Monografia Robledo Peres UFES

UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPRITO SANTO
CENTRO DE CINCIAS JURDIC AS E ECONMICAS DEPARTAMENTO DO CURSO DE DIREITO
ROBLEDO MORAES PERES DE ALMEIDA
A CONSTITUCIONALIDADE E A LEGALIDADE DOS MEIOS DE PROVA DE EMBRIAGUEZ ALCOLICA SEGUNDO O CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO
VITRIA 2009
A CONSTITUCIONALIDADE E A LEGALIDADE DOS MEIOS DE PROVA DE EMBRIAGUEZ ALCOLICA SEGUNDO O CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO
Monografia apresentada ao Curso de Direito do Departamento de Direito do Centro de Cincias Jurdicas e Econmicas da Universidade Federal do Esprito Santo, como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em Direito. Orientadora: Prof Dr Margareth Vetis Zaganelli.
VITRIA 2009
A CONSTITUCIONALIDADE E A LEGALIDADE DOS MEIOS DE PROVA DE EMBRIAGUEZ ALCOLICA SEGUNDO O CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO.
Monografia apresentada ao Curso de Direito do Departamento de Direito do Centro de Cincias Jurdicas e Econmicas da Universidade Federal do Esprito Santo, como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em Direito. Aprovada em 01 de julho de 2009.
COMISSO EXAMINADORA
___________________________________ Prof Dr Margareth Vetis Zaganelli Universidade Federal do Esprito Santo Orientadora
___________________________________ Prof Ulysses Gusman Universidade Federal do Esprito Santo
___________________________________ Prof Joo Paulo Barbosa Lyra Universidade Federal do Esprito Santo
Ao Senhor Jesus Cristo que resgatou a minha alma, dando-me a salvao.
AGRADECIMENTOS
Antes de tudo, a Deus que me deu a vida, a inteligncia e a sabedoria para realizar essa monografia.
A minha famlia, minha esposa Adriana, minhas filhas Victria e Ana Clara e meus pais Lourival e Helenita, pelo apoio e o amor dedicado a mim e que me serviu de fora para vencer mais essa batalha.
A Sr Prof Dr Margareth Vetis Zaganelli, minha orientadora, pela confiana depositada em meu trabalho e pelos momentos de ateno a mim oferecidos.
A todos que nos ajudaram nesse rduo processo de produo do conhecimento.
LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS
- Pargrafo Art. - Artigo CF/88 - Constituio Federal de 1988 CID - 10 - Classificao Internacional de Doenas CNH - Carteira Nacional de Habilitao CNT - Cdigo Nacional de Trnsito CONTRAN - Conselho Nacional de Trnsito CPB - Cdigo Penal Brasileiro CPI - Comisso Parlamentar de Inqurito CPP - Cdigo de Processo Penal CRT - Conselhos Regionais de Trnsito CTB - Cdigo de Trnsito Brasileiro CTN - Cdigo Tributrio Nacional DENATRAN - Departamento Nacional de Trnsito EC - Emenda Constitucional HC - Habeas Corpus Km/h - Quilmetro por hora OMS - Organizao Mundial de Sade
ONU - Organizao das Naes Unidas P. - Pgina STF - Supremo Tribunal Federal STJ - Superior Tribunal de Justia V. - Volume
RESUMO
Trata da anlise da constitucionalidade e da legalidade dos meios de prova de embriaguez alcolica previstos no Cdigo de Trnsito Brasileiro, especificamente as alteraes provocadas pela lei n 11.275/2006 e pela lei n 11.705/2008, enfocando o direito de no produzir prova contra si, a supremacia do interesse pblico e a obrigatoriedade ou no do condutor se submeter a exames para comprovao da embriaguez alcolica. O estudo se baseou na anlise da legislao sobre o assunto, notadamente a Constituio Federal de 1988, o Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB), o Pacto de So Jos da Costa Rica, a lei n 11.275/2006 e a lei n 11.705/2008. Palavras-chave: constitucionalidade.embriaguez.legalidade.meios de prova.trnsito.
ABSTRACT
It is concerned with the analysis of the constitutionality and lawfulness of means of proving drunkenness in accordance with the Brazilian Traffic Code specifically changes brought by the rules No n 11.275/2006 and No 11.705/2008, giving emphasis to the right to do not produce any evidence that would be selfincriminating, focusing on the supremacy of public interest and the obligatoriness or not to submit drivers to a breath test in order to prove the drunkenness. This work was based on the analysis of the legislation about this subject, especially the Federal Constitution/1988, the Brazilian Traffic Code, the Costa Rica Agreement/1969, the law No 11.275/2006 and the law No 11.705/2008. Keywords: constitutionality.drunkenness.lawfulness.means of proving.traffic.
SUMRIO
1. 2. INTRODUO ....................................................................................................................... 10 TRNSITO ............................................................................................................................. 13 2.1. EVOLUO HISTRICA DA LEGISLAO DE TRNSITO NO BRASIL ...................................... 13 2.2. CONCEITO DE TRNSITO .................................................................................................. 16 2.3. DIREITO AO TRNSITO SEGURO ............................................................................................. 17 3. 4. EMBRIAGUEZ ....................................................................................................................... 20 PRINCPIOS JURDICOS...................................................................................................... 23 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6. 4.7. 4.8. 5. 6. 7. 8. PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO ......................................................... 24 PRINCPIO DA LEGALIDADE OU DA RESERVA LEGAL ........................................................... 26 PRINCPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI PENAL .................................................................... 31 PRINCPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE ................................................ 32 PRINCPIO DA SEGURANA NO TRNSITO.......................................................................... 33 PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA ......................................................................... 36 PRINCPIO DO FAVOR REI OU IN DUBIO POR REO ......................................................... 37 PRINCPIO DO NON BIS IN IDEM ........................................................................................ 38
TEORIA DA PONDERAO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS............................... 39 PODER DE POLCIA............................................................................................................. 42 A EMBRIAGUEZ NO ANTIGO CDIGO NACIONAL DE TRNSITO (CNT) ..................... 45 ANLISE DA EMBRIAGUEZ NO CTB................................................................................. 47 8.1. 8.2. 8.3. 8.4. ALTERAES ADMINISTRATIVAS PROVOCADAS PELA LEI N 11.275 .................................. 47 ALTERAES ADMINISTRATIVAS PROVOCADAS PELA LEI N 11.705 ................................... 53 CRIME DE TRNSITO DE DIRIGIR EMBRIAGADO ANTES DA LEI N 11.705 ............................ 56 ALTERAES DA LEI N 11.705 PARA O CRIME DE TRNSITO DE DIRIGIR EMBRIAGADO ..... 58
9.
O ATO DE DIRIGIR COMO UMA LICENA DO ESTADO.................................................. 60
10. POSSIBILIDADE DO USO DA PROVA TESTEMUNHAL ................................................... 65 11. ATITUDES DO AGENTE DA AUTORIDADE DE TRNSITO DIANTE DA RECUSA DO CONDUTOR EM SE SUBMETER AOS TESTES DE ALCOOLEMIA ......................................... 69 11.1. POSSIBILIDADE DE INCRIMINAO DOS AGENTES DA AUTORIDADE DE TRNSITO ............... 73 11.2. ATITUDE CORRETA DO AGENTE DA AUTORIDADE DE TRNSITO DIANTE DA RECUSA DO CONDUTOR EM SE SUBMETER AOS TESTES DE ALCOOLEMIA ......................................................... 77 12. O DIREITO DE NO PRODUZIR PROVA CONTRA SI OU O PRINCPIO DA VEDAO A AUTO-INCRIMINAO ................................................................................................................. 80 12.1. 12.2. O ENTENDIMENTO DO STF QUANTO AO DIREITO DE NO PRODUZIR PROVA CONTRA SI ...... 86 CRTICAS AO PRINCPIO DA VEDAO DA AUTO- INCRIMINAO ........................................... 89
13. ANLISE DA LEGALIDADE E DA CONSTITUIONALIDADE DOS MEIOS DE PROVA DE EMBRIAGUEZ ALCOLICA PREVISTOS NO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO ........... 93 14. CONSIDERAES FINAIS................................................................................................... 97 15. REFERNCIAS.................................................................................................................... 100 15.1. REFERNCIAS ELETRNICAS .......................................................................................... 101
Curso de Direito da Universidade Federal do Esprito Santo
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1. INTRODUO
No ltimo sculo os meios de transporte evoluram enormemente. O uso dos veculos automotores, principalmente o do automvel, tornou-se corriqueiro, passando a ser um dos principais meios de locomoo da maioria das pessoas, o que provocou um aumento exponencial na sua produo e na sua venda. Como conseqncia surgiram inmeros problemas, como a poluio e as mortes provocadas por acidentes de trnsito. Paralelamente a isso, o Brasil passou por um processo de urbanizao e de transferncia da populao do campo para a cidade, aumentando os problemas sociais, como a ocupao irregular do solo, a desigualdade scio-econmica e o uso e o trfico de drogas. Desses entorpecentes, destacam-se as bebidas alcolicas, as quais so conhecidas como drogas socialmente aceitas , uma vez que h uma grande variedade
espalhada pelo mundo, fazendo do lcool a substncia psicoativa mais popular do planeta. Historicamente as pessoas consomem o lcool, e essa prtica aceita tica e moralmente em nossa sociedade, tornando-se uma questo cultural, que, se feita de forma moderada, no causa estranheza a ningum da sociedade. Entretanto, o aumento do consumo de tais substncias embriagantes, associado direo de veculos automotores, tem ocasionado muitas vtimas e acidentes de trnsito provocados por condutores embriagados. Os dados disponveis sobre o assunto so incontestveis, sobretudo quando fazem relao entre a influncia da bebida alcolica e o contexto das mortes no trnsito. Os nmeros alarmantes da violncia nas vias brasileiras fazem com que a sociedade exija maior punio aos motoristas que do causa a tais acidentes. Estatsticas e imagens, cada vez mais chocantes, contribuem para fomentar o desejo de vingana, catalisado por reportagens sensacionalistas sobre o tema, tornando forte a presso popular por alteraes na legislao.
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Percebe-se ento uma real dicotomia: ao mesmo tempo em que o consumo de bebida alcolica permitido no seio social; as tragdias (conseqncia) provocadas por condutores embriagados (causa) so abominadas por essa mesma sociedade. Assim, o Estado brasileiro, buscando reduzir o nmero de acidentes e de vtimas, tem alterado constantemente o Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB), com o objetivo de agravar a penalizao dos condutores que fazem a associao da ingesto de bebidas alcolicas e a direo de veculos automotores. As recentes leis n 11.275/2006 e lei 11.705/2008 so mais uma tentativa de responder sociedade, atravs de um maior rigor punitivo nas hipteses de acidentes de trnsito provocados por condutores embriagados. Entretanto, muito se tem discutido quanto a constitucionalidade e a legalidade de tais mudanas, uma vez que o Estado estaria supostamente ferindo direitos e liberdades individuais, em nome da garantia da manuteno da segurana no trnsito. Por outro lado, o interesse pblico da garantia de um trnsito seguro deve prevalecer sobre as pretenses individuais. Outrossim, nunca se pode esquecer os limites e os objetivos traados nos primeiros artigos do CTB, com destaque especial para aquilo que a lei traz de forma expressa: o objetivo prioritrio da preservao da vida. Assim, a anlise de tal problema torna-se muito importante e atual no contexto contemporneo da sociedade brasileira, assinalando a relevncia do tema escolhido. Dessa forma, o presente trabalho possui como objetivo e tema o estudo da legislao sobre a embriaguez alcolica de condutores de veculos automotores , possuindo o ttulo A constitucionalidade e a legalidade dos meios de prova de embriaguez alcolica segundo o Cdigo de Trnsito Brasileiro , focando
especificamente as alteraes provocadas pela lei n 11.275/2006 e pela lei n 11.705/2008, objetivando assim estudar a problemtica da embriaguez alcolica e legislao sobre o assunto, notadamente a sua constitucionalidade e a sua legalidade.
12
O mtodo de pesquisa utilizado foi a anlise da legislao vigente sobre o assunto, notadamente a Constituio Federal de 1988, o Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB), o Pacto de So Jos da Costa Rica, a lei n 11.275/2006 e a lei n 11.705/2008. Alm disso, pesquisou-se a opinio de vrios doutrinadores sobre o assunto, assim como a jurisprudncia existente sobre o tema.
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2. TRNSITO
2.1.
Evoluo Histrica da Legislao de Trnsito no Brasil
A primeira legislao de trnsito que se conhece no Brasil de 1853, perodo monrquico de D. Pedro II. Em 1900, o ento prefeito da cidade de So Paulo, Antnio Prado, instituiu leis regulamentando o uso do automvel na cidade, criando uma taxa para o uso da via pblica. Em 1903, a prefeitura paulistana tornou obrigatria a inspeo de veculos para o fornecimento de uma placa de identificao, que seria afixada na parte traseira. Naquela poca a velocidade mxima permitida nos lugares onde havia acmulo de pessoas era de um homem a passo. Alm disso, em nenhum local a velocidade poderia ser superior a 30 km/h1. Em 27 de outubro de 1910, dezessete anos aps a chegada ao Brasil do primeiro automvel, foi publicado o Decreto n. 8.324, que aprovou o regulamento para o servio subvencionado de transporte por automveis. Nesse decreto, os condutores eram ainda chamados de motorneiros , e se exigia que mantivessem
constantemente senhores da velocidade do veculo, devendo diminuir a marcha do veculo ou mesmo parar, toda vez que o veculo pudesse causar acidente.2 O Decreto Legislativo n. 4.460, de 11 de janeiro de 1922, apesar de referir-se s estradas de rodagem, proibiu a circulao dos chamados carros de boi e cuidou da carga mxima dos veculos.3 Em 1927, o Decreto Legislativo n. 5.141, de 5 de janeiro, criou o Fundo Especial para Construo e Conservao de Estradas de Rodagem Federais.4
PRIMEIRAS Leis de Trnsito. Disponvel em: <http://www.atividadesrodoviarias.pro.br/primeiraleitrans.html>. Acesso em: 10 abr. 2009. 2 LEITE, Ravnia Mrcia de Oliveira. Legislao de trnsito no Brasil. Revista Jus Vigilantibus, 8 mai 2009. Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/39655>. Acesso em 15 mai. 2009. 3 Ibid. 4 Ibid.
14
O Decreto n 18.323, de 24 de julho de 1928, aprovou o regulamento para circulao internacional de automveis no territrio brasileiro e para a sinalizao, segurana no trnsito e polcia nas estradas de rodagem.5 Em 1929, o governo brasileiro ratificou a Conveno de Paris de 1.909, atravs do decreto n 19.038, de 17 de dezembro de 1.929, disciplinando a circulao internacional de automveis e a sinalizao de trnsito6. Contudo, o primeiro cdigo de trnsito do Brasil s foi aprovado em 1941, atravs do Decreto-lei n 2.994, de 28 de janeiro de 19417, quase duas dcadas aps a implantao da indstria automobilstica no Brasil. Entretanto, essa norma foi revogada oito meses depois pelo Decreto-lei n. 3.651, de 25 de setembro de 1941, que deu nova redao ao Cdigo, criando o Conselho Nacional de Trnsito (CONTRAN), subordinado diretamente ao Ministrio da Justia e Negcios Interiores, e os Conselhos Regionais de Trnsito (CRT), nas capitais dos Estados, subordinados aos respectivos governos estaduais8. Nessa poca, o Brasil vivia um perodo de urbanizao, marcado pela industrializao e pela expanso econmica, ocorrendo um grande crescimento da frota de veculos em circulao no pas. Esse fato exigiu uma reviso das leis em vigor, culminando com a aprovao da lei n 5.108, de 21 de setembro de 1966, instituidora do Cdigo Nacional de Trnsito (CNT)9, que vigorou durante 31 anos. Nas dcadas de 70, 80 e 90, o nmero de acidentes no trnsito cresceu assustadoramente, ceifando muitas vidas, e fazendo com que a sociedade exigisse mais rigor nas penas impostas aos infratores das leis de trnsito. Num contra-senso, o CNT no previa nenhum crime de trnsito, fazendo que, sempre que necessrio, fosse utilizado o Cdigo Penal Brasileiro (CPB) para qualificar os crimes mais graves cometidos no trnsito, tais como homicdio e leso corporal.
LEITE, 2009. BRASIL. Decreto n 19.038, de 17 de dezembro de 1.929. Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 11 abr. 2009. 7 BRASIL. Decreto-Lei n 2.994, de 28 de janeiro de 1941. Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 11 abr. 2009. 8 LEITE, op. cit., nota 5. 9 BRASIL. Cdigo Nacional de Trnsito. Lei n 5.108, de 21 de setembro de 1966. Instituiu o Cdigo Nacional de Trnsito. Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 11 abr. 2009.
6
15
O grande nmero de acidentes de trnsito, a evoluo da sociedade e da tecnologia dos automveis e a crescente frota de veculos tornaram o CNT ultrapassado, levando o legislador a formular um novo Cdigo de Trnsito. Foi nesse contexto, visando sobretudo a preservao da vida humana, que foi aprovado em 23 de setembro de 1997, o novo Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB), a lei n 9.503, de 23 de setembro de 199710, o qual asseverou por meio dos seus 341 artigos, instrumentos e condies para assegurar a circulao de bens e pessoas com segurana, eficincia, fluidez e conforto, trazendo consigo a previso legal dos crimes de trnsito e a aplicao de penalidades mais rigorosas aos infratores. Assim, o CTB buscou adequar a legislao especfica nova realidade do trnsito brasileiro, criou novas infraes de trnsito e tornando mais rigoroso o tratamento aos condutores embriagados surpreendidos dirigindo veculos
automotores, tipificando a sua conduta como infrao administrativa e tambm como crime de trnsito. Em vigor h pouco mais de 11 anos, o CTB j foi alterado nove vezes. As leis n 9.602/98, 9.792/99, 10.350/01, 10.517/02, 10.830/03, 11.275/06, 11.334/06, 11.705/08 e 11.910/09, alteraram alguns artigos do Cdigo, visando o
aprimoramento da legislao existente, adequando-o realidade do trnsito. Alm dessas modificaes, o CTB tendo sido ainda complementado administrativamente por 316 Resolues do Conselho Nacional de Trnsito (CONTRAN), nmero atualizado at a data de 30 de maio de 200911.
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BRASIL. Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997. Institui o Cdigo de Trnsito Brasileiro. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, 24 set. 1997. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 11 abr. 2009. 11 CONTRAN. Resolues do CONTRAN. Disponvel em: <http://www.denatran.gov.br/resolucoes.htm>. Acesso em: 30 mai. 2009.
16
2.2.
Conceito de Trnsito
A Constituio Federal de 1988 em seu art. 22, inciso XI, conferiu Unio a competncia privativa para legislar sobre trnsito e transportes no Brasil, motivo pelo qual somente se admite uma legislao de trnsito que seja vlida para todo o pas:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: [...] XI - trnsito e transporte; [...]12
O conceito de trnsito est consignado no art. 1, 1, do CTB, e tambm de maneira mais sinttica, no Anexo I do Cdigo:
Art. 1. [...] 1 Considera-se trnsito a utilizao das vias por pessoas, veculos e animais, isolados ou em grupos, conduzidos ou no, para fins de circulao, parada, estacionamento e operao de carga ou descarga. [...] Anexo I: [...] TRNSITO - movimentao e imobilizao de veculos, pessoas e animais nas vias terrestres. [...]13
Cabe ressaltar que a legislao de trnsito no se baseia somente no CTB, mas compreende as normas em sentido amplo, representadas pelos atos normativos emanados pelos rgos de trnsito, em especial as Resolues do CONTRAN, que complementam o Cdigo de Trnsito.
12
BRASIL. Constituio (1988). Constituio [da] Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado Federal, 1988. 13 BRASIL, Cdigo de Trnsito Brasileiro (1997).
17
2.3. Direito ao Trnsito Seguro
A Carta Magna protege o direito vida e segurana no caput do art. 5 da Constituio Federal:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...]14 (grifo nosso)
O CTB, de forma expressa, em seu art. 1, 1, estabelece a segurana no trnsito como um direito coletivo:
Art. 1. [...] 2 O trnsito, em condies seguras, um direito de todos e dever dos rgos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trnsito, a estes cabendo, no mbito das respectivas competncias, adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito. [...]15 (grifo nosso)
Assim, essa norma deve ser interpretada como um princpio, notadamente o princpio da universalidade do direito ao trnsito seguro, uma vez que cria um direito aplicvel a todos indistintamente. Entretanto, isso no significa que por ser um direito, no represente igualmente uma obrigao, pois a segurana do trnsito depende da participao de toda a sociedade, no sendo possvel esperar que apenas os rgos e entidades do Sistema Nacional de Trnsito16 se responsabilizem pela garantia a esse direito.
14 15
BRASIL, Constituio (1988). BRASIL, Cdigo de Trnsito Brasileiro (1997). 15 Ibid. 16 Art. 7 Compem o Sistema Nacional de Trnsito os seguintes rgos e entidades: I - o Conselho Nacional de Trnsito - CONTRAN, coordenador do Sistema e rgo mximo normativo e consultivo; II - os Conselhos Estaduais de Trnsito - CETRAN e o Conselho de Trnsito do Distrito Federal CONTRANDIFE, rgos normativos, consultivos e coordenadores; III - os rgos e entidades executivos de trnsito da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; IV - os rgos e entidades executivos rodovirios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; V - a Polcia Rodoviria Federal; VI - as Polcias Militares dos Estados e do Distrito Federal; e VII - as Juntas Administrativas de Recursos de Infraes - JARI.
18
Nesse sentido, o caput do art. 28 do CTB demonstra a preocupao do legislador, assim como em outros artigos, de impor a participao do usurio da via na garantia do trnsito seguro, chegando at mesmo a estabelecer uma regra para gradao da responsabilidade, nos termos do art. 29, 2 do CTB, in verbis:
Art. 28. O condutor dever, a todo momento, ter domnio de seu veculo, dirigindo-o com ateno e cuidados indispensveis segurana do trnsito. Art. 29. [...] 2 Respeitadas as normas de circulao e conduta estabelecidas neste artigo, em ordem decrescente, os veculos de maior porte sero sempre responsveis pela segurana dos menores, os motorizados pelos no motorizados e, juntos, pela incolumidade dos pedestres.17
A redao do art. 1, 2 do CTB acaba por remeter disposio constitucional que trata da segurana pblica, conforme previso do caput do art. 144 da CF/88:
Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos: [...] .18(grifo nosso)
Percebe-se
que
legislador
constituinte
se
preocupou
em
mencionar
expressamente que, apesar de ser um direito, a segurana pblica tambm uma responsabilidade de todos, o que refora o raciocnio supramencionado. Assim, a segurana do trnsito indubitavelmente a maior preocupao que norteia a aplicao do CTB, devendo-se lembrar que foram exatamente os ndices alarmantes de acidentes automobilsticos e sua correspondente mortalidade que motivaram as mudanas na legislao de trnsito brasileira, de forma a trazer regras mais rigorosas para as relaes no trnsito. Sem pretender se aprofundar nesta abordagem, por no se constituir o fulcro deste trabalho, cumpre ressaltar o j citado art. 1, 2 do CTB. Tal dispositivo demonstra que o trnsito em condies seguras se constitui num direito de todos e dever dos rgos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trnsito. A esses
17 18
BRASIL, Cdigo de Trnsito Brasileiro (1997). BRASIL, Constituio (1988).
19
cabendo, no mbito das respectivas competncias, adotarem as medidas necessrias para a efetivao desse direito.
20
3. EMBRIAGUEZ
Inicialmente, necessrio frisar que o conceito de embriaguez abrange mais do que apenas o alcoolismo, incluindo as substncias psicoativas. Segundo a Organizao Mundial da Sade (OMS), rgo da Organizao das Naes Unidas (ONU), a bebedeira ou intoxicao aguda de modo geral produzida por lcool ou outro produto, sendo uma conseqncia do uso de uma substncia psicoativa, provocando perturbaes da conscincia, das faculdades cognitivas, da percepo, do afeto ou do comportamento, ou de outras funes e respostas psicofisiolgicas.19 A OMS, atravs da CID 10 (Classificao Internacional das Doenas), define embriaguez da seguinte forma:
[...] como sendo toda forma de ingesto de lcool que excede ao consumo tradicional, aos hbitos sociais da comunidade considerada, quaisquer que sejam os fatores etiolgicos responsveis e qualquer que seja a origem desses fatores, como por exemplo, a hereditariedade, a constituio fsica ou as alteraes fisiopatolgicas adquiridas.20
Em complemento, a prpria Organizao Mundial de Sade (OMS) conceituou o alcoolismo da seguinte maneira:
Alcoolismo toda forma de ingesto de lcool que exceda o consumo tradicional, os hbitos sociais da comunidade considerada, quaisquer que sejam os fatores etiolgicos responsveis e qualquer que seja a origem desses fatores como: a hereditariedade, a constituio fsica ou as influncias fisiopatolgicas e metablicas adquiridas.21
Nesse sentido, RIZZARDO ensina que:
19
BALLONE, GJ - Imputabilidade: principais modificadores - in. PsiqWeb, Internet, disponvel em <http://www.psiqweb.med.br/site/Default.aspx?area=NO/LerNoticia&idNoticia=100>, revisto em 2008. Acesso: 20 abr 2009. 20 Ibid. 21 PECULIARIDADES da Embriaguez em Servio. Academia de Direito Militar, 11 set 2008. Disponvel em: <http://www.academiadedireitomilitar.com/index.php?option=com_content&view=article&id=100&catid =35>. Acesso em: 20 abr. 2009.
21
A embriaguez corresponde a um estado temporrio de intoxicao da pessoa, provocada pelo lcool ou substncia anloga ou de semelhantes efeitos, que a priva do poder de autoridade de autocontrole e reduz ou anula a capacidade de entendimento.22
Normalmente estima-se que uma dosagem de quatro gramas de lcool por litro de sangue seria suficiente para dificultar a compreenso e diminuir a capacidade de ateno. O resultado desta dosagem de lcool em certas pessoas comea a motivlas a distrbios morais.23 Neste contexto, conclui-se que a bebedeira ou intoxicao aguda pelo lcool proporcionalmente vinculada quantidade de lcool ingerido. Dessa forma, a tabela abaixo demonstra a dose de lcool necessria para que um ser humano (homem mdio) comece a apresentar os sinais de embriaguez, chegando at o seu grau mximo (6). 24 Tabela - Sinais da Embriaguez Grau da embriaguez Sinais Sub -Clnicos Embriaguez Clnica Leve Embriaguez Moderada Coma Alcolico Dose Mortal Dose lcool no sangue 0.4 a 0.8 g/L 0.8 a 2 g/L 2 a 3 g/L 4 a 5 g/L Acima de 5 g/L
Fonte: http://www.academiadedireitomilitar.com/index.php?option=com_content&view=article&id=100&catid=35
Responsvel por grande parte dos acidentes de trnsito no Brasil, o lcool considerado como a grande causa das ocorrncias de trnsito, diminuindo os reflexos do condutor, aumentando o tempo de reao ou o tempo psicolgico. Assim, prejudica a viso do condutor, distorcendo suas avaliaes de distncia e de espao. Caso associado ingesto de anfetaminas ou de certos remdios controlados, pode resultar num efeito altamente danoso para a conscincia do
22
RIZZARDO, Arnaldo. Comentrios ao Cdigo de Trnsito Brasileiro. 4. ed. atual. rev. ampl. So Paulo: Revista do Tribunais, 2003, p. 640. 23 PECULIARIDADES, 2008. 24 Ibid.
22
condutor, assim como para o seu bom desempenho na direo. Alm disso, a embriaguez, ainda que incipiente, provoca os seguintes efeitos: a privao do governo de seus msculos; a alterao das imagens produzidas pelos sentidos, produzindo, por exemplo, a diplopia ou a viso dupla; e a privao do governo prudente de si mesmo, que se torna ousado e impulsivo e passa a enfrentar o perigo, exatamente para provar aos outros que est seguro e firme.25
25
ABRAMET. Associao Brasileira de Medicina de Trfego. Disponvel em: <http://www.abramet.com.br/Site/Home.aspx>. Acesso em: 21 abr. 2009.
23
4. PRINCPIOS JURDICOS
Prosseguindo no estudo monogrfico, ao se iniciar a anlise jurdica, torna-se necessrio examinar alguns preceitos fundamentais que do forma e caractersticas peculiares ao sistema jurdico. Em outras palavras, so os pilares que norteiam o ordenamento jurdico vigente, atravs de disposies fundamentais que se irradiam sobre todo o sistema e normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para a sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. Dessa forma, os princpios gerais do direito so ferramentas basilares e de fundamental importncia para a criao, a aplicao e a interpretao das normas jurdicas. Assim, para a boa aplicao do Direito, o operador do direito e o estudioso da cincia jurdica no pode prescindir de uma viso de todos os princpios, fundada primordialmente na Constituio. O Direito Penal, Processual Penal e Administrativo so construdos com base em princpios constitucionais, os quais norteiam a sua construo e a sua existncia, devendo conseqentemente ser respeitados. Desta feita, as normas penais, processuais, e administrativas devero estar em consonncia com os princpios constitucionais.26. Como nos ensina ESPNDULA, princpio:
Designa a estruturao de um sistema de idias, pensamentos ou normas por uma idia-mestra, por um pensamento-chave, por uma baliza normativa, donde todas as demais idias, pensamentos ou normas 27 derivam, se reconduzem e/ou se subordinam.
26
TELES, Ney Moura. Direito Penal, parte geral: arts. 1 a 120, vol. 1. So Paulo: Editora Atlas, 2004. 27 ESPINDULA, Ruy Samuel. Conceitos de Princpios Constitucionais (apud LEITE, George Salomo (org.). Dos Princpios Constitucionais: Consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio. 1 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 24.
24
No mesmo sentido SARMENTO diz:

Os princpios representam as traves-mestras do sistema jurdico, irradiando seus efeitos sobre diferentes normas e servindo de balizamento para a interpretao e integrao de todo o setor do ordenamento em que radicam. 28
Nesse contexto, em se tratando o presente estudo de um trabalho cientfico relativo ao mundo jurdico, torna-se primordial o conhecimento e a definio de alguns princpios de direito administrativo, penal e processual penal a ele correlatos. Nesse sentido, inicia-se a anlise e o estudo daqueles pressupostos de maior relevncia e intimamente relacionados temtica em estudo.
4.1.
Princpio da Supremacia do Interesse Pblico
O princpio da supremacia do interesse pblico, tambm chamado por DI PIETRO como principio da finalidade pblica, estabelece que a Administrao Pblica deva ter como objetivo primordial o atendimento ao interesse pblico e ao bem-estar coletivo. No ser o indivduo em si o destinatrio da atividade administrativa, mas sim o grupo social como um todo.29 No embate entre o interesse pblico e o particular dever sempre prevalecer o interesse pblico. Esse o grande princpio informativo do Direito Pblico, segundo CRETELLA JUNIOR citado por DI PIETRO.30 CARVALHO FILHO ensina que se trata da primazia do interesse pblico, em que o indivduo tem que ser visto como integrante da sociedade, no podendo os seus direitos individuais prevalecerem em relao aos direitos sociais.31
28
SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Editoria Lmen Jris, 2002, p. 42. 29 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007. 30 CRETELLA JNIOR, Jos, apud DI PIETRO, 2007.
25
No mesmo sentido, MELLO ensina que "[...] o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado princpio geral do Direito inerente a qualquer sociedade. a prpria condio de sua existncia." 32. LAZZARINI leciona que:
"[...] deve ser garantida a convivncia pacfica de todos os cidados de tal modo que o exerccio dos direitos de cada um, no se transforme em abuso e no ofenda, no impea, no perturbe o exerccio dos direitos 33 alheios".
Nessa mesma diapaso, MEIRELLES escreve que

[...] a supremacia geral que o Estado exerce em seu territrio sobre as pessoas, bens e atividades, supremacia que se revela nos mandamentos constitucionais e nas normas de ordem pblica, que a cada passo opem condicionamentos e restries aos direitos individuais em favor da coletividade [...].34
Dessa forma, tal princpio indisponvel, ou seja, no pode o administrador pblico dispor de interesses pblicos confiados a sua guarda e a sua realizao. Assim, os poderes atribudos Administrao assumem um carter de poder-dever, em que o administrador no pode deixar de exercer, sob pena de responsabilizao por sua omisso, uma vez que a desdia no exerccio de tais poderes prejudicar o interesse pblico.35 Em suma, a primazia do interesse pblico sobre o individual, preceito reitor de todos os demais pressupostos atrelados a interveno estatal. Dessa forma, na presente monografia o princpio da supremacia do interesse pblico deve ser analisado ao se verificar a constitucionalidade e a legalidade dos meios de prova utilizados para a comprovao da embriaguez alcolica segundo o Cdigo de Trnsito Brasileiro.
31
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. 32 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20. ed. rev. Atual at a Emenda Constitucional 48, de 10.08.2005. So Paulo: Malheiros, 2006. 33 LAZZARINI, lvaro. Estudos de Direitos Administrativos. Sistematizao Rui Stoco. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 50. 34 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 129. 35 Ibid.
26
Assim, por exemplo, em tese, afronta o princpio da supremacia do interesse pblico a defesa do direito individual de no produzir prova contra si, quando o condutor embriagado se recusa a realizar o exame etlico atravs do aparelho de ar alveolar pulmonar, comercialmente conhecido como etilmetro, e popularmente conhecido como bafmetro . Tal conduta negativa ir contra o interesse pblico de punio e de represso aos condutores embriagados e que expe a risco a incolumidade fsica e a sade de outrem, prejudicando o direito de todos de terem um trnsito seguro. Dessa forma, na ponderao de qual hermenutica jurdica dever ser aplicada, o interesse pblico dever prevalecer frente ao direito individual.
4.2.
Princpio da Legalidade ou da Reserva Legal
O princpio da legalidade ou da reserva legal estabelece que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Assim, a Administrao Pblica s pode fazer o que a lei permite36. Caso contrrio a atividade ser ilcita.37 Esse princpio nasceu na Europa, entre os sculos XVII e XVIII, com o surgimento do Iluminismo e das revolues burguesas, as quais derrubaram os Estados Absolutistas e implantaram os Estados Democrticos de Direito, baseados na lei, em que todos estavam sujeitos as normas, inclusive o prprio Estado e seus governantes.38 Tal princpio est positivado no direito constitucional brasileiro no art. 5, inciso II, da Constituio Federal de 1988, que estabelece que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei 39. Assim, prevalece para os particulares a autonomia da vontade, em que tudo permitido, exceto aquilo que a lei probe.
36 37
DI PIETRO, 2007. CARVALHO FILHO, 2008. 38 DI PIETRO, 2007. 39 BRASIL, Constituio (1988).
27
Alm do art. 5, inciso II, o princpio da legalidade tambm est expressamente previsto no caput do art. 37 da Constituio Federal de 1988, que determina que a Administrao Pblica dever obedecer aos princpios da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficincia, in verbis:

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. [...]40
Em decorrncia disso, a Administrao Pblica no pode por simples ato administrativo conceder direitos de qualquer espcie, criar obrigaes ou impor vedaes aos administrados. Para tanto, ela depender de lei. Assim, para a Administrao Pblica no h autonomia da vontade, com o administrador pblico podendo fazer apenas aquilo que a lei e o direito determinam ou autorizam. Tal princpio visa combater o poder arbitrrio do Estado. S por meio das espcies normativas, devidamente elaboradas, conforme as regras do processo legislativo constitucional, podem ser criadas obrigaes e direitos para o indivduo, pois so a expresso da vontade geral da sociedade41. Dessa forma, o princpio da legalidade caracteriza-se muito mais como uma garantia constitucional, do que como um direito individual, uma vez que assegura ao cidado o direito de repelir qualquer obrigao imposta por outra via, que no seja a lei.42 O princpio implica na subordinao completa do administrador lei. Conforme MEIRELLES citado por CARVALHO FILHO: [...] enquanto os indivduos no campo privado podem fazer tudo o que a lei no proba, o administrador pblico s pode atuar onde a lei autoriza 43. CARVALHO FILHO finaliza dizendo que: s legtima a atividade do administrador pblico se estiver condizente com o disposto na lei. 44. Vale dizer que se a lei nada dispuser, no pode a Administrao Pblica agir.
40
BRASIL, Constituio (1988). MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. Ed. So Paulo: Atlas, 2006. 42 Ibid. 43 MEIRELLES, apud CARVALHO FILHO, 2008. 44 CARVALHO FILHO, 2008.
41
28
A observncia e a efetividade do princpio da legalidade so garantidas pelo princpio do livre acesso ao Poder Judicirio, estabelecido no Art. 5, inciso XXXV, que determina que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de leso 45, ainda que tal leso ou ameaa decorra de ato da Administrao. No aspecto penal, o princpio da legalidade consagrado pela mxima nullum crimen, nulla poena sine lege, significando que no haver crime se no houver lei escrita definindo a infrao penal e impondo a conseqente pena, constituindo uma efetiva limitao ao poder punitivo do Estado. Assim, pelo princpio da reserva legal algum s pode ser punido se anteriormente ao fato por ele praticado, existir uma lei que considere a conduta como crime. O brocardo jurdico nullum crimen, nulla poena sine lege, segundo o penalista espanhol MAURACH citado por TOLEDO46, se desdobra em quatro postulados jurdicos: a) nullum crimen, nulla poena sine lege praevia (proibio da edio de leis retroativas que fundamentem ou agravem a punibilidade); b) nullum crimen, nulla poena sine lege scripta (proibio da fundamentao ou do agravamento da punibilidade pelo direito consuetudinrio47); c) nullum crimen, nulla poena sine lege stricta (proibio da fundamentao ou do agravamento da punibilidade pela analogia); e d) nullum crimen, nulla poena sine lege certa (a proibio de leis penais indeterminadas). Verifica-se assim que a lei a fonte nica de criao dos delitos e das penas. Com isso, o arbtrio judicial, a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito no podem instituir os delitos ou as penas48.
45
BRASIL, Constituio (1988). TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 5 ed., 1994, apud MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Barcelona: Ariel, 1962. 47 Entende-se por direito consuetudinrio aquele sistema normativo que se fundamenta nos costumes e cujas disposies vo se conformando de acordo com a prtica constante do comportamento e condutas de um grupo social determinado.
46
29
Com relao ao tema do presente trabalho monogrfico, verifica-se que os meios de prova utilizados para a comprovao da embriaguez alcolica devem tambm respeitar o princpio da legalidade, ou seja, devem estar previstos em lei. Assim, o Estado ao abordar um cidado condutor de um veculo em uma blitz de trnsito, estar obstacularizando o seu direito constitucional individual de ir e vir e a sua liberdade, previsto no caput e no inciso XV, do art. 5, da Constituio Federal de 1988:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XV livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. [...].49 (grifo nosso)
Dessa forma, para o Estado limitar tal direito de locomoo, ser necessrio uma norma infraconstitucional que autorize o seu exerccio por parte da Administrao Pblica. Da mesma forma, ao se impor ao condutor com suspeita de estar embriagado a obrigao de realizar o exame do etilmetro, imperioso ser que tal obrigao esteja prevista no ordenamento jurdico ptrio. Atualmente tal lei o CTB. Alm disso, o princpio da legalidade exige para a configurao do delito tipificado pelo art. 306 do CTB, a necessidade obrigatria de observncia irrestrita ao estabelecido em lei:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo. (Includo pela Lei n 11.705, de 2008).50
48
BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito Penal, parte geral, vol. 1. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2001. 49 BRASIL, Constituio (1988). 50 BRASIL, Cdigo de Trnsito Brasileiro (1997).
30
Dessa forma, caso o condutor se recuse a realizar ao teste por aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro), assim como no permita a coleta de amostra de sangue para a realizao de exame laboratorial qumico-toxicolgico, no ser possvel a configurao do crime em tela, uma vez que a norma exige o cumprimento de um requisito totalmente objetivo, qual seja, a constatao material de uma concentrao igual ou superior a 6 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue. Assim, no ser possvel a comprovao da embriaguez alcolica por outros meios de prova ou at mesmo por exames clnicos ou percia realizada por instituto mdico legal oficial, conforme previsto no art. 277 do CTB:
Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redao dada pela Lei n 11.275, de 2006). 1o Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos. (Renumerado do pargrafo nico pela Lei n 11.275, de 2006). [...].51
Isso porque em nenhum desses procedimentos possvel a aferio objetiva do grau de concentrao de lcool no sangue, requisito imprescindvel para a caracterizao do crime na atual conformao legal. Tal entendimento reforado na Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, inciso XXXIX, que estabelece que a lei deve definir a conduta tpica para a configurao de um crime:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; 52 [...]. (grifo nosso)
O mesmo requisito tambm est positivado no art. 1 do Cdigo Penal Brasileiro que estabelece o princpio da anterioridade da lei penal:
51 52
BRASIL, Cdigo de Trnsito Brasileiro (1997). BRASIL, Constituio (1988).
31
Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem 53 prvia cominao legal. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984). (grifo nosso)
Tal entendimento aplicao hermenutica do brocardo jurdico nullum crimen, nulla poena sine lege, visto anteriormente. Assim, pelo princpio da anterioridade, a lei que balizar o comportamento do cidado, antes mesmo de sua conduta se verificar, traando normas e regulando a sua tipicidade. A conduta ser predeterminada pelo legislador antes mesmo de sua ocorrncia. Dessa forma, para a comprovao da infrao ao art. 306 do CTB, imperioso ser a comprovao objetiva de que o condutor esteja com uma concentrao igual ou superior a 6 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue ao conduzir veculo automotor.
4.3.
Princpio da Anterioridade da Lei Penal
O princpio da anterioridade da lei penal faz parte do ornamento jurdico brasileiro por expressa previso da Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, inc. XXXIX, e tambm pelo estabelecido no Cdigo Penal Brasileiro em seu art. 1, onde est positivado que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal . Da decorre a aplicao no sistema jurdico nacional do brocardo nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, significando que no haver crime se no houver lei escrita definindo a infrao penal e impondo a conseqente pena. Assim, pelo princpio da anterioridade da lei penal, algum s pode ser punido se anteriormente a um fato criminoso existir uma lei tipificando a conduta como crime e positivando a sano correspondente.
53
BRASIL. Cdigo Penal Brasileiro (1941). Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 11 abr. 2009.
32
No
necessrio
maior
aprofundamento
sobre
tal
princpio,
pois
suas
caractersticas j foram apresentadas no tpico 4.2., que tratou do princpio da legalidade.
4.4.
Princpio da Razoabilidade e da Proporcionalidade
O princpio da razoabilidade aquele que exige do Poder Pblico, no exerccio de suas competncias, proporcionalidade, justia e adequao entre os meios utilizados e os fins almejados, levando-se em conta critrios racionais e coerentes.54 Dessa forma, a razoabilidade a qualidade do que razovel, ou seja, aquilo que se situa dentro de limites aceitveis, devendo ser observados critrios de normalidade, ainda que os juzos de valor que provocaram a conduta possam dispor-se de forma um pouco diversa. O bom senso comum deve prevalecer.55 A Administrao Pblica, no exerccio de suas atividades discricionrias deve atuar de forma racional, afeioada ao senso comum das pessoas normais, buscando a satisfao do interesse pblico. 56 J o princpio da proporcionalidade estabelece que no agir da Administrao Pblica dever ocorrer a proporcionalidade entre os meios que se utiliza e os fins que se objetiva alcanar. Tal proporo dever ser aferida atravs critrios comuns da sociedade.57 Percebe-se que o princpio da razoabilidade e da proporcionalidade so simbiticos, devendo ser analisados juntamente. O objetivo comum servir de instrumento de controle contra atos abusivos estatais, qualquer que seja sua natureza.58
54 55
MORAES, 2006. MELLO, 2006. 56 Ibid. 57 Ibid. 58 CARVALHO FILHO, 2008.
33
Com relao ao tema do presente trabalho monogrfico, verifica-se que os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade devem ser comparados com outros princpios jurdicos, quando se analisa a constitucionalidade e a legalidade dos meios de prova utilizados para a comprovao da embriaguez alcolica previstos no Cdigo de Trnsito Brasileiro. Assim, por exemplo, em tese, fere o princpio da razoabilidade e da
proporcionalidade a defesa do direito individual de no produzir prova contra si quando o condutor embriagado se recusa a realizar o exame do etilmetro, pois sua atitude negativa ir contra o princpio da supremacia do interesse pblico e ao direito de todos de terem um trnsito seguro. Dessa forma, na ponderao sobre valores e princpios jurdicos, a razoabilidade e a proporcionalidade serviro de critrios e de parmetros sobre quais daqueles devero prevalecer.
4.5.
Princpio da Segurana no Trnsito
A Constituio Federal de 1988 firmou em seu prembulo que a segurana se constitui em um direito social e individual inerente ao povo brasileiro:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. 59 (grifo nosso)
Nesse mesmo sentido, a Carta Magna no seu Ttulo II, referente aos direitos e as garantias fundamentais, consagrou no caput do art. 5 a segurana como um direito fundamental inviolvel:
59
BRASIL, Constituio (1988).
34
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes60 (grifo nosso)
Dessa forma, observa-se que o direito segurana um conceito jurdico de interpretao bastante ampla, podendo se decompor em outros sub-princpios, entre as quais o princpio da segurana no trnsito. Nesse contexto, o CTB, de forma expressa, em seu art. 1, 1, estabeleceu a segurana no trnsito como um princpio e com um direito de toda a sociedade:
Art. 1. [...] 2 O trnsito, em condies seguras, um direito de todos e dever dos rgos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trnsito, a estes cabendo, no mbito das respectivas competncias, adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito. [...]61 (grifo nosso)
Entretanto, esse dispositivo legal no deve ser analisado apenas como um direito extensivo a todos os cidados. Mas tambm como uma obrigao, uma responsabilidade e um dever de todos, uma vez que a segurana do trnsito depende da participao de toda a sociedade, no sendo possvel esperar que apenas os rgos e entidades do Sistema Nacional de Trnsito se responsabilizem pela garantia a esse direito. Esse entendimento est disposto no caput do art. 28 do CTB, que estabelece a obrigao do condutor de dirigir objetivando a segurana do trnsito. Consoante a isso, o legislador positivou uma regra para gradao da responsabilidade, nos termos do art. 29, 2 do CTB, in verbis:
Art. 28. O condutor dever, a todo momento, ter domnio de seu veculo, dirigindo-o com ateno e cuidados indispensveis segurana do trnsito. Art. 29. [...] 2 Respeitadas as normas de circulao e conduta estabelecidas neste artigo, em ordem decrescente, os veculos de maior porte sero sempre responsveis pela segurana dos menores, os motorizados pelos no motorizados e, juntos, pela incolumidade dos pedestres.62 (grifo nosso)
60
BRASIL, Constituio (1988). BRASIL, Cdigo de Trnsito Brasileiro (1997). 61 Ibid. 62 BRASIL, Constituio (1988).
61
35
A redao do art. 1, 2 do CTB, deve ser analisada em conjunto com o caput do art. 144 da CF/88, que trata da segurana pblica:
Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos: [...] 63 (grifo nosso)
Verifica-se que o constituinte se preocupou em estabelecer expressamente a segurana pblica como um direito, mas tambm como uma responsabilidade de todos, o que refora o raciocnio supramencionado. Corroborando esse raciocnio jurdico, RIZZARDO entende que:
[...] to importante tornou-se o trnsito para a vida nacional que passou a ser institudo um novo direito ou seja, a garantia de um trnsito seguro. Dentre os direitos fundamentais, que dizem respeito com a prpria vida, como a cidadania, a soberania, a sade, a liberdade, a moradia e tantos outros, proclamados no art. 5 da Constituio Federal, est o direito ao trnsito seguro, regular, organizado ou planejado, no apenas no pertinente defesa da vida e da incolumidade fsica, mas tambm relativamente regularidade do prprio trafegar, de modo a facilitar a conduo dos veculos e a locomoo das pessoas.64 (grifo nosso)
Dessa forma, o princpio da segurana no trnsito passou a ser norteador de todo o CTB. Assim, em relao ao tema da presente monografia, verifica-se a completa incompatibilidade entre a conduo com segurana no trnsito de um veculo automotor e a ingesto de bebidas alcolicas. Desta feita, para o Estado exercer com efetividade o dever de garantir a segurana pblica sociedade, em especial a segurana no trnsito, dever utilizar como meio o exerccio do seu poder de polcia, que ser analisado em tpico posterior.
63
RIZZARDO, 2003, p. 29.
36
4.6.
Princpio da Presuno de Inocncia
O princpio da presuno de inocncia est positivado no art. 5, inciso LVII, da CF/88 que estabelece:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; [...]65 (grifo nosso)
Dessa forma, h a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivduo, que constitucionalmente presumido inocente.66 Assim, o cidado preso em flagrante delito, indiciado em inqurito, ou mesmo processado judicialmente no poder ser considerada culpado, antes da sentena penal condenatria, que tenha transitado em julgado. Com isso, o Constituinte afastou a presuno de culpabilidade, consagrando a presuno absoluta de inocncia. Segundo CAPEZ o princpio constitucional da presuno de inocncia se desdobra na presuno legal relativa da no-culpabilidade, invertendo-se o nus da prova. Alm disso, no momento da avaliao da prova, deve-se valor-la em favor do acusado, quando houver dvida.67 Essa interpretao tambm deve ser aplicada ao crime previsto no art. 306 do CTB. Caso o condutor de veculo automotor, suspeito de estar embriagado, no se submeta aos testes de alcoolemia, positivados no art. 277 do CTB, no poder ser considerado culpado, uma vez que se presume a sua inocncia, no sendo possvel sua condenao penal, por falta de prova objetiva exigida pela norma legal.
65
BRASIL, Constituio (1988). MORAES, 2006. 67 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13. ed. rev. e atual. So Paulo, SP: Saraiva, 2006.
66
37
4.7.
Princpio do Favor Rei ou In Dubio Por Reo
O princpio do Favor Rei ou do In dubio pro reo uma decorrncia do princpio constitucional da presuno de inocncia, previsto no art. 5, inciso LVII, da CF/88, conforme j explanado no tpico anterior. Esse princpio representa uma garantia ao cidado contra a ineficincia e o arbtrio do Estado, assim como assegura a proteo contra a condenao penal baseada em acusaes temerrias ou falsas. Estabelece que se houver insuficincia de provas para a condenao, o Estado-Juiz deve prolatar deciso absolutria, pois no Estado Democrtico de Direito, tutelador da liberdade, das garantias e dos direitos individuais, melhor uma possvel absolvio de um culpado, do que uma possvel condenao de um inocente. Segundo DOTTI, aplica-se "sempre que se caracterizar uma situao de prova dbia, pois a dvida em relao existncia ou no de determinado fato deve ser resolvida em favor do imputado". 68 Nesse sentido, TOURINHO FILHO proclama que "no conflito entre o jus puniendi do Estado, por um lado, e o jus libertatis do acusado, por outro lado, a balana deve inclinar-se a favor deste ltimo, se se quiser assistir ao triunfo da liberdade"69. Da mesma forma, a respeito do princpio jurdico do Favor rei , CAPEZ diz que a dvida sempre beneficia o acusado. Se houver duas interpretaes, deve-se optar pela mais benfica; na dvida absolve-se o ru 70. Nesse sentido, para a penalizao do crime previsto no art. 306 do CTB, imperioso ser a comprovao objetiva de que o condutor esteja com uma concentrao igual ou superior a 6 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue ao conduzir veculo automotor. Deste modo, o dever de produzir a prova material do Estado. Caso no seja possvel sua produo, existindo dvidas a respeito de sua conduta, o condutor que supostamente tenha dirigido embriagado, dever ser absolvido por falta de provas,
68 69
DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 155. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 26. ed. rev. e atual. - So Paulo: Saraiva, 2004. 4v., p. 71. 70 CAPEZ, 2006, p. 44.
38
mesmo que tenha se recusado a se submeter aos testes de alcoolemia previstos no art. 277 do CTB.
4.8.
Princpio do Non Bis In Idem
O princpio do non bis in idem estabelece que ningum poder ser punido mais de uma vez por uma mesma infrao penal. Em nosso ordenamento jurdico no h previso expressa de tal princpio. Entretanto, o que se prev a impossibilidade de haver duas ou mais punies criminais pela prtica de uma nica infrao penal. Entretanto, um mesmo fato pode ser punido mais de uma vez em instncias diferentes, sem configurar bis in idem. Dessa forma, no ordenamento jurdico brasileiro a esfera criminal totalmente independente da instncia civil ou administrativa. o caso, por exemplo, de um condutor embriagado que se envolva em um acidente de trnsito. Ele poder ser punido penal, civil e administrativamente, sem configurar o bis in idem. Desta feita, o bis in idem significa a pluralidade de sanes, num mesmo mbito jurdico, pela pratica de uma nica infrao penal.
39
5. TEORIA DA PONDERAO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
A Constituio Federal de 1988 tutela vrios direitos individuais e coletivos, com a doutrina e a jurisprudncia formulando alguns princpios jurdicos, emanados da interpretao sistmica da Carta Magna. Desta forma, surgem interpretaes de direitos e de princpios de aparentam ser antagnicos e inconciliveis. Numa rpida anlise, pois tais princpios e direitos j foram analisados no presente trabalho, por exemplo, a CF/88 no art. 5, caput, estabelece o direito liberdade. O inciso II do mesmo artigo, positiva que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei , consagrando o princpio da legalidade. O mesmo art. 5, prescreve ainda no inciso LVII, que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria , emanando o princpio da presuno de inocncia. Todos esses princpios e direitos protegem o cidado, sendo usados como argumentos por aqueles que entendem que o condutor com suspeita de estar em embriagado, no est obrigado a se submeter aos testes de alcoolemia estabelecidos em lei, pois o cidado no obrigado a produzir prova contra si, sendo vedada a auto-incriminao. Por outro lado, a prpria Carta Magna, no mesmo art. 5, caput, prev a inviolabilidade do direito vida e a segurana, assim como no art. 144, caput, estabelece que a segurana pblica um direito e uma responsabilidade de todos, sendo dever do Estado. Desta feita, o Estado poderia exigir coercitivamente do condutor suspeito de dirigir alcoolizado a realizao dos testes de alcoolemia, desde que previstos em lei, objetivando a preservao do interesse da coletividade a um trnsito seguro, em detrimento do direito individual do condutor. Dessa forma, sem analisar a legislao infraconstitucional, percebe-se o aparente antagonismo de direitos, princpios e interpretaes, at mesmo dentro de um nico artigo (art. 5 da CF/88) e o seu prprio caput. Assim, de um lado encontra-se o direito do condutor de no se submeter a exames de verificao de dosagem alcolica, em razo da proteo conferida pela Constituio aos cidados de no produzirem prova contra si.
40
De outro lado, verifica-se a obrigao do Estado de ordenar o trnsito de modo a garantir o direito vida, integridade fsica e segurana pblica. Dessa forma, diante da coliso de princpios constitucionais, deve-se aplicar a teoria da ponderao dos princpios constitucionais71, que consiste na anlise e na ponderao dos princpios em coliso, atravs do uso de concesses recprocas, procurando preservar o mximo possvel de cada um dos institutos em litgio. Caso os princpios analisados forem totalmente inconciliveis, o operador do direito dever realizar a escolha do direito ou o princpio que ir prevalecer no caso concreto, levando em considerao o interesse pblico e o da coletividade, e o direito individual, verificando qual princpio ou direito melhor se amolda vontade da Constituio.72 Nesse sentido, ZAGANELLI entende que:
[...] Ao realizar a ponderao, deve o aplicador do Direito, em um primeiro momento, verificar se o caso concreto est efetivamente compreendido na esfera de proteo de mais de um princpio, o que pode ser feito atravs da interpretao dos cnones em jogo. Caso se constate que a hiptese realmente tutelada por mais de um princpio, passa-se fase ulterior, da ponderao propriamente dita: a o interprete, luz das circunstncias concretas, impem compresses recprocas sobre os bens jurdicos protegidos pelos princpios em disputa, objetivando lograr um ponto timo, onde a restrio a cada bem seja a mnima indispensvel sua convivncia com o outro. O nvel de restrio de cada bem jurdico ser inversamente proporcional ao peso que se emprestar, no caso, ao princpio do qual ele se deduzir, e diretamente proporcional ao peso eu se atribuir ao princpio protetor do bem jurdico concorrente. A soluo do conflito ter que ser casustica, pois estar condicionada pelo modo com que se apresentarem os interesses em disputa, e pelas alternativas pragmticas viveis para o equacionamento do problema. [...]73 (grifo nosso)
71
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 6. ed. rev. e ampl. - So Paulo: Malheiros, 2006. 72 FLORIANO, Eduardo de Souza. A Constituio Federal permite a conduo de veculo automotor, sob influncia de lcool - sem que o condutor sofra qualquer tipo de molestao pela autoridade policial?. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1976, 28 nov. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12024>. Acesso em: 04 mai. 2009. 73 ZAGANELLI, Margareth Vetis. Intervenes corporais como meio de prova no processo penal: o difcil limite entre o jus puniendi e os direitos fundamentais do acusado. Tese (Doutorado em Direito) - Programa de Ps-Graduao, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2001, p. 176.
41
Desse modo, para tal anlise e ponderao, dever ser utilizado o princpio da proporcionalidade e da razoabilidade como meio hermenutico, para a verificao da interpretao a ser aplicada ao caso concreto. Assim, entende-se que nenhum princpio ou direito possa ser considerado absoluto, mas que deva ser analisado o caso concreto e aplicado a ponderao dos princpios, buscando sempre a supremacia do interesse coletivo, porm sem desrespeitar o direito individual.
42
6. PODER DE POLCIA
O poder de polcia possui uma definio legal. O art. 78 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN) define o instituto como a atividade administrativa do Estado, que limita ou disciplina direitos e liberdades, em razo do interesse pblico, abrangendo a segurana, a tranqilidade e a salubridade, atravs da regular atuao dos rgos competentes, nos limites da lei, respeitando o devido processo legal, e nos casos discricionrios, sem abuso ou desvio de poder. Explicita-se:
Art. 78. Considera-se poder de polcia a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. [...].74
Para CARVALHO FILHO, poder de polcia a prerrogativa de direito pblico que, calcada na lei, autoriza a Administrao Pblica a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade.
75
J DI PIETRO conceitua poder de polcia como sendo a atividade do Estado consistente em limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do interesse pblico.
76
Dessa forma, para o exerccio de sua atividade, a Administrao Pblica detentora de prerrogativas para o desempenho de suas atividades. Em contrapartida, seus atos administrativos esto sujeitos aos limites impostos pelo ordenamento jurdico, para assegurar a garantia dos direitos dos cidados, colocando em lados opostos a autoridade da Administrao e a liberdade individual. O cidado pode exercer plenamente os seus direitos, mas a administrao pode condicionar este exerccio
74
BRASIL. Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966. Institui o Cdigo Tributrio Nacional. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, 27 out. 1966. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 11 abr. 2009. 75 CARVALHO FILHO, 2008, p. 68. 76 DI PIETRO, 2007, p. 103.
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ao bem estar coletivo, utilizando-se do poder de polcia, haja vista que se fundamenta no princpio da predominncia do interesse pblico sobre o particular.77 Discorrendo no sentido de que o poder de polcia limita o exerccio da liberdade e da propriedade, para que eles estejam em harmonia com o interesse coletivo, de modo a no implicar em um bice realizao dos objetivos pblicos, MELLO traz tona uma crtica pertinente sobre a impropriedade da expresso poder de polcia , pois algumas vezes, leva a reconhecer Administrao poderes que seriam inconcebveis no Estado de Direito:
[...] a expresso poder de polcia traz consigo a evoluo de uma poca pretrita, a do Estado de Polcia , que precedeu ao Estado de Direito. Traz consigo a suposio de prerrogativas existentes em prol do prncipe e que se faz comunicar inadvertidamente ao Poder Executivo. Em suma: raciocina-se como se existisse uma natural titularidade de poderes em prol da Administrao e como se dela emanasse intrinsecamente, fruto de um abstrato poder de polcia . Da imaginar-se algumas vezes, e de modo mais ingnuo, que tal ou qual providncia mesmo carente de supedneo em lei que a preveja pode ser tomada pelo Executivo por ser manifestao de poder de polcia . 78
Assim, fica evidenciado a complexidade do instituto poder de polcia em virtude de sua abrangncia e por guardar estreita relao com as liberdades pblicas e os direitos dos cidados, com as suas garantias e as suas limitaes pela autoridade estatal, demonstrando o seu valor fundamental na motivao do agir estatal, como afirma CRETELLA JUNIOR:
Mediante o exerccio do poder de polcia, o Estado toma uma srie de providncias que recaem sobre os administrados, garantindo-lhes o bemestar, mediante o policiamento da conduta exorbitante de cada um dos componentes do grupo. [...] O poder de polcia geral sempre existiu no Estado, qualquer que tenha sido a natureza e funes, no que diz respeito aos fins da sociedade a ele referida, quer tenha tido carter amplo de polcia interna (concepo originria da polcia como governo), quer tenha sido concebido como instituio essencialmente administrativa ou como administrao jurdica, ou administrao social do Estado. A idia de Estado inseparvel da idia de polcia.79
77
DI PIETRO, 2007. MELO, 2006, p. 117. 79 CRETELLA JUNIOR, Jos. Curso de Direito Administrativo - De acordo com a Constituio de 1988. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 182.
78
44
Ao se falar em poder de polcia presume-se que o princpio da legalidade j tenha sido analisado como pressuposto inicial, pois a Administrao Pblica no poder impor obrigaes ou proibies seno em virtude de lei. Dessa forma, o Pargrafo nico, do art. 78 do CTN, dispe que o exerccio do poder de polcia somente pode ser desempenhado pelo rgo competente e nos limites da lei, in verbis:
[...] Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder.80
Assim, a Administrao somente pode atuar, limitando ou disciplinando direitos, deveres e obrigaes, se houver previso legal. Desta feita, em relao ao tema da presente monografia, entende-se que existe uma legislao especfica, qual seja, o Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB), que autoriza o Estado a exercer o seu poder de polcia para regular e fiscalizar o exerccio de um direito por parte dos cidados, no caso, o direito de conduzir veculos em vias pblicas, objetivando a segurana e o bem-estar coletivo. Assim, o exerccio regular do poder de polcia permite que a autoridade pblica, ao suspeitar que um condutor esteja dirigindo embriagado, exija que o cidado se submeta aos testes de alcoolemia previstos em lei. Contudo, o poder de polcia um instituto do direito administrativo, portanto, hierarquicamente inferior ao direito de no produzir prova contra si, que um direito individual fundamental constitucional. Dessa forma, no embate entre ambos, a garantia constitucional deve prevalecer.
80
BRASIL, Cdigo Tributrio Nacional (1966).
45
7. A EMBRIAGUEZ NO ANTIGO CDIGO NACIONAL DE TRNSITO (CNT)
O revogado Cdigo Nacional de Trnsito (CNT) era menos rigoroso na penalizao da conduo de veculo automotor associada ingesto de bebida alcolica. O CTN em seu art. 89, estabelecia como penalidade administrativa para o condutor em estado de embriaguez alcolica a multa do grupo I (gravssima) e a apreenso do veculo e da Carteira Nacional de Habilitao (CNH):
Art. 89. proibido a todo o condutor de veculo: [...] III - Dirigir em estado de embriaguez alcolica ou sob o efeito de substncia txica de qualquer natureza. Penalidade: Grupo 1 e apreenso da Carteira de Habilitao e do veculo. [...].81
A Resoluo do CONTRAN n 727, definia a concentrao de oito decigramas de lcool por litro de sangue como o limite mximo de alcoolemia:
Art. 2 Fica estabelecido que a concentrao de oito decigramas de lcool por litro de sangue, ou de 0,4 mg por litro de ar expelido dos pulmes, comprovam que o condutor de veculo se acha sob a influncia do estado de embriaguez alcolica. [...]. 82 (grifo nosso)
Entretanto, no existia previso legal de tipificao como crime a associao da ingesto de bebida alcolica e a conduo de veculo automotor. O nico texto legal da antiga legislao que abria margem a uma possvel responsabilizao penal do infrator que conduzisse veculo automotor embriagado, era o art. 199, inciso II, 5, do Regulamento do Cdigo Nacional de Trnsito (RCNT), que estatua que o condutor embriagado poderia ser conduzido autoridade policial para a apurao de sua responsabilidade penal:
Art. 199. A apreenso do documento de habilitao far-se- quando o condutor: [...] II - Dirigir em estado de embriaguez alcolica ou sob efeito de substncia txica de qualquer natureza, devidamente comprovada; [...]
81 82
BRASIL, Cdigo Nacional de Trnsito (1966). BRASIL. Resoluo do CONTRAN n 737, de 12 de set. 1989. Disponvel em: <http://www.denatran.gov.br/resolucoes.htm>. Acesso em: 11 mai. 2009.
46
5 Nos casos dos itens I, II, III, V, VII, VIII, XI e XII o agente da autoridade de trnsito dever diligenciar a apresentao do condutor autoridade policial competente, a fim de que resolva sobre a apurao da conseqente responsabilidade penal. 83 (grifo nosso)
Um detalhe a ser ressaltado, conforme j citado, que o CNT previa a apreenso do veculo do condutor embriagado. O CTB, num retrocesso, no prev essa medida administrativa, mas apenas a reteno do veculo at a apresentao de um condutor habilitado.
83
BRASIL. Decreto n 62.127, de 16 de janeiro de 1968. Instituiu o Regulamento do Cdigo Nacional de Trnsito. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 11 abr. 2009.
47
8. ANLISE DA EMBRIAGUEZ NO CTB
O presente trabalho possui como objetivo o estudo da legislao sobre a embriaguez alcolica de condutores de veculos automotores. Dessa forma, seu foco unicamente a forma como o Cdigo de Trnsito Brasileiro trata a embriaguez de condutores nos aspectos administrativo e penal. Entretanto, conforme j explicado, no ordenamento jurdico ptrio a esfera administrativa totalmente independente da instncia criminal, podendo ser ambas as penalidades aplicadas conjuntamente, conforme prev o art. 256, 1 do CTB:
1 A aplicao das penalidades previstas neste Cdigo no elide as punies originrias de ilcitos penais decorrentes de crimes de trnsito, conforme disposies de lei. [...]84
Assim, por ser mais didtico e para melhor compreenso, ser feita a anlise da infrao administrativa de dirigir alcoolizado de forma separada do crime de trnsito de conduzir veculo em via pblica estando embriagado.
8.1.
Alteraes Administrativas Provocadas Pela Lei n 11.275
O atual art. 165 do CTB estabelece como infrao administrativa de trnsito a conduta de dirigir veculo sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia, classificando a infrao como gravssima. Alm disso, impe a penalidade de multa (cinco vezes) e a suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses, associada medida administrativa de reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e o recolhimento do documento de habilitao:
84
BRASIL, Cdigo de Trnsito Brasileiro (1997).
48
Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: Infrao - gravssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses; Medida Administrativa - reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao. Pargrafo nico. A embriaguez tambm poder ser apurada na forma do art. 277. (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008).85 (grifo nosso)
Andou mal o legislador ao apenas estipular a reteno do veculo do condutor embriagado at a apresentao de outro condutor habilitado, abrandando a penalizao dos infratores das regras de trnsito, uma vez que o revogado CNT estipulava a apreenso do veculo do condutor embriagado, conforme j explanado. Nesse aspecto, o CTB apresentou um retrocesso. Antes de se analisar as alteraes na redao do art. 165 do CTB, necessrio a verificao da redao original do citado dispositivo. A lei n 9.503/9786 estabelecia no art. 165 que para a constatao da infrao de trnsito (administrativa) de embriaguez alcolica e a lavratura do respectivo auto de infrao de trnsito, era necessrio que o condutor estivesse com uma concentrao de lcool superior a seis decigramas por litro de sangue:
Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool, em nvel superior a seis decigramas por litro de sangue, ou de qualquer substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica: Infrao - gravssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir; Medida administrativa - reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao. 87 (grifo nosso)
Alm disso, o art. 165 no estabelecia prazo especfico para a penalidade de suspenso do direito de dirigir, sendo aplicada a regra geral do art. 261 do CTB, que previa a suspenso pelo prazo mnimo de um ms, at o mximo de um ano e, no caso de reincidncia no perodo de doze meses, pelo prazo mnimo de seis meses at o mximo de dois anos:
85
BRASIL, Cdigo de Trnsito Brasileiro (1997). Ibid. 87 Ibid.

