Asociacin Argentina de Derecho Mdico y de Salud (AADEMES) Instituto de Formacin Profesional CBTech http://www.aprender21.

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II CURSO INTERNACIONAL ON LINE DE DERECHO MEDICO Y DE SALUD ON LINE "ESPECIALIZACION EN PREVENCION DE RECLAMOS POR MALA PRAXIS MEDICA"

TESINA FINAL TEMA: DERECHO DE LOS PACIENTES Y SUS FUNDAMENTOS LEGALES

PRESENTADO POR: DR. JORGE ANDRS GARCA

RO NEGRO ARGENTINA

INDICE DE CAPITULOS

CAPITULO I : Resumen.

CAPITULO II: El Derecho.

CAPITULO III: Fundamentos Legales de los Derechos de los Pacientes en la Argentina. CAPITULO IV: Compilados de inters mdico-jurdico.

CAPITULO V: Planteo del tema.

CAPITULO VI: Doctrina Jurdica.

CAPITULO VII: Conclusin.

CAPITULO I: RESUMEN
Sumario: Resumen.

RESUMEN

El complejo mundo jurdico de los Derechos de los Pacientes es lo que se pretende abarcar, modestamente, en el presente trabajo monogrfico. Se dice complejo, pues, si bien los Derechos de los Pacientes son reconocidos prcticamente de manera universal, el problema radica en que no estn taxativamente desarrollados y explicitados, sino que se incluyen en ese gran captulo del Derecho de las Personas, denominado Derechos Personalsimos, Dentro de estos Personalsimos (derechos bsicos e irrenunciables del hombre) encontramos el Derecho a la Vida, Derecho al Honor, Derecho a la Dignidad(por nombrar algunos); no es casual que nombre el Derecho a la Vida, pues dentro de ste estn, obviamente, incluidos los derechos de los pacientes; es decir, sus derechos a la vida, bien supremo de toda persona humana. En el presente trabajo se hace una breve resea del Derecho y sus orgenes y las primeras normas de Derecho a la Vida; ya en la era moderna, su inclusin en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en el Pacto de San Jos de Costa Rica, en la Constitucin de la Nacin Argentina del ao 1.994. Se incluyen leyes que se relacionan con los Derechos de los Pacientes y se transcribe: la primera ley del Derecho del Paciente de nuestro pas, elaborada por la Honorable Legislatura de la Provincia de Ro Negro, el Capitulo 2. derechos y obligaciones de las personas de la Ley N 153 de salud de la ciudad autnoma de Buenos Aires, Expediente Numero 1650/05 proyecto de ley nacional de derecho de los pacientes Se realiza un enfoque jurdico de dos de los derechos bsicos de los pacientes, el Consentimiento Informado y la Negativa al Tratamiento. Se analiza el caso especial de los Testigos de Jehov y su negativa a las transfusiones de sangre y la jurisprudencia a nivel nacional e internacional sobre el mismo. Es mi deseo que la presente compaginacin monogrfica sea del agrado del lector y fundamentalmente, que los profesionales de la salud, comprendamos que no somos los dueos de la vida de nuestros pacientes; por el contrario, que tengamos siempre presente el respeto por el Honor, la Dignidad y la Vida del enfermo.

CAPITULO II: EL DERECHO

Sumario: El Derecho. Origen y significado de la palabra derecho. Naturaleza jurdica de los derechos personalsimos. Breve resea histrica.

EL DERECHO
Origen y significado de la palabra derecho.
Los romanos, que fueron los grandes creadores del derecho en la antigedad, llamaban ius a lo que consideraban lcito, tal como era declarado por las leyes, las costumbres o los magistrados. Lo contrario de ius era injuria (lo ilcito, lo que ocasiona un dao a otro). El jurisconsulto Celso defini el ius diciendo que era el arte de lo bueno y lo equitativo, o sea el modo de alcanzar la realizacin de la justicia a travs de la conducta humana. Este enfoque distinto que va de la conducta lcita (ius) a la norma que la impone (derecho), hizo que se abandonara la expresin romana; pero subsistieron, en cambio, las palabras de ella (juicio, jurisdiccin, jurisconsulto, jurisprudencia, etc.) para designar los distintos modos u operaciones que conducen al perfeccionamiento y aplicacin del derecho, considerado como un sistema que aspira a ser justo y a imponer la justicia en la vida social. Hay dos puntos de vista de la palabra derecho: por un lado, es el conjunto de normas que se imponen al ser humano; por otro, es una serie de facultades que ste puede utilizar en su provecho. Precisando an ms el significado de la palabra derecho, podemos distinguir dos acepciones: a) El derecho desde el punto de vista objetivo, es decir, considerado con independencia del ser sobre el cual recae su imperio; en ste sentido el derecho constituye un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida en sociedad. b) El derecho desde el punto de vista subjetivo, vinculado sta vez a las personas que lo tienen o ejercitan; en ste sentido el derecho consiste en la facultad que tiene cada uno para obrar en cierto modo frente a los dems. Naturaleza jurdica de los derechos personalsimos. Se empieza por sostener que son derechos subjetivos; no cabe duda que la voluntad ejerce un seoro sobre la propia vida, la libertad, el cuerpo, el honor; aunque en ciertos casos, limitado. Si consideramos que el derecho subjetivo se caracteriza porque el titular puede exigir un especial comportamiento, hecho u omisin, a una persona determinada o a las personas en general, no podremos negar la calidad jurdica subjetiva de los personalisimos. La persona esta frente a otras y puede voluntariamente exigir comportamiento con respecto a su propia vida, cuerpo y libertad; tiene medios jurdicos de defensa y de repulsa contra la violacin. Quien sea atacado puede, si quiere, reaccionar y, en muchos casos soportar. Adems, tiene la facultad de orientar su propio destino, decide por s el empleo de sus energas fsicas e intelectuales; entregarse al carcelero; donar la sangre al banco hospitalario, permitir que lo operen quirrgicamente, que le inyecten un suero, le saquen un rgano y le transplanten otro; pero tambin decide , impedir los actos que no haya acordado, aceptado o conformado. Dice s o dice no al cirujano. No habra, por cierto, ningn derecho individual sino pusiera por delante la proteccin
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autnoma de la vida, libertad, cuerpo, honor. Quien vive, por el hecho de vivir, expresa su decisin de querer la vida, pues de lo contrario se la quitara; lo jurdico es posterior a lo fisiolgico, a lo fsico, etc. Luego la vida, la corporidad, solo aparecen cargados de sentido para el jurista si el derecho, por alguna de sus manifestaciones se ocupa de ellos y proyecta hacia s esas realidades. Si aquel, en ninguno de sus establecimientos legales o doctrinarios, se ocupara de dichos objetos, entonces, podra decirse que no tienen existencia jurdica y, por ende, careceran de inters para el legislador y el magistrado. Creo que el ser jurdico de los mentados componentes humanos es irrebatible. Si el ordenamiento fuera ajeno a la vida como entidad fsica y espiritual, a la libertad y a las derivaciones encadenadas de ellas, no sera derecho. Desde que son reglas sociales indicativas del deber ser se ocupan del hombre y, en consecuencia, no pueden dejar de lado las bases y comienzos de su propia naturaleza: la vida y la libertad; no hay derecho sin hombre. Negar que las normas se ocupan de la vida, cuerpo, y que se ocupan con prioridad, es no tener en cuenta una parte esencial del ordenamiento jurdico. La nica, quiz, en todo tiempo y espacio infaltable. Ignorar las facultades del hombre sobre ellos, tan ligados a su propia constitucin y naturaleza, o decir que son jurdicamente irrelevantes, es aceptar un cmulo de normas tirnicas ajenas a lo ms importante; es el hombre desarmado, posponer al mismo hombre. El que aparta esos bienes del concepto de derecho subjetivo que tenga, contradice ese mismo concepto, o, caprichosamente, limita su esfera, impide su universalidad conceptual. Breve resea histrica. El estudio jurdico de la persona presenta graves problemas, todo o casi todo se discute. Las opiniones divergen frente a los mltiples ngulos que, para el derecho, aquella descubre. Cuando la ley es clara, sin lagunas y acorde con la poca, podr provocar la crtica, el anlisis o la adhesin, pero no dejar de dirigir el rumbo que evite la anarqua y estabilice el vuelo doctrinario. Desde que el hombre es, adquiri conciencia de s; se supo ntimamente, supo tambin, que todo ser va unido a un soplo vital que le da la vida. Que cuando falta el soplo vital, se produce la muerte; el estado rgido del cadver, se deja de ser. Ante esta situacin el hombre arm el brazo para ampararla; desde la prehistoria ese movimiento instintivo ha introducido el sentido personal, la nocin del YO. A partir de ah arranca todo lo que concierne al hombre; no pudo haber sido de otra manera, porque si por algn sector empez el conocimiento, fue este de que yo estoy aqu, soy y vivo, y tu y las otras cosas all. Desde que el hombre es natural e inevitablemente relacionado con otros hombres, por un influjo comparativo debi estimar la vida de los otros, considerndola algo respetable en el prjimo. Todo lo que vale para m ha de valer para ti, porque yo s bien lo que me vale; pero tambin lo tuyo, ya que nos necesitamos mutuamente vale para m. A partir de ese momento puede afirmarse que estaba latente, no afirmado ni regulado, pero latente, un respeto por la vida propia y ajena y el ansia de utilizar medios y defensas en procura de su conservacin. Para los antiguos hebreos, en la sangre resida el soplo vital. El captulo 9, versculos 5 en adelante del Gnesis bblico lo demuestra: y bendijo Dios a No y a sus hijos, y les dijo..... Yo pedir cuenta de vuestra sangre, para proteccin de vuestra vida; de mano de todo ser viviente la demandar. De mano del hombre, de mano de su propio hermano, demandar la vida del hombre. La consecuencia, como sancin jurdica, representa una idea de justicia. El captulo 21, versculos 12 en adelante del Exodo, dispona las penas por homicidio, lesiones y abortos. El Cdigo de Hammurabi ( 1.950 A.C. ; arts. 116, 195 a 214 y 230) y las leyes asirias, castigaban con la ley del Talin los delitos corporales graves contra la vida.
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En Grecia, en tiempos de Dacrn, 621 antes de nuestra era, quien impuso la primera legislacin escrita en los cuales se juzgaba entre otros el homicidio por imprudencia. Desde un punto de vista filosfico, en Grecia predomin la idea de la organizacin del Estado, el cual absorba la atencin y la vida del hombre; la libertad, la dignidad y hasta el hecho de vivir, estaban puestos en segundo trmino. En el pensamiento creativo de Platn (La Repblica), el individuo careca de dimensin personal; no habl de derechos, la personalidad del ciudadano era desconocida. A pesar que desde siempre, la vida humana fue valorada y la agresin a la misma produca consecuencias sancionatorias, algunos conglomerados la menospreciaron; as por ejemplo, tribus salvajes de la Europa primitiva, como los Wendes o los Hrulos, mataban a los parientes viejos y a los enfermos que no tuvieran aptitud para la guerra ni para el trabajo, escudados en la necesidad de la conservacin de los dems.1 Los romanos inspirados en los griegos, dieron vida a la normativa jurdica y relegaron a la teora especulativa. Cada caso concreto deba tener su justicia en la Roma clsica. Los romanistas del siglo XIX sostuvieron la doctrina del jus in se ipsum, derecho sobre s mismo o derecho sobre la propia persona o persona propia. De Amesqua, creador del jura in se ipsum, sostena que el derecho romano acordaba al hombre una indefinida potestas in se ipsum y que fue, precisamente, la propagacin de las ideas del cristianismo lo que produjo un freno, al poner lmites a la libre indisponibilidad del propio cuerpo. As, consideraba que era permitido suicidarse y encruelecerse, o sea, tratarse a s mismo cruelmente.2Fue este autor, Baltasar Gmez de Amesqua, quien en una extensa y original monografa dej un atisbo indudable de la teora de los derechos de la personalidad, al escribir Tractatus de Potestates in se ipsum, la cual, en el primer libro en los caps. 1 y 16 aparte de exponer sus pensamientos se ocupa del suicidio, la automutilacin, la proteccin de la vida, la ciruga, anatoma y penas corporales. En el segundo libro desarrolla temas por captulos, cap. I, principios generales sobre dao al cuerpo; cap. VI, sobre si es lcito abstenerse de comer; cap. VI, rehusar a la medicina; cap. VIII, sobre si se puede desear la muerte. Debe recordarse que De Amesqua escribi en los asomos del siglo XVII, y, sin embargo, ya campea una rudimentaria intuicin sobre la diferencia entre moral y derecho. Deja entrever que si se reconoce un derecho al hombre de hacer de s lo que quiere, no por ello se sostiene que todo uso de tales facultades sea moralmente correcto. Dicho reconocimiento, por otra parte, encuentra la limitacin ms clara, y que es la columna vertebrada de la obra, en el concepto religioso que prohibe matarse; est escrupulosamente informado del poder material sobre el propio cuerpo, pero con los lmites que la ley estatuye. El libro est escrito con fuerza y bro; se apoya en antecedentes histricos y trae interesantes ejemplos. Es bastante cierta la crtica que le realiza Campogrande en el sentido de que le falta consagrar principios generales y la sistematizacin terica.3 Los derechos de la personalidad comenzaron a esbozarse en la Revolucin Francesa, stos derechos son una serie de prerrogativas que garantizaban a las personas el goce de sus facultades y tienen como caractersticas definitorias el ser innatos, privados, absolutos, intransmisibles, e irrenunciables. La declaracin de la Asamblea francesa en su artculo 4 dice: la libertad consiste en poder hacer todo lo que no daa al otro. As, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene ms lmites que aquellos que aseguran a los dems miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos...... Ya, en tiempos modernos encontramos la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, adoptado el 10 de diciembre de 1.948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas que al respecto dice:
WILLIAMS and CALVERT: Fiji and fijians, t. I. Pg. 112, ao 1.858; Grimm: Deutsche, recht-saltar thumer, pgs. 487 y 488, ambos cits. Por Spencer en: La justicia, pg. 95, pargrafo 42, 4 ed., Madrid, trad. Adolfo Posadas. 2 Conf.: Tractatus de potestates in seipsum, caps. III y IV, Mediolani, 1.609. 3 CAMPOGRANDE, op. cit., nota 22 supra, pgs.518 y 519, ap. 4; RAV, op. cit., nota 5: Parte prima: La Teora del diritto sulla propria persona e la sua progressiva formazione. Cap.I : Gli scrittori piu antichi, pgs. 296 a 301. 7
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Art. 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Art. 18: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento , de conciencia y de religin; este derecho implica la libertad de cambiar de religin o de conviccin, as como la libertad de manifestar su religin o su conviccin, solo o en comn, tanto en pblico como en privado, por medio de la enseanza, las prcticas, el culto y el cumplimiento de los ritos. Art. 25:Toda persona tiene derecho de vida suficiente para asegurar su salud , su bienestar y los de su familia, especialmente para la alimentacin, el vestido, el alojamiento, la asistencia mdica, as como para los servicios sociales necesarios; tiene derecho al seguro en caso de paro forzoso, de enfermedad, de invalidez , de viudez, de vejez o en los dems casos de prdida de sus medios de subsistencia, por efecto de circunstancias independientes de su voluntad. La maternidad y la infancia tienen derecho a una ayuda y a una asistencia especiales. Todo los hijos, sean nacidos dentro del matrimonio o fuera de l, disfrutan de la misma proteccin social. El trmino derecho del enfermo puede inducir a errores de interpretacin. Una interpretacin del sentido literal de esta expresin sugiere la existencia de una serie de derechos que surgen como consecuencia de la situacin particular de la enfermedad. La enfermedad no es en s misma una cualidad de la persona que origine derechos que aadir a aquellos de los que es titular un hombre sano. Para Roca Juan y Ataz Lpez4 se trata de una especie de subproducto conceptual de la tendencia tan generalizada a enumerar concretos derechos de la personalidad (a la vida, al honor, a la libertad, a la intimidad, a la salud, al secreto, a la informacin,...) que, en realidad, pueden ser infinitos (en el enfermo y en el sano). Con todo, la enfermedad es una situacin especial en la cual el legtimo ejercicio de los derechos de la persona estn reconocidos por la Constitucin. Los derechos de la personalidad comenzaron a esbozarse en la Revolucin Francesa; estos derechos son una serie de prerrogativas que garantizan a la persona el goce de sus facultades. Tienen como caractersticas definitorias el ser innatos, privados, absolutos, intransmisibles e irrenunciables. La extensin de forma expresa de estos derechos al terreno de la Medicina ha comenzado en una poca relativamente reciente. Sera en la dcada de los 50 del presente siglo cuando, en Estados Unidos, comenz a consolidarse el Movimiento de los Derechos Civiles (Civil Rights Movement), que permiti la consolidacin del derecho de privacidad, as como la publicacin de la carta de los derechos de los enfermos de los hospitales de Estados Unidos (1969-1970). Posteriormente, se aprobaron distintas cartas de derechos del enfermo (Consejo de Europa, 1979; INSALUD, 1984). El Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalitat de Catalunya, en su Orden del 25 de Abril de 1983, de Acreditacin de centros y servicios asistenciales, estableca la entrega de una carta de derechos y deberes al enfermo en el momento de su ingreso.

CAPITULO III: FUNDAMENTOS LEGALES DE LOS DERECHOS DE LOS PACIENTES EN LA ARGENTINA

Sumario: Constitucin Nacional Ley N 23.054 Ley N 23.313 Ley N 17.132 Primera ley de Derechos de los Paciente de la Repblica Argentina. Ley N 153 de salud de la ciudad autnoma de Buenos Aires, Capitulo 2. derechos y obligaciones de las personas Expediente Numero 1650/05 proyecto de ley nacional de derecho de los pacientes Conclusin

Fundamentos Legales de los Derechos de los Pacientes en la Repblica Argentina

Constitucin Nacional: Como se puede apreciar, los derechos de los pacientes no figuran explcitamente como tal en ninguna constitucin, por estar incluidos los mismos dentro de los derechos personalsimos; de tal manera que en la Constitucin de la Nacin Argentina, sancionada por el Congreso General Constituyente el 22 de agosto de 1.994, los derechos de las personas (que incluyen por lgica el de persona- paciente) figuran en los artculos 14 y 19: Art. 14: Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos.; de profesar libremente su culto;.... Art. 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe. Ley N 23.054: Art. 1- Aprubase la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa Rica, firmada en la ciudad de San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1.969, cuyo texto forma parte de la presente ley.
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ROCA JUAN, J., y ATAZ LPEZ, J.; Problemas de responsabilidad civil en el ejercicio profesional del mdico. En los derechos del enfermo. Consejera de Sanidad y Consumo, Ctedra de Medicina Legal, Murcia, 1987. 9

De ella se resalta a los fines de este trabajo: Punto 4: Derecho a la vida: a) Toda persona tiene derecho a que se respete su vida...Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Punto 5: Derecho a la integridad personal: a) Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral. Punto 11: Derecho a la proteccin de la honra y la dignidad: b) Nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, ..., ni de ataques ilegales a su honra o reputacin.

Ley N 23.313: Entra en vigencia en mayo de 1.986 y ratifica la resolucin N 2.200 (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 19 de diciembre de 1.966. Es la denominada Ley de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y en ella se hace referencia al Derecho a la Salud. Art. 12: a) Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. b) Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho,figurarn las necesarias para: 1) La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los nios. 2) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente. 3) La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole; y la lucha contra ellas. 4) La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad. Ley N 17.132: Es la Ley de Ejercicio Profesional, la cual obliga a los profesionales que ejerzan la medicina, sin perjuicio de lo que establezcan las dems disposiciones legales a: Art. 19: a) asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado as lo imponga y hasta tanto, en caso de decidir la no prosecucin de la asistencia, sea posible denegarla en otro profesional o en el servicio pblico correspondiente. c) respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienacin mental, lesionados graves por causa de accidente, tentativa de suicidios o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitar la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En casos de incapacidad, los profesionales requerirn la conformidad del representante del incapaz. d) no llevar a cabo intervenciones quirrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorizacin judicial. e) promover la internacin en establecimientos pblicos o privados de las personas que por su estado psquico o por los trastornos de su conducta signifiquen peligro para s mismos o para terceros. La Confederacin Mdica de la Repblica Argentina aprob su Cdigo de Etica, el 17
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de abril de 1.955. En su captulo II, trata deberes de los mdicos para con los enfermos: Art. 7.- Toda asistencia mdica debe basarse en la libre eleccin del mdico por parte del enfermo, ya sea en el ejercicio privado, en la atencin por entidades particulares o por el Estado. Art. 8 - La obligacin del mdico en ejercicio de su profesin, de atender a un llamado, se limita a los casos siguientes: a) Cuando no hay otro facultativo en la localidad en la cual ejerce la profesin y no existe servicio pblico. b) Cuando es otro mdico quien requiere, espontneamente, su colaboracin profesional y no exista en las cercanas otro capacitado para hacerlo. c) En los casos de suma urgencia o de peligro inmediato para la vida del enfermo. Art. 9 - El mdico evitar en sus actos, gestos y palabras, todo lo que pueda obrar desfavorablemente en el nimo del enfermo y deprimirlo o alarmarlo sin necesidad; pero si la enfermedad es grave y se teme un desenlace fatal, o se esperan complicaciones capaces de ocasionarlo, la notificacin oportuna es de regla y el mdico lo har a quien a su juicio corresponda. Art. 10 - La revelacin de incurabilidad se le podr expresar directamente a ciertos enfermos cuando a juicio del mdico, y de acuerdo a la modalidad del paciente, ello no le cause dao alguno y le facilite en cambio la solucin de sus problemas. Art. 11- La cronicidad o incurabilidad no constituyen un motivo para que el mdico prive de asistencia al enfermo. En los casos difciles o prolongados, es conveniente y an necesario, provocar consultas o juntas con otros colegas, en beneficio de la salud y la moral del enfermo. Art. 15- El mdico no har ninguna operacin mutilante (amputacin, castracin, etc.) sin previa autorizacin del enfermo, la que se podr exigir por escrito o hecha en presencia de testigos hbiles. Se exceptan los casos en los cuales la indicacin surja del estado de los rganos en el momento de la realizacin del acto quirrgico o el estado del enfermo no lo permita. En estos casos se consultar con el miembro de la familia ms allegado o en ausencia de todo familiar o representante legal, despus de haber consultado y coincidido con otros mdicos presentes. Todos estos hechos conviene dejarlos por escrito y firmados por los que actuaron. Art. 18- El mdico no practicar ninguna operacin a menores de edad sin la previa autorizacin de los padres o tutor del enfermo. En caso de menores adultos, su consentimiento ser suficiente tratndose de operaciones indispensables y urgentes y no hubiere tiempo de avisar a sus familiares. Conviene dejar constancia por escrito. Art. 19- El mdico no podr esterilizar a un hombre o a una mujer sin una indicacin teraputica perfectamente determinada. Art. 20- El mdico no confiar sus enfermos a la aplicacin de cualquier medio de diagnstico teraputico, nuevo o no, que no haya sido sometido previamente al control de las autoridades cientficas reconocidas. El Hospital Muz de Buenos Aires a travs de su Comit de Biotica elabor su carta de Derechos de los Pacientes, que dice: 1 - Derecho a un trato respetuoso. 2 - A conocer con nombre completo a los profesionales que lo tratan. 3 - A recibir toda la informacin necesaria para otorgar el consentimiento
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antes de cualquier tratamiento. 4 - A rechazar cualquier tratamiento en la medida en que esta actitud no resulte una amenaza grave e inminente para la vida. 5 A la confidencialidad de todos los datos. 6 A morir con dignidad. 7 A la privacidad. 8 A rechazar ser usado en una investigacin. 9 A conocer sus obligaciones como paciente. 10 A recibir asistencia religiosa.

Primera ley de declaracin de Derechos del Paciente de la Repblica Argentina.

La misma fue sancionada por la Honorable Legislatura de la Provincia de Ro Negro el 20 de marzo de 1.997, y lleva el N 3.076, decreto N 261 y dice: Art. 1: Declranse como Derechos del Paciente, los enunciados en el art. 2 de la presente, los cuales debern ser difundidos a la poblacin e impresos para ser exhibidos en forma obligatoria, en lugar visible, en todo centro asistencial pblico y privado del territorio de la Provincia de Ro Negro. Art. 2: El paciente tiene derecho a: a) Elegir libremente a su mdico, con excepcin de los casos de urgencia. En el marco de los servicios contratados a entidades prestadoras u ofrecidos por establecimientos pblicos, ser libre en relacin a la oferta disponible. b) Ser tratado por un mdico que goce de libertad para hacer juicios clnicos y ticos sin ninguna interferencia exterior. c) Ser atendido con consideracin y respeto, as como tener una continuidad razonable de atencin en la medida en que el caso lo requiera. d) Conocer con anticipacin que horas de consulta y qu mdicos estn disponibles y dnde. e) Saber el nombre completo del mdico responsable de coordinar su atencin y del/los profesionales, tcnicos y/o auxiliares responsable/s de los procedimientos o tratamiento. f) Que se respete su intimidad en relacin a su propio programa de atencin, los datos mdicos y personales que le conciernen. La discusin del caso, las consultas, las comunicaciones, los registros, las exploraciones y el tratamiento son confidenciales y deben conducirse con discrecin. Quienes no estn directamente implicados en su atencin, deben tener autorizacin del paciente para estar presentes.

g) Que se le brinde toda informacin disponible relacionada con su diagnstico, tratamiento y pronstico en trminos razonablemente comprensibles. Cuando por razones legales o de criterio mdico justificado, no sea aconsejable comunicar esos datos al paciente habr de suministrarse dicha informacin a la persona que lo represente.
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h) Que, previamente a la aplicacin de cualquier procedimiento o tratamiento se le informa sobre el mismo, los riegos mdicos significativos asociados, probable duracin de discapacidad, etc., para obtener su consentimiento informado o su rechazo, con excepcin de los casos de urgencia. i) Ser informado cuando existen opciones de atencin o tratamiento mdicamente significativas o cuando desee conocer otras posibilidades. Rechazar el tratamiento propuesto, en la medida en que lo permita la legislacin vigente, luego de haber sido adecuadamente informado, incluso sobre las consecuencias mdicas de su accin.

