Princpio da proporcionalidade: a ponderao dos direitos fundamentais

Cadernos de Ps-Graduao em Direito Poltico e Econmico

Helena Nunes Campos Aluna do Curso de Mestrado do Programa de Ps-Graduao em Direito Poltico e Econmico da Universidade Presbiteriana Mackenzie

RESUMO
Sabe-se que uma das caractersticas dos direitos fundamentais o seu aspecto de no ser absoluto e ilimitado; podendo, por isso, ocorrer colises ou relativas contradies entre tais direitos. Desta forma, imperiosa ser a utilizao do princpio da proporcionalidade para uma necessria ponderao entre os mesmos perante o caso concreto. Atualmente, esse um princpio com status constitucional que busca ponderar direitos fundamentais que se conflitam atravs da devida adequao dos mesmos, ao caso concreto com o binmio meio-fim. Palavras-chave: Princpio da proporcionalidade. Direitos fundamentais.

INTRODUO

A Repblica Federativa do Brasil adotou, de forma expressa, em sua Constituio, em seu prembulo constitucional bem como em seu artigo 1o, a poltica do Estado Democrtico de Direito. Sendo assim, a proteo e garantia dos direitos fundamentais tornou-se questo primordial, como meio de proteo e respeito ao cidado. Tem-se que uma das formas de proteo a estes direitos e, por via oblqua, ao Estado acima mencionado a utilizao do princpio da proporcionalidade. Um princpio trazido do direito alemo e incorporado ao direito brasileiro, mas no de forma
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expressa e sim, como norma esparsa dentro do texto constitucional, e que largamente vem sendo utilizado pela jurisprudncia e doutrina ptrias. Bonavides (2002, p. 356) indaga que a proporcionalidade e que importncia tem ela no direito constitucional contemporneo em face de seus mais recentes progressos doutrinrios?. As bases deste princpio esto contidas no binmio meio/fim, onde se busca controlar os excessos e deixar que os direitos fundamentais alcancem a todos os cidados. Sendo assim, o presente artigo procura, como objetivo central e bsico, analisar a aplicao deste princpio no direito brasileiro. Verificando quando da existncia de coliso de direitos fundamentais dos indivduos, analisando como hiptese de confirmao e soluo deste problema utilizao do princpio da proporcionalidade quando desta coliso. Afinal, a Constituio no pode conter normas constitucionais que se contrariem. Como de fato no contm. No caso dos direitos fundamentais, poder haver uma aparente contradio entre os mesmos, onde, ento, utilizar-se- da aplicao do princpio constitucional fundamental da proporcionalidade, que conceder ao caso concreto uma aplicao coerente e segura da norma constitucional. Pois, sabe-se, que os direitos fundamentais no so absolutos e ilimitados, encontrando seus limites em outros direitos fundamentais, tambm consagrados pela Magna Carta. Nota-se ento, que este um princpio que envolve a todos os cidados, por funcionar como critrio para soluo de conflitos de direitos fundamentais, atravs de juzos comparativos de ponderao dos interesses envolvidos no caso concreto. Ressalta-se que essa limitao ocorre com freqncia no direito brasileiro, atravs de um trabalho jurisprudencial do nosso Pretrio Excelso, e, que aplicado continuamente. Contudo, tal princpio no se mostra inerte as crticas formuladas pela doutrina, estrangeira e ptria, que v em seu contedo aspectos de vulnerabilidade, tais como a ameaa separao de poderes e a segurana jurdica.

PRINCPIOS E REGRAS

O ordenamento jurdico, de acordo com a clssica formulao de Kelsen (2002) um sistema hierrquico de normas. Isto significa dizer que uma norma para ser vlida necessria que busque seu fundamento de validade em uma norma superior, de maneira que todas as normas retirem sua validade de uma mesma norma fundamental.
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Por tal razo, a Constituio, como fonte de validade de todas as normas, que confere a necessria coeso ao ordenamento.

