) no cabe entender que el concesionario haya incorporado a su

patrimonio la sustancia, por lo que el legislador se encuentra habilitado para imponer nuevas obligaciones que aquel deber

satisfacer como condicin previa de su actividad. (Vase artculos 11 N? 2 de la Ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras y 116, inciso 2?, del Cdigo de Minera). ll) El legislador ha impuesto nuevas obligaciones al concesionario minero. No se discute que el concesionario minero debe cumplir con las obligaciones establecidas en la Ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras y en otras que la legislacin posterior vaya agregando. Dentro de las primeras estn la de amparar la concesin (sus efectos se analizan en el prrafo siguiente), la de indemnizar

los daos que se cause al propietario del terreno superficial y la de sujetarse a las normas del derecho del Estado a la primera opcin de compra de los minerales que la misma ley declara

estratgicos. El profesor Ossa Bulnes seala que la ley puede agregar otras obligaciones al concesionario minero y que la autoridad

administrativa tambin puede hacerlo por la va reglamentaria. Cita como ejemplo las que se derivan de la Ley N? 19.300 sobre Bases Generales del Medioambiente, que establece la obligacin de someter los proyectos de explotacin minera al proceso de Evaluacin

Ambiental mediante un Estudio de Impacto Ambiental, como requisito previo para iniciar la explotacin de los yacimientos. Igualmente,

los Servicios de Salud del Ambiente imponen al concesionario minero condiciones ambientales para las faenas de explotacin. Por su parte, el Reglamento de Seguridad Minera contenido en el Decreto N? 72 del Ministerio de Minera impone una serie de obligaciones sobre seguridad a la explotacin a que pueda someterse un yacimiento. Como se puede apreciar, las obligaciones a que est sujeto el concesionario minero son dinmicas y cambiantes en el tiempo y no existe norma ni principio alguno que elimine la

potestad legislativa del Estado para imponerle nuevas obligaciones. La nica limitacin es aquella derivada de la garanta general del N? 26 del artculo 19 de la Constitucin, que restringe el mbito de la ley para imponer condiciones, tributos o requisitos que afecten la esencia del derecho o impidan su libre ejercicio. En la medida que se d cumplimiento al requisito

mencionado,

el

establecimiento

de

nuevas

obligaciones

al

concesionario puede entrar en vigencia en cualquier momento despus de constituida la concesin, salvo en lo que dice relacin con las causales de caducidad no pueden de la misma, a una ya que por mandato

constitucional

afectar

concesin

legalmente

otorgada e inscrita. Esta ltima excepcin es la nica limitacin a la soberana legislativa del Estado en materia minera. De lo expuesto se advierte que la ley puede

perfectamente agregar al concesionario minero una nueva obligacin en tanto ella no afecte la esencia del derecho o haga imposible su ejercicio o, en lo que interesa a este informe, no menoscabe el ncleo esencial de la facultad de extraer de que es titular el concesionario minero de explotacin. Ahora bien, la regala minera de carcter compensatorio que el proyecto de ley impone como condicin para que el

concesionario minero se haga dueo de las sustancias que extraiga, en cuanto nueva obligacin que el legislador por razones de

conveniencia nacional legtimamente puede imponer, no impide ni entraba la aludida facultad, atendida la cuanta de tal regala y el hecho de que de su monto podrn descontarse los costos del explotador minero que la iniciativa legal autoriza. En efecto, el Tribunal Constitucional ha dicho que un derecho es afectado en su "esencia" cuando se le priva de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible, y que se "impide el libre ejercicio" en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo

entraban ms all del razonable o lo privan de tutela jurdica. (Vase sentencia de 24-2-1987, Rol N 43, R.D.J., t. 84, sec. 6, pg. 4). An ms, el Tribunal Constitucional ha sealado que "el hecho de que un proyecto de ley establezca requisitos para el ejercicio de un derecho consagrado, no constituye necesariamente y por s mismo una causal de inconstitucionalidad de la norma que as lo haga". (Vase sentencia de 14-11-1994, Rol N 200, R.D.J., t. 91, sec. 6, pg. 137). De lo que se sigue que la regalia minera que el proyecto de ley propone, en tanto se ajusta a parmetros objetivos, razonables y prudentes no puede estimarse conculca el derecho de los concesionarios mineros de explotacin para continuar con su actividad a fin de extraer las sustancias y separndolas del yacimiento hacerse dueo de ellas. m) No cabe confundir la patente minera con la regala minera. Por mandato constitucional la concesin minera obliga al dueo a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el

inters pblico que justifica su otorgamiento. Como rgimen de amparo de la concesin el legislador estableci el pago de una patente minera de beneficio fiscal. Esto, aunque parezca obvio decirlo, no tiene un fondo recaudatorio. Se sigue de ello que la existencia y pago de la patente minera no implica dar por cumplida la retribucin al Estado por la explotacin de los recursos mineros, toda vez que ella ha sido definida por la propia Carta Fundamental como un sistema de amparo de la concesin. De esa manera, mientras el concesionario minero de

explotacin se encuentre al da en su pago no podr ser privado de la concesin, asistindole el derecho de no realizar la actividad minera que justific su otorgamiento. Se advierte as su diferencia con la regala minera que el proyecto de ley propone con carcter compensatorio por la

extraccin de las sustancias minerales de las cuales el Estado es dueo. Adicionalmente, debe dejarse establecido que otra

diferencia sustancial entre patente minera y regala minera se encuentra en la sancin una y otra. En el primer caso, dado que la patente minera tiene como naturaleza jurdica ser el rgimen de amparo de la concesin establecida para el caso de no pago de

minera establecido tanto en el artculo 19 N24 de la Constitucin Poltica como en el artculo 18 de la Ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras, conlleva como sancin por su no pago la caducidad de la misma y la extincin del dominio del titular sobre

ella, lo que deber decretarse por resolucin judicial en la cual se declare terreno franco aquel que formaba parte de la concesin

y sobre la cual no hubo un postor que quisiera adjudicrsela en el remate publico acaecido en el procedimiento judicial a que dio lugar el no pago de la patente. La fundamenta en regala el minera, que en tiene cambio, el cuya existencia de obtener se una

derecho

Estado

retribucin por la enajenacin de sustancias mineras de su dominio y de las cuales previa extraccin se har dueo el concesionario

minero, no conlleva como sancin

su caducidad frente a su no pago

por parte de quin se encuentra obligado hacerlo, el explotador minero. Por el contrario al primer caso, el proyecto en anlisis se limita en sus artculos 24 y siguientes a establecer reajustes, intereses penales, multas o penas privativas de libertad segn sea el tipo y gravedad del incumplimiento de que se trate y con el cual se este evadiendo el pago de la regala minera, desvirtundolo maliciosamente. El proyecto, en consecuencia, de modo alguno establece una nueva causal de caducidad de las concesiones mineras y, por lo tanto, en nada vara el rgimen de amparo de las mismas, por lo que se mantiene invariable el principio constitucional del artculo 19 N 24 de la Constitucin Poltica, en cuanto establece que las causales de caducidad de las concesiones mineras deben estar atrasndolo o

establecidas con anterioridad a su otorgamiento. n) Las concesiones mineras se constituyen por resolucin judicial. El constituyente, entendiendo la implicancia econmica que presenta el otorgamiento de una concesin minera, estimo

necesario que ella se otorgue por medio de tribunales ordinarios del de justicia, poltico, esto en un

resolucin de los es de un rgano no

independiente

poder

procedimiento

contencioso y sin intervencin decisoria de alguna otra autoridad pblica (artculos 19 N24 inc. 7 de la Constitucin Poltica, 5 inciso 1 de la Ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones

Mineras y 34 del Cdigo de Minera).