86
49
Art. 261. A penalidade de suspenso do direito de dirigir ser aplicada, nos casos previstos neste Cdigo, pelo prazo mnimo de um ms at o mximo de um ano e, no caso de reincidncia no perodo de doze meses, pelo prazo mnimo de seis meses at o mximo de dois anos, segundo critrios estabelecidos pelo CONTRAN. [...]88
Em 07 de fevereiro de 2006, a lei n 11.275 entrou em vigor, alterando vrios artigos do CTB referentes embriaguez ao volante. Em especial do art. 165, retirou a parte que estabelecia o nvel mnimo de lcool no sangue para a configurao da embriaguez alcolica, estabelecendo como infrao de trnsito a conduta de dirigir sob a influncia de lcool no sangue ou de qualquer substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica:
Art. 165 - Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica: (Redao dada pela Lei n 11.275, de 2006) Infrao - gravssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir; Medida administrativa - reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao. Pargrafo nico. A embriaguez tambm poder ser apurada na forma do art. 277. 89 (grifo nosso)
Entretanto, o fato de a lei 11.275 ter retirado do art. 165 a parte referente ao nvel mnimo de lcool no sangue, no implicava que qualquer nvel de lcool no sangue fosse suficiente para o enquadramento na infrao do art. 165, uma vez que o art. 276 do CTB estabelecia a concentrao de seis decigramas de lcool por litro de sangue como a que impedia a conduo de veculo automotor:
Art. 276. A concentrao de seis decigramas de lcool por litro de sangue comprova que o condutor se acha impedido de dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. O CONTRAN estipular os ndices equivalentes para os demais testes de alcoolemia.90(grifo nosso)
A lei n 11.275 tambm acrescentou o Pargrafo nico ao art. 165, estabelecendo que a embriaguez tambm poderia ser apurada na forma do art. 277. Dessa forma, a lei 11.275 tambm alterou o caput do art. 277 do CTB, estabelecendo que todo condutor com suspeita de dirigir sob a influncia de lcool, ou envolvido em acidente de trnsito, ser ser submetido a testes de alcoolemia,
88 89
Ibid. BRASIL, Cdigo de Trnsito Brasileiro (1997). 90 Ibid.
50
exames clnicos, percia ou qualquer outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado:
Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redao dada pela Lei n 11.275, de 2006) 1o Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos. (Renumerado do pargrafo nico pela Lei n 11.275, de 2006) 2o No caso de recusa do condutor realizao dos testes, exames e da percia previstos no caput deste artigo, a infrao poder ser caracterizada mediante a obteno de outras provas em direito admitidas pelo agente de trnsito acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor, resultantes do consumo de lcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor. (Includo pela Lei n 11.275, de 2006)91 (grifo nosso)
Alm disso, o pargrafo 2 foi acrescentado ao art. 277 pela referida lei, com o objetivo de inibir a recusa do condutor realizao dos testes de alcoolemia, dos exames e da percia previstos no caput do art. 277, estabelecendo que, nesses casos, a infrao poderia ser caracterizada por outras provas em direito admitidas, como a testemunhal. Conforme prev o Pargrafo nico do art. 276 do CTB, o CONTRAN, atravs Resoluo 81/1998, de 19 de novembro de 1998, regulamentou quais os testes capazes de constatar o nvel de lcool no organismo humano, assim como regulamentou os ndices de equivalncia para os testes de alcoolemia realizados atravs de aparelhos de ar pulmonar alveolar, conhecidos como etilmetro ou bafmetro :
Art.1o A comprovao de que o condutor se acha impedido de dirigir veculo automotor, sob suspeita de haver excedido os limites de seis decigramas de lcool por litro de sangue, ou de haver usado substncia entorpecente, ser confirmado com os seguintes procedimentos: I - teste em aparelho de ar alveolar (bafmetro) com a concentrao igual ou superior a 0,3mg por litro de ar expelido dos pulmes; II - exame clnico com laudo conclusivo e firmado pelo mdico examinador da Polcia Judiciria; III- exames realizados por laboratrios especializados indicados pelo rgo de trnsito competente ou pela Polcia Judiciria, em caso de uso da
91
51
substancia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos, de acordo com as 92 caractersticas tcnicas cientficas. (grifo nosso)
Em 20 de outubro de 2006, o CONTRAN revogou a Resoluo 81/1998, por intermdio da Resoluo 206/2006. A atualizao fazia-se necessria, visto as inmeras lacunas deixadas pela Resoluo anterior, principalmente no que tange a outros meios de prova, que no o teste do etilmetro. O art. 1 da Resoluo 206/2006, enumera uma srie de meios a serem utilizados para a constatao da embriaguez:
Art. 1 A confirmao de que o condutor se encontra dirigindo sob a influncia de lcool ou de qualquer substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, se dar por, pelo menos, um dos seguintes procedimentos: I - teste de alcoolemia com a concentrao de lcool igual ou superior a seis decigramas de lcool por litro de sangue; II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro) que resulte na concentrao de lcool igual ou superior a 0,3mg por litro de ar expelido dos pulmes; III - exame clnico com laudo conclusivo e firmado pelo mdico examinador da Polcia Judiciria; IV - exames realizados por laboratrios especializados, indicados pelo rgo ou entidade de trnsito competente ou pela Polcia Judiciria, em caso de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos. 93 (grifo nosso)
O art. 269 do CTB, ainda em vigor, estabelece que a autoridade de trnsito e seus agentes esto legitimados, entre outras atividades, a realizar o teste de alcoolemia em condutor que esteja sob suspeita de ter ingerido bebida alcolica:
Art. 269. A autoridade de trnsito ou seus agentes, na esfera das competncias estabelecidas neste Cdigo e dentro de sua circunscrio, dever adotar as seguintes medidas administrativas: [...] IX - realizao de teste de dosagem de alcoolemia ou percia de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica. [...]94 (grifo nosso)
92
BRASIL. Resoluo do CONTRAN n 81, de 19 de nov. 1998. Disponvel em: <http://www.denatran.gov.br/resolucoes.htm>. Acesso em: 11 mai. 2009. 93 BRASIL. Resoluo do CONTRAN n 206, de 20 de out. 2006. Disponvel em: <http://www.denatran.gov.br/resolucoes.htm>. Acesso em: 11 mai. 2009. 94 BRASIL, Cdigo de Trnsito Brasileiro (1997).
52
Nesse sentido, a Resoluo 206 do CONTRAN estabeleceu alguns requisitos a serem seguidos, normatizando com clareza a utilizao do equipamento eletrnico conhecido como etilmetro:
Art. 6. O medidor de alcoolemia- etilmetro- deve observar os seguintes requisitos: I ter seu modelo aprovado pelo Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial INMETRO, atendendo a legislao metrolgica em vigor e aos requisitos estabelecidos nesta Resoluo; II ser aprovado na verificao metrolgica inicial realizada pelo INMETRO ou rgo da Rede Brasileira de Metrologia Legal e Qualidade - RBMLQ; III - ser aprovado na verificao peridica anual realizada pelo INMETRO ou RBMLQ; IV - ser aprovado em inspeo em servio ou eventual, conforme determina a legislao metrolgica vigente. Art. 7. As condies de utilizao do medidor de alcoolemia etilmetrodevem obedecer a esta resoluo e legislao metrolgica em vigor.95
Da
mesma
forma,
Resoluo
206
do
CONTRAN,
visando
tambm
procedimentalizar a aplicao das inovaes trazidas pela lei n 11.275, estabeleceu alguns critrios a serem obedecidos visando a constatao da embriaguez por outros meios de prova :
Art. 2. No caso de recusa do condutor realizao dos testes, dos exames e da percia, previstos no artigo 1, a infrao poder ser caracterizada mediante a obteno, pelo agente da autoridade de trnsito, de outras provas em direito admitidas acerca dos notrios sinais resultantes do consumo de lcool ou de qualquer substncia entorpecente apresentados pelo condutor, conforme Anexo desta Resoluo. 1. Os sinais de que trata o caput deste artigo, que levaram o agente da Autoridade de Trnsito constatao do estado do condutor e caracterizao da infrao prevista no artigo 165 da Lei n 9.503/97, devero ser por ele descritos na ocorrncia ou em termo especfico que contenham as informaes mnimas indicadas no Anexo desta Resoluo. 2. O documento citado no pargrafo 1 deste artigo dever ser preenchido e firmado pelo agente da Autoridade de Trnsito, que confirmar a recusa do condutor em se submeter aos exames previstos pelo artigo 277 da Lei n 9.503/97.96 (grifo nosso)
A anlise dos dispositivos supramencionados deixa clara a inteno do legislador de capacitar a Administrao Pblica de meios efetivos de combate conduta antisocial de dirigir veculo automotor estando alcoolizado, possibilitando que o agente da autoridade de trnsito, em caso de recusa de o condutor se submeter aos testes de alcoolemia, aos exames e percia, faa a lavratura do respectivo auto de
95 96
BRASIL, Resoluo do CONTRAN n 206 (2006). Ibid.
53
infrao de trnsito, com base nos notrios sinais resultantes do consumo de lcool observados pelo agente, que dever relatar tais sinais em documento prprio.
8.2.
Alteraes Administrativas Provocadas pela Lei n 11.705
A lei n 11.705, de 19 de junho de 2008, modificou vrios artigos do CTB referentes embriaguez alcolica na conduo de veculo automotor, estabelecendo a chamada tolerncia zero para a embriaguez ao volante, impondo penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a influncia do lcool, conforme previsto no art. 1 da lei n 11.705:
Art. 1o Esta Lei altera dispositivos da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997, que institui o Cdigo de Trnsito Brasileiro, com a finalidade de estabelecer alcoolemia 0 (zero) e de impor penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a influncia do lcool [...].97 (grifo nosso)
O referido diploma legal alterou a redao do art. 276 do CTB, retirando a exigncia de concentrao mnima de seis decigramas de lcool por litro de sangue para a configurao da embriaguez alcolica, passando qualquer concentrao ser suficiente para a configurao da infrao tipificada no art. 165:
Art. 276. Qualquer concentrao de lcool por litro de sangue sujeita o condutor s penalidades previstas no art. 165 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Pargrafo nico. rgo do Poder Executivo federal disciplinar as margens de tolerncia para casos especficos. (Redao dada pela Lei n 98 11.705, de 2008) (grifo nosso)
Especificamente em relao ao art. 165, a lei n 11.705 manteve a alterao feita pela lei n 11.275, que retirou a exigncia de nvel mnimo de lcool no sangue para a configurao da embriaguez alcolica, tipificando como infrao apenas a conduta de dirigir sob a influncia de lcool:
97
BRASIL. Lei n 11.705, de 19 de junho de 2008. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, 20 jun. 2008. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 11 abr. 2009. 98 BRASIL, Cdigo de Trnsito Brasileiro (1997).
54
Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Infrao - gravssima; (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses; (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Medida Administrativa - reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao. (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Pargrafo nico. A embriaguez tambm poder ser apurada na forma do art. 277.99 (grifo nosso)
A nova legislao tambm modificou o art. 165, ao estabelecer o prazo fixo de 12 (doze) meses para a penalidade de suspenso do direito de dirigir, pois a redao original, conforme j explicado, no estabelecia prazo especfico para a penalidade de suspenso do direito de dirigir, sendo aplicada a regra geral do art. 261 do CTB, que previa a suspenso pelo prazo mnimo de um ms, at o mximo de um ano. Em relao ao aspecto administrativo da embriaguez alcolica, a lei 11.705 tambm modificou o art. 277 do CTB, alterando a redao do pargrafo 2 e acrescentando o pargrafo 3:
Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redao dada pela Lei n 11.275, de 2006) 1o Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos. (Renumerado do pargrafo nico pela Lei n 11.275, de 2006) 2o A infrao prevista no art. 165 deste Cdigo poder ser caracterizada pelo agente de trnsito mediante a obteno de outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor. (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) o 3 Sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Includo pela Lei n 11.705, de 2008) (grifo nosso)100
Assim, a nova redao do pargrafo 2, do art. 277 do CTB, estabeleceu que a embriaguez poder ser caracterizada por outras provas em direito admitidas, como a prova testemunhal, atestando os notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor que o condutor apresentar. Para isso, dever ser aplicado os procedimentos
99
100
BRASIL, Cdigo de Trnsito Brasileiro (1997). Ibid.
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previstos pela Resoluo 206 do CONTRAN, ainda em vigor, conforme j explanado. O acrscimo do pargrafo 3, ao art. 277 do CTB, possibilitou a aplicao das penalidades e das medidas administrativas previstas no art. 165 do CTB (lavratura de auto de infrao de trnsito, reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao), para os casos que o condutor se recusar a se submeter a qualquer dos testes necessrios para a comprovao da embriaguez alcolica previstos na legislao. importante ressaltar que o pargrafo 3, do art. 277 do CTB, dispe que dever ser aplicada as penalidades e as medidas administrativas previstas no art. 165 do CTB para o condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos testes de alcoolemia. Dessa forma, o vernculo qualquer muito importante, pois determina que o agente da autoridade de trnsito lavre o auto de infrao, caso o cidado se recuse a realizar o teste do etilmetro , mesmo que o referido condutor tenha o desejo ser submetido a exame de sangue no Departamento Mdico Legal (conforme o art. 1, inciso III, da Resoluo 206 do CONTRAN). Tal possibilidade totalmente possvel e legal, pois atende ao princpio da legalidade (est previsto em lei) e derroga eventuais interpretaes contrrias fundadas em procedimentos previstos na Resoluo 2006 do CONTRAN, uma vez que a lei ordinria hierarquicamente superior a uma resoluo de um rgo administrativo. Assim, diante da recusa do condutor envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir embriagado, de se submeter aos testes de alcoolemia, o Estado pode adotar as penalidades e as medidas administrativas estabelecidas no art. 165 do CTB (lavratura do auto de infrao, a reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e o recolhimento do documento de habilitao), sem ofensa ao princpio da legalidade, j que o 3, do art. 277 do CTB, determina tal conduta, passando inclusive a ser ato administrativo vinculado.
56
8.3.
Crime de Trnsito de Dirigir Embriagado Antes da Lei n 11.705
Atualmente, pratica crime de trnsito o cidado que conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia, estando sujeito pena de deteno de 6 meses a 3 anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Isso o que prev a redao atual do art. 306 do CTB:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo. (grifo nosso)101
Entretanto, importante citar que antes da lei 11.705, a redao original do art. 306 do CTB estabelecia como crime de trnsito a conduo de veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, exigindo exposio a dano potencial a incolumidade de outrem:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. (grifo nosso)102
Exigia-se para a configurao do delito que o condutor realizasse um ato de conduo anormal, exatamente por ter ingerido bebida alcolica ou de efeitos semelhantes, colocando em risco a vida de outrem. No era suficiente a prova de que o cidado dirigia o veculo com um teor mnimo de lcool no sangue. Mesmo que o condutor se submetesse ao teste do etilmetro e fosse constatada a
101 102
57
ingesto de bebida alcolica, no estaria configurado o crime do art. 306 do CTB, caso o cidado estivesse dirigindo de forma normal, respeitando as regras de trnsito e sem colocar em risco a incolumidade de outrem, pois, em tese o condutor no estaria sob a influncia de lcool, mesmo tendo ingerido bebida alcolica. O agente da autoridade de trnsito poderia apenas tomar as medidas administrativas pertinentes, como a lavratura de auto de infrao de trnsito, a reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e o recolhimento do documento de habilitao. Dessa forma, para a configurao do crime de trnsito era imprescindvel a demonstrao inequvoca de que o condutor estava sob a influncia de lcool, ou seja, de que o cidado apresentava efetivamente sinais de que sua capacidade de dirigir veculo automotor estava reduzida. Outrossim, o cidado deveria estar praticando uma conduo imprudente, descuidada, temerria ou perigosa, desrespeitando as regras de trnsito. Assim, o CTB no exigia uma concentrao mnima de lcool por litro de sangue para a configurao do delito. Bastava a simples constatao de que o condutor estivesse sob a influncia de qualquer quantidade de lcool para configurao do crime de trnsito de expor a dano potencial a incolumidade de outrem, tendo a coletividade por sujeito passivo. No se exigia prova de que algum objeto jurdico individual sofreu risco de dano. Bastava a probabilidade de dano, a possibilidade de risco coletividade ou a existncia de dano potencial, que j reduziria a segurana no trnsito. Desta feita, a conduta delituosa era dirigir sob a influncia de lcool, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem, no sendo necessrio que um dos membros do corpo social fosse exposto a uma situao de real perigo. Bastava o simples perigo de risco de dano a terceiros, provocado pela conduta de dirigir veculo automotor de maneira anormal, sob influncia de lcool. Assim, era possvel a comprovao da embriaguez alcolica atravs do uso de prova testemunhal, pois o art. 167 do Cdigo de Processo Penal (CPP) estabelece que a prova testemunhal poder suprir a falta de exame pericial:
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Art. 167. No sendo possvel o exame de corpo de delito, por haverem 103 desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta.
Dessa forma, o crime previsto no art. 306 do CTB podia ser comprovado atravs de testemunha, a qual relatava os notrios sinais de embriaguez que o condutor apresentava, tais como hlito etlico, olhos vermelhos, fala enrolada, falta coordenao motora e outros.
8.4.
Alteraes da Lei n 11.705 Para o Crime de Trnsito de Dirigir
Embriagado
A lei 11.705, de 19 de junho de 2008, alterou a redao do caput do art. 306 do CTB, estabelecendo como crime a conduo de veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia, prevendo pena de deteno de 6 meses a 3 anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo. (Includo pela Lei n 11.705, de 2008) (grifo nosso)104
Dessa forma, o ordenamento jurdico passou a exigir um requisito totalmente objetivo para a configurao do crime em tela, que conduo de veculo
103
BRASIL. Cdigo de Processo Penal Brasileiro (1941). Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 11 abr. 2009. 104 BRASIL, Cdigo de Trnsito Brasileiro (1997).
59
automotor, na via pblica, com uma concentrao mnima de lcool por litro de sangue (igual ou superior a 6 decigramas), sem a necessidade de comprovao de que o condutor dirigia expondo a dano potencial a incolumidade de outrem , requisito subjetivo exigido pela redao anterior do art. 306 do CTB. Assim, no mais necessrio a prova de exposio a risco de dano potencial a terceiros, provocado pela conduta de dirigir veculo automotor sob influncia de lcool, bastando a produo da prova material objetiva de que o condutor estava com uma quantidade de lcool no sangue superior permitida por lei, independente da forma como dirigia o veculo. Portanto, atualmente no bastar a mera constatao da "influncia de lcool", nem mesmo a comprovao da embriaguez do condutor por outros meios de prova ou at mesmo exames clnicos ou percia realizada por instituto mdico legal oficial (conforme previsto no art. 277 do CTB). Isso porque em nenhum desses procedimentos possvel a aferio objetiva do grau de concentrao de lcool no sangue, requisito imprescindvel para a caracterizao do crime na atual conformao legal. Para a comprovao da infrao ao artigo 306 do CTB, imperioso ser a constatao objetiva de uma concentrao igual ou superior a 6 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue. Para tal aferio, a realizao do teste por aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro) ou a realizao de exame laboratorial qumicotoxicolgico de sangue torna-se prova insubstituvel. Dessa forma, o uso de prova testemunhal no ser possvel, em virtude da necessidade de comprovao real e concreta de um requisito totalmente objetivo exigido pela lei. Assim, a aceitao de testemunhas para a comprovao do crime previsto no art. 306 do CTB feriria o princpio da legalidade, representado pelo brocardo jurdico nullum crimen, nulla poena sine lege, significando que no haver crime se no houver lei escrita definindo claramente a infrao penal e impondo a conseqente pena, uma vez que no direito penal no possvel a interpretao extensiva ou teleolgica da lei, caso tal entendimento venha a prejudicar o cidado acusado.
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9. O ATO DE DIRIGIR COMO UMA LICENA DO ESTADO
O presente estudo enfrenta o problema de tentar conciliar o direito de o condutor de veculo automotor de se recusar a se submeter aos exames de verificao de dosagem alcolica, em razo da garantia da no auto-incriminao ou de no produo de prova contra si, e a obrigao do Estado de garantir coletividade o direito a um trnsito seguro, que assegure o direito vida, integridade fsica e a incolumidade de todos. Assim, importante ressaltar que a utilizao de veculos automotores por parte dos cidados no incondicionada, nem se trata do exerccio do direito liberdade e ao direito de livre locomoo, previstos no art. 5, caput e inciso XV da Constituio:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XV - livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; [...]105
A natureza jurdica deste instituto, segundo FLORIANO106, de uma licena dada pelo Estado ao particular, autorizando o cidado a exercer a atividade de conduzir veculos automotores, desde que preencha os requisitos legais para o seu exerccio. DI PIETRO conceitua licena como ato administrativo unilateral e vinculado, pelo qual a Administrao faculta quele que preencha os requisitos legais o exerccio de uma atividade. Difere da autorizao administrativa que , em sentido amplo, o ato unilateral, discricionrio e precrio pelo qual a Administrao faculta ao particular o uso de bem pblico (autorizao de uso), ou a prestao de um servio (autorizao de servio pblico), ou o desempenho de atividade material, ou a prtica de ato que,
105 106
BRASIL, Constituio (1988). FLORIANO, 2008.
61
sem seu consentimento, seriam legalmente proibidos (autorizao como ato de polcia)107. CARVALHO FILHO define licena com o ato vinculado por meio do qual a Administrao confere ao interessado consentimento para o exerccio de certa atividade. J a autorizao um ato do Poder Pblico que exerce seu poder de polcia fiscalizatrio, verificando a existncia de bices legais ou administrativos para o desempenho da atividade reivindicada108. Dessa forma, para que o Estado conceda ao particular a licena para dirigir em via pblica, que recebe a denominao legal de carteira nacional de habilitao (CNH), imprescindvel que o candidato a futuro condutor preencha todos os requisitos legais exigidos de todo cidado brasileiro, para o exerccio e renovao do direito de conduzir veculos automotores em vias pblicas. Estes requisitos esto
estabelecidos nos artigos 140 e 147 do CTB, conforme abaixo.