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 tambm a Constituio que contm um sistema aberto de princpios e regras que vo orientar todo um sistema. Neste ponto, interessante analisar a distino doutrinria existente entre princpios e regras. Afinal, quando nos deparamos com duas regras que aparentemente incidem sobre uma determinada hiptese ftica, contrariando-se a chamada antinomia a questo solucionada pelos trs critrios clssicos apontados por Bobbio e aceitos quase universalmente, ou seja, o critrio cronolgico, o critrio hierrquico e o critrio da especialidade. Deste modo, no caso de duas regras em conflito, aplica-se um desses trs critrios, na forma do tudo ou nada como ensina Canotilho (1992, p. 642). No caso de coliso de princpios constitucionais, porm, no se trata de antinomia, vez que no se pode simplesmente e aleatoriamente afastar a aplicao de um deles. Pois do ponto de vista jurdico, foroso admitir que no h hierarquia entre os princpios constitucionais, isto , todas as normas tm igual dignidade. E isto decorre do princpio da unidade da Constituio que tem como impossvel a existncia de normas constitucionais antinmicas. De sorte que, no h que se falar em aplicao destes critrios para solucionar possveis colises de princpios constitucionais. Afinal, devido carga valorativa inserta em nossa Constituio, que tem uma pluralidade de concepes, mormente dizer, tpicas de um Estado Democrtico de Direito, certo que normalmente haja uma tenso permanente entre alguns princpios. Pois, sem dvida, pode parecer a prima facie, inconciliveis, o princpio da liberdade de expresso e o direito intimidade, a privacidade e a vida privada, ambos expressos como garantias e direitos individuais. Ou at mesmo o direito propriedade com o princpio da funo social da terra. Ento, partindo-se dessa constatao de que no existe hierarquia entre os princpios constitucionais, surge um problema a ser resolvido: o que fazer quando dois ou mais princpios constitucionais ou direitos fundamentais entram em coliso? Como dizer qual ser o utilizado ou qual ser o mais correto? certo que a coliso entre princpios no se desenrola no campo da validade, mas sim na dimenso do peso. Pois, quando dois princpios constitucionais ou direitos fundamentais entram em coliso, no significa que um deva ser desprezado. O que ocorrer que devido a certas circunstncias um prevalecer sobre o outro, ter precedncia, naquele caso, mas sempre se buscando a concordncia de ambos de uma maneira harmnica e equilibrada. A par dessas consideraes e inquietudes, a doutrina estrangeira seguida por doutrinadores ptrios procurou resolver o problema com a utilizao do chamado princpio da proporcionalidade.

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Tal princpio tido como meta-princpio, isto , o princpio dos princpios, visando, da melhor forma, preservar os princpios constitucionais em jogo. Afinal, o princpio da proporcionalidade utiliza-se da ponderao de bens como mtodo de adotar uma deciso de preferncia entre direitos ou bens em conflito.