La mayor objetividad, unida a la estabilidad y seguridad jurdica minera, que llev son al indispensable de garantizar adems, a en una actividad que la

constituyente,

establecer

caducidad y extincin de la concesin minera

debe ser resuelta,

igualmente, por los tribunales ordinarios de justicia y por las causales que la ley hubiere previsto a la fecha de su otorgamiento, apartndose as del carcter ms precario que presenta la concesin administrativa, la cual queda sujeta en su resolucin a la decisin de la autoridad ejecutiva, la que podr apreciar con mayor grado de discrecionalidad si se configura alguna de las causales que

habiliten ponerle trmino. La mayor garanta de seguridad que tiene el titular sobre la concesin minera, en cuanto adems constitucionalmente est protegida por la garanta del derecho de propiedad, en nada altera o modifica la propiedad regalista o patrimonial que el estado tiene sobre todas las minas, ya que una cosa es la

constitucin, caducidad o extincin de la concesin minera y otra, muy diversa, la facultad que ella otorga a su titular para extraer las sustancias a su amparo y una vez apropiarse de ellas. ) En caso de expropiacin de la concesin de explotacin la indemnizacin a que tiene derecho su titular no comprende el valor de la sustancia. La aleatorio proteccin de alta la cuanta actividad de las inversiones justifican legalmente y el se el carcter de al separadas del yacimiento

minera y

sistema otorga

que

constitucional

concesionario minero. Esto, tanto en lo que atae al otorgamiento judicial de las concesiones mineras como al hecho de que las causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extincin del dominio sobre la concesin deben estar establecidos por la ley al momento de otorgarse la misma, reservndose la competencia

exclusiva para la resolucin de las controversias que sobre tales materias se produzcan a la sede jurisdiccional. Lo anterior explica que la Ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras haya reconocido que el concesionario de explotacin tiene derecho exclusivo a ser indemnizado por el dao patrimonial que efectivamente se le haya causado en caso de

expropiacin de la concesin, estableciendo que ste consiste en el valor comercial de las facultades de iniciar y continuar la

extraccin y apropiacin

de las sustancias que son objeto de la

concesin. Agrega que, de no haber acuerdo entre expropiante y expropiado, el valor de dicho dao ser fijado por el juez, previo dictamen de peritos. Concluye que para los efectos de la

determinacin del monto de la indemnizacin, stos establecern el valor comercial de la concesin, calculando sobre la base de las reservas de sustancias concedidas que el expropiado demuestre, el valor presente de los flujos netos de caja de la concesin. Es evidente que el legislador se refiere, conjugando el

dominio regalista o patrimonial que se ha entregado al Estado sobre todas las minas con el dominio que se le reconoce al

concesionario minero sobre su concesin, a que este ltimo tiene

pleno derecho a ser indemnizado por un bien que ha incorporado a su patrimonio, como lo es la concesin minera y de la cual se colige el derecho de extraer el mineral, pero sin confundir esto ltimo con el dominio sobre la sustancia misma. Por ello fij con especial claridad el procedimiento para establecer el monto de la indemnizacin a pagar por concesin minera, obligando al concesionario minero a demostrar el flujo neto de caja que ser capaz de obtener, sobre la base de las reservas de sustancias concedidas que podra haber extrado de no mediar la expropiacin. Dicho de otro modo, al concesionario minero no le

bastar con demostrar la existencia de determinada cantidad de sustancias mineras que fsico de su queden comprendidas dentro del territorio para obtener su valor. Adems y

concesin

principalmente deber demostrar qu porcentaje de esas sustancias podr extraer para, a partir de ello, llegar al valor presente de los flujos netos de caja de la concesin lo que constituir en definitiva, el monto a indemnizar. Resulta evidente que en esta materia el legislador

vuelve a hacer una distincin entre concesin minera y sustancia minera. De no ser as, y si se entendiera que el concesionario minero es dueo directo de las sustancias mineras por la sola titularidad de su concesin, al establecer el procedimiento de valoracin de la concesin el legislador orgnico constitucional, habra simplemente establecido que el monto de la indemnizacin correspondera a la sustancia minera que forma parte de la

concesin y que, en consecuencia, bastara que el concesionario minero demuestre que pertenece a ella, sin referirla a la necesidad de extraerla para ser indemnizado. Un ejemplo claro de que el concesionario minero no es dueo de la sustancia, lo es que frente a una expropiacin, aquel a pesar de demostrar una base de existencia de sustancia minera, el concesionario minero no obtenga flujos netos positivos, por que no se es capaz de explotar suficiente riqueza o por que sindolo, no se obtengan flujos positivos: en ambos casos no habr monto que indemnizar. Como se comprender, esta situacin no sera posible si el concesionario minero fuere dueo de las sustancias mineras antes de extraerlas. D.RESUMEN DEL SISTEMA DE PROPIEDAD MINERA A LA LUZ DE LA

HERMENUTICA CONSTITUCIONAL. De siguientes las consideraciones sobre el precedentes sistema de se infieren las

conclusiones

propiedad

minera

consagrado en nuestro ordenamiento jurdico positivo: 1? Que la Constitucin vigente en el inciso 6? del numeral 24 del

artculo 19, repitiendo la norma de 1925, precepta que el Estado tiene el dominio "absoluto, exclusivo, inalienable e

imprescriptible de todas las minas ..."; 2? Que al prescribir la norma constitucional las precitadas

caractersticas del dominio que el Estado tiene sobre las minas, no cabe discutir que el constituyente opt por un sistema de dominio regalista o patrimonial, es decir, descart absolutamente idea de que el Estado tenga un dominio la

eminente o radical. An

ms, al emplear la expresin tiene en el modo indicativo en el tiempo presente, est afirmando que lo ha tenido siempre; 3? Que el el Tribunal sentido Constitucional y alcance de ha las tenido oportunidad citadas de en

ratificar

expresiones

diversas oportunidades, concluyendo que el Estado tiene un dominio pleno y completo sobre todas las minas; 4? Que conforme a la normativa constitucional y legal

complementaria, las concesiones mineras no confieren derecho de propiedad de la sustancia minera a su titular. Slo otorgan el

derecho de dominio de la concesin para explorar o explotar, segn sea el caso; 5? Que en el caso concreto de las concesiones de explotacin el est facultado para extraer para s tales sustancias, Es

titular

hacindose dueo de ellas en la medida en que las extraiga.

decir, slo respecto de aquellas que separe del yacimiento tiene pleno dominio; 6? Que como ya se ha dicho, si bien los concesionarios no son

dueos de las sustancias mineras, en cambio lo son de la concesin respectiva y tal dominio est tutelado por la garanta

constitucional del derecho de propiedad; 7? Que a mayor abundamiento an si se admitiera la existencia de

una segunda lectura para el texto constitucional, de acuerdo a la hermenutica, se llegara a la misma conclusin de que la Carta Fundamental consagra el sistema "regalista o patrimonial" sobre la propiedad misma.

En efecto, conforme a la doctrina, cuando la normativa positiva contiene principios que originan efectos jurdicos

dudosos, procede indagar acerca de la intencin del constituyente: el anlisis histrico disipa el tpico dubitativo. En el caso que nos ocupa el antecedente histrico es concluyente desde que la HJG rechaz los textos contenidos en los anteproyectos aprobados por la CENC y el CE, que propona el sistema "eminente o radical". La HJG opt por el "regalista o patrimonial" y clausur el debate sobre el particular; y 8? Que obviamente en base al principio de la supremaca

constitucional ninguna preceptiva de rango inferior (Ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras o Cdigo de Minera) puede erosionar la normativa de jerarqua superior. ---- o ---III.EL PRINCIPIO DE LA SUPREMACIA CONSTITUCIONAL Y SU

INTERPRETACION AL CASO MATERIA EN INFORME. Considerando que en algunos informes sobre la materia se procura desfigurar o desnaturalizar el sistema de dominio minero "regalista contenidas o en patrimonial", la invocando para ello disposiciones

Ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones

Mineras y el Cdigo de Minera quebrantando as el principio de la supremaca constitucional, a continuacin se desarrollan algunos conceptos propedeticos sobre la materia. Como puntualiza la doctrina, la Constitucin es la ley fundamental porque es la base sobre la que descansa todo el

ordenamiento jurdico: la Constitucin es la premisa mayor de la

que derivan las conclusiones legales. Dentro ordenamiento de esta concepcin unitaria y piramidal del

jurdico como estructura jerrquica de normas, la

cspide de la misma est ocupada por la Constitucin. Del infieren, principio otras, de las la supremaca constitucional 1) se las

entre

siguientes

consecuencias:

disposiciones contenidas en la Constitucin no se pueden modificar por las leyes complementarias, sino slo por el proceso de reforma que la misma ley fundamental seala, y 2) las leyes deben respetar la Constitucin, no slo en su letra, sino tambin en su espritu, es decir, en sus principios. El Tribunal Constitucional en reiteradas oportunidades ha sentenciado sobre la materia: "La Constitucin es el estatuto de mayor jerarqua y su

intrprete debe tener presente que ella es un todo armnico, sin que pueda privarse de eficacia algn precepto de ella" (Roles N? 43 y 46, entre otros). "La Supremaca Constitucional supone que todo el ordenamiento jurdico se encuentra subordinado a la Carta Fundamental, obligando tanto a gobernantes como a gobernados". (Rol N? 19). El fallo de fecha 20 de septiembre de 1989, que incide en el control obligatorio de la Ley Orgnica Constitucional del Banco Central, es de singular relevancia para el caso que nos ocupa. En resguardo del precepto constitucional que crea al Banco como un ente autnomo, se estim inconstitucional que a

travs

de

la

ley

complementaria

ste

quedara

sujeto

al

poder

jerrquico del Presidente de la Repblica. En su considerando 25, el Tribunal estableci: "Que atribuirle a la Ley Orgnica Constitucional del Banco Central el mrito de modificar conceptos fundamentales de nuestra Constitucin, significa, no slo desconocer el

principio de la supremaca constitucional, segn la cual la Constitucin es la Carta Fundamental de la Repblica, sino tambin el verdadero sentido y alcance de las disposiciones de la mencionada ley en las que pretende basarse tal

interpretacin". (Rol N? 78) En el caso de la propiedad minera, si es bien cierto que el texto constitucional entreg a la ley orgnica constitucional la regulacin de las concesiones mineras, la normativa complementaria debe desarrollarse y encuadrarse en los principios rectores del sistema tan explcitamente consignados en el inciso sexto del

numeral 24 del artculo 19 de la Carta Fundamental. ---- o ---IV.- LA FUNCION SOCIAL DE LA PROPIEDAD, LA SEGURIDAD JURIDICA Y EL BIEN COMUN. Refutados en los prrafos precedentes los

cuestionamientos de constitucionalidad que se han formulado al proyecto materia del informe, nos haremos cargo en el presente acpite de algunas observaciones de carcter colateral, pero que tambin inciden en l. a) Funcin social de la propiedad.

En primer lugar nos referiremos en forma sumaria al concepto de la "funcin social" de la propiedad. El tema emerge larvariamente en el texto primitivo de la Constitucin de 1925, pero alcanza su desarrollo en la reforma de 1967. Efectivamente, entre los objetivos fundamentales del proyecto enviado por el Presidente Frei al Congreso se expresa: "7?

"Estimular la funcin social de la propiedad...". En definitiva, en el inciso segundo del artculo 10 de la Constitucin reformada expresamente dice: "La funcin social de la propiedad comprende cuanto exijan los intereses generales del Estado, la utilidad y la salubridad pblica, el mejor aprovechamiento de las fuentes y energas productivas en el servicio de la colectividad y la elevacin de las condiciones de vida del comn de los habitantes." El concepto de la funcin social de la propiedad fue un tpico ampliamente debatido por quienes participaron en la gnesis de la Constitucin de 1980. Desde luego, la CENC nombr una Subcomisin especial para que elaborara un Estatuto Fundamental del Derecho de

Propiedad. En las actas de dicha Subcomisin quedaron consignadas apreciaciones de gran riqueza doctrinaria sobre el tema. Al iniciarse el estudio se coincidi en que "la funcin social es inherente al derecho de propiedad y a la propiedad misma" y en tal sentido abundaron en consideraciones el Presidente de la Subcomisin don Jos Mara Eyzaguirre, don Julio Philippi y don Pedro Jess Rodrguez. (Sesin 2da. cuyo texto se encuentra

agregado al boletn de la Sesin 148, pg. 28 a 33). Del debate de la Subcomisin resultaron las siguientes conclusiones bsicas: 1? La funcin social de la propiedad es inherente al derecho mismo, razn por la cual debe buscarse una frmula que as lo exprese en el texto fundamental y en las leyes; 2? La funcin social mira al bien comn, concepto que tanto el legislador como los tribunales debern aplicar con la debida

flexibilidad que la evolucin haga necesaria, dentro de su propio campo de accin, y; 3? Estando obligado el propietario a utilizar los bienes

conforme al bien comn, las limitaciones que se establecen al ejercicio del derecho sobre esa base no son susceptibles de

indemnizacin. En cambio, existe derecho a ser indemnizado cuando se afecta a la esencia del derecho de propiedad quedando el titular privado de l o de una parte del mismo. Posteriormente, en la CENC el tema de la funcin social de la propiedad mereci tambin una reflexin profunda y de ello dan crdito las actas correspondientes 156, 157, 158, 159, 160, 161 y 164. De la lectura de dichos antecedentes puede inferirse que en trminos generales la CENC, siguiendo el informe de la a las sesiones 148, 149,

Subcomisin -cuyos miembros tambin participaron en el debate-, tomaron como referencia el texto del numeral 10 del artculo 10 de la Constitucin de 1925 despus de la Reforma de 1967. Ello implica que no se estim conveniente dar una

definicin de la locucin "funcin social de la propiedad", por cuanto ello importaba petrificar un concepto que por naturaleza es dinmico y de contenido variable. En tal sentido, resulta muy ilustrativa la intervencin de don Alejandro Silva Bascuan en la sesin 161: "Celebra haber escuchado la excelente exposicin del seor Guzmn, la cual ha sido bastante orientadora, porque se quiere llegar a una ecuacin lo ms justa posible y a que no se pierda el derecho de propiedad en medio de tantas limitaciones ni tampoco resulte un derecho de propiedad concebido en forma drstica que impida el progreso social. Dentro de esta

bsqueda de equilibrio, le parece que el concepto de funcin social de la propiedad dentro de la unidad se puede mirar de dos maneras. Por ser as, esta expresin est usada dos veces en el texto propuesto, porque si en general el concepto de derecho cuidado de del propiedad bien debe naturalmente est estar en sometido el al

comn,

que

recogido

segundo

artculo de la Constitucin, conforme al proyecto que se est confeccionando, como consecuencia de esa exigencia de bien comn, el derecho de propiedad tiene que cumplir una funcin social. Pues bien, esa funcin social de la propiedad presenta dos aspectos que son distintos y que tienen distinto margen de movimiento. Uno es la funcin social de la propiedad mirada desde el punto de vista del titular del dominio y el otro es la funcin social de la propiedad mirada desde el punto de vista del Estado, de la colectividad organizada."

"Ahora bien, qu es lo que se quiere asegurar en relacin con el dominio adquirido? Dos cosas: una, que el ejercicio del domino adquirido se ajuste al inters colectivo, tal como estaba decidido y precisado en todo el ordenamiento jurdico al tiempo de la adquisicin. De manera que slo pueda, dentro de la funcin social del dominio, considerarse que debe

respetar la naturaleza propia, racional del dominio de que se trate y el inters colectivo que est definido en el momento de la adquisicin. Pero ello no basta; se dice que adems del uso natural de la propiedad en su objetivo propio y del inters colectivo tal como lo seala el estatuto que existe en el momento de la adquisicin del dominio, el Estado, en razn de la funcin social de la propiedad, puede proyectar,

alterando el estatuto primitivo, tales limitaciones y tales obligaciones, considerarse que una inspiradas disminucin en del la funcin social del puedan

contenido

beneficio

mientras se lo tiene. Por eso, entonces, se ha ampliado la funcin social en los dos sentidos, funcin social que, en realidad, obliga a tres cosas: a usar la cosa en relacin racional con su propia naturaleza; a usar la cosa en relacin con el inters colectivo, tal como estaba definido al tiempo de la adquisicin del dominio, y, en seguida, a soportar todos los cambios que el ordenamiento jurdico experimente en razn de legislaciones u obligaciones inspiradas en la funcin

social del dominio." Obviamente, se mantuvo el principio que slo por ley se

pueden establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. En cuanto al mbito en que pueden imponerse limitaciones u obligaciones al dominio, ellas se reducen en relacin con las estipuladas en la Carta de 1925 reformada. Efectivamente, ello slo procede cuando, en apreciacin del legislador, estn involucrados los intereses generales de la nacin, la seguridad nacional, la utilidad pblica, la seguridad pblica y la conservacin del patrimonio ambiental. Como se puede apreciar, se trata de conceptos que la doctrina alemana ha denominado "conceptos jurdicos

indeterminados", cuyo contenido corresponde calificar en cada caso concreto al legislador o al juez, conforme a sus facultades

discrecionales siempre enmarcado dentro de los fines que prev el soporte constitucional. Ahora bien, quedan marginados los titulares de las

concesiones mineras -que tienen el dominio sobre las sustancias extradas-, ms no sobre aquellas que se encuentran situadas en las entraas de la tierra- de asumir la funcin social que pesa sobre todo propietario?. No intereses existe en de tal la actividad la un compromiso con "los y la

generales

Nacin,

seguridad

nacional

conservacin del patrimonio nacional y ambiental"? Tanto ms si el mismo precepto constitucional expresa: "la concesin minera obliga al dueo a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el "inters pblico" que justifica su otorgamiento?

