Prescrição Do ECA

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
Faculdade de Direito
REVISTA ELETRNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP
A PRESCRIO NO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

Christiano Jorge Santos Professor de Direito Penal da PUC/SP Promotor de Justia na Capital do Estado de So Paulo Mara Beauchamp Salomi Advogada Graduada pela Faculdade de Direito da PUC/SP
Resumo: A evoluo jurisprudencial tem demonstrado que paulatinamente vem sendo introduzido, contra legem, o instituto da prescrio no tocante s medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8069/90). Todavia, tal entendimento no subsiste, sobretudo, em razo da diferena entre a natureza jurdica de tais medidas e a das penas. Ainda, pelo fato de estar previsto em nosso ordenamento jurdico que so inimputveis os menores de 18 anos, afigura-se um contra-senso afirmar ser aplicvel uma causa de extino da punibilidade a pessoas desprovidas de punibilidade. No parece razovel aceitar a fixao de um prazo para que o Estado exera o dever de educar, portanto.
Rua Ministro Godi, 969 - 2 Andar, Sala 201 - Perdizes - 05015-000 - So Paulo - SP Tel.: (11) 3670-8131/3670-8221 Fax: (11) 3670-8548 E-mail: revistadodireito@pucsp.br Site da Faculdade: www.pucsp.br/direito - Revista: http://revistas.pucsp.br/red 1

Abstract: Former Court decisions have shown that gradually it is been inserted, contra legem, the statute of limitation in disciplinary measures foreseen in Statute of the Child and Adolescent (Federal Law n 8.069/90). Notwithstanding, this considered opinion can not subsist, above all, in view of the differences between the legal nature of these measures and the criminal penalties. Furthermore, in view of the fact that the Brazilian Law foresees the criminal incapacity for those who are minor than eighteen years old, it resembles to be contrary to the common sense to assert that a cause of abolition of punishment is applicable to people that are devoid of criminality. Thus, it doesn't seem reasonable to accept the settlement of a term for the Government to exercise the duty of education. Palavras-chave: ECA. Medidas socioeducativas. Criana. Adolescente. Prescrio. Punibilidade. Imprescritibilidade. Maioridade penal. I - INTRODUO O Estatuto da Criana e do Adolescente chega, neste ano de 2008, aos dezoito anos de idade. O marco significativo, inclusive pelo aspecto simblico e metafrico de fim da adolescncia e incio da maturidade, e suscita diversas reflexes. Uma delas, em especial, diz respeito aplicao das regras atinentes ao instituto da prescrio penal no mbito das medidas socioeducativas. Recentemente, no dia 22 de abril de 2008, em deciso unnime proferida pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (Habeas Corpus n. 88.788/SP)1, foi reforado entendimento sobre assunto polmico e relevante, alvo de intenso debate no mundo jurdico.
1
Acrdo da lavra do Ministro Joaquim Barbosa, publicado em 27 de junho de 2008.


A Corte Suprema, a despeito de ter indeferido a ordem de Habeas Corpus, posicionou-se no sentido de ser cabvel a mencionada incidncia do instituto da prescrio nas hipteses de adolescente em conflito com a lei, sob o argumento de que as normas gerais do Cdigo Penal so integralmente aplicveis s hipteses sujeitas ao mencionado Estatuto. Tambm afirmou no haver incompatibilidades entre tais medidas e as regras que prevem a extino da punibilidade pelo transcurso do lapso temporal. II - EVOLUO JURISPRUDENCIAL DO TEMA A matria concernente prescrio das medidas tornou-se, desde o surgimento da Lei no 8.069/90, palco de inmeras controvrsias na jurisprudncia, haja vista o sepulcral silncio do ECA quanto a essa questo. Durante mais de um decnio aps sua promulgao, contrapunham-se dois posicionamentos: um favorvel prescrio das medidas socioeducativas, considerando seu aspecto sancionador e enaltecendo a necessidade da segurana jurdica; e outro, de todo contrrio a essa modalidade de extino da punibilidade, eis que tais medidas possuem natureza eminentemente educacional, representando a prescrio um obstculo ao alcance da reeducao do adolescente infrator. Este ltimo permaneceu por muito tempo como o entendimento majoritrio nos tribunais ptrios. A divergncia persistiu no decorrer dos anos at que,
paulatinamente, os julgados passaram a revelar uma tendncia ao cabimento da prescrio nas medidas aplicveis aos infratores, assegurando um limite ao ius puniendi estatal. Algumas Cortes de Justia, sob o fundamento de que a inexistncia de prescrio gerava imensa insegurana jurdica e abria precedente ao Estado de perseguir ad eternum um jovem infrator, passaram a solidificar a