ORIGEM DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princpio da proporcionalidade acompanha toda a histria e evoluo dos direitos humanos e do Estado de Direito. O seu nascedouro est intimamente ligado ao Direito Administrativo e a idia de que os atos do Poder Pblico devem ser adequados e proporcionais em relao aos seus sditos. Conforme Barros ( 2000, p. 35) o germe do princpio da proporcionalidade, pois, foi a idia de dar garantia liberdade individual em face dos interesses da administrao. Inicialmente, a idia de proporcionalidade estava ligada to somente ao Direito Penal, com o pensamento de Beccaria, que entendia que as sanes criminais deviam ser proporcionais gravidade dos delitos praticados. Desta maneira, no sculo XIX, este princpio alcana o Direito Administrativo. Sua trajetria inicia-se na Frana, mais ainda to somente como princpio do Direito Administrativo, haja vista que a inexistncia de um controle de constitucionalidade repressivo, ou seja, posterior neste pas impossibilitou o desenvolvimento da discusso do princpio em sede constitucional. A sua constitucionalizao somente se deu com o fim da Segunda Guerra Mundial, na Alemanha. A preocupao da Corte Constitucional germnica com a proteo dos direitos fundamentais diante dos possveis abusos do legislador, levou-a transplantar para o direito constitucional daquele pas o princpio da proporcionalidade. Para Steinmetz (2001, p. 146), rapidamente, essa nova leitura do princpio da proporcionalidade cruzar a fronteira tedesca, sendo incorporada pela jurisprudncia constitucional de inmeros pases e pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos. Desta maneira, sob a gide influncia do direito alemo, outros pases europeus, comearam a acolher, em sede constitucional, o princpio da proporcionalidade. Sendo tambm transportada para o direito americano, que no caso dos Estados Unidos, tal princpio recebeu o nome de princpio da razoabilidade a partir da interpretao evolutiva da clusula do devido processo legal. Atualmente, o princpio constitucional da proporcionalidade um princpio universal no mbito de vigncia das constituies dos Estados democrticos de Direito. No Brasil, o princpio da proporcionalidade vem percorrendo uma trajetria mais modesta. No est explicitado em nossa atual Magna Carta, e durante muito
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tempo chegou at a ser negado pelos doutrinadores ptrios, tendo sido questionado pela primeira vez, em obra pioneira por San Tiago Dantas, em 1948. certo que anteriormente a constituinte de 1988, jurisprudncias esparsas, sem a invocao explcita do mesmo, o utilizavam como critrio para valorao da constitucionalidade de algumas leis. Precedente histrico importante encontra-se no julgado do Recurso Especial no 18.331, relatado pelo Ministro Orozimbo Nonato em 1953. Aps tal acrdo, outros se sucederam nesta mesma linha, ou seja, de uma acolhida indireta deste princpio, at ento sem status constitucional. A jurisprudncia do Pretrio Excelso s chegou a reconhecer expressamente tal princpio, em deciso de uma ao direita de inconstitucionalidade (ADIN no 8552), onde se discutia a constitucionalidade da Lei do Estado do Paran, no ano de 1993. Seguiu-se assim um sem nmeros de decises deste tribunal com a acolhida expressa do princpio da proporcionalidade. Sendo assim, este princpio, que anteriormente a Constituio de 1988 no era utilizado, por vezes repudiado, veio a ser reconhecido expressamente pelo STF, tendo ento, agora, status constitucional.

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PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE: BUSCA DO EQUILBRIO

Ao analisarmos a palavra proporcional no dicionrio (HOUSSAIS, 2001, p. 2313) encontramos a seguinte definio: em que h proporo correta, equilbrio, harmonia. E neste sentido que utilizamos o princpio constitucional da proporcionalidade, ou seja, como uma ponderao correta e harmoniosa entre dois interesse que esteja em conflito perante um caso concreto, em uma hiptese real e ftica. O princpio da proporcionalidade ordena que a relao entre o fim que se busca e o meio utilizado deva ser proporcional, no-excessiva. Deve haver uma relao adequada entre eles. Pois o princpio da proporcionalidade utilizado quando h coliso de direitos fundamentais, sejam eles de 1a, 2a ou 3a gerao, individuais ou coletivos. Afinal, sabe-se que os direitos fundamentais no so ilimitados ou absolutos. Encontram seus limites em outros direitos, tambm fundamentais. Mas para que possam ter efetivao, isto aplicabilidade, devem ser ponderados quando estiverem em choque, coliso. Mas como e quando ponderar estes direitos? Somente diante de um caso concreto, quando haja um aparente conflito entre normas, ou melhor, entre direitos. Afinal, se h uma aparente coliso entre princpios de mesma hierarquia, poderamos dizer, conflitos entre direitos fundamentais que a prpria Magna Carta estenMACKENZIE

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deu a todos, deve-se aplicar o princpio constitucional fundamental da proporcionalidade que conceder ao caso concreto uma aplicao coerente e segura da norma constitucional, pesando a incidncia que cada um deve ter, e, preservando-se assim, o mximo dos direitos e garantias fundamentais consagrados constitucionalmente. Stinmetz (2001, p. 142-143) diz que
para a realizao da ponderao de bens requer-se o atendimento de alguns pressupostos bsicos: a coliso de direitos fundamentais e bens constitucionalmente protegidos, na qual a realizao ou otimizao de um implica a afetao, a restrio ou at mesmo a no-realizao do outro, a inexistncia de uma hierarquia abstrata entre direitos em coliso, isto , a impossibilidade de construo de uma regra de prevalncia definitiva.