Excusada creemos la respuesta. b) La Seguridad Jurdica. Se ha sostenido que el proyecto de ley en informe

afectara igualmente la "seguridad jurdica" de los concesionarios mineros. Sobre el particular debe recordarse que el concepto de esta locucin tiende a identificarse con el grado de acatamiento al ordenamiento jurdico en una sociedad determinada. Por tanto, se considera condicin de las indispensable naciones y para de los la vida y que el las

desenvolvimiento

individuos

integran. Constituye adems la garanta de la aplicacin objetiva de la ley, de tal modo que los individuos saben en cada momento cules son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho de los gobernantes puedan causarles perjuicios. La doctrina advierte que la seguridad jurdica es un valor propio del Estado de Derecho, es decir, del Estado cuya misin fundamental es asegurar la realizacin del derecho en la sociedad. La preocupacin por la seguridad jurdica no es nueva. La claridad de las reglas del juego en un marco jurdico, poltico y econmico estable representan el mejor estmulo para la venida de capitales, ms an cuando un pas tiene riquezas para ofrecer. Ms all de todo ideologismo de cualquier signo, se admite que "sin seguridad jurdica" es imposible el "progreso

econmico". Y "el progreso econmico" es la consecuencia necesaria de una "seguridad jurdica" en su realidad dinmica en cualquier

comunidad humana contempornea. En el caso del proyecto de ley que se informa, se

advierte un total respeto al ordenamiento que regula los derechos y obligaciones de los concesionarios mineros. En efecto, no se altera en absoluto la naturaleza

jurdica de las concesiones, se mantienen los plazos de su duracin (indefinido en el caso de la explotacin), como asimismo las

causales de extincin y de caducidad a que estn afectos, ni tampoco se modifica la competencia de los tribunales ordinarios para constituirlos y caducarlos. En el mbito tributario, como ya se puntualizar,

tampoco hay innovaciones, respetndose por otra parte la normativa del Decreto Ley 600. En sntesis, no se advierte vulneracin alguna a la "seguridad jurdica", si como ha quedado especificado lo que busca en definitiva la iniciativa legal es una compensacin justa para resarcir el detrimento patrimonial que experimenta el pas como consecuencia recuperables. c) La promocin del bien comn y el proyecto en informe. Para una mejor comprensin de los temas desarrollados en el presente prrafo, resulta imprescindible enmarcar los objetivos que persigue la iniciativa en informe dentro del contexto de los valores y principios contenidos en la Constitucin vigente. En tal sentido, parece pertinente en primer trmino, y aunque sea de modo muy escueto, referirse a los principios y valores de la explotacin de recursos naturales no

contenidos, entre otros, en el artculo 1? de la Constitucin. Pues como lo ha dicho el Tribunal Constitucional, adems de ser de un profundo y rico contenido doctrinario, la citada disposicin

refleja la filosofa que inspira nuestra Constitucin y orienta al intrprete en su misin de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional. Asimismo, otorga base y unidad a todo el orden jurdico.(11) Cabe referirse entonces a la finalidad constitucional del Estado y a los deberes que, encaminados a esa finalidad, el

constituyente impone a los rganos pblicos so pena de nulidad, segn se sigue de los artculos 6? y 7? de la Carta citada. El artculo 1? de la Constitucin establece lo que a

continuacin se transcribe: "Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos. El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a
) T. Constitucional, 27 octubre 1983, R., t. 80, sec. 6a. pg. 79, Rol N? 19, considerando 9?.
11

los derechos y garantas que esta Constitucin establece. Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al

fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional." Ese artculo proclama que la finalidad fundamental del Estado es "promover el Bien Comn", agregando el constituyente que, al servicio de aquella finalidad, el Estado debe resguardar la seguridad nacional. El restante contenido preceptivo del artculo podemos dejarlo en parntesis. Slo interesa enfatizar aqu que, siendo la finalidad deberes del el Estado promover el Bien Comn, se los

restantes

que

constituyente

explcita

hallan

encaminados a ese fin fundamental. Basta citar al respecto la opinin del seor Jaime Guzmn, cuya participacin en la redaccin del precepto comentado es pblica y notoria: "De lo expuesto queda meridianamente claro que cuando el

inciso final de la citada norma jurdica seala que, entre otros, es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, est aludiendo a uno de los diversos elementos del bien comn, sujeto a ste en su concepcin y en sus aplicaciones

prcticas. No se trata por lo tanto de una finalidad distinta y sobreaadida el del nico Estado, fin porque el bien Estado. comn La general

representa

supremo

del

seguridad

nacional es, por ende, un componente o medio para lograr el

bien comn general y jams podr propiciarse como un fin equivalente -ni menos superpuesto- a ste. All radica la clave de su plena concordancia con los valores inherentes a la dignidad occidental como el que disea el resto del articulado permanente de la misma Constitucin Poltica.(12) Ahora bien, establecido que todos los deberes del Estado se encaminan a la prosecucin del Bien Comn General (como cosa diversa de los bienes particulares de miembros o sectores de la comunidad nacional), cabe preguntarse qu otros deberes fuera de los enumerados en el artculo que antes se transcribi se

encuentran enderezados a esa finalidad, hallndose en consecuencia el Estado y sus rganos obligados a darle cabal cumplimiento. El conjunto de estos deberes son positivos o negativos, esto es, obligan al Estado a emprender acciones (en el primer caso) o abstenerse de ejercutarla (en el segundo). Dentro de los deberes positivos del Estado est el de "resguardar la seguridad nacional". En qu se traduce ese deber que el constituyente asigna explcita y directamente al Estado, entendiendo que se trata de una de aquellas actividades que los particulares jams podran tutelar por s mismos? La CENC expresa al respecto: "La seguridad nacional en los Estados modernos tiene especial trascendencia, ya que ella, en su ms amplio sentido, no slo comprende la defensa de la integridad territorial y de la
) Seguridad Nacional en la Constitucin de 1980", en: Revista de Derecho Pblico, N? 37-38, U. de Chile, 1985.
12

soberana nacional, sino que tambin el desarrollo del pas, pues una Nacin vigorosamente desarrollada est en mejores condiciones de superar con xito las emergencias que puedan afectarle". En el prrafo transcrito, donde consta la voluntad

fidedigna del constituyente, se expresa con toda claridad que la Seguridad Nacional comprende la defensa de la integridad

territorial, la soberana nacional y tambin el desarrollo del pas. Ahora territorial cuya bien, dentro es del deber concepto del de integridad por expresa

defensa

Estado

declaracin del constituyente (como se acaba de demostrar), se encuentra incluida la integridad patrimonial y la preservacin de los recursos naturales no renovables. Como lo reiter la CENC: "Una de las mayores preocupaciones de todos los pases del mundo es, en efecto, el visible deterioro de los recursos naturales que ocasiona tan grave perjuicio a la vida y salud de las poblaciones." "El Estado es la nica organizacin revestida de autoridad y poder suficiente para procurar la preservacin y

enriquecimiento de este patrimonio que pertenece a la Nacin toda". (Informe de la CENC). Se demuestra as que la soberana nacional no slo se ejerce cuando se cautela el mbito territorial, sino tambin cuando se protegen el medio ambiente y los recursos naturales.

Bajo el ttulo "Deberes patrimoniales especficos", el Profesor Jos Luis Cea Egaa reafirma en su "Tratado de la

Constitucin de 1980" los conceptos anteriores. (13) "De la Constitucin en su de y contexto ndole otras a se desprende que hay

numerosas impuestas

obligaciones a la

patrimonial, los

algunas Sin

autoridad

gobernados.

pretender ser exhaustivos y slo con el nimo de ilustrar mi aseveracin, dejando de lado los deberes genricamente

establecidos -ya analizados- deseo llamar la atencin en torno de otros especficos. Sobre los titulares del dominio recae, en primer lugar, el deber de ejercitar sus derechos "en

armona con los intereses colectivos" porque la propiedad obliga a que sea utilizada con un sentido de funcin social. He aqu el aspecto subjetivo de dicha funcin, frente al cual est el aspecto objetivo, que es la potestad del Estado para imponer limitaciones y obligaciones que aseguren el

cumplimiento efectivo de la funcin social de la propiedad." "Puede la ley, en seguida, establecer restricciones

especficas al ejercicio de algunos derechos y libertades para proteger la integridad patrimonial ambiental". En sntesis, todos los derechos asegurados en la

Constitucin pueden y deben ser regulados, restringidos y limitados en su ejercicio, en funcin de valores de superior jerarqua como son por ejemplo la seguridad nacional, la funcin social del

13

) Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1988, pg. 206.

dominio y, en general, los que contribuyan a crear las condiciones sociales para el logro del Bien Comn de todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional.