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k) Recibir informacin acerca de sus necesidades de atencin posteriores al alta, de parte de su mdico o alguien que ste delegue. l) Recibir de parte de un centro de salud, de acuerdo con su capacidad: una evaluacin, un servicio o la remisin a otra institucin, segn lo indique la urgencia del caso. Un paciente puede ser transferido a otro centro, slo despus de haber recibido completa informacin sobre la necesidad de dicho traslado. La institucin a la que vaya a ser transferido el paciente, a de dar su aceptacin previa a dicha transferencia.

m) Conocer las normas y reglamentos de los centros de salud, aplicables a su conducta como paciente. n) Ser advertido en caso de que el centro de salud se proponga realizar experimentacin biomdica que afecte su atencin o tratamiento, en cuyo caso tiene derecho a rechazar su participacin en dichos proyectos de investigacin. o) En los establecimientos pagos, examinar y recibir explicacin de la factura de sus gastos, independientemente de quin vaya a abonar la cuenta. p) Morir con dignidad. q) Recibir o rechazar la asistencia espiritual y moral. r) Manifestar su disconformidad por la atencin recibida. Art. 3: El respeto por los derechos del paciente, es responsabilidad de los profesionales de salud y de los centros de salud.

Ley N 153 de salud de la ciudad autnoma de Buenos Aires.

La misma fue sancionada por la Honorable Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires. En su Capitulo II dice:

CAPITULO 2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PERSONAS. Art. 4 - Derechos. Enumeracin. Son derechos de todas las personas en su relacin con el sistema de salud y con los servicios de atencin: a) El respeto a la personalidad, dignidad e identidad individual y cultural; b) La inexistencia de discriminacin de orden econmico, cultural, social, religioso,
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racial, de sexo, ideolgico, poltico, sindical, moral, de enfermedad, de gnero o de cualquier otro orden; c) La intimidad, privacidad y confidencialidad de la informacin relacionada con su proceso salud-enfermedad; d) El acceso a su historia clnica y a recibir informacin completa y comprensible sobre su proceso de salud y a la recepcin de la informacin por escrito al ser dado de alta o a su egreso; e) Inexistencia de interferencias o condicionamientos ajenos a la relacin entre el profesional y el paciente, en la atencin e informacin que reciba; f) Libre eleccin de profesional y de efector en la medida en que exista la posibilidad; g) Un profesional que sea el principal comunicador con la persona, cuando intervenga un equipo de salud; h) Solicitud por el profesional actuante de su consentimiento informado, previo a la realizacin de estudios y tratamientos; i) Simplicidad y rapidez en turnos y trmites y respeto de turnos y prcticas; j) Solicitud por el profesional actuante de consentimiento previo y fehaciente para ser parte de actividades docentes o de investigacin; k) Internacin conjunta madre-nio; l) En el caso de enfermedades terminales, atencin que preserve la mejor calidad de vida hasta su fallecimiento; m) Acceso a vas de reclamo, quejas, sugerencias y propuestas habilitadas en el servicio en que se asiste y en instancias superiores; n) Ejercicio de los derechos reproductivos, incluyendo el acceso a la informacin, educacin, mtodos y prestaciones que los garanticen; o) En caso de urgencia, a recibir los primeros auxilios en el efector ms cercano, perteneciente a cualquiera de los subsectores. Art. 5 - Garanta de derechos. La autoridad de aplicacin garantiza los derechos enunciados en el artculo anterior en el subsector estatal, y verifica su cumplimiento en la seguridad social y en el subsector privado dentro de los lmites de sus competencias. Art. 6 - Obligaciones. Las personas tienen las siguientes obligaciones en relacin con el sistema de salud y con los servicios de atencin: a) Ser cuidadosas en el uso y conservacin de las instalaciones, los materiales y equipos mdicos que se pongan a su disposicin; b) Firmar la historia clnica, y el alta voluntaria si correspondiere, en los casos de no aceptacin de las indicaciones diagnstico-teraputicas; c) Prestar informacin veraz sobre sus datos personales. Art. 7 - Informacin de derechos y obligaciones. Los servicios de atencin de salud deben informar a las personas sus derechos y obligaciones. EXPEDIENTE NUMERO 1650/05
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PROYECTO DE LEY El Senado y Cmara de Diputados,... Artculo 1.- La presente Ley tiene por objeto garantizar el respeto a la dignidad, la autodeterminacin,la informacin y la privacidad de los pacientes. Artculo 2.- Los derechos de los pacientes se regirn por las disposiciones de la presente Ley en todo el territorio de la Repblica Argentina, sin perjuicio de la aplicacin de otras leyes que otorguen mayores beneficios o garantas a los mismos. Artculo 3.- A los efectos de la presente Ley se entender por pacientes a aquellas personas sujetas a cualquier tratamiento preventivo y / o asistencial de salud, tanto ambulatorio como de internacin, llevados adelante en establecimientos y centros asistenciales pblicos o privados de atencin de la salud. Artculo 4.- Los disposiciones establecidas por la presente Ley son aplicables a todos los establecimientos y centros asistenciales de salud pblicos y privados y a todos los profesionales del rea de la salud. Artculo 5.- Los derechos de los pacientes reconocidos en la presente Ley debern ser difundidos y transmitidos a toda la poblacin por las vas que determine el organismo de aplicacin. Artculo 6.- Todos los establecimientos y centros asistenciales de salud pblicos y privados, debern exhibir en forma visible los derechos de los pacientes enunciados en la presente Ley. Artculo 7.- Todos los pacientes tienen derecho a: I. Derechos Generales a) Conocer y hacer uso de sus derechos; b) Recibir una atencin mdica adecuada a las necesidades de su estado de salud; c) Ser tratados con respeto por su dignidad humana e integridad fsico - psquica, as como por las caractersticas de su identidad individual y cultural por todos los profesionales de la salud y auxiliares que intervengan en las consultas y tratamientos; d) No ser discriminados por su nacionalidad, etnia, idioma, religin, ideas, opiniones polticas, condicin socioeconmica o cultural, patologas de cualquier ndole, discapacidad, sexo u orientacin sexual, gnero, edad, ni por cualquier otra condicin de acuerdo a las leyes nacionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que la Repblica Argentina es parte o en el futuro se haga parte; e) La intimidad, confidencialidad y privacidad de la informacin relativa a su proceso salud - enfermedad; f) Saber el nombre completo y la funcin del profesional de la salud responsable de coordinar su atencin y del o de los profesionales, tcnicos y/o auxiliares responsables de los procedimientos o tratamiento; g) Conocer las normas y reglamentos de los establecimientos y centros asistenciales aplicables a su conducta como paciente; h) Aceptar o rechazar la realizacin de cualquier prctica teraputica, internacin o intervencin. En su historia clnica deber constar en forma expresa la manifestacin de su voluntad, con la firma del paciente, o de quien la subrogase, y la del profesional interviniente. Quedan exceptuadas las situaciones de urgencia que pongan en riesgo inmediato la vida del paciente, o estados de inconsciencia o alineacin mental.
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i) Designar un familiar, persona de su conocimiento o representante, al momento de cualquier intervencin mdica quirrgica, para que sea informado frente a una situacin de emergencia, de lo que se dejar constancia en la historia clnica, con la firma del paciente (en caso de que sea mayor de edad, capaz y competente) y del profesional interviniente; j) Recibir, en caso de urgencia, los primeros auxilios en el efector ms cercano; k) Decidir su participacin o no participacin en investigaciones mdicas, luego de recibir una informacin completa y comprensible acerca de las caractersticas de las mismas; l) Acceder a vas de reclamo, quejas, sugerencias y propuestas habilitadas en el servicio en que se asiste y en instancias superiores.

II. Derechos a la Informacin: m) Acceder de manera simple a informacin sobre turnos y trmites as como al respeto de turnos y prcticas acordadas; n) Ser informados por el profesional interviniente acerca de su estado de salud, as como de los estudios que debern realizrsele a los fines de un adecuado diagnstico y pronstico, de los riesgos que involucran y de las consecuencias que podran acarrear su omisin, a efectos de permitirle tomar una decisin esclarecida y razonada; o) Recibir toda informacin relativa a su tratamiento en trminos claros, concisos y adecuados a su nivel de comprensin, a los fines de prestar su consentimiento informado. En aquellas situaciones de urgencia que pongan en riesgo inmediato la vida del paciente, o estados de inconsciencia o alienacin mental, se informar a los familiares o representantes legales en similar forma; p) Ser informados, con posterioridad a los estudios diagnsticos, sobre su estado de salud actual, el tratamiento aconsejable, sus riesgos, naturaleza, ventajas y desventajas, duracin estimada, y posibilidades de tratamientos alternativos; q) Acceder a la informacin y obtener copias de su historia clnica, de los informes, registros de tratamientos indicados, estudios y anlisis, sus resultados y cualquier otro dato debidamente documentado;

III. Derechos en caso de Internacin r) En caso de indicarse internacin, ser informados sobre el tiempo estimado de la misma, los logros y limitaciones conocidos segn el actual desarrollo de la especialidad mdica, y dems informacin que el paciente o el profesional de la salud consideren adecuadas o necesarias; s) Realizar consultas a su mdico personal o a otro profesional de la salud, del mismo u otro establecimiento o centro asistencial, quien podr, previa comunicacin al mdico de cabecera, tomar conocimiento del caso, efectuar interconsultas y emitir opinin, as como realizar todo acto mdico que considere oportuno, con autorizacin en ste ltimo supuesto, del establecimiento asistencial; IV. Derechos en Caso de Intervencin Quirrgica t) En caso de indicrsele intervencin quirrgica, ser informados sobre su naturaleza y fines, ventajas y desventajas, y eventuales complicaciones quirrgicas y postquirrgicas. En la visita preanestsica, el mdico anestesilogo deber informar acerca del tipo de anestesia y las tcnicas a aplicar segn el caso en el acto quirrgico, acciones colaterales y contraindicaciones de la medicacin anestsica, precauciones y eventuales complicaciones; u) Ser informados por el profesional interviniente sobre el pronstico de evolucin, tratamiento, seguimiento y controles posteriores al momento de otorgar el alta; V. Derechos de los Pacientes en Estado Irreversible
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v) Atencin, en caso de enfermedades terminales, que preserve la mejor calidad de vida hasta su fallecimiento, dentro de las posibilidades materiales del efector; w) Recibir o rechazar asistencia espiritual y moral acorde a sus costumbres y creencias; Artculo 8.- El Ministerio de Salud y Ambiente de la Nacin es autoridad de aplicacin de la presente ley. Artculo 9.- Ser considerada falta grave, a los fines disciplinarios, el incumplimiento de las obligaciones emergentes de la presente ley por parte de los establecimientos y centros asistenciales pblicos y privados y los profesionales del arte de curar y auxiliares. La autoridad de aplicacin dispondr va reglamentacin, las sanciones disciplinarias que pudieran corresponder. Artculo 10.- Comunquese al Poder Ejecutivo. Amanda M. Isidori.- Luz Mara Sapag.- Mara D. Snchez.- Carlos A. Rossi.- Mario A. Losada.- Juan C. Marino.- Delia N. Pinchetti de Sierra Morales.- Marcela F. Lescano.- Norberto Massoni.- Mabel H. Mller.- Alicia E. Mastandrea.

Conclusin
Como puede observarse del anlisis de los textos legales comienza a haber preocupacin en los legisladores por los derechos de los pacientes en forma mas explicita. Aunque los textos no tengan variaciones mas all de cambiar el orden de los artculos. Lo

importante es que se empieza a tomar conciencia de la Autonoma de las personas y de la importancia que tiene que el paciente participe activamente en su propio tratamiento. Hasta ahora solo existe una ley de Derechos de los pacientes (Provincia de Ro Negro), una que legisla la salud en general y le dedica un capitulo exclusivo a los mismos derechos (Ciudad autnoma de Buenos Aires). Es importante el proyecto a nivel nacional, pero tambin existen otros en las provincias de Santa Fe, Mendoza y Buenos Aires. Todo esto llevar a la sociedad argentina a un cambio de paradigmas que como todo cambio en la humanidad en tiempos de paz le llevar algn tiempo establecer.

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CAPITULO IV: COMPILADOS DE INTERES MEDICO-JURIDICO

Sumario: Campaa global a favor de los Derechos de los Pacientes. Derechos de los pacientes y eutanasia.

COMPILADOS DE INTERS MDICO JURDICO.

Excelentes son los trabajos elaborados por la Consumers Internacional Website y por Alice Baumann sobre los derechos de los pacientes; de ellos se extraen sus principales definiciones sobre el tema que nos ocupa en este trabajo, los cuales hacen una importante apertura a la comprensin de los derechos que poseen, y generalmente desconocen los enfermos.

CAMPAA GLOBAL A FAVOR DE LOS DERECHOS DE LOS PACIENTES5

Con cada vez mayor frecuencia, se insta a los consumidores a asumir mayor responsabilidad por la atencin de salud que reciben. Se los est estimulando a adoptar estilos de vida saludables que les ayuden a prevenir las enfermedades. Estn participando ms activamente en el tratamiento de las enfermedades, en lugar de ser receptores pasivos de la terapia. Se les est pidiendo tambin que asuman una mayor proporcin de los costos directos de la atencin de salud, muchas veces pagando tarifas por servicios que anteriormente eran cubiertos con fondos gubernamentales o comprando los medicamentos que necesitan. Junto con esta mayor responsabilidad, debe haber tambin una mayor conciencia de los derechos de los consumidores de atencin de salud. Actualmente, en muchos pases se estn realizando esfuerzos por desarrollar una relacin ms equilibrada entre los proveedores de servicios de salud mdicos, enfermeras, qumicos farmacuticos y otros profesionales de la salud y los usuarios de estos servicios los ciudadanos, los consumidores, los pacientes. Parte importante del mejoramiento de la relacin entre los proveedores de servicios de salud y los usuarios de estos servicios ha sido el desarrollo de Cartas de los Derechos de los Pacientes. Para los pacientes, dichas cartas constituyen un valioso instrumento en sus campaas en favor de mayor equidad y participacin en el cuidado de su salud. Para los profesionales de la salud, una carta sirve como pauta para contribuir a un mayor fortalecimiento de los cdigos de tica y conducta profesionales. Los Derechos de los pacientes pueden considerarse como derechos sociales y como derechos individuales: Como derechos sociales: cubren aspectos tales como la calidad y la accesibilidad de la atencin de salud.
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Por CONSUMERS INTERNATIONAL WEBSITE.

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Como derechos individuales: se relacionan con los derechos humanos y de consumo bsicos. A pesar de que los derechos de los pacientes son universales, su implementacin y el contenido especfico de sus declaraciones pueden variar de un pas a otro. Algunos de los temas fundamentales que es necesario abordar en cualquier declaracin de los derechos de los pacientes son los siguientes: * El derecho a la atencin de salud. * El acceso a la informacin y a la eleccin. * La participacin y la representacin. * El respeto por la dignidad humana y el derecho a una atencin. * El derecho a la confidencialidad. * El derecho a reparacin en caso de reclamaciones. El derecho a la atencin de salud El primer derecho de todos los ciudadanos es el derecho a normas de atencin de salud razonables y aceptables. Esto significa que es responsabilidad del gobierno garantizar que se brinde a todos los ciudadanos un servicio de atencin de salud ptimo. Este aspecto se relaciona con el derecho a una atencin de salud accesible. No tiene sentido contar con los servicios si algunas personas se ven excluidas debido a la ubicacin de los centros de atencin o a los costos de los tratamientos. El acceso a la informacin y a la eleccin El acceso a la informacin es esencial para que un paciente pueda desempear un papel activo en la atencin de su salud. Es tambin una buena terapia. Segn la Organizacin Mundial de la Salud, los estudios demuestran que un paciente bien informado responde de manera ms efectiva al tratamiento y se recupera en forma ms rpida y ms completa. Por lo tanto, un paciente tiene derecho a una explicacin clara y concisa (en trminos sencillos) acerca de las diversas alternativas de tratamiento y del procedimiento o tratamiento recomendado, as como tambin de la duracin y costo de ste. Se debe incluir tambin informacin sobre los riesgos, efectos colaterales y probabilidades de xito, como asimismo sobre las consecuencias de rechazar o interrumpir un tratamiento determinado. Este derecho incluye la informacin acerca del papel activo que el paciente puede y debe desempear en la atencin de su salud. Significa tambin que los pacientes tienen derecho a revisar sus propias fichas clnicas. El tiempo que se pierde en informar a un paciente se ve fcilmente compensado, puesto que se genera y aumenta la confianza mutua entre el profesional de la salud y el paciente. La informacin con respecto a la atencin de salud contribuye a aumentar los conocimientos del paciente y, por ende, a estimular su propio sentido de la responsabilidad. El paciente analizar sus decisiones en forma ms profunda y, adems, cumplir su tratamiento de mejor manera. Del mismo modo, todo ciudadano tiene derecho a solicitar y obtener asesora con respecto a medicina tanto preventiva como curativa, a buenas prcticas de salud y a cuidado
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bsico de la salud. Tambin es esencial que cuente con informacin acerca de la calidad de la atencin proporcionada por un establecimiento en particular y por determinados profesionales de la salud. En aquellos casos en que un paciente deba ser remitido a otros centros o servicios de un sistema de salud, se le deber entregar informacin acerca de stos y acerca de las razones por las cuales se lo transfiere. La participacin Una forma de participacin es estar involucrado en la eleccin del tratamiento. Sin embargo, existen otras formas de participacin y representacin que son fundamentales para los derechos del paciente. Todos los pacientes tienen derecho a participar en la toma de decisiones respecto del sistema de atencin de salud a travs de la representacin del consumidor en la planificacin y evaluacin del sistema de servicios de salud, los tipos y calidad de los servicios y las condiciones bajo las cuales stos son entregados. La dignidad y la atencin humanitaria La Declaracin Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas establece el derecho a la dignidad humana. Este derecho no termina cuando alguien cae enfermo. En consecuencia, cada paciente tiene derecho a ser tratado con cuidado, consideracin, respeto y dignidad, sin ningn tipo de discriminacin. La confidencialidad Toda persona tiene derecho a la privacidad. Quienes sufren de alguna enfermedad generalmente no desean que su sufrimiento personal sea de dominio pblico. La confidencialidad es uno de los requisitos ms importantes de una relacin exitosa entre pacientes y profesionales de la salud. La informacin personal acerca de un paciente debe manejarse como confidencial a menos que el paciente autorice su divulgacin o a menos que existan razones imperiosas de orden mdico o legal para divulgar tal informacin. Los reclamos y las reparaciones Cada da son millones las personas en el mundo que reciben tratamiento por parte de los profesionales de la salud o que asumen su propio tratamiento o automedicacin. La gran mayora de estos hechos ocurren de manera segura, sin efectos indebidos para los pacientes. Sin embargo, ocasionalmente se producen accidentes, una droga causa una severa reaccin adversa, o un procedimiento no logra obtener los resultados deseados. Si aquello ocurriese como resultado de la negligencia de un profesional de la salud, por su incompetencia para prestar la debida atencin, el paciente tendr derecho a exigir una reparacin por cualquier dao o enfermedad que hubieran sido causados o agravados por tal hecho. Los consumidores: hacia una mejor atencin de salud Todos estos aspectos de importancia para los pacientes pueden formar parte de los pilares de una carta de derechos del paciente. Pueden incorporarse al sistema legal, pueden incluirse en la capacitacin de los profesionales de la salud pueden ser parte del fomento de la salud en general y de la
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educacin de las personas en el rea de la salud. En todas estas actividades, las organizaciones de consumidores pueden desempear un papel preponderante. Todos somos consumidores de servicios de atencin de salud en algn momento de nuestras vidas. Todos necesitamos servicios de atencin de salud de alta calidad. Todos tenemos derecho a aquellos servicios; y tenemos tambin la responsabilidad de contribuir a la creacin de servicios de atencin de salud ms eficientes. En muchos pases, las organizaciones de consumidores estn haciendo importantes avances estimulando a las asociaciones de profesionales de la salud y a sus gobiernos a adoptar cartas de derechos de los pacientes que sean viables. En Malasia, tras varios aos de esfuerzos en tal sentido, la Federacin Nacional de Asociaciones de Consumidores de Malasia (FOMCA) ha logrado el reconocimiento de que la atencin de salud esencial es un derecho para todos y no un privilegio reservado para aquellos que pueden pagarla. En Zimbabwe, el Consejo de Consumidores (CCZ) acaba de publicar el proyecto de una carta y est desarrollando campaas para obtener su aprobacin. En Holanda, la organizacin nacional de consumidores, Consumentenbond, tuvo participacin en el largo proceso que condujo a la elaboracin de una ley sobre los derechos de los pacientes que se promulg en 1995 y ha negociado acuerdos modelos particulares con diversas agrupaciones de profesionales de la salud. En Eslovenia, la Asociacin de Consumidores de Eslovenia (SCA) ha lanzado una campaa para exigir el respeto a los derechos de los pacientes. En India, la Asociacin para la Accin de los Consumidores en Seguridad y Salud (ACASH) ha desarrollado talleres de capacitacin acerca de los derechos de los pacientes dirigidos a profesionales de la salud y de trabajo comunitario y a organizaciones no gubernamentales. Estas son slo algunas de las formas en que los consumidores pueden contribuir de manera real al mejoramiento de la atencin de salud a travs de la proteccin de los derechos de los pacientes. DERECHOS DE LOS PACIENTES Y EUTANASIA6 La esperanza de morir con dignidad "No matars" es uno de los 10 Mandamientos. Qu se puede hacer cuando un ser humano que padece de una enfermedad terminal decide no esperar la muerte natural?. Este tema toca situaciones lmite de la vida y de la ley. En Suiza los derechos de los pacientes dan lugar a controversias. Si una persona suiza que padece de una enfermedad terminal desea ponerle fin a sus sufrimientos, se ve obligada a recurrir a los medios normales para suicidarse. Las leyes suizas as lo disponen. Helvetia (an) no le permite a sus hijos que sufren de enfermedades incurables despedirse de la vida calladamente con el apoyo de sus parientes y bajo supervisin mdica.

Por ALICE BAUMANN.

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Aceptan la "eutanasia" En Australia, que hace poco decret la ley ms liberal del mundo al respecto, las cosas son distintas. La muerte de una mujer, que se hizo poner una inyeccin, fue objeto de titulares en todo el mundo. Janet Mills (50) de Darwin sufra de cncer incurable de la piel, lo que le confirmaron 3 mdicos antes de que falleciera. Su caso fue objeto de una gran controversia, que culmin en el temor de que la eutanasia, o sea el deseo de morir, podra convertirse de "voluntario" en "solicitado" bajo la presin de los parientes. Cuestionada asociacin de eutanasia En Suiza, los expertos discuten sobre el tema de manera similar. En enero de 1995, la televisin suiza present una pelcula holandesa que document el sufrimiento y la muerte inducida con ayuda mdica de un hombre que sufri una gravsima enfermedad. Sensibilizados por esta pelcula, por los recientes suicidios de personas de renombre nacional y por los escarnecidos debates en los Consejos Nacional y de los Estados, los representantes de los partidos polticos y de las asociaciones involucradas tratan de ponerse de acuerdo sobre el significado de vocablos tales como: derechos de los pacientes, eutanasia activa y pasiva. Adems, la asociacin "Exit" contribuye lo suyo para mantener vivo el debate. La "Declaracin" impresa que le entrega a sus miembros solicita que al paciente en cuestin no se le someta a tratamientos mdicos si slo sirven para alargar el sufrimiento y posponer la muerte segura. Muchos mdicos prefieren que sus pacientes les entreguen declaraciones individuales porque les facilita tomar decisiones en situaciones difciles desde el punto de vista mdico y humano. Aunque hace una dcada "Exit" contaba con la simpata del pblico, actualmente la complejidad del tema hace que muchos ciudadanos se abstengan de ser miembros de la asociacin y que el pblico en general cuestione sus "servicios". El abuso de la informacin sobre eutanasia entregada por "Exit" y la fundacin de "casas para morir" (hospicios) ha disgustado a muchos. El dilema de los mdicos La esperanza de morir dignamente en Suiza se define legalmente de la siguiente manera: la eutanasia pasiva, que realmente significa "fomentar el proceso natural" porque no toma las medidas que simplemente alargan la vida, es legal. La eutanasia activa presupone que el ser humano que desea morir sea capaz de hacerlo sin ayuda. Esto significa que se le puede conseguir el veneno pero que no se le puede dar. Si un enfermo sufre de depresiones causadas por su enfermedad, el mdico se ve obligado a evitar que se suicide. Pero resulta muy difcil para el profesional reconocer los verdaderos motivos de su paciente. Otro problema es el de cunto sufrimiento debe permitirse. A quin le corresponde decidir cunto debe sufrir alguien antes de morir? Es heroico y admirable morirse "naturalmente" despus de que la medicina moderna ha agotado sus mtodos? Entretanto, los consejeros federales tambin estn tratando de encontrarle respuestas a estas preguntas en extremo difciles. Actualmente, una comisin de expertos

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independientes est examinando una ponencia parlamentaria al respecto. En caso de que el trabajo de esta comisin resulte ser mera pantalla, la asociacin "A propos" de Vaud tiene planeado lanzar una iniciativa popular. Se persigue la libertad para los pacientes El abogado zuriqus Robert Kehl redact un papel en el que describe cmo podra ser un decreto liberal sobre los derechos del paciente y la eutanasia. El decreto federal (Suiza) detallado que presenta, regula los diferentes deseos que un paciente moribundo puede tener. Puede optar por renunciar a tratamientos que alarguen la vida o por terminar su vida activamente. En el segundo caso tiene derecho a hacerlo por s mismo o solicitar que otra persona le ayude. Es condicin para ello que sufra de una enfermedad grave incurable, de una invalidez fsica muy grave o de depresiones graves crnicas. En resumen, Kehl desea cimentar en la Constitucin "la libre decisin sobre la vida propia y el derecho de autodeterminacin de cada paciente". Esto obligara a los mdicos a relacionarse con sus pacientes de igual a igual. Segn el proyecto de ley presentado por Kehl, los mdicos tendran el derecho pero no la obligacin de apoyar la eutanasia. Los mdicos que actualmente cumplen con la ley se ven obligados a negarle este apoyo a sus pacientes an si los entienden. Si, al contrario, cumplen con sus deseos actan ilegalmente y en contra del cdigo mdico. En vista de este dilema sera provechoso volver a la definicin original de eutanasia. Segn Schopenhauer, eutanasia es la desaparicin y el desvanecimiento paulatino de la vida Ojal morir fuera tan fcil!