A ponderao de bens, no caso concreto, segundo Karl Larenz (1997, p. 587), um mtodo de desenvolvimento do Direito que se presta a solucionar colises de normas, bem como para delimitar as esferas de aplicao das normas que se entrecruzam e, com isso, concretizar direitos cujo mbito ficou aberto, estabalecendose uma clara prevalncia valorativa dos bens tutelados pela Constituio Federal. Afinal, a ponderao de interesses s se torna necessria quando de fato estiver caracterizada a coliso de princpios constitucionais em um caso concreto. Mas isto no torna um direito mais importante ou mais fundamental que outro. O que acontecer que diante de uma situao especfica e bem determinada um direito ser preterido em relao ao outro, pela sua importncia naquele caso em questo. Assim, tem-se que o princpio da proporcionalidade que se permite fazer o sopesamento dos princpios e direitos fundamentais, bem como dos interesses e bens jurdicos em que se expressam, quando se encontrem em estado de contradio, solucionando-a de forma que maximize o respeito de todos os envolvidos no conflito. Afinal, quando se tem direitos fundamentais em conflito perante um caso concreto, necessrio que sofram eles uma ponderao em razo do bem ou do valor que se pretende tutelar naquele caso especfico. necessria a constante busca da harmonia entre direitos, para que, conforme j fora dito, no se tornem os mesmos sem efetivao e aplicabilidade. Pois, de acordo como o princpio da proporcionalidade, sempre que houver direitos colidindo-se ser necessrio utilizar-se de tal princpio, como o princpio da justa-medida. Afinal, poder em certos casos ter maior peso a honra e a vida privada e, em outros a liberdade de expresso. Como saber? No h. Porque somente diante de um caso concreto, de uma hiptese ftica e real que se poder dizer qual prevalecer. O princpio da proporcionalidade traduz a busca do equilbrio e harmonia, da ponderao de direitos e interesses luz do caso concreto como melhor forma de aplicao e efetivao destes mesmos direitos.
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OS ELEMENTOS PARCIAIS DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

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Para que se possa ter um entendimento mais completo sobre o princpio da proporcionalidade necessrio identificao e compreenso do que a doutrina ptria, seguidora da doutrina alem, chama de subprincpios ou princpios parciais do princpio da proporcionalidade. A doutrina mais recente constatou e subdividiu este princpio em trs outros princpios, quais sejam: o princpio da adequao, o princpio da necessidade e o princpio da proporcionalidade em sentido estrito. Com relao ao subprincpio da adequao, que muitas vezes tambm denominado de princpio da idoneidade ou princpio da conformidade, este traduz a idia de que qualquer medida restritiva deve ser idnea consecuo da finalidade pretendida. Isto , deve haver a existncia de relao adequada entre um ou vrios fins determinados e os meios com que so determinados. J com relao ao subprincpio da necessidade, ou princpio da exigibilidade, busca-se que a medida restritiva seja realmente indispensvel para a conservao do direito fundamental e, que no possa ser substituda por outra de igual eficcia e, at menos gravosa. Desta forma, de acordo com este subprincpio, se h varias formas de se obter aquele resultado, impe que se opte por aquela que irar afetar com menor intensidade os direitos envolvidos na questo. Por fim, como o terceiro elemento caracterizador do princpio da proporcionalidade, encontra-se o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito. Este terceiro princpio parcial caracteriza-se pela idia de que os meios eleitos devem manter-se razoveis com o resultado perseguido. Isto quer dizer que o nus imposto pela norma deve ser inferior ao benefcio por ela engendrado. Trata-se da verificao da relao custo-benefcio da medida, isto , da ponderao entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Desta forma, este subprincpio exige uma equnime distribuio de nus, com a utilizao da tcnica de ponderao de bens ao caso concreto. Sendo assim, tem-se que a partir desta trplice dimenso que se utiliza o princpio da proporcionalidade, isto , atravs de um juzo de adequao da medida adotada, para que esta possa alcanar o fim proposto; atravs de uma reduzida interferncia sobre direitos fundamentais individuais, limitando-se ao estritamente necessrio para atingir a finalidade que a justifica; e, atravs de uma justa medida de ponderao de interesses ao caso concreto.