Del conjunto de antecedentes anteriormente expuestos y los dems contenidos presentados, por lo pronto es posible concluir del presente informe lo que sigue: 1? Que la finalidad fundamental que legtima la actuacin del Estado y sus rganos es la promocin del Bien Comn General; 2? Que dentro de los deberes cuyo cumplimiento contribuye a esa finalidad fundamental est el de resguardar la Seguridad

Nacional, la que comprende la defensa de la integridad territorial, patrimonial renovables; 3? Que por lo mismo, el Estado y sus rganos no slo estn facultados sino que obligados a realizar todas las actividades que propendan a dichos objetivos, sin otra limitacin que la de no afectar la esencia de los derechos fundamentales; 4? Que, en consecuencia, es plenamente legtimo y y la preservacin de los recursos naturales no

constitucional que la Ley que regula la actividad minera establezca procedimientos para compensar la prdida de recursos naturales no recuperables. ---- o ---V.NATURALEZA JURDICA DE LA REGALA MINERA AD-VALOREM QUE

PROPONE ESTABLECER EL PROYECTO DE LEY EN TRMITE PARLAMENTARIO a) Planteamiento del problema.

Se ha sostenido que la nueva obligacin que el proyecto de ley jurdica hace de cargo del explotador minero, en su naturaleza constituira un tributo y, por consiguiente, debera

sujetarse en plenitud a las exigencias que el orden constitucional establece para su imposicin. Como se infiere de la exposicin de motivos contenida en el Mensaje, aquella tiene su fundamento en la naturaleza y

caractersticas de la propiedad del Estado sobre todas las minas existentes dentro del territorio nacional. Por consiguiente, es en el contexto referido que debe dilucidarse si dicha regala minera, como es configurada en la iniciativa legal, reviste el carcter de tributo o si, por el contrario, constituye slo un simple pago compensatorio por lo que se extrae. La diversa naturaleza de uno y otro desembolso explica a su vez su trato diferente a la luz de la normativa de la Ley Fundamental. b) Precisiones conceptuales acerca del "tributo". En general, se acostumbra definir los tributos como los recursos monetarios de que dispone el Estado para satisfacer de manera ordinaria o extraordinaria las necesidades pblicas.

Ferreiro dir que son las sumas de dinero que el Estado y los dems entes pblicos perciben y pueden emplear en el logro de sus fines. (14) (15)
14 ) Vase Mena Vergara, Vctor Sergio y Charad Dahd, Emilio, Manual de Derecho Financiero, Tomo I, Ed. Jurdica, 1954, pg. 197. 15

) Citado por Menndez Moreno, Alejandro, Los Conceptos de Tributo y de

Histricamente, se ha determinado como factores ticos y jurdicos para el cobro de tributos la capacidad econmica de las personas para contribuir a financiar la vida colectiva, lo cual hace de la tributacin no solamente una obligacin jurdica, sino tambin un imperativo moral. Estos ingresos pueden provenir de distintas fuentes y varan segn la periodicidad con que son percibidos por el Estado. Tales circunstancias -de frecuencia y origen- han definido las diversas clasificaciones que se han dado, distinguindose los ingresos del Estado en ordinarios y extraordinarios, entre ellos los de derecho privado como los de derecho pblico, atendida la naturaleza de la relacin que se trabe entre el ente pblico y el particular. (16) En general, los ingresos ordinarios de derecho pblico se conceptualizan como aquellos que provienen de la actividad del Estado actuando en cuanto tal, en ejercicio de sus facultades soberanas, creando relaciones entre l y los particulares de los cules exige contribuciones o prestaciones coercitivas. A estos ingresos se les denomina en doctrina "tributos", aunque esta denominacin genrica es relativamente reciente, ya que en el derecho latinoamericano y espaol siempre se us el vocablo "contribucin" y se utilizaba en el mismo sentido la expresin "gravamen". Incluso en el Derecho Comparado, por ejemplo en la normativa constitucional espaola, el trmino ocupado ya no es el
Precio Pblico Anlisis Comparativo, en "Tasas y Precios Pblicos en el Ordenamiento Jurdico Espaol", Instituto de Estudios Fiscales, Marcial Pons. Madrid, 1991, pg. 219. ) Paolinelli Monti, Itallo, "Contrato y Tributacin", Edeval, Valparaso, 1984, p. 21.
16

de "tributos", sino que el artculo 31 de esa Constitucin lo ha reemplazado por "prestaciones personales y patrimoniales de

carcter pblico". (17) El tributo, segn lo define Giuliani, consiste entonces en "una prestacin obligatoria, comnmente en dinero, exigida por el Estado en virtud de su poder de imperio que da lugar a

relaciones jurdicas de derecho pblico". Villegas aade que tales prestaciones son exigidas por el Estado "en virtud de una ley y para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines". (18). Menndez Moreno dir del vocablo tributo que se trata de una "obligacin legal de Derecho Pblico y carcter pecuniario, establecida en favor de un ente pblico para el cumplimiento de sus fines, que recae sobre quien realiza ciertos hechos que manifiestan su capacidad econmica". Para el recordado profesor Evans de la Cuadra los tributos constituyen "toda exaccin patrimonial impuesta por la ley a las personas en beneficio de la Nacin" (19) (20). Por su parte, el Modelo de Cdigo Tributario para

Amrica Latina define los "tributos" como "las prestaciones en dinero que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige
) Aguallo Aviles, Angel; "Un criterio jurdico para delimitar tasas y precios: La dicotoma prestacin espontnea-prestacin impuesta", en "Tasas y Precios Pblicos...", pg. 132. ) Villegas, Hctor B.; "Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario", Tomo I, 3a. Ed., Depalma, B. Aires, 1984, pg 73. ) "Los Derechos Constitucionales", Ed. Jurdica de Chile, Santiago, Tomo II, pg. 134.
20 ) Vase, en ese mismo sentido la obra de Juan Eduardo Figueroa "Las Garantas Constitucionales del Contribuyente en la Constitucin Poltica de 1980", Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1985. 18 17

19

con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines"(21). De acuerdo a lo que hemos anotado y a las definiciones enunciadas, es posible observar algunos elementos caractersticos propios que integran el concepto de "tributo": 1.- Se trata de un ingreso pblico ordinario, diferente de los ingresos no tributarios y representa la ms importante partida dentro del total de ellos, desde el punto de vista presupuestario, normativo y doctrinal. 2.- Son prestaciones comnmente en dinero, aunque existen y han existido en variadas legislaciones diversos impuestos y

gravmenes en especie, y; 3.- Se derivan de la coaccin o ejercicio del poder de imperio del Estado denominada "potestad tributaria" (22) (23).