CAPITULO V: PLANTEO DEL TEMA

Sumario: Consentimiento informado. Enfoque Jurdico.
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Antecedentes y Evolucin de la doctrina del consentimiento informado. La Voluntad y el consentimiento informado. Consentimiento, asentimiento o mera declaracin de voluntad? Consentimiento por s o por otro. Capacidad para consentir un tratamiento mdico. La negativa al tratamiento. Enfoque Jurdico. La voluntad de cada uno es el solo rbitro para decidir una intervencin en su propio cuerpo. El caso especial de los Testigos de Jehov.

PLANTEO DEL TEMA CONSENTIMIENTO INFORMADO. Enfoque Jurdico.

El consentimiento implica una declaracin de voluntad efectuada por un paciente, por la cual, luego de brindrsele una suficiente informacin referida al procedimiento o intervencin quirrgica que se le propone como mdicamente aconsejable, ste decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervencin. Para ello se entiende que, ya que es el paciente quien debe sufrir las consecuencias y soportar los gastos de un tratamiento mdico determinado, un principio de esclarecimiento es fundamental y, en consecuencia, se requiere que el paciente pueda conocer cules son las alternativas posibles, y cuntas y cules, las probabilidades relativas de xito. La nocin del consentimiento informado comprende entonces dos aspectos y la doctrina impone al profesional dos deberes. En efecto, se requiere que: a) el mdico obtenga el consentimiento del paciente antes de llevar a cabo un tratamiento o procedimiento; b) el mdico revele adecuada informacin al paciente, de manera tal que le permita a ste participar inteligentemente en la toma de una decisin acerca del tratamiento propuesto. El consentimiento informado comprende reglas jurdicas que determinan conductas para los mdicos en su interaccin con los pacientes; y reglas ticas que tienen sus races en la autonoma de la voluntad que asegura al paciente el derecho a la autodeterminacin cuando deba tomarse una decisin mdica a su respecto. Mas tambin incluye un complejo proceso de relaciones interpersonales por medio del cual los mdicos ( y otros profesionales de la salud) interactan con los pacientes a fin de seleccionar el camino para lograr el ms adecuado cuidado y tratamiento del enfermo. Es decir que el individualismo, la auto-confianza y la autodeterminacin constituyen la base de la teora del consentimiento informado. Indudablemente, la raz de esta doctrina no es jurdica, pues desde tiempos remotos, la mayor parte de los profesionales de la salud han tenido por costumbre explicar en forma ms o menos somera o detallada a su paciente cul es su mal, cul el tratamiento propuesto e

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intenta que el enfermo entienda de qu se trata y colabore conscientemente en su curacin; y si a un cirujano, se le preguntara, por ejemplo, si actuara de manera diferente an no existiendo deber legal, seguramente dudara un poco y dira no estoy seguro, pero creo que me sentira algo molesto de operar a un paciente sin decirle algo acerca de la operacin que voy a realizar, despus de todo, en su cuerpo... Sin embargo, aparecen contradicciones y dificultades, pues las potenciales tericas de la doctrina fundada en la libertad individual y su aplicacin prctica, plantean situaciones cuya solucin no es fcil, cuando un paciente en plenitud de sus facultades mentales se niega a recibir tratamiento mdico o a someterse a intervenciones quirrgicas reputadas necesarias. En estos supuestos, por un lado, existe la tendencia a una mayor consideracin de la voluntad del paciente, debido a la influencia de la doctrina del consentimiento informado; pero por otro lado, el orden pblico o el sano juicio mdico aconsejan una mayor concentracin de las decisiones en cabeza de los profesionales, ya que parece aceptarse que la salud es un bien fundamental que debe ser protegido an por encima de la autodeterminacin del enfermo. Los principios del buen tratamiento mdico y los del consentimiento informado no tienen por qu estar en oposicin; pese a ello, al tratarse de una teora basada en principios ticos, a la que se ha dado efectividad por medios legales pero que debe ser implementada por profesionales de la medicina, en su realidad cotidiana aparecen y se desarrollan fantasmas propios de su compleja gnesis. As, cuando los principios jurdicos y los valores ticos entran en conflicto cules prevalecen? Y cuando ni las preocupaciones jurdicas ni las ticas parecen estar al servicio de la salud y la vida del paciente cmo puede contemporizarse entre ellas y hasta qu grado puede llegar este compromiso? En definitiva, la doctrina del consentimiento informado, lleva nsita una polmica de carcter tico. La autonoma de la voluntad del paciente para tomar decisiones se ve contrastada con el deber del mdico de usar su mejor juicio y habilidad para maximizar la salud de aqul; y el tema llega a su culminacin cuando, en situaciones extremas, debe asumirse posicin en cuanto a quin tiene derecho a tomar la decisin final: el mdico o el paciente. Si bien el paternalismo se observa en el ejercicio de cualquier profesin liberal, se ha sostenido que es en el campo de la medicina donde tal conducta tiene mayor influencia. Sea porque los conocimientos del profesional mdico lo hacen sentirse en mejores condiciones para sopesar las consecuencias de la realizacin o no de un procedimiento, o por el temor de que el hecho de decir la verdad pueda perjudicar la salud del paciente o alejarlo del tratamiento que demanda su estado, son los facultativos quienes toman las decisiones mdicas. A ello se suma otro elemento favorable al paternalismo, cual es la pretendida preeminencia del orden pblico en las cuestiones relacionadas con la salud, que desplaza de manera significativa el derecho individual a la auto-determinacin. Aunque los profesionales sienten que un imperativo legal y tico los lleva a dar al paciente cierta informacin referida al tratamiento a realizar, cada uno espontneamente seleccionar qu dir al enfermo segn distintos criterios y pautas difciles de explicitar: si bien puede mencionar algunos riesgos, nunca revelar todas sus dudas; si bien discutir el procedimiento a emplear, no siempre ofrecer distintas alternativas o posibilidades; si bien puede estar dispuesto a contestar preguntas, no siempre anticipar todo lo que el paciente no parece curioso de inquirir; si bien a algn enfermo con mayores conocimientos y capacidad intelectual le explicar con mayor detalle, a otro con dificultad de comunicacin o con poca escolaridad ser menos lo que le diga... Por otra parte, aceptando que el mdico tome a su cargo efectuar una revelacin completa de la enfermedad, tratamiento, procedimientos a emplear, riesgos quirrgicos, riesgos secundarios, prcticas alternativas, etc., una cosa es lo que el profesional exprese y otra, tal vez, lo que el paciente se represente y, en consecuencia, entienda. Adems, habra que indagar algo ms sobre los mecanismos de toma de decisin por
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parte de los pacientes, su capacidad para llegar a conclusiones en tales momentos, si la informacin dada por el mdico es realmente lo tenido en cuenta a estos fines... De todos modos, se acepta que la nocin de consentimiento informado lleva aparejados ciertos beneficios: a) el estmulo a la autonoma individual; b) la proteccin de los pacientes como sujetos sometidos; c) la erradicacin del fraude y la coercin; d) el fomento de la autocrtica y formacin de la propia conviccin por parte de los mdicos; e) la necesidad de que las decisiones sean racionales; f) el compromiso y participacin del pblico en la toma de decisiones. En tanto se parte de la base de que el consentimiento del paciente es una condicin previa al tratamiento mdico, el rechazo de tal tratamiento luego de una razonable explicacin acerca de su necesidad, dado por un paciente adulto en plena posesin de sus facultades y capaz de ejercer un juicio libre para aceptar o rechazar la propuesta, debera constituir una completa defensa para el mdico que fuera acusado de negligencia, por no haber administrado tal tratamiento. Sin embargo, bajo la influencia del paternalismo y de la nocin de orden pblico, a veces resulta difcil aceptar que el mdico que no hizo tratamiento alguno porque el paciente as lo decidi, est libre de culpa y cargo o de responsabilidad civil. Por ello es que, si bien la doctrina del consentimiento informado ha alcanzado una jerarqua excepcional en materia de mala prctica mdica, nueva y nica, en cuanto a la velocidad de su crecimiento y volumen de comentarios, de tal modo que hay ya una regla general reconocida, segn la cual, en ausencia de una urgencia o de condiciones no anticipadas, el mdico debe obtener en primer trmino el consentimiento del paciente - si es capaz de otorgarlo o de alguien legalmente autorizado a darlo por l antes de efectuar un tratamiento u operacin quirrgica, debe esclarecerse cul es la consecuencia --- no slo de no haber requerido el consentimiento sino tambin--- de haber hecho caso o aceptado al pie de la letra, lo decidido por el paciente. Volvemos a destacar que no es suficiente para un mdico el obtener el consentimiento antes de proceder al tratamiento. Para que el consentimiento sea efectivo, debe haber sido un consentimiento informado, que es aqul dado luego de que el paciente recibiera una clara y razonable explicacin del tratamiento o intervencin en cuestin, en tanto se entiende que a menos que una persona que da su consentimiento a una operacin o tratamiento, conozca su riesgo y el grado de posibilidad que se produzcan los daos, el consentimiento no representa una eleccin. El origen de la doctrina del consentimiento informado est, reiteramos, en una idea de libertad: en el derecho del paciente de ejercer un control sobre su propio cuerpo, para decidir por s mismo, si someterse o no a una terapia en particular. A ello se agrega como nuevo o secundario fundamento del deber del mdico de revelar, el elemento de confianza en que se basa la relacin mdico-paciente. La doctrina del consentimiento informado parte de la idea de que el paciente no se halla entrenado en la ciencia mdica y, por lo tanto, depende de la confianza y habilidad de su mdico para proporcionarle la informacin en la que luego el paciente basa su decisin. La naturaleza y extensin de la revelacin dependen tanto del problema de salud que tenga un determinado paciente, como de la capacidad del determinado paciente para comprender y decidir. El derecho a ser razonablemente informado acerca de los datos relevantes, incluyendo riesgos, que podran afectar su consentimiento al tratamiento, se halla unido al deber del profesional de informar a su paciente de una manera adecuada o eficiente,
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desde el punto de vista mdico, mas de acuerdo a las capacidades del enfermo. Si bien se admite en forma generalizada y cada vez ms frecuente, que existe un deber de parte de los mdicos de informar a los enfermos acerca del tratamiento propuesto, existen amplias divergencias en cuanto a cmo debe medirse tal deber, a qu se debe informar, a qu niveles de informacin debe acceder el paciente, a cmo o con qu standard debe ser medido tal deber, a quin tiene la carga de establecer la ausencia de adecuada revelacin, a cules son las medidas de prueba o cmo se acredita que un paciente se hallaba informado, desinformado, adecuada o inadecuadamente informado, por habrsele o no habrsele revelado lo necesario al momento de prestar su consentimiento; o, en el supuesto de no haberlo prestado o no haberse sometido al tratamiento ante la revelacin, a quin debe establecer y por qu medios, si las revelaciones efectuadas se ajustaban o no se ajustaban a aquellas que deban divulgarse bajo las mismas o similares circunstancias. Durante estos dos ltimos aos, un nmero cada vez mayor de tribunales han dictado sentencias referidas a casos de consentimiento informado, empleando criterios de razonabilidad, establecidos por la ley, por la costumbre mdica o por el sentido comn. Estas decisiones reconocen que la proteccin del derecho fundamental del paciente a su autodeterminacin fsica --- el elemento fundamental de la doctrina del consentimiento informado--- obliga a que la extensin del deber del mdico de revelar los riesgos y alternativas teraputicas sea gobernada por las necesidades de informacin del paciente. ANTECEDENTES Y EVOLUCION DE LA DOCTRINA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO Orgenes de la doctrina del consentimiento informado. Aunque se dice que los orgenes de la doctrina del consentimiento informado pueden llegar a encontrarse en la antigua Grecia, indudablemente el desarrollo de la misma, fue alcanzado con su aceptacin por parte de la sociedad en los Estados Unidos y antes de este desarrollo, toda investigacin carece de relevancia terica y prctica. En tanto el individualismo, la auto-confianza y la autodeterminacin estn en la base de la teora del consentimiento informado y dado que estas cualidades son caractersticas propias y destacadas de la cultura norteamericana, es probable que el xito y rpido desarrollo de la doctrina en los Estados Unidos, en comparacin a otros pases del mundo, se haya debido a razones de ndole cultural y a la propia idiosincrasia del pueblo norteamericano. En Argentina el tema es nuevo. Si bien el consentimiento a un procedimiento mdico y el DERECHO del enfermo a tomar decisiones independientes con relacin a qu se har con su cuerpo tiene cada vez mayor importancia a juzgar por el tratamiento jurisprudencial y doctrinario-, aparecen ciertas contradicciones, ya que por un lado existe cierta tendencia al autoritarismo, imperialismo o paternalismo y por otro, la autonoma de la voluntad se halla restringida debido al rol que desempean el orden pblico y el fin social, en los temas que hacen a la salud. Histricamente7, la regla de que el mdico debe obtener el consentimiento de su paciente antes de estar legalmente legitimado para comenzar el tratamiento se remonta a un caso ingls del siglo XVIII, el caso Slater v. Baker & Stapleton (ao 1767) en el que se sostuvo la responsabilidad de dos mdicos por haber desunido una fractura parcialmente consolidada sin el consentimiento del paciente. Lo ms interesante de la decisin es que parece predicar el requisito legal del consentimiento, no slo fundado en que tocar el cuerpo del enfermo sin este previo permiso constituye ataque a la persona, sino basado en el hecho de que ya era costumbre de los cirujanos no operar a los pacientes sin su consentimiento.

APPELBAUM, Paul S., LIDZ, Charles W., MEISEL, Alan, Informed Consent. Legal Theory and Clinical Practice, New York, 1987, pg. 35/40.

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Se dijo en esta ocasin que surga de la prueba testimonial de cirujanos que era inapropiado desunir el callo seo sin conformidad; que ste era el uso y la ley de los cirujanos; que en consecuencia, constitua ignorancia y falta de diligencia en tal cuestin en particular, contrariar la regla de la profesin y realizar lo que ningn cirujano hubiera debido hacer. Adems de denotar reconocimiento de la necesidad tica y jurdica dl consentimiento, esta costumbre profesional probablemente radicara en que el paciente deba colaborar en el acto quirrgico dado que entonces se realizaba sin el uso de anestesia. Pese a las aseveraciones del Tribunal, est comprobado que los mdicos histricamente vean el consentimiento como mnimo, requiriendo que se revelara poca o ninguna informacin antes de lograr el permiso para proceder. Inclusive, se toleraba alguna distorsin de los hechos para estimular a los pacientes a que aceptaran y cooperaran la prctica. La Corte en el caso Slater hizo algunas observaciones sobre el juego de las comunicaciones en la relacin mdico-paciente que pueden tomarse como rudimentario antecedente de la justificacin del consentimiento informado. No slo observ la Corte que era costumbre de los cirujanos obtener el consentimiento de los pacientes, sino que acept que era ciertamente razonable que se le dijera al paciente qu era lo que iba a hacrsele para que pudiera tomar coraje y se preparara a sobrellevar la operacin. En Estados Unidos8 aparecieron a principios de los aos 1900 algunos casos en que se comenz a cuestionar la autoridad de los mdicos para someter a tratamiento. Sin embargo, tales juicios empezaron a aparecer, los tribunales solamente en circunstancias excepcionales encontraron que los pacientes no haban dado consentimiento vlido, ya que cualquier simple intercambio entre el paciente y el mdico se aceptaba como consentimiento vlido. El leading case en que se bas el desarrollo de la doctrina. Si bien en Estados Unidos el primer esbozo de la teora aparece en un caso resuelto por la Corte de Apelaciones de Nueva York en el ao 1878, segn el cual la falta de revelacin de peligros inminentes derivados de un procedimiento mdico constitua una conducta negligente del profesional, desde el tratamiento de la cuestin del consentimiento informado en el leading case Schloendorff v. Society of New York Hospital, resuelto por la misma Corte de Nueva York en Abril de 1914, el concepto no ha dejado de evolucionar. En esta sentencia se estableci con claridad que todo ser humano adulto y sano mentalmente, tiene derecho a determinar qu es lo que se har con su propio cuerpo, debiendo responsabilizarse al cirujano que practique una operacin sin el consentimiento de su paciente. En este histrico precedente los hechos son los siguientes: La actora Mary S. ingres al hospital en enero de 1908, con una dolencia o desarreglo estomacal. Luego de algunas semanas de tratamiento, un mdico interno descubri que tena un bulto, que luego se comprobara que corresponda a un fibroma. En aquella oportunidad, los facultativos le informaron que slo podra determinarse la naturaleza del tumor por va de un examen invasivo. La actora consinti a tal procedimiento para hacer el diagnstico, pero le dijo al mdico interno que se opona a una intervencin quirrgica, lo que aclar posteriormente a la enfermera. La paciente-actora fue llevada al sector de ciruga durante la noche; al da siguiente, previsto para tal examen, fue operada directamente, extrayndosele el tumor. Posteriormente, desarroll una gangrena en el brazo izquierdo, debiendo amputrsele algunos dedos y, adems, debi soportar fuertes dolores y sufrimientos, por todo lo que demand al hospital, al considerarlo responsable de sus males. Frente a estos hechos, el Tribunal consider que aqu no se discuta una responsabilidad por mera negligencia, sino que el reclamo implicaba la existencia de una directa fuerza o violencia de los mdicos sobre el paciente.

APPELBAUM, LIDZ y MEISEL, ob. cit. en nota 4, pg. 35/40.

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Se utilizaron novedosos argumentos, que aunque difieren de los que se sostienen en la actualidad, constituyen el verdadero antecedente de toda la doctrina del consentimiento informado. Se entendi: a) que el dao involucrado no se basa nicamente en negligencia, sino en violencia o fuerza en la invasin al cuerpo de la paciente; b) que todo ser humano adulto y sano mentalmente, tiene derecho a determinar qu es lo que se har con su propio cuerpo; c) que un cirujano que practica una operacin sin el consentimiento de su paciente comete una agresin, un atentado con fuerza contrario a la ley, por el cual responde, debiendo hacerse cargo de la reparacin de los prejuicios; d) que ello es as, a excepcin de los casos de urgencia en los cuales el paciente se halla inconsciente y es necesario operar antes de que sea posible obtener el consentimiento; e) que el hecho que el dao aqu reclamado se funde en una fuerza directa o violencia y no en una negligencia, distingue este caso de la mayora de los precedentes. Como se advierte, la suerte quedaba echada y las basas o el germen de la teora del consentimiento informado estaban dados. Evolucin posterior: desde el consentimiento simple hacia el consentimiento informado. Los litigios referidos al consentimiento como requisito previo a un tratamiento mdico recin aparecieron realmente en Estados Unidos el siglo XX. En un principio9, bajo la teora del ataque intencional a la persona, se comenz a responsabilizar a los mdicos por cualquier accin que derivara en un contacto fsico para el cual el paciente no hubiera dado su permiso (expreso o tcito) y respecto de la cual el profesional supiera o debiera haber sabido que se hallaba desautorizado. Ese contacto era considerado ofensivo en s mismo, independientemente de que produjera o no un dao, aun cuando en la prctica, cuando no se produca dao no vala la pena promover la accin porque el monto indemnizatorio que eventualmente podra asignarse era mnimo. En la actualidad, casi no se demanda por falta de consentimiento informado fundado en ataque intencional a la persona, salvo en situaciones lmite, que se dan, por ejemplo, cuando no se hizo ninguna revelacin respecto a la naturaleza del tratamiento. Un grupo de casos norteamericanos de los aos 50 marca una clara transicin desde la antigua regla del consentimiento simple, hacia la nocin contempornea de consentimiento informado. En una sentencia del ao 1957, se reconoci concretamente que los mdicos tenan un deber positivo de revelacin para permitir a los pacientes dar un consentimiento informado. Los hechos se fundaban en la inyeccin de sustancia radio- opaca por medio de una metodologa (hoy abandonada) basada en la puncin de la aorta por la espalda, lo que caus parlisis en las piernas del paciente, consecuencia que constitua una complicacin rara pero no desconocida de tal prctica. Aunque la Corte no explicit con mayores detalles qu clase de informacin comprenda este deber, el fallo marca un hito, pues se trata del primer caso en que se mencionan los trminos consentimiento informado. Al ao siguiente, en otra desicin se reafirm la existencia del deber positivo de informar y consider responsable a un mdico por haber omitido hacer conocer al paciente la existencia de procedimientos alternativos al tratamiento ofrecido, si stos no llevaban aparejada la consecuencia funesta que produjo el procedimiento utilizado.

FADEN, Ruth, BEAUCHAMP, Tom L., A History and Theory of Informed Consent, New York, 1986, p. 26 y ss. 29

Pese a ello, en tanto algunos tribunales estaban imponiendo sobre los mdicos un deber positivo de revelar, otros reiteraban el punto de vista anterior en el sentido que estos profesionales no tenan tal obligacin. Inclusive, una Corte en el mismo ao 1958 imput responsabilidad a un mdico como causante de la angustia mental de una paciente por haberle dado informacin sobre su estado de salud y el consiguiente tratamiento que era el adecuado!. Llev otros tres aos a las Cortes de Estados Unidos la circunscripcin y sistematizacin de la doctrina. Dos casos de 1960, fallados en distintas jurisdicciones, demostraron que no haba marcha atrs en cuanto a la imposicin de un deber positivo de revelar parte del mdico hacia el enfermo, en un movimiento que va ms all del requisito del simple consentimiento. En estos supuestos, el consentimiento de los pacientes se haba logrado pero se pronunci sentencia en el sentido que haba obligacin positiva de dar informacin sobre los riesgos inherentes al tratamiento, que esta obligacin no se haba cumplimentado por parte de los profesionales involucrados y que ello constitua negligencia. Se mencion en uno de estos casos, como requisito, que el facultativo deba informar en forma general al paciente sobre posibles peligrosos colaterales serios; en el otro, se fue ms all, describiendo el deber del mdico como comprensivo de una revelacin acerca de la naturaleza y probables consecuencias del procedimiento sugerido o recomendado, como tambin de los peligros eventuales o posibles que, de acuerdo a su conocimiento, podra llevar aparejado el tratamiento propuesto. En ambos casos se sostuvo que el ncleo de la informacin que deba darse radicaba en el eventual mal resultado del tratamiento en particular; es decir que deban revelarse los efectos colaterales, los peligros, en suma, los riesgos del procedimiento. Se consider evidente que si una persona ha de elegir de manera informada y autnoma, debe conocer no slo que los procedimientos son para diagnosticar o tratar la enfermedad que sufre, sino tambin que los procedimientos pueden fracasar y aun, que su estado de salud puede empeorar despus de las prcticas. Si bien es cierto que la revelacin de los riesgos no garantiza que los pacientes utilizaran adecuadamente la informacin ni tampoco que sus decisiones sern razonables, es indudable que, sin esta informacin, a la mayor parte de los enfermos le resultar imposible tomar decisiones autnomas, que son las propias de un concepto tico de eleccin. Estado actual de la doctrina. La doctrina del consentimiento informado se ha desarrollado en base a dos valores: a) el principio del individualismo que supone una decisin basada en la autonoma de la voluntad. b) el principio de la maximizacin de la salud del paciente; y el equilibrio entre estos valores- para algunos contradictorios- sigue siendo motivo de debate. En consecuencia, si bien la jurisprudencia norteamericana ha dado los lineamientos del consentimiento informado, ciertos comentaristas que han analizado la legislacin y la prctica se han dividido, tomando distintas perspectivas. Las posiciones pueden ubicarse segn la siguiente clasificacin10: 1) teora que hace prevalecer la autonoma individual: Respecto a la posibilidad de tomar la propia decisin mdica, se considera que hay discrepancia entre el principio de la autonoma de la voluntad y los efectos prcticos del sistema, que no protege al individualismo tanto como debiera, pues se sigue subordinando la autonoma del paciente a los intereses de la profesin mdica. Toma para ello en cuenta que los tribunales, en definitiva, dan cierta discrecionalidad al mdico en cuanto a qu o cmo debe informar, lo que no se concilia con la total revelacin necesaria para asegurar la libertad del paciente.
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APPELBAUM, LIDZ y MEISEL, ob. cit. en nota 4, pg. 130/ 148.