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IDENTIFICAO CONSTITUCIONAL DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

Outorgar dignidade constitucional a um princpio exige de qualquer estudioso no s sua conceituao, mas tambm o questionamento acerca dos preceitos constitucionais que lhe do sustentao e lhe garantem tal categoria. Na doutrina brasileira, conquanto haja concordncia a respeito da presena da idia de proporcionalidade em nossa Constituio, divergem vrios autores quanto a identificao do seu lugar no Texto Constitucional, havendo quem o identifique com a clusula do devido processo legal, como por exemplo, Luiz Roberto Barroso; outros como, por exemplo, Gilmar Ferreira Mendes, o identifica com o princpio do Estado Democrtico de Direito, com o princpio da legalidade; e, ainda h aqueles como Paulo Bonavides que entendem ser desnecessrio buscar filiaes da proporcionalidade com outro qualquer princpio explcito da Constituio. Interessante opinio aquela que diz:
que a existncia do princpio da proporcionalidade no nosso sistema no depende, assim, de estar contido em uma formulao textual na Constituio. Desde que seja possvel haur-lo de outros princpios constitucionais, estar caracterizado e, de resto, sua aplicao ser obra dos Tribunais (BARROS, 2000, p. 91).

O certo que justamente por ter o Brasil feito a escolha poltica pelo Estado Democrtico de Direito, em seu prembulo constitucional bem como em seu art.1, onde, por isso, a proteo dos direitos fundamentais se desloca para o centro da gravidade da ordem jurdica, que se faz presente entre ns, e com status constitucional, o princpio da proporcionalidade. Sendo assim, resta claro que o princpio em estudo decorre basicamente do Estado de Direito e, da idia deste da proteo aos direitos fundamentais. As demais discusses sobre o mesmo ter seu fundo no princpio da dignidade da pessoa humana ou no princpio da legalidade, so nada mais do que conseqncias da adoo feita pelo Brasil do Estado Democrtico de Direito.

CONCLUSO

O princpio da proporcionalidade, fruto da inspirao germnica, tem se tornado mais presente em nosso ordenamento jurdico, isto graas doutrina e jurisprudncia constitucional brasileira. Este princpio, conforme j assinalado, tem a funo primria de preservar os direitos fundamentais. Afinal, devido carga axiolgica existente nestes, os mesmos vivem em uma constante tenso, em conseqncia disto, no h que se cogitar, num sistema constitucional democrtico, a existncia de direitos fundamentais absolutos, isto , direitos que

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sempre prevaleceram em detrimento de outros. Ento ser neste aspecto que se insere o princpio da proporcionalidade, ou seja, como um instrumento que limitar estes direitos, ponderando-os, ao caso concreto, quando de fato haja uma coliso, uma tenso. Se h um aparente conflito entre princpios constitucionais, ou entre direitos fundamentais, deve-se aplicar o princpio fundamental da proporcionalidade, que conceder ao caso concreto uma aplicao coerente e segura da norma constitucional, pesando a incidncia que cada um deve ter, e, preservando-se assim, o mximo dos direitos e garantias consagrados constitucionalmente. Quando dois princpios jurdicos entram em coliso irreversvel, um deles obrigatoriamente tem que ceder diante do outro, o que, porm, no significa que haja a necessidade de ser declarada a invalidade de um dos princpios, seno que, sob determinadas condies, um princpio tem mais peso ou importncia do que outro e, em outras circunstncias, poder suceder o inverso (SCHAFFER, 2001, p. 62). Em anlise final, tem-se que a utilizao do princpio da proporcionalidade com a ponderao dos direitos fundamentais ou princpios constitucionais, deve ser feita luz do caso concreto quando, de fato, haja uma coliso entre os mesmos, sem a necessria concordncia entre ambos. Bonavides (2002, p. 397) conclui que poderse- enfim dizer, a esta altura, que o princpio da proporcionalidade hoje axioma do Direito Constitucional, corolrio da constitucionalidade e cnone do Estado de Direito.

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Principle of proportional: the mediation of fundamental rights

ABSTRACT
People know that one of the characteristics of fundamental rights is their aspect of not being absolute and not being unlimited. Because of this, it would be collisions or relatives contradictions between those rights. In that way, its important the use of principle of proportional for a necessary mediation between then in the presence of concrete case. Nowadays, this is a principle with a constitutional status that search for ponder fundamental rights that conflict theirself across a proper adequacy of them to a concrete case with the rule of middle-end. Keywords: Principle of proportional. Fundamental rights.

REFERNCIAS
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2. ed. Braslia, DF: Braslia Jurdica, 2000.

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