) Modelo de Cdigo Tributario, en Reforma Tributaria para Amrica Latina, III, Programa conjunto de Tributacin, OEA-BID, Sec. Gral. OEA, Washington, 1967, pg. 19. ) En doctrina se discute si esta potestad tributaria es independiente o derivada de la potestad de "polica" que es la facultad que tienen los Estados de reglamentar y controlar a las personas y bienes, dentro de su jurisdiccin, con miras al inters pblico y al bienestar social.
23 ) El ejercicio de la potestad tributaria se traduce en las siguientes notas distintivas: i) El poder de crear normas jurdicas de carcter o contenido tributario. ii) La voluntad soberana del Estado prescinde de la voluntad individual. iii) Para los sujetos pasivos de los tributos nacen obligaciones, que reciben el nombre de "obligaciones tributarias". Estas han sido definidas como las exigencias hechas en inters general, en el bien comn de los ciudadanos, determinado por el fin de los entes pblicos de contribuir a la financiacin de los gastos comunes. Paolinelli dice que tales obligaciones son los vnculos jurdicos, de fuente legal, que nacen en virtud de la ocurrencia de ciertos hechos designados por la ley y en cuya virtud personas determinadas se encuentran en la necesidad jurdica de entregar al Estado u otro ente pblico, cierta cantidad de dinero o bienes para la satisfaccin de las necesidades pblicas. Estas obligaciones no tienen su origen en una relacin contractual o un acuerdo de voluntades de derecho civil entre el Estado y los contribuyentes, sino que se trata de una vinculacin de Derecho Pblico, que slo impone obligaciones. iv) Esta potestad tributaria puede ser originaria o derivada, es decir, puede quedar reservada al Estado o puede ser "compartida" con ciertas entidades 22

21

Se advierte de lo expuesto que son elementos esenciales del tributo su carcter pblico y la ausencia de contraprestacin, tal cual como aparecen ellos en la definicin contenida en el Cdigo Modelo para Amrica Latina. c) Tasa, derecho o tarifa. En una situacin fronteriza con el ingreso de derecho privado se encuentra la "tasa", que tambin suele ser llamada "derecho o tarifa". Compartiendo el carcter de ingreso de derecho pblico nacido en una relacin de poder, se vincula al pago de una prestacin jurdica especfica del Estado para con el contribuyente o usuario de un servicio. La tasa se incorpora as en el Derecho Pblico en el mbito de los servicios pblicos formales y materiales del precio que es la retribucin que paga el administrado por un servicio concreto de uso facultativo. En nuestro ordenamiento jurdico tenemos diversos

ejemplos de tasas: aranceles de oficiales del Servicio de Registro Civil e Identificacin (art. 86 de la Ley N?4.808), derechos por inscripciones en el Registro de la Propiedad Intelectual de DIBAM (art. 76 de la Ley N?17.336); derechos por inscripciones de marcas comerciales (art. 24 del D.L. N?958, de 1931); derechos de

fiscales o semifiscales a las cuales la ley haya otorgado esa potestad como sucede en nuestro derecho, con las Municipalidades. v) La potestad tributaria tiene limitaciones en su ejercicio reconocidos constitucionalmente, entre ellos, el principio de legalidad, de igualdad, de no confiscatoriedad, entre otros. Los tributos deben adaptarse a la capacidad contributiva o disponibilidad de bienes econmicos de los contribuyentes, cuestin que, como se ver no se adapta a la teora de las tasas (Villegas, Hctor B., Ob. Cit. Pg. 74).

Conservadores de Bienes Races (art. 93 del Reglamento del rubro) y derechos de Conservadores de Comercio (art.41 del Reglamento del rubro); tarifas del Servicio Agrcola y Ganadero, por inspecciones, certificaciones y fiscalizacin (art. 7?, letra ) de la Ley

N?18.755 orgnica del servicio); y, tarifas que cobra CONAF por sus inspecciones (art. 10 de la Ley N?19.118), entre otras. De esta suerte, la tasa se diferencia del impuesto en que representa el pago de una cuota individual para financiar el coste de produccin de un servicio del que se ha beneficiado un particular.

d) Otros ingresos del Estado. Adems de los tributos, expresin genrica que comprende a las tasas, el Estado genera otra clase de ingresos. Se trata de los recursos originarios o patrimoniales que aquel obtiene como cualquiera persona natural o jurdica por el aprovechamiento econmico de su propio patrimonio: si el Estado es dueo de determinados bienes, es legtimo que obtenga por ellos ingresos si le reconoce el derecho a terceros para explotarlos. Para la obtencin de los llamados recursos originarios

o patrimoniales basta que el Estado acredite dominio sobre los bienes que generarn el ingreso. Si como ya se demostr en el acpite II de este informe el Estado tiene un dominio absoluto, exclusivo, inalienable e

imprescriptible sobre todas las sustancias minerales concesibles, la imposicin de una regala minera a quien se le ha reconocido la

facultad para extraerla y con ello hacerse dueo y apropiarse de la misma, no constituye bajo ninguna circunstancia un tributo. Por el contrario, es el fruto, precio o renta que habr de pagrsele en compensacin de aquello que como dueo se desprende en equivalencia a la disminucin de su patrimonio. e) La regala minera no es un tributo ni una tasa, sino una compensacin al Estado por la explotacin de un recurso minero no renovable. Procurando precisar el concepto de regala ("royalty") podemos decir en una primera aproximacin que jurdicamente esto representa un sistema que importa un pago compensatorio por

apropiarse de la propiedad de otro. En tal sentido, se ha escrito que el "royalty" tiene importancia en cuanto nos indica que

jurdicamente refiere a la propiedad que una persona natural o jurdica tiene, pero que es usada o explotada por otro, quien algo debe pagar a su propietario (24). En la misma lnea conceptual se ha expresado que el "royalty" o regala es un derecho que el Estado soberano cobra al concesionario renovables
(25).

por

la

explotacin

de

sus

riquezas

naturales

no

De puntualizado,

lo que

anterior las

debemos y

concluir, los

como

ya son

se

ha

regalas

impuestos

figuras

diversas, pues las primeras son compensacin que se cancela por la

24

) Patricio Chaparro N., La Semana Jurdica N? 170, pg. 14

25

) Hector Vega, Royalties y base tributaria en la minera del cobre

explotacin

de

los

recursos

no

renovables

de

propiedad

de

la

nacin; es decir, por aquello que el Estado recibe por conceder el derecho de explotar los recursos no renovables de los cuales es titular. Por el contrario, como ya se ha sealado los impuestos son cargas econmicas que se imponen a los particulares con el fin de financiar los gastos generales del Estado, por lo cual estas

obligaciones surgen del poder impositivo del mismo. Consecuentemente las regalas son ingresos pblicos,

pero no tienen naturaleza tributaria, pues no son imposiciones del Estado sino compensaciones que el particular debe pagar por la obtencin de un derecho. En el caso que nos ocupa, la de explotar un recurso natural no renovable. Por consiguiente, la relacin entre el Estado y el

particular es diversa, pues en un caso la persona voluntariamente decide pagar la regala para obtener un derecho de explotacin, mientras que las personas no pueden sustraerse al pago de tributos si se cumple el hecho impositivo previsto por la ley. La obligacin de pagar un impuesto no emana entonces de la celebracin de un contrato con el Estado ni de la concesin de una licencia o permiso de explotacin, sino del cumplimiento del hecho previsto por la ley tributaria. Tampoco cabra calificar la regala minera de derecho o tasa, si como ya se explic precedentemente stas son

contraprestaciones dinerarias que se pagan por servicios pblicos, lo que no se advierte en la regala, atendida la naturaleza

obligacional de la misma para que el explotador minero se haga

dueo de la sustancia mineral que extraiga. ---- -o ---VI.- ALCANCE DE LA NORMATIVA DEL DECRETO LEY 600, DE 1974. Respecto de la invariabilidad tributaria a que se oblig el Estado de Chile al amparo de las disposiciones del Decreto Ley 600, de 1974, se ha sostenido que ella sera alterada por la nueva obligacin que la iniciativa legal impone al explotador minero de

pagar una regala minera ad-valorem por la extraccin del mineral o sustancia que tiene derecho a extraer. El Estatuto de la Inversin Extranjera fue dictado con el objeto de promover la inversin extranjera en Chile, en vista de la especial coyuntura econmica que viva el pas en esos aos. Por ello, su anlisis no puede efectuarse con rigurosidad acadmica sin tener presente dichas circunstancias y el efecto que se quiso producir en aquella poca, en relacin con la realidad actual. Acorde con lo anterior, el Decreto Ley 600 establece un sistema de beneficios e incentivos para que los inversionistas extranjeros se instalen en Chile, los que, entre otros, dicen relacin con la carga tributaria y su invariabilidad y con las facilidades utilidades. Como instrumento bsico de garanta y certeza jurdica, el referido cuerpo legal utiliza el contrato de inversin de adquisicin y repatriacin de capitales y

extranjera entre el Estado de Chile y el inversionista, entre cuyas estipulaciones se debe fijar el plazo para la internacin de los capitales, que variar segn el monto a invertir y el tipo de

actividad a desarrollar. Adems el inversionista tiene derecho a establecer que se le mantendr una determinada invariabilidad

tributaria sobre el tipo de impuesto y derechos que establece el citado cuerpo legal. Los impuestos y derechos respecto de los cuales

taxativamente la ley permite pactar invariabilidad son: a) Una tasa del 42% como carga impositiva efectiva total a la renta a que estarn sujetos, considerando para estos efectos los

impuestos de la Ley de la Renta que corresponde aplicar conforme a las normas legales vigentes a la fecha de celebracin del contrato. La carga impositiva efectiva total se calcular aplicando sobre la renta lquida imponible de Primera Categora, determinada en

conformidad a las normas sobre Impuesto a la Renta, la tasa de esa categora que dicha ley establezca. El plazo de esta invariabilidad ser de 10 aos,

contados desde la puesta en marcha de la respectiva empresa. Podr ser aumentado hasta la duracin estimada del Proyecto, con un mximo de 20 aos si la inversin es superior a los US$50.000.000 (art.7 y 11 bis) (26).