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2) teora que hace prevalecer la salud del paciente: Este criterio opone resistencia a la doctrina del consentimiento informado, afirmando que no es efectivo ni logra sus metas. A diferencia de otros comentaristas, los sostenedores de esta posicin muchas veces aprovechan datos empricos para avalar sus argumentos y pretenden acreditar de este modo que est demostrado que, cuando llega el momento de tomar sus decisiones, los pacientes no han entendido ni han elaborado la informacin que se les diera, por lo que todo el tiempo y esfuerzo consumido a estos fines resulta en un desperdicio de los escasos recursos. Adems, dicen, la revelacin es perniciosa para la salud del enfermo. Estos argumentos se fundan en la creencia de que los pacientes no son capaces de manejar la informacin mdica de manera tal que resulte en decisiones significativas. Citan para ello estudios e investigaciones que demuestran escaso entendimiento de la informacin relevante. Por ejemplo, el resultado de un estudio sobre 50 pacientes, muestra que una hora despus de la entrevista con el mdico a los efectos del consentimiento, tras la cual presumiblemente todos debieron haber ledo y firmado un formulario de consentimiento informado, 22 % de los pacientes no haba ledo ntegramente el formulario, slo el 34 % conoca los procedimientos mdicos que se utilizaran, nicamente el 22 % haba comprendido cul era el objetivo o propsito del tratamiento y apenas el 20 % los riesgos que llevaba aparejados. Diferentes grupos reproducen estudios con similares resultados, con los que pretenden corroborar que es imposible lograr que los pacientes comprendan razonablemente qu es lo que se va a hacer en su cuerpo. Una variante de esta teora es la que se basa ms que en la incapacidad para comprender por parte del paciente, en considerar que el enfermo es proclive a tomar decisiones sin tomar en cuenta la informacin que se le da. 3) teora que hace prevalecer la nocin de la interaccin entre mdico y paciente: Esta posicin rechaza tanto la autonoma de la voluntad como la salud del paciente como metas principales de la doctrina del consentimiento, intentando centrar el foco en el proceso de revelacin y decisin, ms que en los resultados que de ste se obtiene. Se apunta al especial valor de la interaccin entre el mdico y el paciente, que radica en el respeto a la condicin de ser humano de cada uno de ellos. Bajo este criterio se rechaza que sea el mdico o el paciente quien deba prevalecer en la toma de una decisin, siendo la nocin de dominacin de uno sobre otro incompatible con el objetivo del respeto mutuo. La teora acepta como imposible la generacin de una decisin verdaderamente autnoma, pues los seres humanos operan dentro del contexto social; y en el marco de una relacin bilateral como lo es la del mdico y el paciente, ambos influirn con su interaccin en cualquier decisin que se tome; ms an, tanto el mdico como el paciente irn modificando sus ideas cuando empiecen a conocerse y comiencen a compartir la escala de valores del otro. Tanto mdicos como enfermos, tratan de dominar sus temores buscando mantener el control de la escena. Es como si el mdico y el paciente se dijeran mutuamente: si puedo dominarte a ti y puedo controlar esta interaccin en que estamos comprometidos, entonces podr controlar toda otra situacin y no permanecer desvalido e inseguro frente a la muerte. Estado de la legislacin, la doctrina y la jurisprudencia en la Repblica Argentina. En nuestro pas hasta hace muy poco tiempo, se hablaba ms de consentimiento que de consentimiento informado. Nuestra doctrina acepta sin embargo que toda declaracin de voluntad, necesariamente debe ser objeto de un proceso de comprensin que determine su significado autntico: si de l no surge con claridad el alcance de la declaracin, es necesario integrar o
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rectificar la voluntad. La ley 17.132 referida a normas para el ejercicio de la medicina, odontologa y actividades de colaboracin dispone concretamente en su art. 19 que los profesionales que ejerzan la medicina, sin perjuicio de lo que establezcan las dems disposiciones legales vigentes, estn obligados a ..... inc. 3: Respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienacin mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitar la conformidad por escrito del enfermo salvo cuando la inconsciencia o alienacin o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirn conformidad del representante del incapaz. Si bien se trata de un caso de excepcin y no de medicina cotidiana, tambin la ley 24.193 sobre transplantes de rganos se refiere a la necesidad de una constancia debidamente documentada de la decisin voluntaria asumida por dador y receptor (art.11). Una antigua opinin sobre el tema- aunque no muy feliz- sostiene que consentimiento del damnificado a un tratamiento mdico- quirrgico excluye el dao producto del actuar del mdico negligente11. Ultimamente nuestros autores han comenzado a mencionar la importancia del consentimiento informado del paciente. Recientes congresos nacionales han sealado que es deber del profesional informar a su paciente, segn lo resuelto en las Jornadas Rioplatenses de Derecho y en las Jornadas Sanjuaninas12; y que en principio, el mdico no debe emprender ningn tratamiento o intervencin, sin la previa conformidad del enfermo, libremente manifestada13 pues la dignidad de la persona humana exige una correcta informacin de todo lo relativo a su salud y al tratamiento14. Se acepta as que, en principio, toda persona mayor de edad y capaz debe dar su permiso para realizar un tratamiento mdico; o que ste requiere del consentimiento del paciente, ello en base al principio de libertad personal y porque es el enfermo quien dispone de su cuerpo, previa informacin sobre su estado, las ventajas y desventajas del tratamiento. Se entiende que la informacin debe estar adaptada a las posibilidades de comprensin del asistido, es decir que debe ser simple15. Jurisprudencialmente, se ha tratado el tema a favor y excepcionalmente- en contra de la obligacin de informar adecuadamente sobre el tratamiento. As, podemos citar un caso16 en que el hijo del actor haba sufrido trastornos mentales, que motivaran su atencin en distintos institutos psiquitricos, antes de que se procediera a la intervencin quirrgica practicada por el demandado, consistente en una hipotalamotoma bilateral con ciruga estereotxica. El mdico no habra informado al representante legal del paciente acerca de los riesgos y peligros de la operacin del hipotlamo, alegando el actor que ello vulneraba el art. 19 inc. 3 de la Ley 17.132. En su sentencia el Tribunal sostuvo que el profesional no se encuentra obligado a informar al paciente acerca de los riesgos de la operacin y si ello es as, como lo entiende la doctrina, no se alcanza a comprender qu tipo de responsabilidad, culpa o negligencia puede ponerse en cabeza del profesional que omite mencionar dichos riesgos. Aclar que el deber de informacin exigido por la Ley 24.193 (de Transplantes de Organos), no sera exigible por no aplicarse analgicamente al caso dicha normativa.
La opinin pertenece al penalista JIMENEZ DE ASUA, citado por GHERSI, Carlos A., Responsabilidad por prestacin mdico asistencial, Bs.As., 1987, pg. 60 quien critica la posicin pues advierte que el consentimiento del damnificado no puede tornar un dao en irreparable ab-initio. 12 San Isidro 1989; San Juan 1989; LORENZATTI, Salud y perjuicio: responsabilidad por daos derivada de la prescripcin de medicamentos; La Ley, del 26/11/90. 13 TRIGO REPRESAS, Flix A., Responsabilidad civil de los profesionales; STIGLITZ, Rubn S., Caracteres jurdicos del contrato de seguro, Bs. As., 1978. pg.94. 14 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad civil del mdico, Bs. As., 1979, pg. 167. 15 BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los mdicos, Bs. As., 1979. pg. 80/82. 16 C.N. Esp. Civ. Y Com., sala IV, de fecha 11-11-85, autos Piemonte, Agustn y Otro c. Matera, Ral, L.L. 1986-B; Rep. L.L. 1986. pg. 574, N 290, D. J. 986-II-227. 32
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Si bien no son muchos los fallos dictados en nuestro pas referidos especficamente al deber de informacin en materia de responsabilidad mdica, la presente puede considerarse una resolucin aislada, pues generalmente se acepta como debido el cumplimiento de tal obligacin. Por el contrario en otra decisin17, segn fallo de primera instancia, el Tribunal sostiene que el tema referido a la autorizacin de los padres no qued claro en la causa ya que el punto no fue expresamente introducido en la demanda. Pese a ello, el juez se pregunta si el mdico que intervino quirrgicamente a una menor, debi contar con la autorizacin de los padres y a ello contesta: 1. La vida, salud, integridad fsica y moral de las personas (y en particular, de los menores), es una cuestin de orden pblico. 2. El art. 19 de la ley 17.132 (de ejercicio de la medicina), habla sobre la necesidad de autorizacin en operaciones como la del caso, y la prudencia tambin lo exige. No hay prueba en el expediente de consentimiento escrito, ni prueba fehaciente del consentimiento verbal o tcito. 3. El fallo de Segunda Instancia Penal, consider satisfecho el tema del consentimiento, al haberse probado que el demandado haba dicho a los padres que en el camino iba a ver lo que tena que sacar, que iba a sacar todo lo que fuera necesario, y que no habindose opuesto los padres, exista una autorizacin tcita. 4. El mdico debi preguntar: Sres. Padres: autorizan Uds., para el caso que fuera de toda necesidad, a que extirpe el maxilar izquierdo superior de la nia?, y debi esperar una categrica respuesta afirmativa, para poder obrar como lo hizo. 5. Considera inaceptable lo sostenido por la Sala Penal en el sentido que los padres no tienen potestad para decidir la tcnica que se emplee en la operacin. Dice: no pueden elegir la tcnica, pero s decidir que se le practique o no una operacin mutilante. Por ltimo, afirma esta sentencia que an en el caso de haberse obtenido la autorizacin en forma expresa, igualmente ello no hubiera eximido de responsabilidad al mdico cirujano. La Cmara Civil por su Sala I, dando sus propios argumentos y en sentencia confirmatoria (salvo respecto de las indemnizaciones, que redujo), resolvi al respecto que es obligacin del mdico antes de decidir la realizacin de un tratamiento o intervencin, efectuar todos los estudios e investigaciones necesarios para llegar a un diagnstico cierto, debiendo tener en cuenta los riesgos o secuelas que se deriven de los mismos; y que es su deber hacer conocer al paciente dichos riesgos, puesto que el consentimiento de ste es indispensable para justificar las consecuencias graves de una atencin mdica. Agreg que cuando por medio de una ciruga se produce una disminucin permanente de la integridad corporal, no basta el consentimiento del paciente para que aqulla sea lcita, sino que es necesario que concurran las circunstancias que ubiquen el caso dentro del estado de necesidad, ya que se entendi que as lo establece el cdigo de tica en su art. 15 y la ley 17.132 en su art. 19, cuando se refieren a la necesidad de contar con el consentimiento por escrito del paciente para llevar adelante una operacin mutilante, salvo que aquellos supuestos en que el estado del enfermo, de los rganos o la gravedad del caso en general, no admita dilaciones.
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Caso Favilla, Humberto Jos y Otro c/ Pieyro, Jos Ricardo y Otros s/ Daos, Juzgado Nacional en lo Civil N 29-Secretara N 59. Sentencia de Primera Instancia de fecha 19/5/89; sentencia de Cmara, Sala I, dictada el 25/10/90. E.D. 26-3-91, con nota de ALBANESE, Susana, Relacin mdico-paciente:el derecho a informar y el acceso a la historia clnica. 33

La misma Sala I, aunque con diferente integracin, en otro caso18 consider que es obligacin del profesional mdico advertir al paciente sobre los riesgos propios de los tratamientos a efectuarse; y que aunque no resulte expresamente establecido en la ley 17.132 y sus modificatorias, por aplicacin analgica de la ley 24.193, el profesional mdico debe informar de manera suficiente y clara, adaptada al nivel cultural de cada paciente, acerca de los riesgos de la operacin segn sea el caso, sus secuelas, evolucin previsible y limitaciones resultantes. Existen otros antecedentes jurisprudenciales, como por ejemplo el fallo de la Sala B19 en que se resolvi que debe responder la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires por la deficiente atencin mdica recibida por una parturienta en uno de los hospitales de su dependencia, la que deriv en la muerte del hijo por nacer, el estallido del tero y la secuela de la esterilidad de la paciente por haberse realizado sin requerir su consentimiento ni el de pariente alguno habilitado- el ligamento de las trompas de Falopio, no siendo dicha esterilizacin necesaria para salvar su vida. Como se advierte, tambin en nuestro pas la suerte de la doctrina del consentimiento informado est echada a favor de la existencia del derecho del paciente a recibir revelacin por parte del profesional mdico. El mandato judicial que surge de estos casos jurisprudenciales no solo se refiere a la revelacin de los riesgos, sino tambin a la revelacin de la naturaleza de mal, de la naturaleza del tratamiento propuesto, de las probabilidades de xito y de los posibles procedimientos alternativos. Estos requerimientos, con pequeas modificaciones terminolgicas, constituyen la piedra fundamental de la informacin que los fallos y reglamentaciones posteriores sobre consentimiento informado exigen a los mdicos a favor de sus pacientes LA VOLUNTAD Y EL CONSENTIMIENTO INFORMADO Concepto de acto voluntario en relacin al consentimiento informado. Se ha caracterizado al consentimiento informado como una declaracin de voluntad efectuada por un paciente, por la cual, luego de brindrsele una suficiente informacin referida al procedimiento o intervencin quirrgica que se le propone como mdicamente aconsejable, ste decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervencin. El deber de relevar o de informar es un aspecto distintivo propio de la doctrina del consentimiento informado, aunque tanto nfasis se ha puesto en este aspecto, que hasta puede perderse de vista la otra primordial obligacin: la de obtener el consentimiento del paciente. Consentir no es simplemente aceptar someterse al tratamiento, pues el enfermo debe tomar una verdadera decisin. Y hay dos aspectos esenciales de una decisin legalmente vlida: el entendimiento o comprensin y la voluntariedad20. En nuestro sistema civil, la declaracin de voluntad prestada en razn del consentimiento informado debe cumplir con ciertos requisitos internos y externos a fin de que el acto pueda considerarse voluntario. a) Elementos internos: Desde el punto de vista interno, para que la declaracin del paciente pueda ser considerada voluntaria, deber ser efectuada con discernimiento, intencin y libertad. El art. 897 del Cdigo Civil establece expresamente que Los hechos se juzgan voluntarios si son ejecutados con

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Caso P. D. C. c/ Morrone, Roque de fecha 30-3-90, L.L. 1991-A-142. Caso Olsaukas de Argamansilla, Ana c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, C. N. Civ., Sala B, de fecha 11-9-85, LL 1986-A-413, E. D. 116-281. 20 APPELBAUM, LIDZ y MEISEL, ob. cit. en nota 4 pg. 57. 34

discernimiento, intencin y libertad. Estas son las llamadas condiciones internas de la voluntad21. El discernimiento puede ser definido como la aptitud del espritu humano de distinguir lo verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto y, en general, de apreciar la conveniencia o inconveniencia de las consecuencias de las acciones humanas, sean propias o ajenas. Requiere cierto desarrollo intelectual, por lo que puede verse desplazado por la inmadurez mental del paciente o su insania; podra ser necesario el consentimiento dado por otro y no por el propio paciente. La intencin es el propsito de la voluntad al realizar cada uno de los actos conscientes, por lo que se refiere al conocimiento concreto en la circunstancia determinada. Se ver impedida en ocasin de error o ignorancia del paciente o cuando se lo indujere a efectuar una declaracin mediante engaos o dolo. Cuando el paciente presta su consentimiento informado, se presumir que lo ha hecho intencionalmente pues los actos humanos se presumen efectuados con intencin, dada su naturaleza racional. En tanto la intencin se refiere al acto concreto y al conocimiento del mismo, la incorrecta revelacin del mdico puede hacer fallar la voluntad. El elemento libertad se relaciona con la espontaneidad de la declaracin, con la independencia de la voluntad. La determinacin del enfermo implica un imperio de s mismo, la posibilidad de haber elegido. Si el paciente fuera capaz para consentir y el profesional del arte de curar llevara a cabo un tratamiento sin obtener su consentimiento, se vera afectada su libertad; y por lo tanto, no podra decirse que hubo sometimiento voluntario al tratamiento. Justamente, una de las piedras de toque del consentimiento informado y cuestin muy controvertida es la de establecer los lmites de los derechos, facultades y obligaciones de las partes involucradas en la relacin entre mdico y paciente, ms que nada en cuanto al aspecto de la libertad de un paciente para no consentir el tratamiento necesario, o peor- tratamiento alguno, aun a riesgo de muerte. b) Elementos externos: adems, para que produzca sus efectos jurdicos, deben darse ciertas condiciones externas, es decir que la voluntad deber exteriorizarse o manifestarse, ya que los hechos no son propsitos, sino realidades, Para que la voluntad del paciente permita al mdico contando con su anuencia, la voluntad debe exteriormente. Al respecto, el art. 913 del Cdigo Civil hecho tendr el carcter de voluntario, sin un hecho voluntad se manifieste. realizar el tratamiento haberse manifestado establece que ningn exterior por el cual la

Pese a ello, no siempre existe excesiva formalidad en cuanto a la declaracin de voluntad, pues a su vez, el art. 915 del Cdigo Civil establece que la declaracin de la voluntad puede ser formal o no formal, positiva o tcita, o inducida por una presuncin de la ley. Habr declaracin expresa o positiva- de voluntad cuando sta se manifieste en forma verbal, escrita o por signos inequvocos con referencia a determinados objetos (art. 917 del Cdigo Civil). En cambio, la declaracin de la voluntad ser tcita, cuando surja de hechos o actos por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en
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LLAMBIAS, Jorge Joaqun, Tratado de Derecho Civil-Parte General, Bs. As., 1980, tomo II, pg. 256 y sss.; CIFUENTES, Santos, Negocio jurdico, Bs. As., 1986, pg. 36 y sss.

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que no se exija una expresin positiva, o cuando no haya una protesta o declaracin expresa contraria (art.918 del Cdigo Civil). La prueba ser tanto ms difcil cuanto menos formal sea la forma que se adopte para expresar la voluntad; si no se adopt la exteriorizacin expresa ms an, escrita- de declaracin de la voluntad podrn haber serias dificultades de prueba. El consentimiento como proceso.22 La interaccin entre los mdicos y los enfermos para llegar a tomar decisiones sobre un tratamiento concreto puede conceptualizarse desde dos puntos de vista: Con un criterio, la toma de decisin puede considerarse como acaecida en un solo momento, como instantnea; Con otro parmetro, puede entenderse que constituye un elemento continuo de la relacin entre los pacientes y los dadores de salud, como un proceso.

Cuando un paciente de hospital da el consentimiento para un tratamiento, entra en una relacin de intercambio con el dador de salud. Estado de la cuestin en la Repblica Argentina. La doctrina se pregunta si hace falta el consentimiento, si debe requerirse siempre para que el obrar sea legtimo y si cuando se interviene sin l el obrar es antijurdico; y se llega a la conclusin de que la dignidad de la persona humana exige una correcta informacin de todo lo relativo a la salud y al tratamiento23. El Cdigo Civil atribuye a la voluntad humana un papel preponderante en el derecho privado, mas para algunos tal preponderancia cede cuando razone de orden pblico lo exigen y dentro de tales razones estn la salud del individuo y de la poblacin. As, segn esta posicin, el art. 1197 de Cdigo Civil es importante para elegir al mdico, pero no tanto en cuanto a los contenidos del acto24. Aunque se afirma que en nuestro medio, como en Francia, es usual ocultar al enfermo la informacin referida a un mal incurable que pueda padecer (o deformar la realidad), considerndose inclusive ello como legtimo, se reconoce que en principio debe respetarse la voluntad del enfermo, pues todo tratamiento requiere del consentimiento del paciente, por el principio de libertad personal y porque el enfermo dispone de su cuerpo. De ah que, si una persona se niega a la accin sanitaria compulsiva, no puede sometrsela por la fuerza; sin embargo, tal conducta puede tener otros efectos: la imposibilidad de acceder a un empleo, o de contraer matrimonio, etc25. Aparece, en consecuencia, la creencia de que el mdico no debe emprender ningn tratamiento o intervencin, sin la previa conformidad del enfermo, libremente manifestada26 ; que el consentimiento debe ser prestado voluntaria, consciente y libremente, sin error, engao u ocultacin27 . La informacin debe estar adaptada a la posibilidades de comprensin del asistido, es decir que debe ser simple28, toda declaracin de voluntad, necesariamente debe ser objeto de

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ROZOVSKI, Lorne Elkin, ROZOVSKI, Fay Adrienne, The Canadian Law of consent to treatment, Toronto & Vancouver, pg. 1/17; APPELBAUM, LIDZ y MEISEL, ob. cit. en nota 4, pg. 151/158 y 172/173. 23 MOSSET ITURRASPE, ob. cit. en nota 12, pg. 167. 24 YUNGANO, LOPEZ BOLADO, POGGI, BRUNO. Responsabilidad Profesional de los Mdicos - Cuestiones Civiles, Penales, Mdico Legales, Deontolgicas. Bs. As. 1982, pg. 98/102. 25 BUERES, ob. cit. en nota 13, pg. 80/4. 26 TRIGO REPRESAS, ob. cit. en nota 11, pg. 94. 27 MOSSET ITURRASPE, ob. cit. en nota 12, pg. 167/171. 28 BUERES, ob. cit. en nota 13, pg. 80/4. 36

un proceso de comprensin que determine su significado autntico: si de l no surge con claridad el alcance de la declaracin, es necesario integrar o rectificar la voluntad29. Para algunos, aunque el consentimiento debe ser expreso, ciertas circunstancias hacen suficiente un acuerdo tcito 30. Inclusive, segn otras opiniones, en la mayora de las prestaciones asistenciales el consentimiento resulta tcito, citndose al efecto el art. 1145 del Cdigo Civil31. As se ha dicho que el consentimiento presenta un campo muy estrecho de cuestiones establecidas expresamente: en general, entre el paciente y el mdico no hay firma de instrumentos que consignen los derechos y obligaciones de las partes y, cuando la hay, el contrato no tiene contenido normativo. Las partes no discuten las clusulas que la jurisprudencia ha admitido como contenidas en el negocio; existe un amplio contenido implcito32. En el sistema nacional, la voluntad negocial adquiere relevancia, en tanto y en cuanto se manifiesta exteriormente (arts. 19 y 913 del C.C.) a travs de expresiones positivas o tcitas de conformidad (art. 914 del C.C.). Las expresiones positivas que generan un consentimiento expreso (art. 1145 C.C.), son raros en el contrato mdico y se refieren a cuestiones secundarias, y esto no est desvinculado del carcter no formal que reviste. Sin perjuicio de ello, existen formas claras de expresin de voluntad que son comunes, aunque referidas a aspectos especficos de la contratacin. Adems, para considerar la expresin de voluntad, es importante tener en cuenta comportamientos materiales que indirectamente inducen el consentimiento (arts. 918, 1146 del C.C.). CONSENTIMIENTO, ASENTIMIENTO O MERA DECLARACION DE VOLUNTAD? Nuestra concepcin del consentimiento informado. Una primera inquietud al comenzar a estudiar el tema del consentimiento informado, es si el trmino consentimiento es apropiado para describir la conformidad que se pretende del paciente o si sera mejor referirse al asentimiento. El consentimiento es uno de los elementos esenciales para la existencia de un contrato. Etimolgicamente, tal vocablo deriva del latn consensus, que proviene de los trminos cum sentire, lo cual supone un acuerdo de dos o ms voluntades sobre un mismo tema. Es por ello el art. 1137 del Cdigo Civil expresa que hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos. Por su parte, el significado jurdico del trmino asentimiento ha sido claramente establecido por los comentaristas del art. 1277 del Cdigo Civil. Esta norma, referida a la administracin de la sociedad conyugal, requiere el consentimiento de ambos cnyuges para disponer o gravar ciertos bienes gananciales (por ej., inmuebles), y para disponer del inmueble propio de uno de ellos, cuando all estuviere radicado el hogar conyugal, si hubiere hijos menores o incapaces. Su redaccin sera tcnicamente impropia, por cuanto en realidad, lo exigido en esos casos sera el asentimiento. Mientras que el consentimiento forma el contrato, el asentimiento es necesario en ciertos casos- para atribuirle eficacia33. En efecto, a diferencia del consentimiento, el asentimiento, es la declaracin de voluntad respecto de un acto jurdico ajeno, es decir, concluido por otro. La declaracin de voluntad efectuada en el asentimiento, no forma parte del supuesto de hecho del acto o negocio principal, sino que acta como condicin jurdica para la validez o eficacia del mismo.
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LORENZETTI, ob. cit. en nota 8, pg. 98/103. MOSSET ITURRASPE, ob. cit. en nota 12, pg. 167/171. 31 RIU, JORGE ALBERTO. Responsabilidad Profesional de los mdicos, Bs. As., 1981, pg. 57. 32 LORENZETTI, ob. cit. en nota 8, pg. 98/103. 33 LLAMBAS, Jorge Joaqun, ALTERINI, Atilio A., Cdigo Civil Anotado, Bs. As. 1982, t. III-A, p. 34/7.

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En el caso del art. 1277 del Cdigo Civil, el acto de disposicin del bien, slo puede ser decidido por el cnyuge a quien compete la administracin del mismo, mientras que el otro, no podra efectuarlo ni exigirlo: su funcin consiste en asentir, o bien en negar el asentimiento, caso en el cual el cnyuge titular an podra recurrir a pedir la autorizacin judicial supletoria34. El acto jurdico es realizado por el cnyuge administrador y le es ajeno al otro cnyuge, quien sin embargo debe prestar su conformidad para otorgarle validez35. En la materia que nos ocupa, sucede algo similar: hablamos de consentimiento informado, ya que en definitiva, el concepto es una traduccin literal de la expresin inglesa informed consent. Pero, pareciera que el paciente slo puede demostrar su conformidad con el tratamiento o intervencin quirrgica propuesta, o bien expresar su disconformidad y negarse a su prctica. Sin embargo, existen serias diferencias con el caso de la sociedad conyugal, ya que el tratamiento mdico, suministro de medicamentos, curacin o intervencin quirrgica, al que debe consentirse o asentirse, no constituyen actos jurdicos, sino hechos jurdicos, a lo sumo configurativos de simples actos voluntarios lcitos, es decir hechos humanos, voluntarios, lcitos, que no llegan a ser actos jurdicos, por no tener especialmente por fin inmediato crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos (art. 899 y su nota y art. 944 Cdigo Civil). Son actos humanos, empero hechos puros y simples que por naturaleza no presentan sino hechos materiales. En otra terminologa, se trata de actos no negociales. El acto que requiere del consentimiento o asentimiento informado, consiste en una propuesta de tratamiento o prctica mdica a efectuarse por el profesional, hospital o institucin, basada en el criterio mdico, luego de evaluada la condicin del enfermo. Esta propuesta como tal y con todas las explicaciones y aclaraciones del caso, le es presentada al paciente, quien puede estar de acuerdo con la misma o no estarlo; pero no podr pretender modificaciones de tal propuesta, por que sta depende de conocimientos cientficos de los cuales el paciente carece. El enfermo no puede elegir el procedimiento a aplicar como si se tratara de una mercadera o servicio ofrecido, dentro de una variedad de ofertas. As por ejemplo, el paciente no podr exigir que su mdico le plantee como opcin vlida la toma de una placa de abdomen simple, si la indicacin para su caso es la realizacin de una endoscopa. En el ejemplo, el profesional prescribir la prctica de una endoscopa y el paciente podr prestar su conformidad o negarse a que se le realice tal estudio. Es decir, con carcter previo a efectuar el acto mdico, existir una exteriorizacin de la propuesta concreta tendiente a la realizacin de la intervencin o tratamiento que el mdico considera adecuados al concreto paciente en base a su criterio profesional y que requiere de la conformidad del interesado. Se trata de un acto tendiente a respetar la libertad del paciente. En otros aspectos, tambin se parece el asentimiento conyugal al del paciente: al permitir que la falta de asentimiento del interesado pueda ser, en algunos supuestos, reemplazada por la autorizacin judicial supletoria. Ello podra ocurrir cuando, hallndose comprometida la vida de una persona, sta se negare a prestar su asentimiento al tratamiento aconsejado y el mdico se considere facultado a pedir autorizacin o venia judicial para efectuarlo. Sin embargo, el tema del consentimiento informado presenta ciertas deferencias con relacin al art. 1277 del Cdigo Civil: en ste, habran al menos tres sujetos interesados: el administrador de la sociedad conyugal (disponente), un tercero (adquirente) y el cnyuge que asiente. El acto jurdico bilateral se celebra entre los primeros y el ltimo -ajeno al mismo- se limita a prestar su conformidad. En el supuesto del mdico existen slo dos sujetos, siendo que el facultativo va a efectuar un simple acto voluntario lcito, habiendo un segundo sujeto interesado que es el paciente, que se limita a prestar su conformidad para ste. A diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la administracin de los bienes de la sociedad conyugal, en caso de no prestar el paciente su asentimiento, en la prctica, el
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ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil, Derecho de la familia, Bs. As., 1989, T.I, p.533 / 5. Esta conformidad es considerada por la doctrina como condicin jurdica para la validez o eficacia del acto.