Art. 140. A habilitao para conduzir veculo automotor e eltrico ser apurada por meio de exames que devero ser realizados junto ao rgo ou entidade executivos do Estado ou do Distrito Federal, do domiclio ou residncia do candidato, ou na sede estadual ou distrital do prprio rgo, devendo o condutor preencher os seguintes requisitos: I - ser penalmente imputvel; II - saber ler e escrever; III - possuir Carteira de Identidade ou equivalente. [...] Art. 147. O candidato habilitao dever submeter-se a exames realizados pelo rgo executivo de trnsito, na seguinte ordem: I - de aptido fsica e mental; II - (VETADO) III - escrito, sobre legislao de trnsito; IV - de noes de primeiros socorros, conforme regulamentao do CONTRAN; V - de direo veicular, realizado na via pblica, em veculo da categoria para a qual estiver habilitando-se. [...] 2 O exame de aptido fsica e mental ser preliminar e renovvel a cada cinco anos, ou a cada trs anos para condutores com mais de sessenta e cinco anos de idade, no local de residncia ou domiclio do examinado. (Includo pela Lei n 9.602, de 1998) 3o O exame previsto no 2o incluir avaliao psicolgica preliminar e complementar sempre que a ele se submeter o condutor que exerce atividade remunerada ao veculo, incluindo-se esta avaliao para os demais candidatos apenas no exame referente primeira habilitao. (Redao dada pela Lei n 10.350, de 2001) [...]109 (grifo nosso)
107
DI PIETRO, 2007. CARVALHO FILHO, 2008. 109 BRASIL, Cdigo de Trnsito Brasileiro (1997).
108
62
Dessa forma, o art. 140 do CTB estabelece que o Estado somente emitir a CNH para indivduos maiores de 18 anos (penalmente imputvel), que sejam alfabetizados e que sejam civilmente identificados (possuam carteira de identidade ou equivalente). Alm disso, pelo art. 147, incisos I, II, IV e V do CTB, a Administrao exige ainda que o candidato a condutor seja aprovado em exames de aptido fsica e mental, avaliao terica sobre legislao de trnsito e noes de primeiros socorros e aprovao em avaliao prtica de direo veicular. Por fim, o 3, do art. 147, exige ainda a aprovao em avaliao psicolgica preliminar. Alm disso, em espaos de tempo peridicos, conforme os pargrafos 2 e 3, do art. 147 do CTB, o Estado exige que os condutores se submetam a novos testes e exames de aptido fsica, mental e psicolgica para que possam continuar e renovar o seu direito de conduzir veculos automotores nas vias pblicas. Assim, verifica-se que a conduo de veculos automotores condicionada preexistncia de diversos requisitos, os quais no se restringem apenas aos dispositivos legais citados, mas ao cumprimento de todo o disposto no Cdigo de Trnsito Brasileiro e em sua regulamentao, como as constantes nas resolues do Conselho Nacional de Trnsito (CONTRAN). Dessa forma, em caso de descumprimento de tais ditames legais, o condutor estar sujeito s penalidades do art. 256 do CTB, in verbis:
Art. 256. A autoridade de trnsito, na esfera das competncias estabelecidas neste Cdigo e dentro de sua circunscrio, dever aplicar, s infraes nele previstas, as seguintes penalidades: I - advertncia por escrito; II - multa; III - suspenso do direito de dirigir; IV - apreenso do veculo; V - cassao da Carteira Nacional de Habilitao; VI - cassao da Permisso para Dirigir; VII - freqncia obrigatria em curso de reciclagem. 1 A aplicao das penalidades previstas neste Cdigo no elide as punies originrias de ilcitos penais decorrentes de crimes de trnsito, conforme disposies de lei.110
Alm das penalidades administrativas, o condutor poder ser penalizado criminalmente, sendo enquadrado nos crimes de trnsito previstos nos artigos 302 a
110
63
312 do CTB, independente das sanes administrativas, consoante o 1, do art. 256 do CTB. Somado s sanes administrativas, o condutor que descumprir as determinaes estabelecidas pelo CTB e pelas resolues do CONTRAN, tambm estar sujeito s medidas administrativas previstas no art. 269 do CTB, conforme especificado abaixo:
Art. 269. A autoridade de trnsito ou seus agentes, na esfera das competncias estabelecidas neste Cdigo e dentro de sua circunscrio, dever adotar as seguintes medidas administrativas: I - reteno do veculo; II - remoo do veculo; III - recolhimento da Carteira Nacional de Habilitao; IV - recolhimento da Permisso para Dirigir; V - recolhimento do Certificado de Registro; VI - recolhimento do Certificado de Licenciamento Anual; VII - (VETADO) VIII - transbordo do excesso de carga; IX - realizao de teste de dosagem de alcoolemia ou percia de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica; X - recolhimento de animais que se encontrem soltos nas vias e na faixa de domnio das vias de circulao, restituindo-os aos seus proprietrios, aps o pagamento de multas e encargos devidos. XI - realizao de exames de aptido fsica, mental, de legislao, de prtica de primeiros socorros e de direo veicular. (Includo pela Lei n 9.602, de 1998) 1 A ordem, o consentimento, a fiscalizao, as medidas administrativas e coercitivas adotadas pelas autoridades de trnsito e seus agentes tero por objetivo prioritrio a proteo vida e incolumidade fsica da pessoa. 2 As medidas administrativas previstas neste artigo no elidem a aplicao das penalidades impostas por infraes estabelecidas neste Cdigo, possuindo carter complementar a estas111. (grifo nosso)
Dessa forma, possvel a citao de diversos exemplos de exigncias e de limitaes no exerccio do direito de conduzir veculos automotores nas vias brasileiras. Por exemplo, temos a proibio de dirigir falando ao telefone celular (art. 252, inciso VI), a obrigatoriedade de dirigir usando lentes corretivas de viso (art. 162, inciso VI), o uso obrigatrio do cinto de segurana (art. 65 e 167) e a obrigatoriedade de entregar autoridade de trnsito ou a seus agentes, os documentos de habilitao, de registro, de licenciamento de veculo e outros exigidos por lei (art. 238).
111
64
Assim, dentre as diversas condies e limitaes impostas pela legislao ao exerccio de dirigir, o CTB estabelece a proibio da associao da ingesto de bebidas alcolicas e a conduo de veculos automotores. Por essa linha de pensamento, a obrigao do condutor em se submeter realizao de testes de alcoolemia, no deve ser interpretada como um ato de produzir provas contra si mesmo, mas sim a ao do condutor de demonstrar que est cumprindo um dos vrios requisitos previstos em lei para poder conduzir veculo automotor em vias pblicas, qual seja, dirigir sem estar sob influncia de lcool112. Dessa forma, a resistncia em se submeter aos exames de dosagem de alcoolemia no poder ser encarada como direito a no auto-incriminao e da no produo de prova contra si, mas como a ausncia do cumprimento de um dos requisitos para o exerccio do direito de conduo veicular. Deste modo, entende-se que essa foi a inteno do legislador ao acrescentar o 3 ao art. 277 do CTB, passando a existir na esfera administrativa a presuno de embriaguez alcolica no caso de recusa do condutor a se submeter aos testes de alcoolemia previsto em lei. Entretanto, no se pode aplicar o mesmo raciocnio para o crime previsto no art. 306 do CTB, pois feriria o princpio da legalidade e o direito do condutor de no produzir prova contra si. Entretanto, tal entendimento no parecer ser o mais adequado, uma vez que o direito de no produzir prova contra si um direito individual fundamental constitucional, enquanto que a licena meramente um instituto do direito administrativo, portanto, hierarquicamente inferior, devendo assim a garantia constitucional prevalecer.
112
FLORIANO, 2008.
65
10.
POSSIBILIDADE DO USO DA PROVA TESTEMUNHAL
O art. 291 do CTB estabelece que aos crimes de trnsito se aplica subsidiariamente o Cdigo de Processo Penal (CPP), naquilo que o CTB no dispuser de modo diferente:
Art. 291. Aos crimes cometidos na direo de veculos automotores, previstos neste Cdigo, aplicam-se as normas gerais do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal, se este Captulo no dispuser de modo diverso, 113 bem como a Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.
Atualmente se entende que em relao comprovao de embriaguez alcolica, a prova testemunhal somente aplica-se para a infrao administrativa, prevista no art. 165 do CTB:
Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Infrao - gravssima; (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses; (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Medida Administrativa - reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao. (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Pargrafo nico. A embriaguez tambm poder ser apurada na forma do art. 277.114 (grifo nosso)
A lei n 11.275 acrescentou o Pargrafo nico ao art. 165, estabelecendo que a embriaguez tambm pode ser apurada na forma do art. 277 do CTB. Dessa forma, a lei 11.275 tambm alterou o caput do art. 277 do CTB, estabelecendo que todo condutor com suspeita de dirigir veculo sob a influncia de lcool, ou envolvido em acidente de trnsito, ser ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou qualquer outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, que permitam certificar seu estado:
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Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redao dada pela Lei n 11.275, de 2006) o 1 Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos. (Renumerado do pargrafo nico pela Lei n 11.275, de 2006) 2o A infrao prevista no art. 165 deste Cdigo poder ser caracterizada pelo agente de trnsito mediante a obteno de outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor. (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) o 3 Sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Includo pela Lei n 11.705, de 2008) (grifo nosso)115
Posteriormente, a nova redao do 2, do art. 277 do CTB, alterada pela lei n 11.705, estabeleceu que a embriaguez poder ser caracterizada por outras provas em direito admitidas, como a prova testemunhal, atestando os notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor que o condutor apresentar. Desta feita, a resoluo 206 do CONTRAN, regulamentou o art. 277, pargrafo 2 do CTB, estabelecendo no seu art. 2, alguns critrios a serem observados visando constatao da embriaguez por outros meios de prova , ou seja, via prova testemunhal:
Art. 2. No caso de recusa do condutor realizao dos testes, dos exames e da percia, previstos no artigo 1, a infrao poder ser caracterizada mediante a obteno, pelo agente da autoridade de trnsito, de outras provas em direito admitidas acerca dos notrios sinais resultantes do consumo de lcool ou de qualquer substncia entorpecente apresentados pelo condutor, conforme Anexo desta Resoluo. 1. Os sinais de que trata o caput deste artigo, que levaram o agente da Autoridade de Trnsito constatao do estado do condutor e caracterizao da infrao prevista no artigo 165 da Lei n 9.503/97, devero ser por ele descritos na ocorrncia ou em termo especfico que contenham as informaes mnimas indicadas no Anexo desta Resoluo. 2. O documento citado no pargrafo 1 deste artigo dever ser preenchido e firmado pelo agente da Autoridade de Trnsito, que confirmar a recusa do condutor em se submeter aos exames previstos pelo artigo 277 da Lei n 9.503/97.116 (grifo nosso)
115 116
BRASIL, Cdigo de Trnsito Brasileiro (1997). BRASIL, Resoluo do CONTRAN n 206 (2006).
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Dessa forma, a atual conformao legal permite inclusive que a prova seja produzida pelo prprio agente da autoridade trnsito, uma vez que os pargrafos 1 e 2, do art. 2 da Resoluo 206 do CONTRAN permitem tal possibilidade, com o agente devendo atestar os notrios sinais resultantes do consumo de lcool na ocorrncia ou em termo especfico, assim como relatar a recusa do condutor em se submeter aos exames previstos no artigo 277 do CTB. Entretanto, na prtica, o uso da prova testemunhal passou a ser desnecessrio para a lavratura de auto de infrao previsto no art. 165 do CTB, uma vez que a lei n 11.705 acrescentou o 3 ao art. 277 do CTB, determinando a aplicao das penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos testes de alcoolemia. Assim, a produo de prova testemunhal tornou-se dispensvel no aspecto administrativo da embriaguez. Em relao esfera penal, entende-se que atualmente no possvel o uso de prova testemunhal para a comprovao do crime previsto no art. 306 do CTB, uma vez que a lei n 11.705 deu nova redao ao caput do referido diploma penal, passando a exigir um requisito totalmente objetivo para a configurao do crime em tela, que conduo de veculo automotor, na via pblica, com uma concentrao mnima de lcool por litro de sangue (igual ou superior a 6 decigramas):
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo. (Includo pela Lei n 11.705, de 2008).117(grifo nosso)
Dessa forma, no possvel a comprovao da embriaguez do condutor por meio de prova testemunhal, uma vez que a lei estabeleceu como requisito imprescindvel para a caracterizao do crime, a constatao objetiva de uma concentrao igual ou superior a 6 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue. Para tal aferio, a realizao do teste por aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro) ou a realizao de exame laboratorial qumico-toxicolgico de sangue torna-se prova insubstituvel.
117
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Tal exigncia no pode ser substituda pela prova testemunhal, ou por outro meio de prova admitido em direito, como o exame clnico, mesmo que realizado por mdico perito da Polcia Judiciria, pois claramente feriria o princpio constitucional da legalidade, uma vez que no aspecto penal, conforme j explicado, tal princpio consagrado pela mxima nullum crimen, nulla poena sine lege, significando que no haver crime se no houver lei escrita definindo claramente a infrao penal e impondo a conseqente pena. Assim, pelo princpio da reserva legal, algum s pode ser punido, se anteriormente ao fato por ele praticado, existir uma lei que descreva claramente a conduta como crime. Isso porque na seara criminal no possvel a interpretao extensiva ou teleolgica da lei, caso tal entendimento venha a prejudicar o cidado acusado. Desta feita, o caso do delito tipificado no art. 306 do CTB, que no permite outras interpretaes, estando claramente positivado a exigncia da produo de prova objetiva e material, insubstituvel pela prova testemunhal. Andou mal o legislador, num retrocesso social, pois o condutor embriagado que recuse a se submeter aos testes de alcoolemia previsto no art. 277 do CTB, ficar impune criminalmente, prejudicando toda a sociedade, que ter o seu direito segurana no trnsito violado. Dessa forma, deveria ser feito o acrscimo de um pargrafo no art. 306 do CTB, estabelecendo que a recusa submisso a qualquer dos testes de alcoolemia previstos no CTB, configurar uma tipificao penal especfica, ou o crime de desobedincia, previsto no art. 330 do CPB. Outrossim, poderia tambm o legislador modificar a redao do art. 306 do CTB, com a conduta tpica passando a ser dirigir sob a influncia de qualquer concentrao de lcool no sangue (semelhante infrao administrativa). Assim, o delito poderia ser comprovado atravs do uso de prova testemunhal, uma vez que j no mais seria necessrio a constatao do requisito objetivo de uma concentrao igual ou superior a 6 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue.
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11. ATITUDES DO AGENTE DA AUTORIDADE DE TRNSITO DIANTE DA RECUSA DO CONDUTOR EM SE SUBMETER AOS TESTES DE ALCOOLEMIA
A Constituio Federal de 1988, conforme j explicado, consagrou o princpio da legalidade em seu art. 5, inciso II, em que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; [...] (grifo nosso)118
Dessa forma, o Estado s pode impor uma obrigao ou limitar o exerccio de um direito do cidado, se existir uma lei especfica que autorize o Estado a exercer o seu poder de policia, para regular e fiscalizar o exerccio de tal direito por parte dos cidados, objetivando a segurana e o bem-estar coletivo. Assim, para se impor ao condutor com suspeita de estar embriagado a obrigao de realizar os testes de alcoolemia, imperioso ser que tal obrigao esteja prevista no ordenamento jurdico ptrio. Assim, atualmente o Brasil possui essa legislao especfica, qual seja, o Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB), que autoriza o Estado a exercer o seu poder de polcia para regular e fiscalizar o exerccio de um direito por parte dos cidados, no caso, o de conduzir veculos em vias pblicas, objetivando a segurana e o bem-estar de todos. Dessa forma, o exerccio regular do poder de polcia permite que a autoridade pblica, ao suspeitar que um condutor esteja dirigindo embriagado, exija que o cidado se submeta aos testes de alcoolemia previstos em lei. Tais testes esto previstos no art. 277 do CTB:
118
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Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redao dada pela Lei n 11.275, de 2006) 1o Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos. (Renumerado do pargrafo nico pela Lei n 11.275, de 2006) o 2 A infrao prevista no art. 165 deste Cdigo poder ser caracterizada pelo agente de trnsito mediante a obteno de outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor. (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) o 3 Sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Includo pela Lei n 11.705, de 2008) (grifo nosso)119
Tal entendimento corroborado por VIEIRA, que entende que:

O novo Cdigo de Trnsito, no art. 277, estatui a obrigao de soprar o bafmetro por parte do condutor de veculo de quem se suspeite ter se excedido no uso de substncias que provoquem embriaguez. Logo, hoje h uma obrigao, imposta por lei, ao condutor do veculo, de soprar o bafmetro. Estabelece a Constituio, no art. 5, II, que "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei". Como visto, a lei hoje existe, e o princpio processual que poderia ferir no possui assento constitucional. Logo, a concluso de que os condutores de veculos, nas situaes estabelecidas no art. 277 do Cdigo de Trnsito, so obrigados a se submeterem ao teste de alcoolemia, incluindo o sopro do bafmetro.120 (grifo do autor).
Caso o condutor se recuse a submeter aos testes de alcoolemia, assim como no permita a coleta de amostra de sangue para a realizao de exame laboratorial qumico-toxicolgico, SANTOS citado por VIEIRA121 entende que configuraria inclusive a prtica do crime de desobedincia, previsto no art. 330 do CPB:
119 120
BRASIL, Cdigo de Trnsito Brasileiro (1997). VIEIRA, Thiago Augusto. A interveno policial militar diante da embriaguez ao volante. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1280, 2 jan. 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9047>. Acesso em: 01 jun. 2009. 121 VIEIRA, 2007, apud SANTOS, Izabel Cristina Moreira dos. A Embriaguez no Novo Cdigo de Trnsito Brasileiro. Procuradora do Estado de Pernambuco e Diretora Jurdica do DETRAN/PE. Recife, 8 abr 1998. Disponvel em: <http://www.mp.pe.gov.br/procuradoria/caops/ caop_consumidor/doutrina/embriaguez.htm>. Acesso em: 18 jan 2006.
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Desobedincia Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico: 122 Pena - deteno, de quinze dias a seis meses, e multa.
Nesse sentido, VIERA argumenta que:

[...] "H, portanto, uma OBRIGAO LEGAL do condutor de submeter-se a testes de alcoolemia, sendo que sua recusa poder ser interpretada, inclusive, como crime de desobedincia (art. 330 do Cdigo Penal)." (grifo do autor) [...] Desta forma, acrescenta-se as palavras de Rizzardo (2003, p. 404): "[...] se o Cdigo prev a possibilidade do exame, porque a pessoa deve submeter-se a ele. Do contrrio, no haveria sequer meios para elaborar o corpo delito." importante evidenciar, conforme Santos (1998), que a recusa do condutor faz valer contra si a presuno de veracidade do ato do agente administrativo que afirmou seu estado de embriaguez. Alis, o onus probandi inverte-se em desfavor do imputado infrator. Isto porque se na esfera penal - onde prevalece o princpio que obriga parte alegante o nus da prova de suas alegaes, com a prevalncia da presuno de inocncia e do princpio "in dubio pro reu" - as provas indicirias so aceitas, como muito mais razo o sero na esfera administrativa - onde prevalece o princpio "in dubio pro societate" e h o atributo da presuno de veracidade e legitimidade dos atos administrativos. [...]123(grifo nosso)
Segundo MARTN, esse foi o entendimento adotado pelo novo Cdigo Penal Espanhol, o qual considerou a recusa a se submeter aos testes de alcoolemia como uma desobedincia grave, sujeita a pena de 06 meses a 01 ano de priso:
[...] Por otro lado, con la entrada en vigor del nuevo Cdigo Penal que tuvo lugar el 23 de mayo de 1996 se ha dado carta de naturaleza a un nuevo tipo delictivo en el art. 380, considerndose la conducta de negativa al sometimiento a las pruebas de deteccin alcohlica e de drogas, sustancias estupefacientes o psicotrpicas como constitutiva de una desobediencia grave, prevista en el art. 556 del CP, precepto este timo que impone una pena de prisin de seis meses a un ao para el reo mencionado delito. [...]124
Entretanto, essa no parecer ser a melhor interpretao para ordenamento brasileiro, uma vez que pacfico o entendimento de que no se configura o crime de desobedincia quando a lei prev penalidade administrativa ou civil para o
122 123
BRASIL, Cdigo Penal Brasileiro (1941). VIEIRA, 2007. 124 MARTN, M. Isabel Huertas. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1999, p. 444.
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descumprimento de uma ordem, salvo se a prpria lei expressamente tipifique a aplicao cumulativa para a mesma conduta da penalidade criminal e da sano administrativa ou civil, o que no o caso do CTB. Ao contrrio, o CTB prev especificamente uma penalidade administrativa para o condutor que descumpre a determinao legal de se submeter aos testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que permita certificar seu estado de embriaguez ou no. Assim, diante da recusa do condutor a se submeter aos testes de alcoolemia, o agente da autoridade de trnsito deve lavrar o auto de infrao de trnsito por dirigir sob a influncia de lcool, previsto no art. 165 do CTB, com base no art. 277, pargrafo 3 do CTB, que autoriza a aplicao das penalidades e medidas administrativas ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos para a comprovao da embriaguez alcolica125. Entretanto, diante da recusa do condutor a se submeter aos testes de alcoolemia, VIEIRA126 entende que o agente da autoridade de trnsito deve tambm lavrar o auto de infrao de trnsito por desobedincia administrativa, previsto no art. 195 do CTB:
Art. 195. Desobedecer s ordens emanadas da autoridade competente de trnsito ou de seus agentes: Infrao - grave; 127 Penalidade - multa.
Tal posio se baseia no argumento de que o condutor ao se recusar a se submeter aos testes de alcoolemia, estaria desobedecendo a uma ordem legal emanada do agente da autoridade de trnsito, prevista em lei, especificamente o caput do art. 277 do CTB, portanto, sendo passvel de notificao. Tambm no parece ser a melhor interpretao, uma vez que deve se aplicar ao caso o princpio da especialidade, o qual estabelece que na existncia de tipificao especfica para a conduta, essa deve ser aplicada em detrimento da norma geral.
125
GOMES, Luiz Flvio. Lei seca (Lei n 11.705/2008). Exageros, equvocos e abusos das operaes policiais. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1842, 17 jul. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11496>. Acesso em: 01 jun. 2009. 126 VIEIRA, 2007. 127 BRASIL, Cdigo de Trnsito Brasileiro (1997).
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Assim, o CTB j prev no seu art. 277, pargrafo 3, a possibilidade do agente da autoridade de trnsito, diante da recusa do condutor a se submeter aos testes de alcoolemia, lavrar o auto de infrao de trnsito por dirigir sob a influncia de lcool, previsto no art. 165 do CTB. Desta feita, fica afastada a incidncia da tipificao geral, prevista no art. 195 do CTB. Alm disso, a lavratura de 02 (dois) autos de infrao de trnsito pela mesma conduta (recusa a se submeter aos testes de alcoolemia), baseado no art. 277, pargrafo 3, e no art. 195 do CTB, configuraria inclusive bis in idem, ou seja, a dupla punio, pelo mesmo fato, na mesma esfera jurdica, qual seja, o mbito administrativo.
11.1. Possibilidade de Incriminao dos Agentes da Autoridade de Trnsito
Em relao recusa do condutor a se submeter ao teste de alcoolemia, outro problema deve ser analisado, que o fato dos agentes da autoridade de trnsito, notadamente policiais militares, estarem adotando o procedimento de conduo autoridade policial judiciria, dos condutores de veculos automotores que se recusam a se submeter aos testes de alcoolemia, notadamente os que se recusam a realizarem o teste do etilmetro. Tal conduo se baseia no caput art. 277 do CTB que determina que: todo [...], envolvido em acidente de trnsito ou [...] sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame [...]
128
Entretanto, a redao do dispositivo supramencionado do ano de 2006, quando foi modificado pela lei n 11.275. importante frisar que o art. 277 est inserido dentro do Captulo XVII do CTB, que trata das medidas administrativas. Portanto, todas as
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suas medidas administrativas ali previstas somente podem ser aplicadas para as infraes administrativas, e no para os crimes de trnsito. Outrossim, em 2008 a lei 11.705 modificou novamente o art. 277 do CTB, acrescentando o pargrafo 3 ao dispositivo, o qual autoriza, conforme j explicado, a aplicao das penalidades e medidas administrativas ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos para a comprovao da embriaguez alcolica. Assim, diante da recusa do condutor a se submeter aos testes de alcoolemia, o agente da autoridade de trnsito deve lavrar o auto de infrao de trnsito por dirigir sob a influncia de lcool, previsto no art. 165 do CTB. Se o respectivo auto de infrao de trnsito foi lavrado, no h motivo para a conduo autoridade policial judiciria dos condutores que se recusam a se submeter aos testes de alcoolemia, notadamente os que se recusam a realizarem o teste do etilmetro, uma vez que o objetivo de tal conduo era exatamente a produo de prova (exame laboratorial de sangue) para a lavratura do respectivo auto de infrao de trnsito, que j foi confeccionado. Dessa forma, tal conduo incua. Contudo, imprescindvel relatar que os agentes da autoridade de trnsito, notadamente policiais militares, esto conduzindo autoridade policial judiciria, os condutores que se recusam a se submeter aos testes de alcoolemia, notadamente os que se recusam a realizarem o teste do etilmetro, objetivando o enquadramento dos conduzidos no crime previsto no art. 306 do CTB. Tal conduo totalmente desnecessria e incua, uma vez que, conforme j explanado, o art. 277 est inserido dentro do Captulo XVII do CTB, que trata das medidas administrativas. Portanto, todas as suas medidas administrativas ali previstas somente podem ser aplicadas para as infraes administrativas, e no para os crimes de trnsito. Alm disso, mesmo que o condutor que tenha se recusado a se submeter ao teste do etilmetro, seja conduzido autoridade policial judiciria, tal conduo, na prtica, ser intil, uma vez que se o condutor se recusou a realizar o teste do bafmetro, muito provavelmente tambm se recusar a coleta de material sangneo de seu corpo, procedimento muito mais invasivo do que o simples assoprar em um equipamento eletrnico, como o etilmetro.
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Outrossim, mesmo que o exame clnico seja realizado por mdico perito da Polcia Judiciria , conforme determina a Resoluo 206 do CONTRAN, no ser possvel a aferio objetiva e material de que o cidado conduzia veculo automotor estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, requisito objetivo imprescindvel para a configurao do crime de trnsito tipificado no art. 306 do CTB. Tal exigncia no pode ser substituda por exame clnico, mesmo que realizado por mdico perito da Polcia Judiciria, ou por prova testemunhal, pois claramente feriria o princpio constitucional da legalidade, uma vez que no aspecto penal, conforme j explicado, tal princpio consagrado pela mxima nullum crimen, nulla poena sine lege, significando que no haver crime se no houver lei escrita definindo claramente a infrao penal e impondo a conseqente pena. Assim, pelo princpio da reserva legal algum s pode ser punido se anteriormente ao fato por ele praticado, existir uma lei que descreva claramente a conduta como crime. No caso do art. 306 do CTB, a conduta tpica conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas. Assim, o legislador no deixou margem para qualquer outro entendimento. Dessa forma, voltando ao problema dos agentes da autoridade de trnsito, notadamente policiais militares, que esto conduzindo autoridade policial judiciria os condutores que se recusam a se submeter ao teste do etilmetro. Tais servidores pblicos correm o risco de serem responsabilizados criminalmente pela prtica do crime de constrangimento ilegal, previsto no art. 146 do CPB, pois esto constrangendo algum a no fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela no manda 129:
Constrangimento ilegal Art. 146 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela no manda: Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa. Aumento de pena
129
SOUZA, Jos Barcelos de. Recursos, Artigos e Outros Escritos: Doutrina e Prtica Civil e Criminal, cap. XX: Bafmetro , intervenes corporais e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2005.
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1 - As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a execuo do crime, se renem mais de trs pessoas, ou h emprego de armas. 2 - Alm das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes violncia. [...]130 (grifo nosso)
Tal entendimento se baseia no fato de que o art. 277, pargrafo 3 do CTB, determina que o agente da autoridade de trnsito, diante da recusa do condutor a se submeter aos testes de alcoolemia, deve lavrar o respectivo auto de infrao de trnsito por dirigir sob a influncia de lcool, previsto no art. 165 do CTB. Dessa forma, no h motivo para a conduo autoridade policial judiciria dos condutores que se recusam a se submeter ao teste do etilmetro, uma vez que o objetivo de tal conduo era exatamente a produo de prova (exame laboratorial de sangue) para a lavratura do auto de infrao de trnsito, que j foi confeccionado. Dessa forma, tal conduo desnecessria e incua, podendo at mesmo ser considerada ilegal, pois se no h crime, no existe motivo para se constranger o cidado, atravs de sua conduo autoridade policial judiciria. Alm do crime de constrangimento ilegal, os agentes da autoridade de trnsito, notadamente policiais militares, correm o risco de serem responsabilizados criminalmente pela prtica do crime de exerccio arbitrrio ou abuso de poder, previsto no art. 350 do CPB:
Exerccio arbitrrio ou abuso de poder Art. 350 - Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder: Pena - deteno, de um ms a um ano. Pargrafo nico - Na mesma pena incorre o funcionrio que: I - ilegalmente recebe e recolhe algum a priso, ou a estabelecimento destinado a execuo de pena privativa de liberdade ou de medida de segurana; II - prolonga a execuo de pena ou de medida de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade; III - submete pessoa que est sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado em lei; IV - efetua, com abuso de poder, qualquer diligncia. (grifo nosso)131
Tal entendimento se baseia no fato de que os agentes da autoridade de trnsito esto submetendo pessoa que est sob sua guarda ou custdia (o condutor) a
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BRASIL, Cdigo Penal Brasileiro (1941). BRASIL, Cdigo Penal Brasileiro (1941).
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vexame ou a constrangimento no autorizado em lei, assim como deixando de liberar imediatamente o condutor aps a adoo das medidas administrativas previstas no art. 165 do CTB, qual sejam, a lavratura do auto de infrao, a reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e o recolhimento do documento de habilitao. Deste modo, aps o trmino da adoo de tais medidas administrativas, o condutor deve ser liberado imediatamente, no podendo ser conduzido coercitivamente autoridade policial judiciria, uma vez que o objetivo de tal conduo era exatamente a produo de prova (exame laboratorial de sangue) para a lavratura do auto de infrao de trnsito, que j foi confeccionado. Assim, tal conduo desnecessria, incua e ilegal, pois se no h crime, no existe motivo para se constranger o cidado, atravs de sua conduo autoridade policial judiciria, configurando assim o exerccio de diligncia com abuso de poder e a submisso de pessoa que est sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado por lei.
11.2. Atitude Correta do Agente da Autoridade de Trnsito Diante da Recusa do Condutor em se Submeter aos Testes de Alcoolemia
Diante o exposto, entende-se que caso o condutor envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool, se recuse a se submeter aos testes de alcoolemia, notadamente o etilmetro, a atitude correta do agente da autoridade de trnsito ser apenas a lavratura do respectivo auto de infrao de trnsito, a reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e o recolhimento do documento de habilitao, com base no art. 277, pargrafo 3 do CTB, no devendo ser feita a apresentao do condutor autoridade policial judiciria, conforme j explanado.
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Caso o condutor que se recusou a se submeter ao teste do bafmetro, solicite ao agente da autoridade de trnsito a sua conduo autoridade policial judiciria, entende-se que o agente no deve realizar tal conduo, devendo adotar as medidas administrativas previstas no art. 165 do CTB (lavratura do auto de infrao, a reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e o recolhimento do documento de habilitao). Tal entendimento se baseia no fato de que, na hiptese do cidado ser apresentado autoridade policial judiciria, e posterior encaminhamento ao Departamento Mdico Legal, poder tambm o condutor se recusar a permitir a coleta de material sanguneo de seu corpo, ficando assim impune, ou fazendo o agente da autoridade de trnsito apenas perder tempo com a sua conduo, j que a adoo das medidas administrativas previstas no art. 165 do CTB pode ser feita mesmo aps a recusa do condutor em permitir a realizao de exames laboratoriais. Outro aspecto a ser analisado, que caso o agente da autoridade de trnsito apresente autoridade policial judiciria o condutor que se recusou a se submeter ao teste do bafmetro, entende-se que se estar favorecendo a impunidade, j que com o grande lapso temporal, entre a abordagem policial ou o acidente de trnsito, a apresentao autoridade policial judiciria e o encaminhamento ao Departamento Mdico Legal para exames laboratoriais, certamente a concentrao de lcool por litro de sangue ser muito menor ou at mesmo no poder mais ser aferida. Tal situao beneficiaria o condutor que ingeriu bebida alcolica, prejudicando indiretamente toda a sociedade, que tem o seu direito a um trnsito seguro violado. Alm disso, incentivaria a impunidade e a conduta de outros condutores a se recusarem a se submeter aos testes de alcoolemia previsto em lei, notadamente o etilmetro. Por fim, importante novamente ressaltar a legalidade da conduta do agente da autoridade de trnsito que se recuse a apresentar autoridade policial judiciria o condutor que se recusou a se submeter ao teste do bafmetro, mas que solicitou a sua apresentao autoridade policial judiciria. Tal entendimento se baseia no pargrafo 3, do art. 277, do CTB, que dispe que devero ser aplicadas as penalidades e medidas administrativas previstas no art. 165 do CTB para o condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos testes de alcoolemia. Assim, o
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vocbulo qualquer tornar-se muito importante, pois, a recusa realizao do teste do etilmetro por si s, j configura a hiptese autorizada pela lei para a lavratura do auto de infrao. Tal possibilidade totalmente possvel e legal, pois atende ao princpio da legalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da segurana no trnsito e da supremacia do interesse pblico.
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12. O DIREITO DE NO PRODUZIR PROVA CONTRA SI OU O PRINCPIO DA VEDAO A AUTO-INCRIMINAO
No ordenamento jurdico brasileiro o direito de no produzir prova contra si ou o princpio da vedao a auto-incriminao origina-se diretamente do direito constitucional ampla defesa e contraditrio e do direito ao silncio, previsto no art. 5, incisos LV e LXIII, respectivamente, da CF/88:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [...] LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado; [...]132(grifo nosso)
Assim, verifica-se que a Carta Magna protegeu expressamente apenas o direito ao silncio, ao estabelecer o direito do preso a permanecer calado, no podendo seu silncio ser utilizado em prejuzo de sua defesa ou ser interpretado como confisso de culpa. A interpretao extensiva do direito ao silncio decorre da anlise sistmica da Constituio, que j em seu Prembulo estabelece o Estado Democrtico de Direito, os direitos individuais, a liberdade e a justia como valores supremos, ou seja, princpios superiores at mesmo prpria literalidade constitucional:
PREMBULO Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias,
132
81
promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA 133 REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Alm disso, o art. 1 da CF/88 dispe que o Brasil constituiu-se em um Estado Democrtico de Direito, possuindo como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e a cidadania:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; [...]134 (grifo nosso)
Desta feita, a interpretao extensiva do direito ao silncio decorre tambm do art. 5, 2 da CF/88, que estabeleceu que os direitos e garantias previstos na Constituio no excluem a incluso no ordenamento jurdico ptrio de outros direitos e garantias decorrentes dos princpios gerais adotados pela prpria Carta Magna, assim como no excluem aqueles decorrentes de tratados internacionais em que o Brasil seja signatrio:
[...] 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. [...]135
Nesse sentido, a interpretao extensiva do direito ao silncio e o entendimento do direito de no produzir prova contra si, se originam do Pacto de So Jos da Costa Rica, que prev como garantia judicial o direito a no-incriminao, o qual foi incorporado ao ordenamento jurdico brasileiro. Desse pacto importante frisar que se trata da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, celebrada em 22 de novembro de 1969, na cidade de San Jos da Costa Rica, capital da Costa Rica, por ocasio da Conferncia Especializada
Interamericana sobre Direitos Humanos, passando a ser conhecida como Pacto de So Jos da Costa Rica. Entretanto, na poca o Brasil vivia o perodo ditatorial do
133
BRASIL, Constituio (1988). Ibid. 135 Ibid.