) El artculo 7 del Decreto Ley 600, de 1974, establece: "Los titulares de inversiones extranjeras acogidas al presente decreto ley tendrn derecho a que en sus respectivos contratos se establezcan que se les mantendr invariable, por un plazo de 10 aos, contado desde la puesta en marcha de la respectiva empresa, una tasa del 42% como carga impositiva efectiva total a la renta a que estarn sujetos, considerando para estos efectos los impuestos de la Ley de la Renta que corresponde aplicar conforme a las normas legales vigentes a la fecha de celebracin del contrato. La carga impositiva efectiva total a que se refiere el inciso precedente se calcular aplicando sobre la renta lquida imponible de Primera Categora, determinada en conformidad a las normas sobre Impuesto a la Renta, la tasa de esa categora que dicha ley establezca. La diferencia de tasa que reste para completar la carga tributaria efectiva total asegurada en el mencionado inciso se aplicar sobre la base imponible respectiva, de acuerdo con las normas de la Ley sobre Impuestos a la Renta, agregando a dicha base una cantidad equivalente al impuesto de Primera Categora que hubiere afectado a la renta incluida en la base

26

b) El rgimen tributario del impuesto sobre las ventas y servicios y el rgimen arancelario aplicables a importacin de mquinas y equipos que no se produzcan en el pas, todo con los requisitos establecidos. Esta invariabilidad slo puede establecerse por el

perodo que se demore en realizar la inversin pactada (art. 8). c) En caso de inversiones superiores a los US$50.000.000, la

invariabilidad tambin afecta a las normas legales y resoluciones del Servicio de Impuestos Internos vigentes a la fecha de

suscripcin del respectivo contrato, relativas a los regmenes de depreciacin de activos, arrastre de prdidas a ejercicios

posteriores y gastos de operacin y puesta en marcha (art. 11 bis) (27). De las normas transcritas se desprende inequvocamente que la invariabilidad tributaria que autoriza el Decreto Ley 600 es especfica y, por lo tanto, alcanza slo a los impuestos o tasas arancelarias pre definidas por la ley y en cuanto se hubieren
imponible."
27 .- Artculo 11 bis.- "Cuando se trate de inversiones de monto igual o superior a US$50.000.000, moneda de los Estados Unidos de Amrica o su equivalente en otras monedas extranjeras que tengan por objeto el desarrollo de proyectos industriales o extractivos, incluyendo los mineros y que se internen en conformidad al artculo 2?, podrn concederse los plazos y otorgarse los derechos que se enumeran a continuacin: 1. El plazo de 10 aos a que se refiere el artculo podr ser aumentado en trminos compatibles con la duracin estimada del proyecto, pero en caso alguno podr exceder de un total de 20 aos. 2. Podrn incluirse en los respectivos contratos estipulaciones sobre la mantencin sin variaciones para los respectivos inversionistas extranjeros o las empresas receptoras de los aportes, a contar de la fecha de suscripcin de tales contratos y mientras se mantenga vigente el plazo que corresponda segn el inciso primero del articulo 7? o segn el nmero 1 de este artculo, de las normas legales y de las resoluciones o circulares que haya emitido el Servicio de Impuestos Internos, vigentes a la fecha de suscripcin del respectivo contrato, relativas a regmenes de depreciacin de activos, arrastre de prdidas a ejercicios posteriores y gastos de organizacin y puesta en marcha."

incluido por el inversionista en su contrato. Dicho de otro modo y a contrario sensu, no existe la invariabilidad tributaria sobre todo tributo o carga y, menos an, a todo evento (28). Por consiguiente, se puede desestimar absolutamente que el Estado hubiere renunciado al ejercicio de su potestad tributaria para establecer nuevas obligaciones impositivas o modificar las existentes. La nica limitacin aceptada deriva de la que se hubiere pactado al suscribirse el contrato, al amparo de las normas de las normas legales referidas. Tan claro es lo anterior que el artculo 8? del citado cuerpo legal establece como norma general lo siguiente: "A la inversin extranjera y a las empresas en que sta participe se les aplicar el rgimen tributario indirecto y el rgimen arancelario comunes aplicables a la inversin nacional", dejndose

categricamente sentadas dos premisas: 1.- La invariabilidad tributaria slo puede recaer sobre los tem establecidos en las letras a), b) y c) anteriores. 2.- A las empresas acogidas al citado Decreto Ley 600, an con contratos que incluyan invariabilidad tributaria, se les aplican las normas legales que dispongan modificaciones o nuevos tributos, as como cargas de cualquier tipo, siempre que no sean de aquellos

.- Fallo del Comit de Inversiones Extranjeras, de fecha 12 de agosto de 2002, conociendo de un recurso de reclamacin interpuesto por Sumitomo Corporation, Nippon Paper Industries Co. Ltd. y Volterra S.A. que se pronuncia sobre el alcance del artculo 11 bis del DL 600.

28

expresamente incluidos en los contratos respectivos. Ahora bien, si se estimara que la regala minera en su naturaleza jurdica reviste el carcter de tributo, lo que se ha descartado absolutamente en el acpite precedente de este informe, tampoco podra considerase que afecta la invariabilidad tributaria que el Estado pact con las empresas extranjeras, pues el cobro de una regala minera jams podra tener la naturaleza de un impuesto a la renta, si la misma recae sobre una sustancia o mineral, esto es sobre bienes muebles, ya que las minas no producen rentas sino que productos. Por consiguiente, la norma del proyecto de ley que la impone bajo ninguna circunstancia vulnera la invariabilidad

tributaria pactada con el inversor extranjero al amparo de las disposiciones del Decreto Ley 600. ---- o ----

VII.- LA REGALA MINERA QUE PROPONE EL PROYECTO DE LEY EN INFORME NO REPRESENTA UNA DISCRIMINACIN ARBITRARIA. En el artculo 19 N 22 la Constitucin Poltica asegura a todas las personas: "la no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica". "Slo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminacin, se podrn autorizar determinados beneficios directos o indirectos a favor de algn sector, actividad o zona geogrfica, o establecer gravmenes especiales que afecten a uno u

otras. "En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimacin del costo de stos deber incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos". En una lectura superficial del texto precitado podra estimarse que la regala minera que propone el proyecto de ley en informe representara una discriminacin arbitraria por cuanto ella slo afecta a la actividad de explotacin minera. Sin embargo, tal apreciacin debe ser totalmente

desestimada al tenor de los antecedentes que siguen. Como lo ha resuelto en reiteradas oportunidades el