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procedimiento podra de hecho- haberse llevado a cabo de todos modos, entonces, no deberamos hablar de validez del acto, sino de un acto que puede generar responsabilidad profesional, por haberse actuado en contra de la voluntad o de la libertad del paciente. Justamente, entre mdico (o institucin u hospital) y paciente habr una relacin en que aparece una obligacin preexistente que el profesional debe cumplir cuando interviene en la atencin de un enfermo36.El simple acto lcito que requiere del consentimiento o asentimiento informado es del profesional y podr prestar conformidad al mismo o no, independientemente de que la relacin mdico- paciente contine, dejndose constancia de que el enfermo se neg a someterse al tratamiento considerado adecuado por el facultativo. Inclusive, el paciente puede someterse a algunos tratamientos, pero no a otros. El asentimiento o consentimiento constituir una declaracin de voluntad no negocial, al jugar un papel en la integracin de un simple acto voluntario lcito, siendo que se han incluido entre las declaraciones no negociales, las oposiciones, los permisos, las rdenes o instrucciones37. El procedimiento mdico puede ser consecuencia de un contrato entre mdico y paciente o no, pero siempre ser el cumplimiento de una obligacin previamente establecida surgida en la relacin mdico- paciente, mas tiene un fin mdico y no jurdico. Se quiere el acto, mas no un efecto jurdico inmediato. Aun tomndolo como pago, esta conducta material compleja o conjunto de actos no debe tomarse como un acto jurdico complejo o una mltiple serie de actos jurdicos sino, en todo caso, como acto debido o mero acto lcito, siendo evidente que al acto mdico no se le podrn aplicar las normas sobre objeto, forma, prueba, vicios, sancin nulificante, etc, propias de los actos jurdicos. Conclusiones. De lo expuesto surge que ms apropiado que hablar sobre consentimiento o inclusive asentimiento del paciente, sera mencionar su respuesta frente a la propuesta del tratamiento como simple o mera manifestacin de voluntad. El asentamiento o consentimiento constituir una declaracin de voluntad no negocial, al jugar un papel en la integracin de un simple acto voluntario lcito. Inclusive, hasta se prefiere a veces el trmino decisin que no lleva implcito que el paciente aceptar el tratamiento, al que puede acceder o no38. Pese a ello, por cuestiones de comodidad y desde que los vocablos son tales en tanto el uso los generalice y todos entiendan que se est mentando, en este trabajo me seguir refiriendo al consentimiento informado. Por todo ello, siempre es importantsimo que el profesional al brindar la informacin, evale distintos factores de carcter subjetivos y objetivos al momento de determinar el contenido del consentimiento. Entre los factores subjetivos estarn el nivel cultural del paciente, su profesin, su edad, su situacin familiar, etc. Por otro lado, como factores objetivos se incluiran la necesidad de realizar el tratamiento, los riegos por no realizarlos, la gravedad de la enfermedad, las distintas molestias y efectos secundarios posibles, incluidos los derivados de no hacer el tratamiento, etc. A modo de enunciacin, se puede citar en consecuencia, los siguientes datos que debe contener todo consentimiento informado:
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HIGHTON, Elena I., Responsabilidad mdica: contractual o extracontractual?, Jurisprudencia Argentina, 1983III-659. Esta obligacin, nacida de un acto lcito, puede hallar su origen en un contrato, en un cuasicontrato, en un contrato con un tercero o incluso en la ley. 37 PELOSI, Carlos A., Las declaraciones como contenido del documento notarial, Revista del Notariado N 732, p. 2529 / 2557; CIFUENTES, Negocio, ob. cit. en nota 17, p. 85 / 87 sobre declaraciones de voluntad no negociable; BOFFI BOGGERO, Luis Mara, Teora general del hecho jurdico, Bs. As., 1962, p. 67 / 91. 38 APPELBAUM, LIDZ Y MEISEL, ob. cit. en nota 1, p. 57. 39

1) Datos del enfermo y del mdico que brinda la informacin. 2) Datos suficientes sobre la enfermedad; operacin o tratamiento a seguir. 3) Detallar en forma clara y precisa los riesgos que pueden presentarse, ya sean los tpicos como los infrecuentes. 4) Molestias previsibles. 5) Distintos procedimientos alternativos existentes para tratar la enfermedad 6) Detallar los beneficios que se esperan y los efectos esperados de no hacer nada. 7) Comunicarle al paciente la posibilidad que tiene de cambiar de opinin en cualquier momento. 8) Declaracin del paciente expresando su consentimiento y satisfaccin con la informacin que se le brinda. Ahora bien, existen ciertos lmites en la informacin que le mdico le brinda al paciente y que muchas veces crea un conflicto de intereses entre el principio de autodeterminacin que entraa el consentimiento informado, y la vida o la integridad fsica por otro. CONSENTIMIENTO POR TRATAMIENTO MEDICO Principio general. La capacidad es la base que permite asentir el tratamiento del profesional. De acuerdo a la doctrina del consentimiento informado, en principio, el mdico debe obtener adecuado permiso del paciente antes de efectuar un tratamiento, especialmente si es invasivo. Asimismo, y tambin en principio, normalmente el paciente dar el consentimiento expresando su voluntad por s mismo, pues el mandamiento de la integridad o por lo menos del statu quo con relacin al propio cuerpo- constituye un ejercicio de la propia libertad, un derecho personalsimo no fcilmente disponible ni delegable. Capacidad e incapacidad para prestar consentimiento a un tratamiento mdico.39 Se ha aceptado desde antiguo que ciertos individuos son incapaces de expresar su voluntad acorde a un tratamiento. Cabe preguntarse si, en consecuencia, corresponde someterlos al mismo sin su previo consentimiento. En estos supuestos, la alternativa a realizar el tratamiento sin la aceptacin del paciente sera no tratarlo, obtenindose seguramente un resultado no querido por la doctrina del consentimiento informado, pues significara que aqullos que no poseyeran aptitud suficiente para arribar a una decisin mdica quedaran ineludiblemente sin atencin alguna. No obstante ello, la excepcin al consentimiento para pacientes incapaces, se relaciona y tiene puntos de contacto con la excepcin para casos de urgencia y, en ocasiones, ambos se superponen. En efecto, muchas hiptesis de tratamientos de urgencia involucran a pacientes inconscientes (y en consecuencia, circunstancialmente incapaces); pero el grupo de los pacientes incapaces incluye a muchos otros aparte de los que estn inconscientes y hay una cantidad de situaciones referidas a enfermos incapaces que no constituyen urgencias, pero a la vez, tampoco han sido ni sern jams- declarados judicialmente tales. Si una persona se hallare enferma, tal vez podra, tal vez no, segn el caso, prestar su propio consentimiento informado para un procedimiento mdico; por lo tanto existen
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SI

POR

OTRO. CAPACIDAD

PARA

CONSENTIR UN

APPELBAUM, LIDZ Y MEISEL, ob. cit. en nota 1, p. 57/67.

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situaciones en las cuales un enfermo no se halla en condiciones de asentir, debiendo hacerlo en su lugar otra persona, un familiar, un amigo cercano, quien estuviera con l y en mejores condiciones de hacerlo en tal momento de extrema angustia; en la prctica, la determinacin de la incapacidad para tomar decisiones mdicas parece acaecer de manera similar a la referida al manejo financiero, aunque algunos autores aseveren que las decisiones mdicas slo pueden ser tomadas en nombre de un incapaz por un curador debidamente designado. Si el otorgamiento del consentimiento informado constituye acto jurdico, Quin es capaz o incapaz de dar un consentimiento informado?. Si esta manifestacin de voluntad consistente en dar el consentimiento por s mismo constituyera acto jurdico, el paciente debera ser adulto y sano mentalmente para otorgarlo y slo podra ser dado por otro con representacin suficiente. Indudablemente, toda persona puede llegar y habitualmente en algn momento de su vida llega a ser paciente y puede tener necesidad de sobrellevar un tratamiento mdico, y no existe prevista ni podra existir, incapacidad legal respecto de esta cuestin; es decir, nadie puede ser incapaz de derecho con relacin a la posibilidad de dar consentimiento para un tratamiento mdico. En efecto, la incapacidad de derecho, instituda en beneficio de terceros y por razones de orden moral o tico, no puede jams resultar excluida en materia de consentimiento informado para impedir a alguien consentir la aplicacin de un procedimiento mdico. Ello, ya que en principio, nadie puede ser privado del derecho de decidir qu se har con su propio cuerpo a los efectos de llegar a su curacin. Toda persona tiene el derecho a ser tratada, a recibir tratamiento mdico para mejorar de sus dolencias fsicas40. No ocurre lo mismo con la capacidad o incapacidad de hecho, es decir la posibilidad de ejercer este derecho por s mismo que tiene o puede llegar a tener el paciente, especialmente en el momento crucial de estar frente a la necesidad de tratamiento y de tener que dar el s para someterse al mismo. El mdico que requiera el consentimiento del paciente deber interesarse por la llamada capacidad de hecho, es decir, por la aptitud que tenga para ejercer los derechos de los que es titular en aquellos casos en los que por razones de incapacidad psicolgica no pueda ejercer personalmente tales derechos. Ms, aunque digamos de hecho no se trata slo de una cuestin fctica sino que debe existir una causal jurdicamente relevante que impida la plena capacidad que para personas mayores es, en principio, una declaracin judicial. La capacidad es la regla y no existen otras incapacidades que las declaradas por la ley (arts. 52 y 53 del Cdigo Civil). En estos casos, y con miras al propio beneficio, el paciente podr contar con un representante, que consentir la realizacin de la intervencin o procedimiento en su nombre. El Cdigo Civil Argentino prev incapacidades de hecho absolutas (art. 54 del C.C.), que corresponden a las personas por nacer, a los menores impberes, a los dementes y a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito; e incapacidades de hecho relativas (art. 55 del C.C.), que corresponden a los llamados menores adultos. Luego, existen personas con capacidades limitadas, como los habilitados de edad (art. 131 del C.C.) y emancipados (arts. 134 y 135 del C.C.), que son menores de edad para quienes cesa la incapacidad de hecho, aunque con ciertas restricciones. Adems est previsto que ciertas personas sin ser incapaces, no gocen de la plenitud de sus capacidades y deban ser asistidas por un curador que vigile ciertos actos que otorguen; son los inhabilitados (art. 152 bis del C.C.). a) Persona por nacer: Las personas por nacer son las que no habiendo nacido, estn concebidas en el seno materno (art. 63 del C.C.), cuya
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Cuestin distinta es la referida a disponer la ablacin en vida de rganos o material anatmico; de tal manera, de consentir tal ablacin para un trasplante, que afecta a los menores de edad (art. 13, texto segn ley 23.464). 41

existencia est supeditada al nacimiento con vida (art. 74 del C.C.). Independientemente o fuera de toda discusin filosfica acerca de si el feto tiene o no un derecho propio a llegar hasta el nacimiento dentro de la problemtica del aborto, los procedimientos mdicos que involucren la salud del por nacer requerirn, por ser su propio cuerpo el portador del futuro hijo de la conformidad de la madre; y, eventualmente, ms an si se considera que se est frente a un acto jurdico, del consentimiento de sus representantes legales, es decir del padre y de la madre. b) Menor impber: son aqullos que no han alcanzado la edad de catorce aos. En principio su incapacidad es absoluta, aunque tienen aptitud para ejercer ciertos derechos (por ej.: ejercer oficio, profesin o industria con autorizacin paterna a partir de los 12 aos, etc.). Nuestro ordenamiento jurdico nada dice con respecto al consentimiento a los tratamientos mdicos de estos menores, razn por la cual deber ser requerido a sus representantes legales. c) Demente: para nuestro derecho, el denominado demente es el enfermo mental en general. Y dado que ninguna persona ser habida por demente para los efectos que en este Cdigo se determinan sin que la denuncia sea previamente verificada y declarada por juez competente (art. 140 del C.C.); cuando el enfermo sea un adulto, aparentemente lcido, el profesional deber requerirle a ste el asentimiento. d) Sordomudo: Cuando el paciente sea un sordomudo que no sepa darse a entender por escrito, comprobada tal condicin, ser el representante legal del incapaz su curador, en este caso-, el llamado a prestar el consentimiento. Ms riguroso an es el tema del consentimiento cuando se trata de procedimientos quirrgicos que en lugar de constituir ventaja para el paciente, son el beneficio de un tercero, como por ejemplo trasplantes de rganos. Si existe una regla segn la cual el consentimiento de los padres debe ser requerido por el cirujano antes de administrar tratamiento a un paciente menor, con mayor razn resultar necesario el consentimiento de los padres antes de realizar una operacin que en vez de beneficiar al menor, beneficia a un tercero41. Estado de la doctrina y de la jurisprudencia en la Repblica Argentina. Para la doctrina, en general, el menor u otro incapaz consentir por intermedio de su representante legal. Si su estado no le permite consentir, deben hacerlo sus parientes ms prximos o el representante y, adems, parientes habilitados. As, en supuestos de incapacidad del paciente, el representante legal del mismo puede suplir su voluntad para el acto mdico. En un fallo de los tribunales de la Provincia de Buenos Aires, Departamento Judicial de San Martn42, se resolvi sobre el derecho a la integridad fsica y la admisibilidad o no de que un incapaz donara un rgano para trasplante a su hermano. El caso se refiere a la posibilidad de suplir la voluntad de un incapaz absoluto art. 54 del C.C.- por la de su representante legal, con el fin de otorgar el consentimiento para la ablacin de uno de sus riones, para serle
En el derecho argentino, el menor no puede ser donante de rganos para transplante, ni siquiera autorizado para ello. Segn su redaccin originaria (texto segn ley 21.541), los menores de edad que fueran mayores de dieciocho aos podan disponer la ablacin en vida de algn rgano o de material anatmico de su propio cuerpo, para ser implantado en otro ser humano, bajo ciertas circunstancias. Al contar con capacidad de disposicin, obviamente podan asentir ese tipo de procedimientos, es decir asumir su propio riesgo y decidir una ablacin. Esta normativa cambi y el nuevo texto de la ley de transplantes (segn ley 24.193) eleva el lmite de edad para esos actos a los veintin aos. 42 C. Civ. y Com. San Martn, sala 2., 28/2/89, J.A. 1989-IV- 478. 42
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trasplantado a su hermano. Se requiere que el juez autorice el acto para dar legitimidad al consentimiento brindado por el curador. Tanto en primera, como en segunda instancia la peticin fue rechazada. Con relacin al consentimiento informado, se dijo lo siguiente: 1- Solamente la propia persona, actuando con pleno discernimiento, intencin y libertad puede tomar la decisin de hacer la donacin de un rgano en vida. 2- Nadie puede decidir por otro la donacin de un rgano en vida pues en la realizacin de un acto de tal naturaleza no solamente est en juego el derecho a la integridad fsica, sino aqul ms ntimo de hacer ablacin del propio cuerpo, acto que no siendo jurdicamente exigible, entra en la esfera de las acciones privadas de los hombres, exentas del poder de los magistrados (art. 19 de la Constitucin Nacional). 3- El acto de donar un rgano en vida configura el ejercicio de un derecho personalsimo. 4- El art. 13 de la ley 24.193 (texto segn ley dispone que el derecho del consentimiento del donante de un rgano no puede ser sustitudo ni complementado. 5- No cabe forzar a un demente para practicarle la ablacin de un rgano a trasplantar disfrazando el hecho bajo la presuncin de que se quiere ejercer su derecho a preservar la vida del hermano beneficiado haciendo l la donacin-, en virtud de que no slo el querer de un insano en cuanto implica dirigir su voluntad es jurdicamente irrelevante, sino que no se puede presumir una intencin que la ley reputa inesistente. 6- La ley de trasplantes consagra la existencia de una incapacidad de derecho para el insano, la cual configura una restriccin legal que no puede ser modificada ni renunciada, por hallarse comprometido el orden pblico. Resulta claro que el tribunal, interpretando a la letra de la ley, consider que la autodeterminacin no puede ser suplida por su representante y ni siquiera por el Juez para un acto tan trascendente como la extirpacin de un rgano a los fines de trasplante, protegiendo as la integridad fsica del incapaz frente a la familia. Cabe destacar, que en este caso el incapaz no era el nico miembro de la familia con aptitud para ser donante, ya que el padre y otro hermano del dador y del receptor- ambos capaces- aparentemente no exhiban incompatibilidad sangunea con el enfermo renal, arguyendo el uno que estaba enfermo del corazn y el otro que tena una familia que mantener. Algunos prestigiosos autores argentinos43, en base a lo establecido en la ley 17.132 han entendido que en caso de negar su consentimiento el paciente, el mdico debe esforzarse por persuadirlo sobre el tratamiento o intervencin aconsejables y, en caso contrario, negarse a atenderlo, salvo que tal conducta constituya un abandono del paciente. Otros autores44opinan que podra sustituirse la voluntad del enfermo por el asentimiento de los parientes, porque a la persona humana no se la valora en el marco de su mayor dignidad sometindose a sus caprichos. La voluntad del paciente podra suplirse por la de sus parientes prximos, en caso de incomprensin del paciente, terquedad, o intervenciones de escasa gravedad con gran beneficio para el paciente.

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SALVAT, Raimundo M., Tratado de derecho civil argentino, Parte general, Bs. As., 1964. NUEZ, Ricardo C., Derecho penal argentino. Parte general, Bs. As., 1959, t. I, pg. 397/398.

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El orden pblico juega un importante rol cuando se trata de prohibir ciertos procedimientos o actos de disposicin del propio cuerpo y en esos supuestos legalmente previstos es irrelevante el consentimiento del enfermo; es decir, al tratarse de un cometido mdico reprobado por ley, an el derecho y la voluntad expresa del paciente es ineficaz. Es as que en tales supuestos y en atencin a que los intereses en juego no son exclusivamente privados, los derechos del paciente no pueden purgar un vicio de origen. Se entiende que aparece comprometido el inters pblico y consecuentemente el enfermo no tiene la libre disponibilidad de su vida, de su integridad corporal ni de su salud. Por ejemplo, el consentimiento es ineficaz an cuando el enfermo quiera terminar con su vida. La eutanasia est reprobada por la ley bajo el criterio de que el ser humano no es dueo de la vida como para suprimirla. Merece una consideracin en particular el derecho al cambio del sexo. Si bien en algunos pases se admite el derecho de una persona a modificar su sexo (enfermo- paciente psicofsico), en nuestro medio no existe una autodeterminacin suficiente como para que esta prctica quirrgica se considere libremente lcita. Para estas operaciones que impliquen tal cambio la ley considera insuficiente la prestacin por parte del enfermo del consentimiento informado: hace falta adems la autorizacin previa (art. 19, inc. 4 ley 17.132). En un reciente fallo se deneg una solicitud de cambio de sexo y de nombre efectuada por quien se haba hecho practicar en el extranjero una operacin mutilante que le quitaba atributos masculinos y, consecuentemente, modificaba su sexo (penectoma y orquiectoma) hacindose prevalecer el sexo gentico que segua siendo masculino-, por sobre el psicolgico y social. Se sostuvo que el sexo gentico no puede ser alterado por decisin unilateral, por estar involucrado el orden pblico y en juego la moral social. Si bien el caso no involucra el derecho personalsimo sobre el propio cuerpo, la resolucin judicial refleja que el principio de la autodeterminacin y la libertad individual para decidir el sometimiento a tratamientos mdicos presenta serios lmites en nuestra sociedad. Por otra parte, merecen citarse como relativamente prohibidas las intervenciones que provoquen la esterilidad, pues hay casos en los que se las admite, siempre que estuvieran indicadas teraputicamente y se hallaren agotados todos los recursos. Es decir, que aparte del derecho del paciente de dar su consentimiento informado, se requiere que existan causas mdicas concretas para legitimar la prctica de la esterilizacin. LA NEGATIVA AL TRATAMIENTO. Enfoque Jurdico. El objetivo bsico de curar al enfermo y los valores nsitos en la nocin de libertad segn los cuales debe privar la voluntad del paciente entran en dramtica colisin ante la negativa del paciente a tratarse cuando su vida o su salud estn en verdadero peligro. Todos los mdicos y hospitales aceptan que un paciente puede rechazar el procedimiento al que se lo quiere someter de ello depende una mejora o un bienestar o cierto beneficio razonable en su estado fsico; pero tambin a todos se les queman los libros cuando hay verdadero riesgo de vida y el enfermo se niega a tratarse. Este dilema constituye la prueba de fuego de la idea de libertad y autodeterminacin de la persona que constituyen la base de la doctrina del derecho del paciente para asentir tratamientos sobre su propio cuerpo. El derecho al rechazo de un tratamiento mdico, es la contrapartida y a su vez la consecuencia natural del consentimiento informado. En efecto: toda vez que se reconozca a los particulares un derecho a ser informados de los aspectos relevantes que hacen a la teraputica mdica que se les propone, y a consentir su aplicacin, deber reconocrseles el mismo derecho para rechazar tal tratamiento. No obstante, si bien el mundo marcha hacia un respeto ms generalizado del concepto de autodeterminacin del paciente, cuando el tema se trata desde la perspectiva del rechazo al tratamiento mdico, se generan no pocas reticencias. El orden pblico, la salud de la44