134
82
regime militar, o qual se opunha ao respeito aos direitos humanos. Apenas em 1992, no Governo do presidente Itamar Franco, o Brasil aderiu Conveno, atravs do Decreto Legislativo n 27, de 26 de maio de 1992136, que aprovou o texto da Conveno. Entretanto, somente com o Decreto Presidencial n 678, de 06 de novembro de 1992137, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos entrou em vigor, passando a fazer parte do ordenamento jurdico brasileiro. Dessa forma, o Pacto de So Jos da Costa Rica em seu art. 8, estabelece as garantias judiciais de toda pessoa humana. O seu inciso 2 (sic), estabelece o direito presuno de inocncia de todo acusado. Finalmente a alnea g estabelece o direito da pessoa de no ser obrigada a depor contra si mesma e o direito de no se confessar culpada. In verbis:
Artigo 8 - Garantias judiciais 1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intrprete, se no compreender ou no falar o idioma do juzo ou tribunal; b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formulada; c) concesso ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparao de sua defesa; d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; e) direito irrenuncivel de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou no, segundo a legislao interna, se o acusado no se defender ele prprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lanar luz sobre os fatos; g) direito de no ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e h) direito de recorrer da sentena a juiz ou tribunal superior. 3. A confisso do acusado s vlida se feita sem coao de nenhuma natureza.
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BRASIL. Decreto Legislativo n 27, de 26 de maio de 1.992. Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 11 abr. 2009. 137 BRASIL. Decreto n 678, de 06 de novembro de 1.992. Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 11 abr. 2009.
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4. O acusado absolvido por sentena transitada em julgado no poder ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos. 5. O processo penal deve ser pblico, salvo no que for necessrio para preservar os interesses da justia. (grifo nosso)138
Assim, verifica-se que nem mesmo o Pacto de So da Costa Rica estabelece o direito de no produzir prova contra si ou o princpio da vedao a autoincriminao. A Conveno Americana sobre Direitos Humanos apenas protege o direito do acusado ao silncio, proibindo a confisso forada e garante a sua presuno de inocncia. Dessa forma, a defesa do direito de no produzir prova contra si tambm uma interpretao extensiva do Pacto de So da Costa Rica, o qual no previu expressamente esse direito. Ao se analisar ainda a CF/88, importante frisar que a Emenda Constitucional (EC) n 45, de 30 de dezembro de 2004, acrescentou o 3 ao art. 5, da Carta Magna. Esse dispositivo estabelece a possibilidade de os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, terem status de emenda constitucional, desde que obedecidos dois requisitos: o objeto do tratado ou conveno ser sobre direitos humanos e a sua deliberao parlamentar obedea aos limites formais estabelecidos para a edio das emendas constitucionais, quais sejam, a deliberao em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votao, s sendo aprovado se obtiver trs quintos dos votos dos respectivos membros parlamentares. Eis o 3, in verbis:
Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.139
Assim, a partir de 2004 poder os tratados sobre direitos humanos passarem a ter status constitucional, mas somente se preenchidos os requisitos formais do 3, do art. 5 da CF/88.
138 139
BRASIL, Decreto n 678, Anexo (1992). BRASIL, Constituio (1988).
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Dessa forma, o Pacto de So Jos da Costa Rica vigora no ordenamento jurdico ptrio com fora de lei ordinria, uma vez que foi aprovado antes da EC n 45/2004. Contudo, em relao ao direito de no produzir prova contra si, entende-se que tal discusso desnecessria, uma vez que o princpio da vedao a auto-incriminao possui ndole constitucional desde a promulgao da Constituio em 1988, uma vez que o seu descumprimento configura violao da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da Repblica, previsto no art. 1, inciso III da CF/88, conforme j citado Alm disso, sua constitucionalidade est prevista no art. 2 da CF/88, que estabeleceu que os direitos e garantias previstos na Constituio no excluem a incluso de outros direitos e garantias decorrentes dos princpios gerais adotados pela prpria Carta Magna. Outro ponto a ser verificado, que o princpio da vedao auto-incriminao origina-se da traduo do brocardo latino nemo tenetur se detegere, consistindo na prerrogativa do cidado de no produzir provas contra si mesmo. Assim, QUEIJO citada por MACHADO defende a interpretao extensiva do direito ao silncio dizendo que:
[...] Expresses como: "no se auto-incriminar", "no se confessar culpado", "no produzir provas contra si mesmo", "no se declarar culpado", "direito de permanecer calado", "direito ao silncio", dentre outras fornecidas pela literatura jurdica, esto abrangidas na noo da terminologia latina: nemo tenetur se detegere. Isso no quer dizer que todas estas expresses sejam necessariamente sinnimas, muito menos, que o nemo tenetur se detegere identifique-se com as mesmas, diante de um rigor tcnico conceitual. Entender dessa forma, segundo a doutrina especializada, seria o mesmo que imprimir efeitos extremamente restritivos ao preceito do nemo tenetur se detegere. 140 [...] (grifo nosso)
140
MACHADO, Eduardo Muniz. Delimitao do sentido e alcance do direito ao silncio. Um estudo sobre a natureza jurdica e aplicabilidade do inciso LXIII do art. 5 da Constituio Federal, que garante o direito de permanecer calado, apud QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo: (o princpio nemo tenetur se detegere e suas decorrncias no processo penal). So Paulo: Saraiva, 2003, p. 26. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 548, 6 jan. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6153>. Acesso em: 17 mai. 2009.
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E continua QUEIJO citada por MACHADO a escrever:

Na realidade, o direito ao silncio a mais tradicional manifestao do nemo tenetur se detegere, mas o citado princpio no se restringe a ele. O direito ao silncio apresenta-se como uma das decorrncias do nemo tenetur se detegere, pois o referido princpio, como direito fundamental e garantia do cidado no processo penal, como limite ao arbtrio do Estado, bem mais amplo e h diversas outras decorrncias 141 igualmente importantes que dele se extraem. (grifo nosso)
Com isso, verifica-se que apesar de se originarem do mesmo pressuposto (nemo tenetur se detegere), existe uma diferena tnue entre o direito ao silncio e o direito de no produzir prova contra si. Dessa forma, o direito ao silncio seria uma espcie, uma das formas de expresso do direito de no produzir prova contra si, o qual seria muito mais amplo, garantindo ao cidado a proteo de no ser compelido a produzir prova em seu desfavor142. Assim, o direito da vedao auto-incriminao seria um direito fundamental, por assegurar o respeito liberdade e dignidade da pessoa humana, constituindo assim, em um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito Brasileiro. MACHADO afirma que:
[...] o nemo tenetur se detegere, direito fundamental geral ligado concepo de liberdade e dignidade da pessoa humana, medida que assegura o direito ao investigado a no se auto-incriminar, fundamenta a prpria legitimidade do Estado Democrtico de Direito, preservando-se, portanto, um dos instrumentos fundamentais concretizao do contraditrio e da ampla defesa. justamente na tutela jurdica dos interesses do acusado que repousa a proteo dos direitos fundamentais. [...]143(grifo nosso)
Esse tambm tem sido o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), que em seus julgados tem defendido uma interpretao bastante ampla ao princpio da no incriminao, no se limitando apenas ao direito de se manter em silncio, mas na
141 142
MACHADO apud QUEIJO,2005. MARCO, Renato. Embriaguez ao volante, exames de alcoolemia e teste do bafmetro. Uma anlise do novo art. 306, caput, da Lei n 9.503/1997 (Cdigo de Trnsito Brasileiro). Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1827, 2 jul. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11454>. Acesso em: 01 jun. 2009. 143 MACHADO, 2005.
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garantia do direito de o acusado de no produzir nenhum tipo de prova que possa ser utilizada contra sua defesa, conforme ser visto a seguir.
12.1. O Entendimento do STF Quanto ao direito de no produzir prova contra si
O Supremo Tribunal Federal (STF) tem defendido uma interpretao bastante ampla ao princpio da no incriminao, no se limitando apenas ao direito de se manter em silncio, mas na garantia do direito de o acusado de no produzir nenhum tipo de prova que possa ser utilizada contra a sua defesa. Dessa forma, por exemplo, no julgamento do HC 83.096, o STF decidiu que o direito a no-incriminao abrange inclusive a garantia ao acusado de no fornecer padres vocais necessrios a subsidiar prova pericial de confrontamento com a sua voz em gravao telefnica, uma vez que tal prova poderia prejudicar a defesa do ru:
Ementa HABEAS CORPUS. DENNCIA. ART. 14 DA LEI N 6.368/76. REQUERIMENTO, PELA DEFESA, DE PERCIA DE CONFRONTO DE VOZ EM GRAVAO DE ESCUTA TELEFNICA. DEFERIMENTO PELO JUIZ. FATO SUPERVENIENTE. PEDIDO DE DESISTNCIA PELA PRODUO DA PROVA INDEFERIDO. 1. O privilgio contra a autoincriminao, garantia constitucional, permite ao paciente o exerccio do direito de silncio, no estando, por essa razo, obrigado a fornecer os padres vocais necessrios a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorvel. 2. Ordem deferida, em parte, apenas para, confirmando a medida liminar, assegurar ao paciente o exerccio do direito de silncio, do qual dever ser formalmente advertido e documentado pela autoridade designada para a realizao da percia. 144 (grifo nosso)
144
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 83.096. Rel. Min. Ellen Gracie. 2 Turma do STF.Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(83096.NUME.%20OU%2083 096.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em 20 abr. 2009.
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Em outra deciso, o STF no julgamento do HC 77.135, decidiu que o cidado tem direito a se recusar a fornecer padres grficos de prprio punho para produo de prova pericial em juzo, o chamado exame grafotcnico, em virtude do direito do indiciado contra a auto-incriminao, no sendo possvel o Estado obrigar o acusado a fornecer prova capaz de levar caracterizao de sua culpa:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE DESOBEDINCIA. RECUSA A FORNECER PADRES GRFICOS DO PRPRIO PUNHO, PARA EXAMES PERICIAIS, VISANDO A INSTRUIR PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO DO CRIME DE FALSIFICAO DE DOCUMENTO. NEMO TENETUR SE DETEGERE. Diante do princpio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir, fora de dvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Cdigo de Processo Penal h de ser interpretado no sentido de no poder ser o indiciado compelido a fornecer padres grficos do prprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para faz-lo a seu alvedrio. que a comparao grfica configura ato de carter essencialmente probatrio, no se podendo, em face do privilgio de que desfruta o indiciado contra a auto-incriminao, obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova capaz de levar caracterizao de sua culpa. Assim, pode a autoridade no s fazer requisio a arquivos ou estabelecimentos pblicos, onde se encontrem documentos da pessoa a qual atribuda a letra, ou proceder a exame no prprio lugar onde se encontrar o documento em questo, ou ainda, certo, proceder colheita de material, para o que intimar a pessoa, a quem se atribui ou pode ser atribudo o escrito, a escrever o que lhe for ditado, no lhe cabendo, entretanto, ordenar que o faa, sob pena de desobedincia, como deixa transparecer, a um apressado exame, o CPP, no inciso IV do art. 174. Habeas corpus concedido. 145(grifo nosso)
O STF no julgamento do HC 95.037, o Ministro Celso de Mello proferiu liminar em extensa deciso monocrtica favorvel ao impetrante, que desejava manter o silncio em relao s perguntas de uma CPI (Comisso Parlamentar de Inqurito) da Assemblia Legislativa de So Paulo que investigava a pedofilia. Desta deciso, destaca-se o entendimento do ministro acerca da amplitude da garantia da no autoincriminao, no qual qualquer indivduo tem o direito constitucional de permanecer calado:
[...] Cabe registrar que a clusula legitimadora do direito ao silncio, ao explicitar, agora em sede constitucional, o postulado segundo o qual "Nemo tenetur se detegere", nada mais fez seno consagrar, desta vez no mbito do sistema normativo instaurado pela Carta da Repblica de
145
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 77.135. Rel. Min. Ilmar Galvo. 1 Turma do STF. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(77135.NUME.%20OU%2077 135.ACMS.)&base=baseAcordaos >. Acesso em 20 abr. 2009.
88
1988, diretriz fundamental proclamada, desde 1791, pela Quinta Emenda que compe o "Bill of Rights" norte-americano. Na realidade, ningum pode ser constrangido a confessar a prtica de um ilcito penal (HC 80.530-MC/PA, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Tratase de prerrogativa, que, no autorizado magistrio de ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO ("Direito Prova no Processo Penal", p. 111, item n. 7, 1997, RT), "constitui uma decorrncia natural do prprio modelo processual paritrio, no qual seria inconcebvel que uma das partes pudesse compelir o adversrio a apresentar provas decisivas em seu prprio prejuzo (...)". Cumpre rememorar, bem por isso, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 68.742/DF, Rel. p/ o acrdo Min. ILMAR GALVO (DJU de 02/04/93), tambm reconheceu que o ru no pode, em virtude do princpio constitucional que protege qualquer acusado ou indiciado contra a auto-incriminao, sofrer, em funo do legtimo exerccio desse direito, restries que afetem o seu "status poenalis". Esta Suprema Corte, fiel aos postulados constitucionais que expressivamente delimitam o crculo de atuao das instituies estatais, enfatizou que qualquer indivduo "tem, dentre as vrias prerrogativas que lhe so constitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer calado. Nemo tenetur se detegere . Ningum pode ser constrangido a confessar a prtica de um ilcito penal". [...]146 (grifo nosso)
Tambm em relao ao tema do presente trabalho monogrfico, o STF tem entendimento que inconstitucional a presuno de embriaguez de condutor que se recuse a se submeter aos testes de alcoolemia, uma vez que no Brasil vigora o princpio da presuno de inocncia, consoante o art. 5, inciso LVII da CF/88. Este foi o entendimento da Suprema Corte em recente julgamento do HC 93916, proferido em 10 de junho de 2008, em que o STF decidiu que no se pode presumir a embriaguez de quem no se submeta exame de dosagem alcolica, uma vez que a Constituio impede que se extraia qualquer concluso desfavorvel quele que, suspeito ou acusado de praticar alguma infrao penal, exera o direito constitucional de no produzir prova contra si mesmo:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBLIDADE DE SE EXTRAIR QUALQUER CONCLUSO DESFAVORVEL AO SUSPEITO OU ACUSADO DE PRATICAR CRIME QUE NO SE SUBMETE A EXAME DE DOSAGEM ALCOLICA. DIREITO DE NO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO: NEMO TENETUR SE DETEGERE. INDICAO DE OUTROS ELEMENTOS JURIDICAMENTE VLIDOS, NO SENTIDO DE QUE O PACIENTE ESTARIA EMBRIAGADO: POSSIBILIDADE. LESES CORPORAIS E HOMICDIO CULPOSO NO TRNSITO. DESCRIO DE FATOS QUE, EM TESE, CONFIGURAM CRIME. INVIABILIDADE DO TRANCAMENTO DA AO PENAL. 1. No se pode presumir que a embriagues (sic) de quem no se submete a
146
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 95.037. Deciso Liminar. Min. Celso de Mello. 1 Turma do STF. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(95037.NUME.%20OU%2095 037.DMS.)%20NAO%20S.PRES.&base=baseMonocraticas>. Acesso em 20 abr. 2009.
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exame de dosagem alcolica: a Constituio da Repblica impede que se extraia qualquer concluso desfavorvel quele que, suspeito ou acusado de praticar alguma infrao penal, exerce o direito de no produzir prova contra si mesmo: Precedentes. 2. Descrevendo a denncia que o acusado estava "na conduo de veculo automotor, dirigindo em alta velocidade" e "veio a colidir na traseira do veculo" das vtimas, sendo que quatro pessoas ficaram feridas e outra "faleceu em decorrncia do acidente automobilstico", e havendo, ainda, a indicao da data, do horrio e do local dos fatos, h, indubitavelmente, a descrio de fatos que configuram, em tese, crimes. 3. Ordem denegada.147 (grifo nosso)
Dessa forma, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal tem defendido uma interpretao bastante ampla ao princpio da no incriminao, no se limitando apenas ao direito de se manter em silncio, mas na garantia do direito do acusado de no produzir nenhum tipo de prova que possa ser utilizada contra sua defesa, abrangendo, inclusive, a recusa submisso a qualquer teste de alcoolemia, como o etilmetro, assim como o fornecimento de material corporal para exames laboratoriais, por exemplo, a dosagem de lcool no sangue.
12.2. Crticas ao princpio da vedao da auto-incriminao
O ordenamento jurdico brasileiro, conforme j explanado, assegura a todo cidado o direito ao silncio, consoante o art. 5, inciso LXIII, da CF/88 e o disposto no Pacto de So Jos da Costa Rica. O que se critica a forma de interpretao extremamente ampla que o princpio est sendo analisado, prejudicando o interesse pblico e a persecuo penal, em que cidados infratores ficam impunes, em decorrncia da impossibilidade da produo de prova material, imprescindvel em muitos casos para a confirmao da autoria do crime.
147
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 93.916. Rel. Min. Crmen Lcia. 1 Turma do STF. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(93916.NUME.%20OU%2093 916.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em 20 abr. 2009.
90
Nesse sentido SOUZA entende que:

[...] Tem sido dada, entretanto, uma incabvel elasticidade norma constitucional sobre o direito de permanecer calado, com um entendimento de que ela compreende tambm um direito de recusar-se o acusado a praticar atos que possam contribuir para a formao de prova contra si. [...] Ora, o que a Constituio protege com o dispositivo em questo [...] o direito ao silncio. No passou disso, do direito de permanecer calado . [...]148
Dessa forma, no caso da produo de provas de que no dependam da participao do acusado, no se pode alegar afronta ao princpio de nemo tenetur se detegere, uma vez que no necessrio a colaborao ativa do acusado, como o caso do reconhecimento por pessoas. Entretanto, para a realizao de exames ou qualquer outra prova que necessite da participao ativa do acusado, imperioso ser que o cidado consinta
voluntariamente, no sendo possvel obrig-lo. Caso contrrio, se estar infringindo o direito do acusado de no produzir prova contra si. Nesse sentido SOUZA escreve que:
[...] No estado atual de nossa legislao, com efeito, no h como negar que assiste ao cidado ao direito de no se submeter a exames evasivos, ou a colaborar com certas provas, a no ser passivamente, como o caso do reconhecimento por pessoas ou o exame simplesmente clnico. [...] certo que exames periciais so previstos em lei. Sua efetivao, entretanto, pode ficar frustrada se no houver aquiescncia ou colaborao do paciente, falta de meios legais aptos sua concretizao. [...]149
Dessa forma, atualmente no Brasil no possvel que se obrigue o acusado a se submeter a procedimentos evasivos, como exames de radiologia, de endoscopia, de ultrassonografia, de alcoolemia direta (coleta de sangue), de alcoolemia indireta (etilmetro), de cavidades corporais (boca, ouvido, olhos, nariz, nus e vagina); toxicolgico e de DNA. 150
148 149
SOUZA, 2005. Ibid. 150 ZAGANELLI, 2001.
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Nesse sentido, ZAGANELLI entende que:

[...] No mbito do Processo Penal considerando que no estado atual do desenvolvimento cientfico e tecnolgico seja imprescindvel, no Estado Brasileiro a regulamentao das medidas de interveno corporal como meio de prova no Processo Penal, desde que: se proteja o maior mbito de liberdade possvel do acusado no Processo Penal; no se autorize medida de Interveno Corporal que resulte em perigo para a sade mental e fsica ou qualquer atentado contra a dignidade de um acusado de um crime; s se deva ser autorizada uma medida desta natureza, quando resulte necessria para o objeto da investigao criminal, ou seja, na medida em que existam fundamentos para suspeitar que o resultado obtido seja para a prova do processo; a autorizao para a interveno corporal seja uma medida restritiva, usada to somente quando necessria para a devida construo do instrumento investigatrio criminal, ou seja, na medida em que exista fundamentos para se suspeitar que o resultado obtido ser objeto de prova no processo; sem que se perca o horizonte do estado de inocncia; evitando-se ainda o uso do material biolgico para outros fins (mercadolgicos, por exemplo) que sejam de interesse do Estado e da segurana social. [...]151 (grifo nosso)
Assim, ZAGANELLI entende ser imprescindvel que o legislador brasileiro faa uma alterao constitucional, que autorize o uso restrito de medidas de interveno corporal como meio de prova no processo penal, desde que no cause risco sade fsica e mental do acusado e que no exista outra forma para a eficcia da persecuo penal, no sendo afastada a sua presuno de inocncia152. o caso, por exemplo do etilmetro, em que a exigncia para o cidado assoprar em um equipamento eletrnico, mostra-se como uma interveno corporal extremamente pequena, praticamente sem risco para a sade e a integridade fsica do condutor. Nesse aspecto, o Brasil j possui precedente em que o direito de no produzir prova contra si no foi considerado absoluto, quando o Superior Tribunal de Justia (STJ) editou em 18 de outubro de 2004 a Smula 301, que enuncia que: em ao
151 152
ZAGANELLI, 2001, p. 195 e 196. Ibid.
92
investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade
153
Dessa forma, no caso da ao de investigao de paternidade, o STJ derrogou o princpio da presuno de inocncia e o princpio de nemo tenetur se detegere, entendendo que a recusa do suposto pai a fornecer material corporal para a realizao de exame de DNA constituiu-se em uma presuno juris tantum, ou seja, uma presuno relativa, que admite prova em contrrio. Assim, at a produo de prova contrria, presume-se que os fatos alegados so verdadeiras, ou seja, que o cidado que se recusou a realizar o teste DNA o pai biolgico da criana. Tal interpretao buscou a proteo ao hipossuficiente (a criana), em detrimento do direito individual do pai em no produzir prova contra si. Desta feita, conclui-se que o direito de no produzir prova contra si no pode ser considerado como um direito absoluto, mas sim como uma garantia ao cidado contra atos arbitrrios do Estado. Assim, o brocardo jurdico nemo tenetur se detegere deve ser entendido uma forma de defesa do cidado contra a coercitividade estatal em sua persecuo penal. Interpretao muito alm disso, pode levar impunidade e a injustia, prejudicando o interesse pblico e a segurana da coletividade. Outrossim, foroso o reconhecimento de que muito tnue o limite entre os direitos fundamentais do acusado, notadamente o seu direito de no produzir prova contra si, e o direito e dever do Estado de produzir provas para o esclarecimentos de fatos que afetem as relaes sociais e jurdicas. Dessa forma, ao se analisar o caso concreto, o operador do direito dever utilizar o princpio da proporcionalidade e da razoabilidade, assim como a teria dos princpios constitucionais para que seja feita a perfeita justia154.
153
BRASIL. Superior Tribunal Justia. Smula 301. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=81os>. Acesso em 20 abr. 2009. 154 ZAGANELLI, 2001.
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13. ANLISE DA LEGALIDADE E DA CONSTITUIONALIDADE DOS MEIOS DE PROVA DE EMBRIAGUEZ ALCOLICA PREVISTOS NO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO
Ao se verificar a legalidade e a constitucionalidade dos meios de prova de embriaguez alcolica previstos no Cdigo de Trnsito Brasileiro, necessrio que faa a anlise em separado da infrao administrativa de trnsito (prevista no art. 165 do CTB) do crime de trnsito (previsto no art. 306 do CTB). Dessa forma, observar-se que em relao infrao administrativa de trnsito, prevista no art. 165 do CTB155, perfeitamente legal e constitucional os meios de prova previstos no art. 277 do CTB156, uma vez que atende ao principal requisito de validade do princpio da legalidade: que a obrigao imposta pelo Estado ou a limitao de um direito esteja previsto em lei. Assim, diante da recusa do condutor envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir embriagado, de se submeter aos testes de alcoolemia, o Estado pode adotar as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 do CTB (lavratura do auto de infrao, a reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e o recolhimento do documento de habilitao), sem ofensa ao princpio da legalidade, j que o 3, do art. 277 do CTB determina tal conduta.
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Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008). [...] Pargrafo nico. A embriaguez tambm poder ser apurada na forma do art. 277. 156 Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redao dada pela Lei n 11.275, de 2006). [...] 2o A infrao prevista no art. 165 deste Cdigo poder ser caracterizada pelo agente de trnsito mediante a obteno de outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor. (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008). 3o Sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Includo pela Lei n 11.705, de 2008).
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Desta feita, a adoo das penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 do CTB em relao aos condutores que se recusam a se submeter aos testes de alcoolemia perfeitamente legtima, uma vez que todo ato administrativo goza de presuno juris tantum de legitimidade, ou seja, presume-se que todo ato administrativo seja praticado em conformidade com a Lei e que as situaes de fato que embasaram a prtica do ato sejam reais e verdadeiras. Assim, o ordenamento jurdico presume que o ato administrativo verdadeiro e legtimo, at que se prove o contrrio. Em relao constitucionalidade, entende-se que os meios de prova previsto no art. 277 do CTB so constitucionais, uma vez que o direito constitucional de todos segurana deve prevalecer sobre o interesse individual. Assim, na ponderao dos princpios e direitos constitucionais, o direito e o dever do Estado em garantir a segurana pblica, em especial a segurana no trnsito, sobrepe-se, fazendo com que a primazia do interesse coletivo prevalea sobre o direito individual. J em relao ao crime de trnsito previsto no art. 306 do CTB157, verifica-se que os meios de prova previstos no art. 277 do CTB158 so legais e constitucionais apenas em relao aos exames que produzem prova objetiva, como o teste do etilmetro e o exame laboratorial de dosagem alcolica em material sanguneo. Para esses exames a legalidade e a constitucionalidade baseiam-se nos mesmos argumentos que legitimam a infrao administrativa prevista no art. 165, conforme j explanado, qual seja, a previsibilidade em Lei, a presuno de legitimidade dos atos estatais e a supremacia do interesse pblico.
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Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008). [...] 158 Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redao dada pela Lei n 11.275, de 2006). [...] 2o A infrao prevista no art. 165 deste Cdigo poder ser caracterizada pelo agente de trnsito mediante a obteno de outras provas em direito admitidas, acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor apresentados pelo condutor. (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008). 3o Sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Includo pela Lei n 11.705, de 2008).
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J em relao ao art. 277 (parte do caput), 2 do CTB, que versa sobre possibilidade do uso do de prova testemunhal para a comprovao do crime de trnsito previsto no art. 306 do CTB, entende-se pela ilegalidade e
inconstitucionalidade, uma vez que a CF/88 assegura em seu art. 5, inciso XXXIX, que: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal . Assim, o legislador exigiu para a configurao do delito em tela o cumprimento de um requisito totalmente objetivo, qual seja, a constatao concreta de uma concentrao igual ou superior a 6 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue. Essa constatao no pode ser substituda pela produo de uma prova testemunhal, ou mesmo exame mdico clnico, porque em nenhum desses procedimentos possvel a aferio objetiva do grau de concentrao de lcool no sangue, requisito imprescindvel para a caracterizao do crime na atual conformao legal. Dessa forma, ningum pode ser punido se anteriormente a um fato criminoso no existir uma lei tipificando a conduta como crime e positivando a sano correspondente. a aplicao do brocardo nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, significando que no haver crime se no houver lei escrita definindo a infrao penal e impondo a conseqente pena. Assim, na seara criminal no possvel a interpretao extensiva ou teleolgica da lei. Desta feita, inconstitucional e ilegal a tentativa do uso de qualquer prova, como a testemunhal e o exame clnico, para a comprovao do crime previsto no art. 306 do CTB, sendo imprescindvel a comprovao objetiva do crime, atravs da constatao real e concreta de que o condutor dirigia veculo com uma concentrao igual ou superior a 6 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue. Outrossim, ressalta-se que tal entendimento decorre da atual redao do art. 306 do CTB, ou seja, do caso concreto, e no em relao validade da prova testemunhal, a qual perfeitamente legal, estando inclusive prevista no CPP. Dessa forma, caso a redao do citado artigo fosse alterada, com a conduta tpica passando a ser dirigir sob a influncia de qualquer concentrao de lcool no sangue (semelhante
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infrao administrativa), a comprovao da embriaguez alcolica atravs do uso de testemunhal passaria a ser totalmente legal e constitucional. Por fim, em relao ao aspecto criminal da recusa do condutor a se submeter aos testes de alcoolemia previstos em lei, notadamente o do etilmetro e o exame laboratorial de sangue, entende-se pela legalidade e constitucionalidade da recusa do condutor em se submeter a tais testes, uma vez que possui o direito constitucional de no produzir prova contra si. Dessa forma, qualquer tentativa coercitiva estatal no sentido de se forar o condutor a se a se submeter aos testes de alcoolemia, claramente inconstitucional e ilegal, pois a CF/88 assegura o direito do cidado de no produzir prova contra si, podendo inclusive seus autores serem responsabilizados criminalmente.
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14.
CONSIDERAES FINAIS
O presente trabalho objetivou o estudo da legislao sobre a embriaguez alcolica de condutores de veculos automotores, notadamente a anlise da legalidade e da constitucionalidade dos meios de prova de embriaguez alcolica previstos no Cdigo de Trnsito Brasileiro, focando especificamente as alteraes provocadas pela lei n 11.275/2006 e pela lei n 11.705/2008. Dessa forma, em relao infrao administrativa de trnsito prevista no art. 165 do CTB, entende-se pela legalidade e pela constitucionalidade dos meios de prova de embriaguez alcolica previstos no art. 277 do CTB. J em relao ao crime de trnsito previsto no art. 306 do CTB, verifica-se que os meios de prova previstos no art. 277 do CTB so legais e constitucionais apenas em relao aos exames que produzem prova objetiva, como o teste do etilmetro e o exame laboratorial de dosagem alcolica em material sanguneo. Outrossim, verificou-se inconstitucional e ilegal a tentativa de uso de qualquer prova, seja ela a testemunhal ou exame clnico, para a comprovao do crime previsto no art. 306 do CTB, em virtude de ser imprescindvel a comprovao material e objetiva do crime, atravs da constatao real e concreta de que o condutor dirigia com uma concentrao igual ou superior a 6 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue. Por fim, especificamente em relao recusa do condutor envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir embriagado, de se submeter aos testes de alcoolemia, verificou-se a legalidade e a constitucionalidade do Estado adotar as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 do CTB, em relao infrao administrativa. No aspecto criminal, a recusa do condutor a se submeter aos testes de alcoolemia previstos em lei, notadamente o do etilmetro e o exame laboratorial de sangue, entende-se pela legalidade e constitucionalidade da recusa do condutor em se submeter a tais testes, uma vez que possui o direito constitucional de no produzir prova contra si. Dessa forma, qualquer tentativa coercitiva estatal no sentido se
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forar o condutor a se a se submeter aos testes de alcoolemia, claramente inconstitucional e ilegal. Entretanto, a atual conformao legal dos artigos 306 e 277 do CTB, indubitavelmente tem prejudicado o interesse pblico e o direito constitucional de todos segurana, notadamente a segurana no trnsito. Alm disso, tal panorama est inviabilizando a atuao estatal e o exerccio do poder-dever do Estado de assegurar a segurana e a paz social, razo de existncia do prprio Estado. Deste modo, o engessamento estatal est provocando a impunidade e a injustia, prejudicando o interesse pblico, a segurana da coletividade e a confiana da sociedade no Estado. Assim, uma das solues possveis, seria que o legislador brasileiro modificasse a redao do art. 306 do CTB, com a conduta tpica passando a ser dirigir sob a influncia de qualquer concentrao de lcool no sangue (semelhante infrao administrativa). Assim, o delito poderia ser comprovado atravs do uso de prova testemunhal, uma vez que j no mais seria necessrio a constatao do requisito objetivo de uma concentrao igual ou superior a 6 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue. Outra soluo possvel, seria que o legislador ptrio editasse uma lei acrescentando um pargrafo ao art. 306 do CTB, estabelecendo que a recusa submisso a qualquer dos testes de alcoolemia previstos no CTB, configurar uma tipificao penal especfica, ou o crime de desobedincia, previsto no art. 330 do CPB. Entretanto, mesmo que tal alterao do CTB fosse realizada, ainda sim seria discutvel a sua constitucionalidade, em decorrncia novamente do direito de o cidado de no produzir prova contra si. A melhor soluo parea ser uma ampla discusso com todos os seguimentos da sociedade para que se modifique a redao da Carta Magna, na qual haveria autorizao constitucional para que o Estado, dentro de estreitos limites, pudesse coercitivamente exigir que o cidado se submeta aos testes de alcoolemia, assim como a outros meio de prova essenciais para a persecuo penal.
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Todavia, outro problema surgiria, qual seja, a discusso da constitucionalidade de tal alterao da Constituio, uma vez que se entende que o direito de no produzir prova contra si, por ser um direito e uma garantia constitucional individual fundamental, uma clusula ptrea, no podendo ser objeto de deliberao e nem de modificao, consoante o art. 60, 4, inciso IV da CF/88159. Entretanto, o direito segurana tambm um direito constitucional individual fundamental, portanto, tambm uma clusula ptrea. Dessa forma, volta-se novamente argumentao de que o direito constitucional de todos segurana deve prevalecer sobre o interesse individual e que o direito e o dever do Estado em garantir a segurana pblica, em especial a segurana no trnsito, possui primazia sobre o direito individual. Assim, mais uma vez se deve utilizar o princpio da proporcionalidade e da razoabilidade e a teoria da ponderao dos princpios constitucionais para que seja feita a melhor interpretao e anlise constitucional. Nesse sentido, entende-se que a citada alterao do CTB ou da Constituio possvel, haja vista o precedente aberto com a edio da Sumula 301 do STJ, em que se entendeu que o direito de no produzir prova contra si no pode ser considerado como um direito absoluto, apesar da deciso ter sido proferida pelo STJ, e no pela Suprema Corte Constitucional. Por fim, pode-se finalizar este trabalho com a afirmao de que necessrio e urgente uma ampla discusso da sociedade visando a modificao da redao da Constituio Federal de 1988, buscando uma sada constitucional para que o Estado, dentro de estreitos limites, possa exercer o seu poder-dever de assegurar a segurana e o bem estar de todos, respeitando os direitos e garantias individuais.
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Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: [...] 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. [...] (grifo nosso)
100
15.
REFERNCIAS
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ROBLEDO MORAES PERES DE ALMEIDA

ROBLEDO MORAES PERES DE ALMEIDA

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___________________________________ Prof Ulysses Gusman Universidade Federal do Esprito Santo

Ao Senhor Jesus Cristo que resgatou a minha alma, dando-me a salvao.

A todos que nos ajudaram nesse rduo processo de produo do conhecimento.

LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

O ATO DE DIRIGIR COMO UMA LICENA DO ESTADO.................................................. 60

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Evoluo Histrica da Legislao de Trnsito no Brasil

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2.3. Direito ao Trnsito Seguro

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BRASIL, Cdigo de Trnsito Brasileiro (1997). BRASIL, Constituio (1988).

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Nesse sentido, RIZZARDO ensina que:

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No mesmo sentido SARMENTO diz:

Princpio da Supremacia do Interesse Pblico

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Nessa mesma diapaso, MEIRELLES escreve que

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Princpio da Legalidade ou da Reserva Legal

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impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficincia, in verbis:

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BRASIL, Cdigo de Trnsito Brasileiro (1997). BRASIL, Constituio (1988).

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Princpio da Anterioridade da Lei Penal

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caractersticas j foram apresentadas no tpico 4.2., que tratou do princpio da legalidade.

Princpio da Razoabilidade e da Proporcionalidade

MORAES, 2006. MELLO, 2006. 56 Ibid. 57 Ibid. 58 CARVALHO FILHO, 2008.

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Princpio da Segurana no Trnsito

BRASIL, Constituio (1988).

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RIZZARDO, 2003, p. 29.

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Princpio da Presuno de Inocncia

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Princpio do Favor Rei ou In Dubio Por Reo

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Princpio do Non Bis In Idem

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5. TEORIA DA PONDERAO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

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