Tribunal Constitucional: "la garanta establecida en el N 22 del artculo 19 de la Constitucin, no es sino una singularizacin del principio de igualdad ante la Ley reconocida en el N 2 del mismo artculo; que este Tribunal estima que consiste en que las normas jurdicas encuentran deben en ser iguales para todas las y, personas que se

las

mismas

circunstancias

consecuencialmente

diversas, para aquellas que estn en situaciones diferentes. (Roles Ns 5, 213 y 312). Ahora bien, el mismo Tribunal Constitucional

refirindose al sentido del mencionado numeral 2 del artculo 19, tambin en jurisprudencia reiterada, ha expresado : "la igualdad ante la Ley supone que las normas jurdicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentran en las mismas circunstancias sin que existan privilegios. No se trata de una igualdad absoluta, ya que se admiten razonables distinciones entre quienes no se

encuentran en las mismas condiciones". (Roles Ns 28, 53 y 145). En suma, la igualdad supone, por lo tanto, distinciones razonables entre quienes no se encuentren en la misma condicin; por lo que ella no impide que la legislacin contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminacin no sea arbitraria y responda a un propsito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido, favor o privilegio personal o de grupo. El Tribunal Constitucional tambin ha explicitado el

concepto de discriminacin arbitraria diciendo que ella existe cuando se establece una diferencia no razonable; contraria al bien comn. (Roles Ns 53, 203 y 280). Por su parte, la Corte Suprema, igualmente, ha tenido oportunidad de sentenciar sobre el particular: "la Constitucin no prohbe establecer y diferencias, esta slo impide que ellas que sean no se

arbitrarias

tendran

caracterstica

aquellas

ajustan a la razn o a la justicia". (20 de abril de 1994, RGJ N 166 , pg. 61: en el mismo sentido RGJ N 72, pg. 22 y N 149, pg. 21). La doctrina de los autores presta plena aprobacin a la jurisprudencia. particular: "se Por ejemplo: por por Enrique Evans expresa sobre el toda

entiende realizada

discriminacin el legislador

arbitraria o por

diferenciacin,

cualquier

autoridad pblica, o por el Estado o sus rganos y agentes que aparezca como contraria a una concepcin elemental de lo que es tico o a un proceso normal de anlisis intelectual; en otros

trminos que no tenga justificacin racional o razonable". (ob.cit. Tomo 2, pg. 354, en el mismo sentido Hernn Molina, ob cit, pg 199; y Verdugo, Pfeffer y Nogueira, ob cit. Tomo I, pg 208). De las consideraciones precedentes se infiere que desde el punto de vista constitucional no puede considerarse en forma alguna que la regala propuesta por el proyecto en examen pudiera configurar una discriminacin arbitraria, desde el momento en que ella tiene fundamentos por dems razonables, y tiende, adems, a crear condiciones para la concrecin del bien comn y para la defensa del patrimonio nacional. Efectivamente, el hecho de que la regala minera slo se circunscriba a las actividades de la explotacin minera se explica por cuanto ella incide en recursos no renovables, por lo cual ante el eventual agotamiento de los mismos, corresponde al Estado

adoptar las medidas a fin de asumir las prdidas que de ello se deriven para el patrimonio nacional. La naturaleza de los recursos naturales no renovables justifica entonces, que a ste sector productivo se le imponga el pago de la regala minera, si se tiene presente que el stock de mineral es limitado y no puede ser reemplazado. El proyecto de ley contiene adems algunas diferencias en cuanto al monto de la regala distinguiendo entre sustancias minerales metlicas o no metlicas. Se trata, a nuestro entender, de diferencias perfectamente razonables que no merecen reproche alguno. Ms cuando uno u otro sector productivo no se encuentra en anloga o idntica situacin y, por consiguiente, la compensacin

que

se

les

demanda

debe

reflejar

tal

circunstancia.

Por

el

contrario, si atentara al principio de isonoma o de igualdad un trato equivalente si est demostrado la dismil situacin que

presenta le minera metlica frente a la no metlica. Finalmente, en cuanto a la exclusin del pago de la regala en el caso de la pequea y mediana minera que se encuentre en los parmetros determinados en el proyecto de ley, se trata de una decisin de poltica, un sector tendiente productivo a incentivar claramente una actividad y con

econmica

definido

caractersticas singulares que requiere de un apoyo estatal en vista a la concrecin del bien comun. ---- o ---VIII.- CONCLUSIONES.El presente informe ha procurado dar respuesta a dos interrogantes fundamentales: A) Desde la perspectiva constitucional y a travs de un texto legal Se puede imponer al explotador minero una regala minera compensatoria para que extraiga sustancias no recuperables y,

separndolas del yacimiento, se apropie de ellas?; y B) Afectara esa regala minera compensatoria alguna facultad que el orden constitucional y legal reconoce al concesionario

minero de explotacin?. En lo que atae a la primera interrogante, despus de un pormenorizado concluye: 1.Que la Constitucin Poltica de 1980 adscribe sin reservas al anlisis de las disposiciones implicadas, se

sistema de dominio minero "regalista o patrimonial". Por lo tanto, el Estado tiene el dominio absoluto,

exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurdicas sobre los terrenos en cuyas entraas estuvieren situadas. An ms, refirindose a la duracin indefinida de la concesin minera de explotacin el Tribunal Constitucional resolvi que ella "no implica, en caso alguno, transferencia por parte del Estado de su dominio sobre las respectivas minas" (Rol N? 5). 2.La preceptiva constitucional vigente no admite la distincin

que algunos formulan, en el sentido de que la Carta de 1980 estableci un sistema de dominio del Estado pleno y completo

respecto de las sustancias no concesibles y, en cambio, configur otro limitado, no perfecto e incompleto, sobre las sustancias

concesibles. 3.La seguridad jurdica necesaria de reconocer al inversor

minero justifica que constitucionalmente se haya declarado que el dominio sobre la concesin minera est protegido por la garanta del derecho de propiedad. Pero tal garanta no otorga a su titular la propiedad directa sobre la sustancia concedida, sino slo la facultad para extraerla. 4.Mientras la sustancia minera no sea extrada no cabe entender

que el concesionario minero la haya incorporado a su patrimonio, y, en consecuencia, sta permanece en el haber estatal. Por ello, en cumplimiento de su obligacin de preservar la riqueza del Estado y de velar por el bien comn y la seguridad

nacional, el legislador se encuentra habilitado para imponer una regala minera que equivalga al pago compensatorio por la

apropiacin que el concesionario o explotador minero hace de un bien que constitucionalmente le pertenece. 5.Por ser la sustancia minera un bien natural no renovable y

adems, estar comprendida dentro del haber del Estado, ninguna circunstancia justifica que sea traspasada gratuitamente al

patrimonio de un particular sin que su dueo, la nacin toda, sea debidamente compensado. Aceptar el traspaso gratuito equivale a entregar un

subsidio estatal que, entre otros efectos negativos, produce un incentivo a la sobre explotacin de la riqueza minera. 6.La regala minera no constituye un tributo, sino que importa

el pago compensatorio por la apropiacin de un bien que es de propiedad del Estado. Por lo tanto, en modo alguno se afecta la invariabilidad tributaria a que se oblig el Estado de Chile segn las disposiciones del Decreto Ley 600, ya que dicha invariabilidad es especfica y est circunscrita a las situaciones que

taxativamente el referido cuerpo legal permite pactar. 7.Atendidas las razones tambin explicitadas en este informe,

carece de todo asidero interpretar, a partir de disposiciones de rango legal (Ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones

Mineras), las normas constitucionales que configuran un dominio "regalista o patrimonial" que el Estado tiene sobre todas las minas. En efecto, dichos planteamientos trastocan todo el

ordenamiento jurdico al desconocer el principio de la Supremaca Constitucional, base de sustentacin de todo Estado de Derecho. A mayor abundamiento, en tal sentido existen

pronunciamientos expresos del Tribunal Constitucional. 8.La iniciativa del Ejecutivo contenida en el proyecto de ley en

informe representa, por otra parte, una manifestacin del deber del Estado en cuando a promover el bien comn, preservar el patrimonio nacional y la seguridad nacional (incisos 4 y 5 del artculo 1? de la Constitucin e inciso 2? del numeral 24 del artculo 19 de la misma ley fundamental). En relacin a la segunda cuestin, claramente se puede afirmar que: 9.- El derecho de propiedad de los titulares de las concesiones mineras de explotacin no se ve erosionado de ninguna manera, desde el momento que el proyecto de ley no modifica, la naturaleza jurdica de las concesiones, los plazos de duracin ni consulta nuevas causales de caducidad o de extincin. 10.- Por las razones que anteceden, la seguridad jurdica de los concesionarios se encuentra ampliamente respaldada: "no hay cambios en las reglas del juego". 11.- De otra parte, las normas contenidas en la iniciativa legal deben ser interpretadas con sujecin al concepto de funcin social de la propiedad a que hace referencia el inciso 2? del numero 24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica. Por lo tanto, 12.- Atendido los fundamentos que anteceden, los informantes no

advierten

disposicin

alguna

contenida

en

el

proyecto

de

ley

examinado que merezca reproche de constitucionalidad, tanto ms cuando la declaracin de inconstitucionalidad representara una medida extrema y como lo ha manifestado el Tribunal Constitucional: "Es la ltima ratio del ordenamiento jurdico, por lo que debe precederse con prudencia y cautela" (Rol N 276, R.D.J., t. 95, sec. 6, pg. 58).

Es cuanto podemos informar en relacin a las consultas formuladas,

Mario Verdugo Marinkovic

Alberto Naudon del Ro

Emilio Pfeffer Urquiaga