poblacin, el no avalar la decisin individual de cometer un suicidio, o la idea segn la cual el ser humano no es dueo de su vida como para suprimirla, son principios que desde el paternalismo mdico que an tiene gran peso en una sociedad como la nuestra -, vienen a restringir en gran medida el derecho de los pacientes a rechazar la teraputica que surge como adecuada. Si se partiera de la base de que el consentimiento del paciente es condicin previa al tratamiento y de una completa idea de libertad de la persona, correspondera admitir lisa y llanamente que a menos que hubiera intereses sociales o de terceros de por medio el rechazo de la prctica, luego de la revelacin de sus riesgos y beneficios y de su necesidad, debera constituir la ms completa defensa para el mdico acusado de negligencia por no haber administrado el tratamiento por cuya omisin resultara la muerte o dao definitivo del paciente. Tan es as que, llevando el derecho del consentimiento por parte del paciente hasta sus ltimas consecuencias, la accin del mdico y su actitud de imponer la teraputica pese a y en contra de la negativa del paciente, es la que hace nacer la responsabilidad por ataque intencional a la persona. El dilema desde el punto de vista de los mdicos. Si bien la doctrina del consentimiento implica que los pacientes tienen derecho a recibir las informaciones adecuadas a su estado para permitirles formar su decisin, los mdicos no tienen mayor problema en tanto los enfermos decidan someterse a algn tipo de teraputica. Pero los profesionales cuestionan e internamente no aceptan como legtima la eleccin por el no tratamiento si el paciente est realmente enfermo, muy especialmente si se encuentra en peligro su vida. No slo existe un conflicto jurdico sino tambin tico entre el modelo de beneficencia que atribuye la decisin al mdico y el modelo de autonoma que potencia la libertad del paciente. Los profesionales tienden a querer ignorar el derecho a decir no pues generalmente la negativa est en contra de la historia clnica del paciente y del fundamento mismo de la medicina, siendo que los propios trminos consentimiento informado dan la idea de que se espera que el paciente previa informacin consienta, es decir, acepte el tratamiento y no que lo rechace. Si los propios tribunales han quedado atrapados en medio de los valores autonoma y salud, no puede sorprender que la profesin mdica est angustiada por el problema del rechazo a toda teraputica. Los mdicos, una vez que hacen un diagnstico y recomiendan un procedimiento curativo, estn imbuidos en la idea de mejorar la salud de los enfermos y adems, estn convencidos de los beneficios que traer su intervencin; en consecuencia se sienten frustrados cuando los pacientes rehusan el tratamiento. A menos que se vea claro que los pacientes tienen el derecho de decir no adems de estar facultados a decir si al tratamiento, la base de la doctrina del consentimiento informado desaparece. Muchas veces se deja de lado este punto en la prctica mdica y en las decisiones judiciales, pese a que es lgico y obvio y fluye limpiamente de toda la teora. Los tribunales deben por ello reconocer la relacin entre la doctrina del consentimiento y el derecho a rechazar el tratamiento, esto es, que si hay derecho a no ser tratado sin consentimiento, debe existir tambin su contrapartida que es el derecho a no ser tratado. La situacin jurdica de la negativa al tratamiento en la Argentina. Planteada la necesidad del consentimiento informado aparece el interrogante acerca de si debe requerirse siempre para que el obrar sea legtimo y, muy especialmente, qu ocurre si se interviene sin l? sera antijurdico el obrar? Recordamos que la ley 17.132 que da normas para el ejercicio de la medicina, odontologa y actividades de colaboracin dispone en su art. 19: Los profesionales que ejerzan la medicina sin perjuicio de lo que establezcan las dems disposiciones legales vigentes, estn obligados a: ...inc. 3: Respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienacin mental, lesionados graves por causa
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de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos... . Resulta evidente en consecuencia que debe respetarse la autodeterminacin del paciente por explcita disposicin legal. Salvo algunos fallos referidos a internacin psiquitrica contra la voluntad del enfermo, no existe desarrollo jurisprudencial en nuestro pas. Sin embargo, podemos citar un reciente fallo45 en que se resolvi a favor de la libertad del paciente para rechazar el tratamiento propuesto. El objeto del juicio era requerir autorizacin judicial para efectuarle al padre de la solicitante - contra su voluntad, ya que el enfermo se opona personalmente a ello -, una intervencin quirrgica en virtud de padecer una infeccin en el pie derecho denominada pie diabtico, en cuya consecuencia se haba gangrenado el miembro. El dictamen mdico arribaba a la conclusin de que el paciente se hallaba afectado de diabetes complicada con trastornos arteriales que haban determinado la aparicin de lesiones gangrenosas en su pie derecho; y que el tratamiento quirrgico consistente en la amputacin de las zonas gangrenosas por dficit irrigatorio era el aconsejable, siendo de carcter urgente dado que el progreso de la sepsis gangrenosa incida desfavorablemente en su estado general y afeccin diabtica en particular. El paciente presentaba adems sndrome psico-orgnico con ideas depresivas. El juez de primera instancia luego de evaluar los informes y la historia clnica compareci al hospital donde estaba internado el paciente con el cual tuvo una entrevista, habiendo llegado a la conclusin de que el enfermo actuaba con discernimiento al oponerse a ser operado y que la parcial mengua de sus facultades mentales no era suficiente para declararlo incapaz y sustituir as su voluntad. La cmara ante la apelacin del hijo consider que las posibilidades de muerte segura no estaban corroboradas por la prueba, pues el informe no controvertido- slo se refera a la urgencia de la intervencin dado que el progreso de la sepsis incida desfavorablemente sobre su estado general y afeccin diabtica, pero no haca referencia a una muerte segura. Especficamente, entendi el tribunal que la integridad personal y la salud estn consideradas en la conciencia social y en el derecho positivo como factores que revisten inters pblico y no como derechos subjetivos solamente. Entre los derechos a la integridad fsica relativos al cuerpo y la salud, es dable afirmar que nadie puede ser constreido a someterse contra su voluntad a tratamiento clnico, quirrgico o examen mdico cuando como en la especie- est en condiciones de expresar su voluntad, segn la apreciacin personal del juzgador; y que no surgiendo que la conducta del paciente configurara una forma de suicidio, debe respetarse la voluntad de aqul y la solucin viene impuesta por la naturaleza de los derechos en juego que determinan que el paciente sea el rbitro nico e irremplazable de la situacin; que el principio expuesto no debe ceder aunque medie amenaza de la vida. Ello es as porque es el paciente el que se expondr a los riesgos, a los sufrimientos, a la inmovilidad, a la posibilidad de una subsistencia llena de deficiencias y limitaciones y a una intervencin que a veces, slo ofrece la probabilidad de una prolongacin transitoria de la vida; mxime que la amputacin de la pierna no es curativa en el caso- ni detiene la enfermedad que origin este trastorno fsico, o sea la diabetes complicada con trastornos arteriales. Por lo expuesto y resultando insuficientes los agravios para sostener el recurso en la alzada, el tribunal resuelve: confirmar la resolucin apelada.Marcelo J. Achval, - Nstor A. Cipriano. LA VOLUNTAD DE CADA UNO ES EL SOLO RBITRO PARA DECIDIR UNA INTERVENCIN EN SU PROPIO CUERPO46 El fallo que motiva este comentario aplica una doctrina irrefutable y reitera una pacfica jurisprudencia que puede resumirse en el ttulo de este trabajo. Entrando a la consideracin del fondo de la pretensin jurdica deducida en la presentacin, dice el fallo que la vida, la integridad corporal y la salud estn consideradas en la conciencia social y el derecho positivo
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Caso Jakobson, Juan s/ autorizacin. C.N. Civil, Sala H, de fecha 21-2-91. (indito). Por Jorge H. Bustamante Alsina. Especial para La Ley. Derechos Reservados. (ley 11.723).

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como valores que revisten inters pblico y no como derechos subjetivos solamente. Sin duda que los derechos mencionados son de aquellos que la doctrina denomina derechos de la personalidad o personalsimos y que trascienden los meros intereses privados, pues son innatos al hombre como tal y de los cuales no puede ser privado pues ello equivale a desconocer la misma condicin humana. Esto no significa sin embargo que no sean derechos subjetivos, pues como tales confieren al sujeto poderes de actuar en su defensa en caso de ser desconocidos o violados. La vida del hombre es un derecho de la personalidad que el orden jurdico ampara junto con la integridad fsica, la salud, la libertad el honor, la imagen y el secreto de la vida privada. Desde el punto de vista del pensamiento lgico, la vida es una categora esencial o existencial a la cual se subordinan las dems categoras que, como cualidades propias del hombre, lo ubican en el plano ontolgico. Puede afirmarse as que la vida es, en el orden de los derechos de la personalidad, el primero y, por ello el principal entre todos ellos, pues si se suprime la vida dejan de existir los dems derechos personalsimos que como atributos o calidades adjetivas del ser humano comienzan y terminan con su existencia. Sin embargo, desde el punto de vista axiolgico todos los derechos de la personalidad son valores de igual jerarqua, porque el inters jurdico que protegen es el goce o satisfaccin que los bienes que se busca preservar producen a la persona humana, cuya unidad como ser tico fsico no tolera el ataque o desconocimiento de cualquiera de ellos que son parte inescindible de su existencia misma47. El cuerpo humano es el sustractum de la persona48 y todo avance sobre l atacando su integridad o el goce de la salud, compromete el aspecto biolgico de la existencia que es en relacin al hombre un valor absoluto. Considerando que el cuerpo es la persona misma, su tratamiento por el derecho tiene un carcter casi sagrado49. Es as que tiene una doble proteccin: 1- Contra los ataques de los terceros por una especie de interdiccin, la inviolabilidad del cuerpo humano. 2- Contra el poder de disposicin del individuo mismo, mediante restricciones a la autonoma de la voluntad en cuanto ella puede poner en peligro la vida, la integridad fsica o la salud. El consentimiento sera vlido para una intervencin quirrgica mutilante aun cuando pusiera en grave riesgo su vida, segn los fines que movieran al acto, esto es recuperacin de la salud, conservacin de la vida o propsitos altruistas de solidaridad. Si el paciente niega la autorizacin el mdico no puede intervenir, bien entendido que se trate de un enfermo que conserva el dominio de su voluntad y que ha sido cabalmente informado de la ndole de la operacin y sus secuelas50. Entonces si el paciente se encuentra en el pleno uso de sus facultades mentales, es decir, absolutamente lcido, y se opone a someterse a la actividad mdica, el facultativo no podr desconocer la voluntad de aqul ni ella podr ser suplida por una autorizacin judicial51. Se expresa en el fallo que la operacin a la que debe ser sometido el paciente no lo expondra a una muerte segura; aunque as fuera, la autorizacin judicial para intervenir no puede suplir la voluntad negativa del paciente, pues el suicidio ha dejado de ser un hecho que en s mismo acarree consecuencias de carcter penal52. Es as que el hecho de no impedir la decisin del paciente de dejar avanzar la enfermedad al negarse a someterse a una intervencin quirrgica, que podra significar la muerte segura de ste como hiptesis de suicidio, no configura un caso incriminado de complicidad (art. 83 del Cdigo Penal).

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BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires ao XXXII nm. 25. 48 CARBONNIER, Jean, Droit civil t.I pg. 159, Pars 1955. 49 CARBONNIER, Jean, opus loc. citati. 50 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H., Teora general de la responsabilidad civil, pg. 459, 6 edicin. 51 BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los mdicos, pg. 108, Ed. Abaco, 1979. 52 SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino t. III, pg. 90, Ed. Tea, 1963.

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La decisin del tribunal de alzada que confirm el fallo de primera instancia tiene su fundamento en las consideraciones que terminamos de exponer y que conducen a determinar que la voluntad sana de cada persona es el solo rbitro de una intervencin mdica, aunque la falta de sta conduzca a la muerte segura del paciente.

EL CASO ESPECIAL DE LOS TESTIGOS DE JEHOVA.

Con fundamento en una particular interpretacin de ciertos preceptos del viejo testamento, pero con especial referencia al mandato bblico del Nuevo Testamento que dice abstenerse de la sangre (Hechos 15; 28, 29)53, los Testigos de Jehov se niegan a que se les practiquen transfusiones de sangre. Adems se niegan a las tcnicas para la coleccin o la hemodilucin intraoperatorias que requieren el almacenamiento de la sangre. Sin embargo, muchos Testigos de Jehov aceptan el uso del aparato para realizar dilisis y equipo cardacopulmonar (no cebado con sangre). No todos se oponen a los transplantes de rganos. Ms all de los aspectos religiosos, mencionan todo tipo de riesgos asociados a las transfusiones, como ser: 1) Incompatibilidad sangunea entre el donante y el paciente. 2) Respuestas inmunolgicas. 3) Contagio de enfermedades, como ser: sfilis, infecciones por citomegalovirus, malaria, virus herptico, mononucleosis infecciosa, toxoplasmosis, tripanosomiasis (enfermedad del sueo africana y enfermedad de Chagas), leishmaniasis, brucelosis, tifus, filariasis, sarampin, salmonelosis, fiebre de las garrapatas del Colorado y SIDA. Su deteccin no sera posible en todos los casos: as por ejemplo, en el caso del SIDA existira un peligroso perodo de incertidumbre, en el cual en la persona infectada an no puede detectarse anticuerpos contra el mal, resultando que la sangre puede ser considerada apta para la transfusin a terceros y producir el contagio. Afirman que cada ao centenares de miles de personas experimentan reacciones y muchas personas mueren debido a los diversos peligros que conllevan las transfusiones de sangre, lo que corroborara la sensatez de la prohibicin bblica. Reconocen que la transfusin de sangre no era conocida en tiempos bblicos, aunque s lo era el uso de la sangre animal o humana, las que se beban como medicina; creen que los cristianos primitivos se arriesgaban a morir ms bien que ingerir sangre. Consideran que cualquier mtodo de ingerir sangre va contra la norma de Dios y que la transfusin de sangre no modifica la situacin: que es lo mismo recibir sangre ajena de una vena cortada, por la boca o mediante instrumentos de transfusin. Aclaran que no se oponen a la medicina ni a las intervenciones quirrgicas , pero que quieren una medicina de calidad, la cual debe hacerse de acuerdo a sus creencias sin
La referencia es al libro de los Hechos de los Apstoles, captulo 15, versculo 29. El versculo est contenido en La carta apostlica que corre desde el versculo 22 al 29 y dice: Entonces los Apstoles, los presbteros y la Iglesia entera decidieron elegir a algunos de ellos y enviarlos a Antioqua con Pablo y Bernab... y les encomendaron llevar la siguiente carta: Los Apstoles y los presbteros saludamos fraternalmente a los hermanos de origen pagano, que estn en Antioqua, en Siria y en Cicilia. Habindonos enterado de que algunos de los nuestros sin mandato de nuestra parte han sembrado entre ustedes la inquietud y provocado el desconcierto, hemos decidido de comn acuerdo elegir a unos delegados y envirselos junto con nuestros queridos Bernab y Pablo, los cuales han consagrado su vida al nombre de nuestro Seor Jesucristo. Por eso les enviamos a Judas y a Silas, quienes les transmitirn de viva voz este mensaje. El Espritu Santo, y nosotros mismos, hemos decidido no imponerles ninguna carga ms que las indispensables a saber: que se abstengan de la carne inmolada a los dolos, de la sangre, de la carne de animales muertos sin desangrar y de las uniones ilegales. Harn bien en cumplir todo esto. Adis. El libro de la nueva alianza El Nuevo Testamento, Fundacin Palabra de vida. Florida, Provincia de Bs.As., 1983. 48
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transfundir sangre. Sostienen que existen otras sustancias que pueden reemplazar suficientemente a la sangre, entre las que incluyen a la simple solucin salina, a una solucin lactada y ciertos medicamentos, que actuaran como expansores del volumen de fludo. Segn su criterio, los mdicos podran ayudar a los pacientes a producir ms glbulos rojos mediante la inyeccin de preparaciones que contengan hierro; o enfriando a los pacientes antes de una operacin para reducir sus necesidades de oxgeno; o mediante anestesias hipotensivas, tratamientos para mejorar la coagulacin, medicamentos para que el paciente no sangre por mucho tiempo o la utilizacin de escalpelos lser. En el mundo existen ciertos vaivenes doctrinarios y jurisprudenciales en cuanto a la posibilidad de imposicin del procedimiento de transfusin de sangre pese a la oposicin fundada en razones religiosas, aunque cada vez prevalece ms la tendencia a respetar la negativa a recibir transfusiones. Sin embargo, las soluciones suelen cambiar cuando quien necesita la sangre con peligro para su vida es un menor; a ello, los Testigos de Jehov responden que deberan considerarse los principios religiosos de la familia, ya que el anlisis cobra una perspectiva diferente en la relacin riesgo- beneficio, si al decidir se pone en la balanza la condenacin eterna contra unos aos ms de vida en la Tierra. Los Testigos de Jehov en la Argentina. Tambin ac se ha planteado judicialmente la oposicin a la transfusin de sangre fundada en razones de ndole religiosa con suerte diversa, aunque con mayor tendencia a hacer privar el orden pblico y la vida por sobre la libertad y la autodeterminacin. La legislacin Argentina no contempla expresamente la cuestin, por lo que debe resolverse con la norma genrica del art. 19 de la ley 17.132 que obliga a respetar la voluntad del paciente. Para algunos doctrinarios54, por sobre esta norma, debe prevalecer el art. 2 de la misma ley que impone a los mdicos el deber de asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado as lo imponga hasta tanto en caso de decidir no proseguir la asistencia- sea posible delegarla en otro profesional o en el servicio pblico correspondiente. Lo que implica que no pueden dejar de actuar ante pacientes graves. Con otro criterio, otros autores55 consideran que hay autodeterminacin para personas adultas y capaces, pero que la misma cede ante la minoridad del paciente; ello en tanto, cuando estn en juego intereses de terceros, la oposicin no llega a prevalecer por sobre la tutela de bienes o derechos primordiales, como lo es la vida. Y el padre, aunque sea normalmente representante del menor, es un tercero respecto de quien manifiesta su oposicin a la transfusin de sangre por razones religiosas. Jurisprudencia I: Transfusin de sangre: Negativa Autorizacin- DERECHOS PERSONALSIMOS56. 1. La vida no es el bien supremo. Por encima del derecho a la vida est el derecho a la dignidad. Puede privarse a alguien de la vida (para defender a la patria, o imponiendo la pena de muerte, por ejemplo), pero nadie puede inferir un dao a la dignidad de otro. Y dentro del derecho a la dignidad tiene un primer rango el respeto a las ntimas convicciones religiosas, que pueden llevar inclusive a la muerte. 2. La vida, la integridad personal y la salud estn consideradas en la conciencia social y en el derecho positivo, como bienes que revisten inters pblico y no como derechos subjetivos privados solamente, a punto tal que el consentimiento de la vctima no impide que el homicidio o las lesiones se consideren delitos. 1 instancia: considerando: a) De lo expuesto por los peticionantes, hijos de N.E.R., surge que sta, lcidamente, en varias ocasiones se opuso, por pertenecer a
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GUASTAVINO, Elas P., Negativa a aceptar una transfusin de sangre, L.L. 1976-A-1. BIDART CAMPOS, Germn, La transfusin de sangre y la objecin religiosa de conciencia, E.D., 114-113. 56 Doctrina Judicial 1994.

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los Testigos de Jehov, a recibir la transfusin de sangre que sera nica solucin para su salud. Solicitan que sea ordenada en sede judicial. a) Dos posturas existen sobre el tema: Elas Guastavino opina que la transfusin debe ser ordenada y considera a la negativa a dejarse transfundir una actitud semejante al intento de suicidio, al que califica de inmoral y de ilcito (conf. Negativa a aceptar una transfusin de sangre. Rev. LA LEY, t. 1976 A., ps. 1 y subsiguientes). Germn Bidart Campos, en cambio, considera que una persona mayor y en condiciones de escoger su religin debe ser respetada en sus decisiones. Siempre y cuando no involucren bienes o derechos de terceros. Y si dicha persona se resiste a una transfusin, cuya omisin la puede perjudicar solamente a ella, su objecin de conciencia merece ser acogida y no puede ser violada (conf. nota en E.D., t. 114, p. 113). b) A mi parecer y en esto difiero con Bidart Campos, la vida, la integridad personal y la salud estn consideradas en la conciencia social y en el derecho positivo como bienes que revisten inters pblico y no como derechos subjetivos privados solamente; a punto tal, que el consentimiento de la vctima no impide que el homicidio o las lesiones se consideren delitos. Pero y aqu me alejo de Guastavino- la vida no es el bien supremo. Por encima del derecho a la vida est el derecho a la dignidad. Se puede privar a alguien de la vida, pero nadie puede provocar un dao a la dignidad del otro (conf. Miguel Angel Ekmekdjin, De nuevo sobre el orden jerrquico de los derechos civiles. E.D., t. 114, ps. 946 y 947). Y bien, dentro del derecho a la dignidad tiene un primer rango el respeto a las ntimas convicciones religiosas, que pueden llevar inclusive como en este caso- a la muerte. Por ello, deniego lo pedido. -Eduardo J. Crdenas. Jurisprudencia II: Culto: Testigo de Jehov Supuesto de objecin de conciencia- Procedencia. Caso de una mujer, madre, que se niega a recibir transfusin sangunea invocando razones religiosas: 1. La naturaleza de la libertad religiosa implica no estar obligado a un acto prohibido por la propia conciencia, entendida en sentido de creencias religiosas o convicciones morales; siendo dicha libertad un derecho natural inviolable de la persona, que autoriza la posibilidad de actuar conforme su culto, tanto en privado como en pblico dentro de los lmites debidos. 2. La sala prioriza la objecin de conciencia por sobre cualquier otro inters privado porque es un derecho personalsimo el de decidir la forma en que se pueda morir, con respeto de la ntima conviccin religiosa o moral de la persona, por lo tanto corresponde denegar la autorizacin recabada por el hospital para practicar las transfusiones de sangre a la paciente. 3. Para bien de los menores, hijos de la paciente Testigo de Jehov, quienes podran ser vctimas de desproteccin por la muerte de su madre, debe dejarse que dicha paciente cumpla con su voluntad de no transfundirse, pues se estara logrando para los menores el amparo imperecedero de un ejemplo, la entrega de la vida por sus convicciones religiosas (del dictamen del Asesor de Menores). Un caso difcil: el derecho a vivir y morir con la conciencia en paz57. El caso judicial que nos convoca es uno de los llamados casos difciles por envolver y enfrentar el derecho a la propia conciencia, a la libertad de eleccin, al respeto a las exigencias religiosas que proveen al creyente la paz interior y su vnculo con su Dios.
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Hebe Mabel Leonardi de Herbn, El Derecho, 25-10-1995.

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Debe el cuerpo mdico siempre agotar los recursos para mantener la vida del paciente?,a cualquier costo?, an ejerciendo violencia fsica o moral sobre el asistido? Puede pedirle a los jueces que autoricen esa violencia?. Debemos hacer algunas distinciones, a) la enferma es mayor de edad y tiene plena lucidez, nos enfrentamos a alguien que ejerce su libertad de conciencia; b) la razn de su negativa a someterse a un tratamiento de transfusin sangunea es de ndole religiosa; c) la paciente admite tratamientos mdicos alternativos y d) su decisin no afecta derechos de terceros .Estamos frente a un caso de objecin de conciencia; ella requiere de dos condiciones para ser legtima: 1- En una democracia el cumplimiento de la ley debe contemplar la excepcin cuando un sujeto sufra con su aceptacin graves daos morales por exigrsele un deber personal y activo. 2- La segunda condicin deriva del principio de igual consideracin y respeto comn a todos los hombres y mujeres: no puede invocarse el valor de la propia conciencia para evadir el cumplimiento de normas que protegen la vida o la libertad de otros hombres. El derecho a desarrollar el propio plan de vida no puede alterar el plan de vida del otro. Al respetar su voluntad la sentencia adopta los principios liberales que fundamentan los derechos individuales bsicos: el principio de la inviolabilidad, el de autonoma y el de dignidad de la persona humana. De este modo queda plasmada la diferencia entre Derechos que se explicitan en modalidades distributivas y son individualizables, frente a los objetivos colectivos. Surge claramente que la enferma ha sopesado, valorado, las consecuencias de su decisin. Quiere a su familia y a sus pequeos hijos y por tanto, acepta todos los otros tratamientos, la internacin, pero desea vivir de acuerdo con las reglas que hacen a esa vida digna de ser vivida. Esa libertad de eleccin es la asegurada por nuestra Constitucin Nacional, antes y despus de su reforma. Los arts. 14 y 19 la afirman reforzada hoy su interpretacin por el art. 75, inc. 22- y la sentencia hoy comentada ha resuelto el problema con correccin. Puede degradarse el cuerpo, el alma no, jams debe habilitarse a nadie para que invada y perturbe ese mbito sagrado que nos hace ser a cada uno nico e irrepetible. Derechos y valores convergentes en la objecin de conciencia a la transfusin de sangre58 Es conocida nuestra decidida postura favorable a respetar las conductas autorreferentes que, amparadas en la objecin de conciencia, pertenecen a la propia decisin privada e ntima de una persona. Vida y salud son bienes o valores a los que el derecho presta cobertura y a los que define como derechos personales: derecho a la vida, derecho a la salud. Tambin, en concordancia, derecho a la integridad fsica, psquica y moral-; y como en todo los derechos, es su titular o sujeto activo el que dispone de su ejercicio. El tribunal utiliza vocabulario muy elocuente y preciso. As, libertad adulta; eximicin de hacer algo que la propia conciencia prohibe; actuar conforme a su religin; derecho personalsimo de decidir la forma en que se puede morir, dignidad humana, etc.. Dice bien el tribunal que solamente mediante coaccin incluso corporal- podra transfundirse a quien opone su objecin de conciencia. Y tal proceder no
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Bidart Campos, Germn J. El Derecho, 25-10-1995.

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incurrira en gravsima lesin a la intimidad, a la dignidad, a la libertad religiosa, a la integridad fsica y moral?. Respondo con certeza y conviccin que s. Jurisprudencia III: Autorizacin para transfundir a un Testigo de Jehov. Caso de una persona en estado de inconsciencia por accidente (Rosario -Sta. Fe) Considerando: Que liminarmente cabe destacar que en el derecho pblico local existe una norma expresa que dispone: nadie puede ser obligado a un tratamiento sanitario determinado, salvo por disposicin de la ley, que en ningn caso puede exceder los lmites impuestos por el respeto a la persona humana (art. 19, ltimo prrafo de la Constitucin de Santa Fe). Este postulado no es sino la recepcin en el plano de la salud de la directriz que emana del art. 19 de la Constitucin Nacional. Corresponde dejar en claro inicialmente que desde una perspectiva cristiana que comparto, resulta sensato aceptar los procedimientos mdicos ordinarios de continuidad de la vida, entre ellos, la prescripcin de transfusin de sangre en cuanto constituye un mtodo teraputico cientficamente aceptado en la sociedad occidental. Sin embargo, resulta claro que la negativa a transfundirse fundada en motivos religiosos constituye un supuesto de objecin de conciencia, por lo que resulta cuestionable que aquel punto de vista pueda sin ms ser impuesto a quienes no lo comparten. Es que debe tenerse en cuenta que la cuestin en anlisis se plantea en el marco de una Constitucin con un techo ideolgico mltiple (cfr. Sagues, Nstor P., Derecho constitucional a no curarse, en L.L., Bol. Del 25-8-93), motivo por el cual se impone una hermenutica amplia de los valores en juego, en aras de obtener una decisin valiosa, capaz de abarcar la mayor cantidad de valores sociales vigentes, aun aquellos que son respetados por minoras. Ese es , en definitiva, el mandato preambular que aspira a asegurar los beneficios de la libertad para todos los hombres del mundo que quieran habitar en suelo argentino. El respeto por la persona humana a que refiere la Carta Magna local (art.19) es un valor fundamental respecto al cual, los restantes valores son instrumentales, ya que el eje central es la persona, y de su eminente dignidad (art. 7 Const. Santa Fe) deviene el seoro que sta ejerce sobre su vida y sobre su cuerpo, de tal modo que la libre eleccin a no aceptar ciertos tratamientos teraputicos, que se asienta en arraigadas convicciones religiosas, debe prevalecer a la luz de las disposiciones constitucionales citadas. Entiendo que, quien ha manifestado su voluntad contraria a una determinada terapia mdica prescripta siendo claro que acepta otras alternativasasumiendo bajo su exclusiva responsabilidad el riesgo que esa decisin pudiera acarrearle a su salud aun la hiptesis mxima de la muerte-- y descartando perjuicios a terceros, no puede constitucionalmente ser compelido a someterse al tratamiento que rechaza. Debe reconocerse que la libertad religiosa es un derecho natural de la persona y por tanto inviolable. En virtud de l, nadie puede ser obligado a obrar contra su conciencia. Es por ello que la libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la denominada objecin de conciencia con fundamento en los arts. 14 y 33 de la Constitucin Nacional (v. Colautti, Carlos E., Precisiones e imprecisiones en el caso Bahamondez, en LL, bol. Del 4/4/94). Con relacin al tema trado a resolucin, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha tenido oportunidad en pronunciarse en el caso Bahamondez, Marcelo s. medida cautelar del 6 de abril de 1993 (en ED, 153-249). En esa causa, seis jueces del Alto Tribunal definieron su posicin favorable al respeto de la objecin de conciencia en el campo de la salud personal. De la lectura del fallo surge que los votos discurrieron por una variada escala de bienes jurdicos comprometidos: la personalidad humana; el seoro del hombre sobre su vida; su cuerpo; su identidad; su honor; su intimidad; sus creencias trascendentales; la vida y la
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libertad; la libertad de conciencia para no ser obligado a obrar en contra de ella; ni impedido de actuar conforme a la misma; la objecin de conciencia; la dignidad humana; el derecho de autonoma individual; las creencias religiosas; la salud; la personalidad espiritual y fsica; la integridad corporal. Justificada en el caso la sinceridad de las convicciones invocadas por los objetores y no advirtindose que la posicin que adoptan puede generar daos a terceros o comprometa algn inters pblico relevante, las razones invocadas son suficientes como para fundamentar tica y jurdicamente el permitir que no se le practique la transfusin que no acepta. Por las razones expuestas, resuelvo: No hacer lugar a la autorizacin solicitada. Mara Mercedes Serra.

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CAPITULO VI: DOCTRINA JURIDICA Sumario: Derecho a rechazar tratamientos y a morir en la reforma del Cdigo Civil. Primera parte: El Conflicto. Segunda Parte: Las reglas. Tercera Parte: Conclusiones.

DOCTRINA JURDICA. Derecho a rechazar tratamientos y a morir en la reforma del Cdigo Civil59.
PRIMERA PARTE: EL CONFLICTO El proyecto de reformas del Cdigo Civil elaborado por la Comisin designada por el Poder Ejecutivo Nacional, dispone que Nadie puede ser sometido sin su consentimiento a exmenes o tratamientos clnicos o quirrgicos, cualquiera sea su naturaleza, salvo disposicin legal en contrato (art. 120). I. Negativa del consentimiento: derecho a morir? La doctrina argentina admite mayoritariamente que entre el mdico y su paciente se celebra un contrato y que el consentimiento es un elemento estructural de este ltimo. La estricta lgica jurdica llevara a la conclusin de que si no hay acuerdo entre el paciente y el mdico, este ltimo no puede desarrollar la prestacin a su cargo. El enfermo podra negarse a recibir tratamientos y aun cuando esto lo lleve a la muerte. Nadie ha utilizado la lgica contractual para encarar estos problemas. Para algunos, el inters pblico protege la vida y ello permite avanzar incluso en contra de la opinin del paciente; para otros el consentimiento del paciente es un derecho personalsimo que siempre debe respetarse. Estos abordajes son por s mismos sintomticos. La lgica es estrecha para aprehender los valores en conflicto: lo pblico y lo privado; la vida y la libertad. Por ello, la norma proyectada tiene una gran trascendencia. Se trata de consagrar un Derecho de la personalidad, porque est ubicada en el ttulo sptimo que lleva su nombre, y no un mero consentimiento contractual. Por otra parte, se transcribe lo resuelto en las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Mercedes, 1983, que trataron este tema bajo el rtulo de los Derechos Personalsimos. El texto refiere a que nadie puede ser sometido a un tratamiento sin su consentimiento. La exigencia del consentimiento supone que alguien puede negarse a ser sometido a un tratamiento. Supone tambin que puede suspender un tratamiento ya iniciado, negndose a que contine?. Esta opcin, aparentemente compleja, se deduce no slo lgicamente, sino tambin de las fuentes.
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LORENZETTI, Ricardo Luis, Jurisprudencia Argentina. N 5854. Bs. As., 8-6-94.

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Por ejemplo se cita el Cdigo Civil de Bolivia que en su art. 14 trata de la negativa de examen o tratamiento mdico60. Con referencia al tipo de tratamientos el proyecto dice: cualquiera sea su naturaleza. Uno puede negarse a que le den una pldora para el dolor de cabeza, o a que le hagan una transfusin sangunea o bien a que le suministren oxgeno, o dilisis, lo que lo llevar a la muerte. En este ltimo caso entramos en un terreno complejo, que se ha tratado bajo el impactante ttulo: derecho a morir, o menos impactante pero ms realista: derecho a vivir dignamente. El tema del consentimiento, positivo o negativo, y los bienes implicados, exhibe una complejidad notable, que pretendo mostrar seguidamente. II. Problemas de la regla del consentimiento para actos mdicos. Me parece de inters presentar esos nudos conflictivos del problema, registrados en la opinin jurdica nacional y extranjera en este tema, para luego juzgar la solucin. a) Regla general: el paciente en pleno uso de sus facultades sin peligro de muerte: En este caso no hay duda alguna de que puede negarse al tratamiento. b) Problemas derivados de la expresin de voluntad: El paciente no puede expresarse; requiere un tratamiento que, sino se le practica, lo conduce a la muerte. Se le debe requerir el consentimiento?. Si se acepta la regla general, hay que solicitarlo a los representantes? quines son los representantes?. El art. 121 proyectado dispone que debe recurrirse al representante legal: puede designarse a un abogado por poder para decidir estas situaciones?; puede darse un poder para estos fines o slo se admite la representacin de fuente legal? se requerir, como mnimo, que se den instrucciones precisas que eliminan la facultad de deliberar del mandatario?. El proyecto refiere tambin al cnyuge y a los parientes ms cercanos. Qu sucede si hay discrepancias entre ellos? qu sucedera si los parientes consienten la suspensin porque no quieren pagar ms el tratamiento?. Cuando es el padre el que pretende dar el consentimiento por parte del menor y manifiesta que segn sus convicciones no puede ser transfundido, el tema es dudoso. Lo cierto es que no hay ninguna certeza que el menor vaya a compartir las ideas del padre. Puede expresarse la voluntad con anterioridad al acto? Puede existir una declaracin unilateral ante escribano pblico en la que una persona sana diga qu tipo de tratamientos no quiere recibir en el caso de no poder expresarse? Sera admisible esta suerte de testamento para morir? Cules seran sus formalidades? Podra delegar en otro la decisin?. Cmo asegurarse de que no hubo un cambio de opinin frente al hecho tremendo de la muerte que no puede ser expresada en ese momento?. c) Problemas derivados del conflicto de valores: La vida humana y la salud son bienes en cuya proteccin est interesado el orden pblico. Cuando una persona se niega a un tratamiento, indudablemente se produce el conflicto entre la libertad individual y el valor colectivo: VIDA y SALUD. 1- Cundo est en juego la vida?
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RIVERA, Julio, Instituciones de Derecho Civil, Abeledo- Perrot, t.II, ps. 35 y 48: la recepcin de tratamientos mdicos est sujeta inexorablemente al consentimiento del paciente. Por lo dems no puede negarse a ninguna persona el derecho a una muerte digna... Dejarse morir por enfermedad natural no se equipara al suicidio.... 55

Cmo saber cundo est en juego la vida humana?. Esto es claro frente a un paciente que vive del oxgeno artificial y se niega a que se lo suministren. Pero si un paciente se niega a que le hagan desinfeccin en una pierna con quebradura y lastimaduras, puede suceder: que se cure bien, o que se cure mal, o que se infecte, se le produzca una gangrena y muera. Si un paciente desecha la medicina aloptica y se inclina por la homeoptica o bien por una terapia alternativa, la medicina oficial puede juzgar que pone en riesgo su salud. Es evidente que hay que discernir entre situaciones en las que la opcin es inmediata y otra en las que slo mediatamente est en juego el bien. Asimismo, entre aquellos casos en los que la accin mdica tiene directa relacin causal con el desenlace y otros en los que ello no sucede. 2- El derecho a rechazar tratamiento. El caso que se plantea es el de un paciente en pleno uso de sus facultades que rechaza a someterse a un tratamiento. Para despejar el razonamiento distinguiremos algunas situaciones: a) Tratamientos que admiten terapias alternativas. Se trata de casos en los que, en definitiva, el tratamiento que se pretende imponer es uno entre otros, y es ese relativismo el que funda la libertad. Los testigos de Jehov, por ejemplo, adems de sus convicciones religiosas, impugnan la transfusin sangunea como mtodo cientfico vlido. Cmo imponer entonces un mtodo cientfico que pueda tener alternativas?. La muerte no se deriva de la negativa al tratamiento, ya que existe otro; no est en juego el valor VIDA. b) Tratamientos riesgosos. Tambin pueden incluirse en la misma regla anterior los supuestos de intervenciones quirrgicas complejas o de tratamientos no asegurados. No se puede argumentar que est en juego el valor VIDA cuando, en realidad, el tratamiento propuesto no lo asegura; es una mera probabilidad. c) Tratamientos de bajo riesgo y alto beneficio. Este conflicto surge cuando el paciente se niega a un tratamiento de bajo riesgo que puede salvar su vida. Aqu caben otras tres alternativas: - Esta negativa puede tener algn fundamento: alguna creencia religiosa, o una discrepancia con la medicina aloptica. - Puede tener un fundamento debatible: la decisin de vivir dignamente y no en condiciones artificiales. - Puede no tener ningn fundamento: en este supuesto puede caber la sospecha de intento de suicidio. Corresponde intervenir coactivamente fundndose en que se preserva la vida con un bajo riesgo para el paciente? o Corresponde aceptar la decisin del paciente respetando su libertad?. 3- Distincin con el suicidio. La sociedad combate el suicidio. Es igual la decisin de quitarse la vida que el deseo de no vivir mediante instrumentos artificiales?; Es igual la decisin de quien se niega al tratamiento para no sufrir ms que la de quien no sufre?. Podra argumentarse que el mdico que asesora al paciente sobre la posibilidad de negarse a un tratamiento lo instiga al suicidio? (art. 83 del Cdigo Penal).
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d)Problemas por la afeccin de terceros: + Los alimentados: la decisin de una persona puede ser irrelevante o no frente a un tercero. Qu sucede si la decisin de no someterse a un tratamiento importa la muerte y, como consecuencia de ello dejar hurfanos o sin alimentos a sus hijos?. + La tica de la profesin mdica: si un juez autoriza a un paciente a suspender su tratamiento y se sabe que ello producir su fallecimiento, puede encontrarse con la oposicin del mdico. Por qu razn habra de obligarse a los mdicos o al hospital a tomar esa decisin si es contraria a sus principios?; Podran ellos derivar al paciente a otro centro que acepte este tipo de conductas?. III. Los valores en juego. a) El conflicto entre VIDA y LIBERTAD: La negativa de una persona a someterse a un tratamiento tiene implicancias valorativas: se contraponen la Vida y la Libertad. Este contrapunto ha llevado a discusiones de tono subido. La Vida puede ser asumida como un valor colectivo, susceptible de ser impuesto; por esta razn encontramos su presencia en la legislacin imperativa. En cambio, la Libertad, es un valor que se asocia al individuo: por ello notamos su presencia en la capacidad de decidir, en la autonoma privada, en los contratos. La primera idea: Proteccin de la Vida a travs de valores colectivos impuestos y leyes de orden pblico; la segunda: Libertad de decisin del sujeto, importa una contractualizacin del tema y la devaluacin de lo imperativo. b) El derecho a vivir con dignidad: La proteccin de la Vida se puede entender como el deber de hacer todo lo necesario para continuar hasta donde el hombre caiga derrotado por la muerte: vida es duracin. En los ltimos tiempos, se ha puesto en duda este concepto que identifica a la vida con permanecer. Se ha sealado que la vida es tambin calidad, y es dudoso que pueda pensarse que se la protege manteniendo a una persona por medios artificiales sin que pueda pensar, or ni hablar. Hay gente que es sordomuda, y mucha que no piensa, pero evidentemente ello no es suficiente. En contraposicin puede decirse que el derecho protege la vida antes del nacimiento, donde tampoco se dan esas calidades de expresin. Pero la diferencia es que la persona por nacer no sufre en ese estado. El problema concreto se produce cuando hay sufrimiento derivado de una situacin artificial. La proteccin de la duracin de la vida se hace a costa de la dignidad y del dolor. Por ello se reclama un derecho a la muerte natural.Tambin hay un cierto mito en esta idea de la muerte natural. Se la suele asemejar a un desenlace sin sufrimientos. Pero es evidente que la mayora de las veces no es as, y la interrupcin de los tratamientos puede ocasionar graves padecimientos en la vctima. En muchos casos la medicacin no logra el xito ni la recuperacin, pero impide el sufrimiento. La tica mdica se va perfilando hacia la admisin de algunas pautas favorables a la eutanasia pasiva, basadas en lo siguiente:
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Si el paciente expresa libremente que no quiere empezar o detener un tratamiento, el mdico debe hacerle caso. No cabe hacer un tratamiento cuando no hay posibilidades ciertas de duracin o calidad de vida. Debe empezarse un tratamiento para aliviar el dolor de un enfermo, aun cuando esto acelere su muerte. De hecho, es muy frecuente que el mdico suministre tratamientos y frmacos que alivian el dolor pero que tienen un efecto daoso importante y pueden acortar la vida; por ejemplo, en los casos de cncer. En palabras muy precisas se ha dicho61que el mdico debe perseguir siempre el beneficio del enfermo, cuyo principio es la autonoma; y a la sociedad, cuyo principio es la justicia. La biotica se basa en estos tres principios: beneficio autonoma justicia. El debate debe girar sobre la calidad de vida. IV. La evolucin de la doctrina. El Derecho Constitucional Argentino no aclara las dudas sobre la primaca de uno u otro valor. La vida se protege: en forma expresa a travs de la Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 4, ratificado por la ley 23.054); en forma implcita en la Constitucin Argentina62, incluyendo: la proteccin de la vida, la salud y la integridad corporal. Por otra parte, la Constitucin tambin protege la privacidad (art.19), que algunos han entendido que es similar al right to be alone, al derecho a estar solo, a optar por el sistema de vida que uno quiere en una sociedad pluralista63. Por eso es que se han sealado dos opiniones: a) La proteccin de la vida: Para una tendencia, la proteccin de la vida es fundamental en el derecho argentino64, derivando de ello un derecho deber de curarse65. Adems, es la solucin receptada en la jurisprudencia argentina hasta hace pocos aos, en decisiones relativas a la negativa al tratamiento de transfusiones de sangre. Para Sags hay una contracara de la proteccin a la salud, que es el deber de curarse. Seala el autor que ese precepto encuentra fundamento en la ideologa solidarista del
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MAINETTI, Jorge, Estado actual de la tica mdica, en actas 1er. Congreso Nacional de Etica Mdica, Crdoba, agosto de 1992, pg.17. 62 SAGES, Nstor, Derecho constitucional a no curarse?, LL 1993- D-125. Dice el autor que el derecho a la vida cuenta con apoyo en la misma Constitucin (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 302-1284, en Saguir Dip, donde se lo consider como el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislacin positiva, que resulta admitido y garantizado por la Constitucin Nacional). El derecho a la vida es igualmente reconocido, por ejemplo, en Fallos 310-114 , El derecho consuetudinario constitucional argentino ha enunciado as mismo el derecho a la integridad corporal, (Ponzetti de Balbn, Corte Suprema, Fallos 306-1892, consid. 8), y a la integridad moral de las personas (Costas, Fallos 310-525) en el mismo sentido. 63 Corte Suprema, 6-4-93,Bahamonde, Marcelo, LL 1993 D-125; voto Dres. Barra y Fayt: Sealan que el orden constitucional argentino ha preservado el derecho a estar a solas en el art. 19 de la Constitucin Nacional, ha ordenado la convivencia humana sobre la base de atribuir al individuo una esfera de seoro sujeta a su voluntad.... 64 BUERES, Alberto, Responsabilidad civil de los mdicos, Hammurabi, 1992, pg. 240, quien propicia la reforma en el sentido contrario al proyectado, autorizando al mdico a prescindir del consentimiento del paciente cuando se trate de terapias seguras. 65 SAGES, op. cit., cita en apoyo el art, 44 de la Constitucin Uruguaya, cuando dice que Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, as como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionar gratuitamente los medios de prevencin y de asistencia tn solo a los indigentes o carentes de recursos suficientes; el art. 49 de la Constitucin de Colombia: Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad, y la de Honduras (art. 145): Es deber de todos participar en la promocin y preservacin de la salud personal y de la comunidad. 58

estado social de derecho, y que as como el individuo tiene deber de trabajar, tambin lo tiene de curarse. La Constitucin prioriza la vida, incluso respecto de la autonoma personal de optar por un modelo de vida o de rechazar la vida. La negativa a someterse a una transfusin, cuando ella es necesaria, implica un homicidio en calidad de dolo eventual, pero luego culmina diciendo que lo aconsejable es respetar la decisin personal de no admitir dicha transfusin. b) La proteccin de la libertad: vivir con dignidad. Muchos autores se han pronunciado a favor del derecho de los pacientes lcidos a negarse a consentir un tratamiento66. Se invoca en apoyo de esta tesis: En una interpretacin constitucional hay un derecho no enumerado que surge implcitamente del enunciado del art. 33 a morir naturalmente y sin mecanismos artificiales que puedan prolongar intilmente la vida67. En el plano legislativo, el art. 19 ley 17.132 (ALJA 1967 A 614) dispone que los mdicos ... deben respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse.... La Constitucin de Santa Fe, que dispone que Nadie puede ser obligado a un tratamiento sanitario determinado, salvo por disposicin de la ley que en ningn caso puede exceder los lmites de la persona humana (art. 19). En realidad, se trata de redefinir el valor VIDA y sumarle a ello DIGNIDAD. Vivir con dignidad, lo que implica vivir con convicciones (por ejemplo los Testigos de Jehov), o con un status mnimo. Nos parece que esta redefinicin es trascendente para trazar el lmite con el suicidio; en este ltimo se pretende la supresin de la vida; en la negativa al tratamiento se pretende vivir con dignidad. c) Evolucin en el derecho argentino. En la Argentina se ha evolucionado desde la proteccin de la Vida, a la de la Libertad, aunque el problema se ha concentrado principalmente en el mbito de las autorizaciones para transfusiones de sangre. En 1975 se registra el primer caso: Una parturienta que se negaba a recibir sangre con fundamento en su pertenencia al culto de los Testigos de Jehov. Su padre promovi un amparo y el juez de Trabajo ante el cual se lo dedujo, orden que se suministraran a la paciente todos los tratamientos que la ciencia mdica aconsejare, inclusive transfusin sangunea68. En la misma lnea se anota un fallo posterior, en que los padres de un menor se negaban a que ste recibiera una transfusin con el mismo fundamento religioso. El juez decidi autorizar el tratamiento, dando prioridad a la vida69. En la segunda sentencia se anota un fallo que rechaza la aplicacin compulsiva del tratamiento. Argumenta el juez que el derecho a la dignidad est por encima de la vida; que puede privarse a alguien de la vida para defender la patria, por la pena de muerte,
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ORGAZ, A., El consentimiento del damnificado, LL 150 967; CIFUENTES, Los derechos personalsimos, Lerner, pg. 215; BIDART CAMPOS, Germn, Terapias obligatorias en oposicin a las convicciones religiosas y morales del enfermo, ED 134 296,; HERENDORF, Daniel, Una decisin judicial que no descubre ninguna solucin para nadie, ED 134 295; RIVERA, Julio, Negativa a someterse a una transfusin sangunea, JA 1212-93, pg. 29; Con algunas recisiones GUASTAVINO, Elas, Negativa a aceptar una transfusin de sangre; LL 1976 A 5; MONTOYA, Daniel, El derecho constitucional a morir, en LL 1991 A 1065; MAAS, Noel DANIELIAN, Miguel, El derecho a morir con dignidad, ED 89 855; HIGHTON, Elena, La salud, la vida y la muerte, un problema tico jurdico: el difuso lmite entre el dao y el beneficio a la persona, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n 1, pg. 175. 67 LEMON, Alfredo, La ms secreta intimidad (El derecho constitucional en los umbrales de la muerte), LL 5-111993. 68 1. Instancia trabajo, firme, 7 y 13-8-1975, LL 1976 A 1 con nota de Elas Guastavino. 69 1. Instancia civil, firme, 24-4-85, ED 114-113, con nota de Germn Jos Bidart Campos. 59

pero nadie puede inferir un dao a la dignidad de otros, pues el derecho a la dignidad tiene el primer rango; y dentro del mismo es primordial el respeto a las ntimas convicciones religiosas que pueden llevar inclusive a la muerte70. Otra sentencia importante desestim una pretensin de obligar a un anciano amputarse una pierna, en virtud de una gangrena71. Finalmente, est la importantsima sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin72, que tiene valor por las opiniones all vertidas. En ese caso una persona internada en el hospital en razn de estar afectada por una hemorragia digestiva se neg a recibir transfusiones de sangre por considerar que ello hubiera sido contrario a las creencias del culto Testigos de Jehov. El punto culminante de este proceso sera la sancin de la norma proyectada en el art. 120; el proyecto invoca disposiciones vigentes en el derecho comparado: el Cdigo de Bolivia (art. 7), el de Etiopa (arts. 18 y 19), el de Quebec (art. 20) y el de Costa Rica (art. 27) contienen disposiciones al respecto, todas las cuales son coincidentes en respetar la voluntad del sujeto73. V. Interrogantes crticos. a) Preeminencia absoluta de la vida? La vida y la salud son bienes protegidos con valor prominente. En el derecho latinoamericano, la Convencin de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), as lo establece. Es este un principio absoluto en la realidad? No es cierto que una sociedad proteja la VIDA de modo absoluto, ya que la sociedad legitima las guerras, fumar, la venta de armas, la circulacin automotriz: en todos estos casos se autoriza a las personas a daarse y morir. Por qu razn?. Estas autorizaciones se fundan en beneficios que la sociedad considera superiores a la vida misma: la libertad personal de fumar, de consumir droga; la circulacin rpida en automotores; la defensa nacional. Se pregunta Trachtman74: Por qu razn admitimos la muerte estadstica y nos resulta repugnante la decisin individual?. Adems, examinemos la siguiente paradoja: Si se reconoce la vida del concebido y luego se autoriza el aborto teraputico para salvar a la madre (art. 86 inc. 1 del C. Penal), el derecho est reconociendo que sacrifica una vida para salvar otra. Con qu criterio se lo hace?. Finalmente, otra apora est dada por el hecho de que el crecimiento de la expectativa de vida en el mundo puede ser catastrfico. Si se incrementara la vida en un promedio de veinte aos, la poblacin mundial crecera de tal modo que no habra lugar ni alimentos. La solucin natural, en este caso es la muerte. La ecologa ha estudiado este efecto depredador, mediante el cual la naturaleza instrumenta mecanismos que

1. Instancia civil, firme, 4-12-86, LL 1987 A 1984. Estos casos estn anotados tambin en HIGHTON, Elena I.- WIRZBA, Sandra, La relacin mdico-paciente: el consentimiento informado, Bs. As., 1991, n. 418, pg. 274. 71 Cmara Nacional Civil, sala H, 21-2-1991, ED 144 -122 con notas de Carlos SANZ y de Germn J. BIDART CAMPOS y Daniel HERRENDORF, LL 1991 B 363 con nota de Jorge E. BUSTAMANTE ALSINA. 72 Corte Suprema, 6-4-1993, Bahamondez, Marcelo, LL 1993 D 125, JA 1993 IV 558. 73 El art. 7 C.C. Boliviano dice en su prr. 3: Una persona puede revocar siempre los actos de disposicin sobre el propio cuerpo; el C.C. de Quebec dispone que Nadie puede ser sometido sin su consentimiento, a cuidados cualquiera sea su naturaleza, se trate de exmenes, extracciones, tratamientos o de cualquier otra intervencin; el C.C de Etiopa dice en el art. 20 inc. 1 que Una persona puede siempre rechazar el someterse a un examen o a un tratamiento mdico o quirrgico"; el C.C de Costa Rica reza que Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento mdico o quirrgico, con excepcin de los casos de vacunacin obligatoria u otras medidas... 74 TRACHTMAN, Conferencia: Why tolerate the statistical victim, 15 Hasting Centr Report, febrero, 1985. 60

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destruyen vida a los fines de mantener el equilibrio homeosttico. En este sentido, el crecimiento de la expectativa de vida sera antinatural. La proteccin de la vida es una piedra basal del sistema jurdico contemporneo. Pero ello no se compadece con afirmaciones dogmticas que pueden llevar a la destruccin de la vida; as sucede cuando para preservarla se somete al individuo a tratamientos denigrantes. La tarea jurdica y sobre todo de poltica legislativa, es poner en relacin los valores, examinar los intereses en juego y verificar las consecuencias econmico-sociales que de ellos se derivan. De este modo podemos afirmar que la VIDA y la SALUD requieren de proteccin jurdica. Lo que aqu examinaremos es si esta proteccin admite, y en su caso, en que medida, avasallar la libertad personal. b) Deber de curarse o higiene social? Existe un derecho a la salud? La lectura de la Convencin Americana de Derechos Humanos y de la ley 23.661 permiten deducirlo con claridad; adems, la Corte Suprema entendi desde antiguo que el Estado se hallaba obligado a proteger la salud pblica75. La doctrina ha sealado, incluso, que es un derecho constitucional no enumerado, insertado en el artculo 33 de la Constitucin76. Existe un deber de curarse?. De la opinin del eminente constitucionalista Sages pareciera desprenderse que hay un deber de curarse, contracara de la proteccin de la salud. Actualmente, la salud se entiende como una proyeccin de la individualidad personal77. Por esto se la incluye en las DECLARACIONES DE DERECHOS HUMANOS y se la enumera en el catlogo de garantas, (consid. 8 en Fallos 308 1458) aludi al derecho constitucional de cada uno a recuperar su salud. Apreciada desde la ptica de la libertad personal, de la privacidad, puede decirse que hay proteccin de la salud, pero nunca deber de curarse. El deber de curarse se pens en algunas pocas de la humanidad en que se disciplinaba a los hombres y mujeres para cumplir objetivos del Estado Nacional, instaurando una metafsica que despreciaba al individuo. En nuestros tiempos, el plurarismo ha sustituido a la homogeneidad metafsica y no es posible hablar de subordinacin a tales objetivos. Se ha dejado de lado esta idea de higiene social. La autorizacin que se da al mdico para que acte en sociedad le impone un deber de curar, que no alcanza a garantizar el xito pero s a poner todos los medios tendientes a lograr el objetivo; pero se trata de un deber impuesto al mdico y NO AL PACIENTE. c) El anlisis econmico y las opciones difciles.
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Los Saladeristas, Fallos 31-274. QUIROGA LAVI, Humberto, Derecho Constitucional, Bs. As., 1978, pg. 211. 77 Ponzetti de Balbn, Fallos 306-1907. La Corte en la causa Bahamondez citada en nota 74, dijo: Los derechos de la personalidad son esenciales para ese respeto de la condicin humana. En las vsperas del tercer milenio los derechos que amparan la dignidad y la libertad se yerguen para prevalecer sobre el avance de ciertas formas de vida impuestas por la tecnologa y cosmovisiones dominadas por un sustancial materialismo prctico, adems del seoro sobre las cosas que deriva de la propiedad o del contrato derechos reales, derechos de crdito y de familia est el seoro del hombre a su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad, sus creencias trascendentes, entre otros, es decir, los que configuran su realidad integral y su personalidad, que se proyecta al plano jurdico como transferencia de la persona humana. Se trata, en definitiva, de los derechos esenciales de la persona humana, relacionados con la libertad y la dignidad del hombre (voto Dres. Barra y Fayt, consid. 12). 61

La economa mdica se ha planteado hasta qu punto es socialmente til invertir ingentes sumas de dinero en el sostenimiento de la vida de una persona, cuyo deseo de permanecer as desconocemos. Esta pregunta es ms acuciante si se piensa que esos recursos podran destinarse a dar servicios ms simples y baratos que solucionaran problemas de muchas personas. Por ejemplo, un problema como la mortalidad infantil se puede solucionar con medidas de higiene, atencin primaria, que son relativamente baratas. El cuidado del enfermo crnico es enormemente costoso y beneficia a pocas personas. d) Habr una tendencia al descuido de la vida? El mdico es educado en una profesin cuyo objeto es ayudar a vivir; si tambin se le ensea que puede ayudar a morir podra crearse un conflicto de valores, incluso llegar a entender que no hay una prevalencia decisiva del primero sobre el segundo. Podra generarse una tendencia a que los mdicos sean menos celosos en los cuidados de la vida y ms liberales en el suministro de soluciones mortales ?. No se trata de una hiptesis abstracta. El xito que tuvo el libro Final Exit, sobre todo en Estados Unidos e Inglaterra, en el que se detalla las formas mediante las cuales uno puede suicidarse, es preocupante. Muchos mdicos han confesado que han suministrado medicinas que provocan la muerte, y que lo han hecho por piedad. Tambin es conocido el caso del llamado Dr. Muerte, que invent una mquina para que los pacientes terminales terminen con su vida de un modo placentero. SEGUNDA PARTE: LAS REGLAS I. La regla de autodeterminacin. a) Fundamentos jurisprudenciales: El deber de curar que tiene el mdico puede colisionar con el derecho que tiene el paciente a la autodeterminacin. En Estados Unidos hay una amplia experiencia judicial que puede servir, sin perjuicio de las diferencias culturales. El caso Quinlan, fallado por la Corte de New Jersey78 fue el shockeante inicio de la serie judicial; en el mismo se permiti retirar el respirador a una paciente que estuvo 7 aos en estado vegetativo. A posteriori se fueron dando otros fallos que perfilaron principios jurdicos de solucin. En la causa Bouvia vs. Sup. Court79se seal que frente al conflicto entre la autodeterminacin y el deber de beneficiar al paciente, se debe dar primaca al primero. Se dijo que la dignidad personal es parte del derecho a la privacidad. La Corte de Apelaciones de California seal que el derecho a rehusar un tratamiento mdico tiene su origen en el derecho constitucional a la privacidad, y que una persona adulta en uso de su razn tiene el derecho, en el ejercicio del control sobre su propio cuerpo, de determinar si se lo somete o no a un tratamiento mdico. La Corte Suprema de los Estados Unidos, en la causa Cruzan vs. Director, Missouri Dpt. Health, de 1990 dio importantes reglas al respecto. El Estado de Missouri prohiba al mdico tomar una decisin de suspensin de tratamiento, salvo que tuviera una idea clara y convincente de la decisin del paciente. Uno de los jueces, Brennan, dijo que esta regla no respeta la voluntad de los ciudadanos que no han suscripto los testamentos en vida, mientras que Rehnquist, representando a la mayora, dijo que es necesario estar seguros
78 79

355-A. 2d. 647, NJ. 1976. Cal Court Of App, Sec. Dist. 1986, Cap Reptr. 297.

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porque el error puede no corregirse. En esta lnea parece inscribirse la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa Bahamondez, ya citada y la evolucin de los ltimos fallos en la Argentina. b) Fundamentos filosficos y ticos: Esta regla es fundada. La medicalizacin de la vida es un trmino que describe cmo el saber y la tcnica mdica invaden hasta los actos ms personales e ntimos del hombre contemporneo: hacemos gimnasia, nos alimentamos, controlamos nuestros vicios y hasta morimos segn nos indica la ciencia mdica. Hay que poner algunos lmites a ello y por eso se afirma la regla de autodeterminacin. La Etica Mdica, como vimos, sustenta tambin esta posicin, ya que el deber de beneficiar al paciente debe basarse en su previo consentimiento informado. Las cosas eran claras cuando las ideas, la religin y el Estado se identificaban; pero las crisis de las ideologas y las migraciones humanas, hacen que hoy deba legislarse para muchas religiones y para ateos, para muchas ideas y para los que no la tienen. Asistimos a un mundo plural, heterodoxo, que disuelve la posibilidad de imponer una solucin colectiva homognea en el plano de las creencias. Ronald Dworkin seala80con acierto que hay muchas opiniones sobre la vida y la muerte. Hay personas para las que la vida no es tal si no pueden disfrutar de ella, mientras que para otros la vida es sacrificio, ascetismo y aceptan el sufrimiento. Es imposible tomar una decisin colectiva unnime. De ah el realce de la decisin individual. II. Lmites de la regla de autodeterminacin. Para entender este problema habra que discernir situaciones: En primer lugar, hay que resolver qu cosas puede decidir un individuo y cules no. En segundo lugar, hay que establecer quines estn habilitados para decidir: el paciente, sus familiares o terceros.

Si se admiten lmites a la autonoma privada contractual, anlogamente deben existir respecto de este tema. El espectro de disidencias se ampla en funcin de los lmites que se reconozcan; por ello es importante estudiar los pasos concretos. Supuestos de intervencin coactiva: 1.- Casos admitidos: La mayora de los casos indubitables de intervencin coactiva, son los impuestos por la ley. Sin embargo, el legislador se vale de dos tcnicas distintas: 1.-A) El sistema de imposicin coactiva: en estos casos se obliga al paciente a someterse a un tratamiento mdico, aun a costa de su libertad. Se ha usado para obligar al dosaje de alcohol a un automovilista, un delincuente que ha cometido un homicidio en estado de ebriedad. Tambin se ha utilizado en el tratamiento de la demencia. Se sigue manteniendo en relacin a los incapaces para establecer el juicio de incapacidad (art. 142 del Cdigo Civil). Sin embargo, poco a poco se va dejando de lado para personas adultas y capaces. En cuanto a la internacin mdica del demente, tambin se va degradando como sistema81.

80 81

DORKIN, Ronald, Cita n 87, pg. 209. KRAUT, Alfredo, Responsabilidad profesional de los psiquiatras, Bs. As.; La Roca, 1991.

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1.-B) El sistema de las cargas: el sistema de las intervenciones coactivas se est abandonando poco a poco. Es sustituido por otro en el cual el tratamiento mdico es una carga, cuyo incumplimiento no acarrea el cumplimiento coactivo sino la prdida del beneficio. Por ejemplo: si uno no se hace un examen mdico puede perder la posibilidad de ingresar a un trabajo, o a una escuela, o no contraer matrimonio, o ingresar a un pas. Tambin en el proceso judicial se ha optado del mismo modo. La omisin al sometimiento a una prueba mdica no puede generar la coaccin, sino la prdida de un beneficio. Se pierde el beneficio de la inocencia y se invierte la carga probatoria. As ha sucedido en los ltimo tiempos con la prueba hematolgica para determinar paternidad. 2.- Casos dudosos 2.-A) El problema de los motivos y el trato discriminatorio. Si se admite la regla de la autodeterminacin, uno puede detenerse frente a la decisin o bien requerir que se den motivos. Al hacerlo el juez se introduce en un terreno fangoso y difcil. Algunos autores sealan que la decisin de negativa, para ser legtima, debe ser inmotivada82. En algunas decisiones se lee que al juez le parece que la oposicin al tratamiento es irrazonable. Es bastante frecuente que el juez se sienta inclinado a tomar como regla la conducta ms difundida: de este modo considerar irrazonable las motivaciones de las minoras. Por ejemplo, entender que es infundada la decisin de un Testigo de Jehov de negarse a recibir tratamiento mediante transfusin sangunea. Una decisin de este tipo, en tanto desautoriza una decisin por un motivo religioso o discriminatorio en general, atentara contra la ley 23592. En efecto, podra tomarse como una obstruccin del pleno ejercicio de una garanta (art. 1 ley 23592). De modo que es suficiente con la decisin, prescindiendo de los motivos. 2.-B) El problema del suicidio Como dijramos al inicio, una decisin inmotivada de no curarse puede tomarse como un suicidio. En el derecho argentino el suicidio es visto como una conducta desaprobada, aunque en muchos pases hay una fuerte tendencia a desincriminarlo. Aunque distinguir es siempre difcil, hay algunos principios que permiten guiarnos: Por supuesto que no puede hablarse de una conducta anloga al suicidio cuando la decisin de suspender el tratamiento no causa la muerte83. La hiptesis ms controvertible es aquella en que la decisin suspensiva puede llevar muy probablemente a la muerte. Consideramos que aqu tampoco puede asimilarse. En el suicidio, una vida normal se extingue artificialmente por una decisin voluntaria; en las situaciones que examinamos, una vida que naturalmente se extingue, es sostenida por medios artificiales. El paciente no toma la decisin de morir, sino de no sufrir.

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BUERES, op. cit., pg, 254; y que cuando es motivada, como en el caso de los Testigos de Jehov, hay motivos para no considerarla (op. cit, pg 248). 83 Cmara Nacional Civil, sala H, LL 1991 B 363. 64

En el caso de la huelga de hambre, que se ha considerado una hiptesis de suicidio, no hay una situacin de enfermedad previa que conduzca a la muerte; es la accin omisiva del sujeto la que lleva a ese resultado. Ms an, en algunos casos se ha fallado que la presencia de la muerte cercana, provocada por la enfermedad, autoriza al enfermo a suspender el tratamiento, porque de lo contrario lo que se produce es una desviacin del proceso natural por medios artificiales. Debe haber un indicio claro de riesgo de muerte, de que se est en una situacin terminal84. Bustamante Alsina seala que no puede constituir ayuda al suicidio la pura omisin. Es claro: una cosa es una enfermedad que conduce inevitablemente a la muerte, y otra es ayudar, positivamente a producir el desenlace fatal que la enfermedad sola no produce. 2.-C) Los tratamientos seguros y de bajo riesgo Guastavino entiende que hay casos en que est en riesgo la vida humana y el tratamiento es seguro, de bajo riesgo y con un alto beneficio; en ellos cabe la intervencin coactiva. El principio es razonable, teniendo en cuenta la relacin costo-beneficio. Sin embargo, no es sencillo establecer cundo un tratamiento es seguro y de bajo riesgo. El autor entiende como segura la transfusin sangunea, pero ello no es compartido por los Testigos de Jehov, ni tampoco por la realidad cotidiana actual que muestra los riesgos de contagio a travs de transfusiones. Por otra parte, la relacin riesgo-beneficio es pasible de una interpretacin doble y dismil: a) Subjetiva: es el paciente quien mejor sabe cules son los beneficios. b) Objetiva: es el mdico y la medicina quien mejor conoce los riesgos. Que uno comunique al otro los riesgos y los beneficios y que coincidan las valoraciones no es algo sencillo. Finalmente, no hay muchos casos en que esto suceda. Si est en peligro la vida, no se conocen tratamientos sencillos, de bajo riesgo que produzcan resultados milagrosos. La transfusin de sangre es uno de los elementos que colaboran en el proceso. No obstante la dificultad, todos los ordenamientos prevn una excepcin abierta, basada en el estado de necesidad. Parece razonable admitir que el juez puede, en un caso concreto y como excepcin a la regla de respeto de la voluntad del paciente, imponer un tratamiento de bajo costo y riesgo, con altos beneficios, salvo oposicin fundada del paciente. No cubriran, por ejemplo, el caso de los Testigos de Jehov. Se admite como supuesto excepcional porque las reglas rgidas pueden poner al juez ante una opcin injusta. 2.-D) La distincin entre el tratamiento a comenzar y el ya iniciado En E.E.U.U. se ha elaborado una distincin entre la negativa a iniciar un tratamiento, que no sera muy significativa, y la negativa a continuar con un tratamiento ya iniciado. En este segundo caso, que por otra parte constituye la gran mayora de supuestos que llegan a los tribunales, se requiere una mayor fundamentacin85. Se ha criticado este distingo porque incentiva a continuar con tratamientos muchas veces sin razn alguna. En realidad, puede ser tan peligroso negarse a un tratamiento como suspender uno ya iniciado. No es ese el aspecto del problema ms relevante, sino saber si est o no en peligro un bien jurdico protegido.
84 85

Conf. Massachusetts Supr. Jud. Court, in re Superintendent of Belcherton State School vs. Saikeicz, 1977, Mass Conf. Capron, Borrowed Lessons: The role of ethical distinctions in framing law on life sustaiging treatment, Arizona. L. Journal, pg. 647. 65

III. La capacidad. a) En caso de duda: mantener el tratamiento: No ahondaremos mucho en este problema, porque en general, puede ser solucionado por las reglas generales relativas a la capacidad. Es importante adoptar una regla frente a los casos de duda. Nos parece interesante el argumento del juez Rehnquist, adoptado en la causa Cruzan, ya citada, quien da la siguiente regla: - Si hay dudas sobre la decisin del paciente, corresponde mantener el tratamiento, ya que el error es incorregible. El legislador ha tomado precauciones cuando los sujetos deben tomar decisiones importantes. Por ejemplo, para donar bienes impuso una forma rigurosa y facilidades para impugnar el acto en proteccin del donante, de su familia y de terceros. Tambin ha tomado medidas de excepcin cuando se trata de la voluntad de donar rganos. No puede esperarse menos cuando se trata de decidir sobre la muerte. Lo ideal es que la decisin la tome el paciente. Veremos cmo asegurarnos de que su decisin sea voluntaria. b) El comit de evaluacin: Cuando se trata de la voluntad del paciente, se debe asegurar que est en condiciones de discernir. Por eso es razonable que se llame a una consulta mdica, o un comit psiquitrico, que asegure que puede discriminar entre lo que le conviene o no y que ha sido informado debidamente sobre los riesgos de su decisin y que puede valorar esa informacin. c) El testamento de vida: Una persona puede manifestar si desea someterse o no a tales o cuales tratamientos en caso en que se encuentre en una situacin terminal. Esta decisin puede tomarla alguien antes de ser internado o bien estando en perfecto estado de salud86. En E.E.U.U. se han admitido ampliamente, bajo el nombre de living will, que significa algo semejante a un testamento de vida. La expresin es mas bien una metfora pero poco significativa. Tambin se han admitido health care proxies, mediante los cuales se designa a alguien para tomar la decisin de suspensin del tratamiento cuando el titular no puede hacerlo. Una vez que el legislador admite la posibilidad de dar el consentimiento para rehusar actos mdicos, debera tambin incluir la posibilidad de que esa decisin se haga anticipadamente, o se designe a un tercero. Ello soluciona muchos problemas: la urgencia a veces impide saber la voluntad; el discernimiento puede estar obnubilado por la enfermedad; los parientes pueden disentir, etc. Lgicamente, hay que revestirlo de algunas formalidades que garanticen la expresin de la voluntad: testigos, reserva de copias. La misma situacin se ha planteado respecto del otorgamiento de poderes. La forma debe ser muy rigurosa. La revocabilidad de tales actos debe ser absoluta. No hay duda de que estos testamentos provocan tambin problemas. El paciente puede arrepentirse de lo que ha decidido cuando estaba sano, y por ello se establece la libre revocabilidad; sin embargo, puede suceder que por su estado de enfermedad no pueda expresar su deseo de revocar. Los partidarios de la decisin autnoma sealan que un adulto obra a su riesgo, y por eso es que en los testamentos en vida se les advierte este riesgo.
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Conf. Cneo, Daro, Los testamentos de vida y la voluntad de vivir dignamente, JA 1991- IV- 666.

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La experiencia en Estados Unidos ha mostrado que las personas no firman muchos testamentos en vida y que la comunidad no est muy de acuerdo con ello; incluso en California se rechaz un estatuto destinado a regular este tema en 1992. c) Los parientes: Los parientes son autorizados para decidir cuando el paciente no puede hacerlo. Si no se tienen referencias de lo que el enfermo quiere, es difcil dejar que los parientes decidan en forma absoluta. Puede suceder que los terceros tengan ideas que el paciente no comparte o no conoce; as ocurre, por ejemplo, con un nio cuyos padres son Testigos de Jehov. Puede ocurrir que tengan intereses contradictorios. Los parientes que tienen que pagar altos costos de tratamientos, durante un tiempo prolongado, pueden verse inclinados a sostener la necesidad de interrumpirlo. Frente a ello es preferible el testamento en vida, y la interpretacin restrictiva de toda decisin de los parientes que no importe un beneficio claro para el paciente. En estos casos debera revisarse esa decisin mediante el control mdico y judicial.

IV. Problemas por la afectacin de terceros. Se ha sealado que no someterse a una terapia no es lesivo para terceros ni para el orden pblico, ya que el nico perjudicado es el enfermo, con conductas autorreferentes87. En algunos casos esto puede no ser cierto y as lo ha resuelto la jurisprudencia extranjera; en todos los actos a ttulo gratuito, como las liberalidades, el legislador ha tenido en cuenta la situacin de la familia o de terceros. Veamos los dos casos ms importantes: a) Los alimentados: Un problema importante puede presentarse si esta decisin afecta terceros alimentados. Se ha planteado con referencia a los nios, que pueden perder su derecho a alimentos o sufrir abandono. En estos casos la decisin de rehusar puede ser pospuesta o directamente denegada hasta que se tomen medidas que aseguren el futuro de los nios. b) La tica de la profesin mdica: Si un juez autoriza a un paciente a suspender su tratamiento y se sabe que ello producir su fallecimiento, puede entrar en colisin con la tica mdica. Por qu razn habra de obligarse a los mdicos o al hospital a tomar esa decisin si es contraria a sus principios?; Podran ellos derivar al paciente a otro centro que acepte este tipo de conductas?. Mediante el respeto del principio de autodeterminacin, se llega a la siguiente conclusin: La funcin del hospital es definida por el paciente, no por los mdicos. La funcin de los mdicos sera, fundamentalmente, asesorar a los pacientes para que puedan optar. Sin embargo, una vez hecha la opcin, es el mdico el que debe desactivar el tratamiento.
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BIDART CAMPOS, ED 134 296; LEMON, Alfredo, La ms secreta intimidad (El derecho constitucional en los umbrales de la muerte), LL 5-11-93. 67

Esto puede suscitar inconvenientes principalmente a las instituciones que tienen alguna orientacin religiosa. La Corte de Apelaciones de California88 discuti el tema dando primaca al derecho del individuo. Sin embargo, se ha sealado que cuando es posible, los mdicos pueden derivar al paciente a un hospital ms receptivo a esa prctica89mdica. c) La responsabilidad del mdico: Si el mdico toma una decisin de suspender un tratamiento porque el paciente as se lo pide, y luego se descubre un medicamento que podra curar la dolencia, hay responsabilidad del mdico?. Algunos estatutos legales proponen que previo a la decisin del paciente, el mdico debera dar una certificacin de que la muerte es irreversible en un perodo prximo de seis meses. Qu pasa si luego se descubre alguna solucin?. En definitiva, la decisin del paciente estuvo condicionada por el asesoramiento del mdico, acerca de que no haba alternativas. El mdico asesor segn los conocimientos disponibles. Pienso que no haba responsabilidad. Sin embargo, alguien podra imputar una responsabilidad por los riesgos del desarrollo, tal como se pretende respecto de los laboratorios. Otro aspecto de inters es el que surge cuando el mdico trata de aliviar el dolor, mediante medicamentos que acortan la vida. La tica mdica lo admite, aunque de hecho hay un acortamiento de vida.

TERCERA PARTE: CONCLUSIONES a) La regla: b) Las excepciones: La decisin del paciente puede ser dejada de lado cuando la ley impone un tratamiento coactivo. Debe postularse la sustitucin de imposiciones coactivas por la articulacin de cargas. El juez puede, en un caso concreto y como excepcin a la regla de respeto de la voluntad del paciente, imponer un tratamiento de bajo costo y riesgo, con altos beneficios, salvo oposicin fundada del paciente. Debe respetarse la regla de autodeterminacin. Es suficiente con la expresin de voluntad, sin necesidad de dar justificaciones. La desautorizacin de decisiones fundadas en creencias minoritarias viola la ley 23.592. Deben instrumentarse formalidades para asegurar la expresin de un consentimiento pleno, mediante comits mdicos que evalen al paciente.

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Sec. District. 1984, Cal Reptr. 220, in re: Bartling vs. Sup. Court. Brophy vs. New England Sinai Hospital Inc., ao 1986, Mass. 417, Ne. 2d. 626.

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c) Los distingos: En el suicidio, una vida normal se extingue artificialmente por una decisin voluntaria: en las situaciones que examinamos, una vida que naturalmente se extingue es sostenida por medios artificiales. El paciente no toma la decisin de morir, sino de no sufrir. Los terceros: + debe contemplarse la situacin de los alimentados. + no puede obligarse a los mdicos a tomar decisiones contra sus principios, pudiendo en tal caso derivar al paciente.

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CAPITULO VII: CONCLUSION Sumario: Conclusin.

CONCLUSION
En la presente tesina se ha examinado el enfoque jurdico de los Derechos de los Pacientes. Se ha observado que, salvo algunas instituciones privadas (que hacen referencia a los derechos de los enfermos), la nica ley del Derecho del Paciente en nuestro pas, la posee la provincia de Ro Negro, que es obligatoria para todas las instituciones pblicas y privadas de dicha provincia. Que la Ley de Salud de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires dedica un capitulo entero a los derechos de los pacientes, que existen varios proyectos de ley, uno a nivel nacional (incluido en este trabajo) y otros como en las provincias de Santa Fe y Mendoza. Es indudable que jurdicamente, el Derecho a la Vida, que es un Derecho Personalsimo (intransferible), aparece incluido en la Constitucin Nacional, en la Declaracin de los Derechos Humanos, en el Pacto de San Jos de Costa Rica, etc.; razn por lo cual diera la impresin que legislar leyes especficas sobre Derechos del Paciente, fuera una redundancia. Resulta claro, que los pacientes, en general desconocen realmente sus derechos y existen pocos estados e instituciones que se los hagan conocer; y lo que considero ms problemtico, que los profesionales de la salud, especficamente los mdicos, no dan dentro de su marco de relacin directa con los pacientes, una informacin y educacin de los derechos de los mismos. Creo que no se da esta informacin por la problemtica actual del profesional mdico (escaso tiempo, correr de un lado para otro, mltiples trabajos, etc.), pero lo triste es, que esta informacin no se trasmite porque existen mdicos que desconocen estos Derechos de los Pacientes. Por otro lado se debe aclarar, aunque parezca contradictorio, que no es obligacin de los mdicos educar y/o ensear los derechos ya que los mismos deberan ser conocidos por todos desde su publicacin (Ejemplo: obligaciones y derechos de los padres respecto de sus hijos y viceversa) Debera quedar plasmado como principio para todos que los derechos, deberes y obligaciones que consagran las leyes deben ser conocidos por todos los habitantes y no cargar sobre una profesin (en este caso la medicina) tener que hacer docencia ya que no es la razon de ser del profesional. Para finalizar, quiero decir, como consideracin final, que pienso que es de imperiosa necesidad que se realicen a nivel nacional y provincial leyes especficas del Derecho del Paciente, las cuales permitirn a stos y a los profesionales de la salud conocer exactamente cual es la forma jurdica de comportarse ante situaciones muy complejas que los colocan a ambos frente a frente.

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BIBLIOGRAFIA El Nuevo Testamento. Constitucin de la Nacin Argentina. Constitucin de la Provincia de Santa F.(Repblica Argentina). Achval, Alfredo, Manual de Medicina Legal. 4ta. Edicin. Ed. Abeledo-Perrot. 1.994. Bidart Campos, Germn, La transfusin de sangre y la objecin religiosa de conciencia. E.D. Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los mdicos. Bs. As., 1.979. Bustamante Alsina, Jorge h., Teora general de la responsabilidad civil. 6ta. Edicin. Cifuentes, Santos, Elementos de derecho civil. Bs. As., 1.988. Cifuentes, Santos, Los derechos personalsimos. Bs. As., 1.974. Ghersi, Carlos A., Responsabilidad por prestacin mdico asistencial. Bs. As., 1.987. Gisbert Calabuig, J. A., Medicina Legal y Toxicologa. 4ta. Edicin. Ed. Masson-Salvat, 1.991. Highton, Elena I. y Wierzba, Sandra M., La relacin mdico-paciente: El consentimiento informa do. Ed. Ad-Hoc, 1.991. Revista El Derecho, ao XXXI, 4 de agosto de 1.993. Bs. As. Revista El Derecho, ao XXXIII, 13 de junio de 1.995. Bs. As. Revista El Derecho, ao XXXIII, 25 de octubre de 1.995. Bs. As. Revista Jurisprudencia Argentina, N 5.884, 8 de junio de 1.994. Bs. As. Revista La Ley, ao LVIII, N 64, 4 de abril de 1.994. Bs. As. LA LEY, Buenos Aires. Argentina. Mircoles 28 de agosto 2002. Ao LXVI N 165. Galan Corts, Julio C, El Consentimiento informado del usuario de los servicios sanitarios, p. 162, Colex. Madrid. 1997. Vazquez Ferreira, Roberto y Tallone, Federico, Derecho Mdico y Mala Praxis, p. 19, Ed. Juris, Rosario 2000.

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