questo criando Enunciados e Smulas, tal como o Enunciado n 32 do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.2 Seguindo a inclinao desta parcela da jurisprudncia, o Superior Tribunal de Justia pacificou seu entendimento ao promulgar, em 16 de maio de 2007, a Smula n 338, pela qual estabeleceu: A prescrio penal aplicvel nas medidas scio-educativas. Olvidou-se, no entanto, de estabelecer de que modo dever-se-ia incidir esta modalidade de prescrio, isto , como seria calculado o prazo prescricional sem que se criasse um tertium genus. Destarte, no obstante a questo se revelasse aparentemente equacionada, os tribunais que reputavam cabvel o instituto no chegaram a um consenso quanto ao modo de realizao do clculo do lapso prescricional. A ausncia de previso do instituto da prescrio no Estatuto da Criana e do Adolescente e o fato de que as disposies acerca dessa modalidade de extino da punibilidade, em nosso Cdigo Penal, tratam somente sobre a prescrio do direito de punir (aplicao de penas) criaram um terreno frtil para que as cortes ptrias institussem, cada uma a seu modo, diferentes maneiras de se efetuar os clculos prescricionais aplicveis nos casos de infraes praticadas por adolescentes. Tm-se, assim, previses diversas, que podem ser resumidas, como se ver a seguir, em algumas correntes:
A prescrio deve ser calculada a partir da pena mxima cominada no preceito normativo secundrio do tipo penal combinada com a
(i)
Aplica-se aos procedimentos do Estatuto da Criana e do Adolescente o instituto da prescrio, consoante os prazos mximos das medidas socioeducativas cabveis e os lapsos temporais previstos no art. 109 do Cdigo Penal, sem o redutor decorrente da idade.


reduo metade do prazo prescricional prevista no artigo 115 do Cdigo Penal3; (ii) A medida socioeducativa sem termo fixado pela sentena tem seu lapso prescricional efetivado pelo limite mximo que o Estatuto prev para a internao (artigo 121, 3), qual seja 3 anos, aplicado este parmetro nos termos do artigo 109, IV do Cdigo Penal, incidindo o artigo 115 do mesmo diploma. Como conseqncia, sustenta-se que, em havendo termo fixado pela sentena, a durao da medida socioeducativa ser o prazo base para o clculo prescricional4;
(iii) Sem prejuzo da aplicao do entendimento anterior, deve ser afastada

a incidncia do artigo 115 do Cdigo Penal, haja vista que os adolescentes, por definio legal do prprio Estatuto (artigo 2, caput), so pessoas com menos de 21 anos quando vem subsumidas suas condutas s figuras tpicas penalmente ilcitas5.
Por fim, outras inmeras correntes podem ser imaginadas como solues questo6. Independentemente da autoridade e qualidade intelectual dos magistrados que vm assim se posicionando, faz-se necessrio refletir sobre o cabimento da prescrio e sobre as conseqncias da advindas. Isto porque, a essncia do Estatuto da Criana e do Adolescente e das medidas cabveis aos infratores est sendo visceralmente atingida. Vale dizer, tendo o Estatuto recm
Cf. acrdo do prprio HC 88.788 do STF. Para um maior aprofundamento doutrinrio sobre este posicionamento, ver: Antnio Fernando do Amaral e Silva, O mito da imputabilidade penal e o Estatuto da Criana e do Adolescente. Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina, e Joo Batista da Costa Saraiva, Direito penal juvenil. Adolescente e ato infracional. Garantias processuais e medidas socioeducativas. 4 Cf. STJ, HC 95.012, Min. Rel. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 03.03.08. ste tambm o posicionamento de Galdino Bordallo (A prescrio da pretenso socioeducativa, p. 101). 5 Cf. STJ, HC 82.210, Min. Rel. Jane Silva, Quinta Turma, DJ 07.02.08. 6 A ttulo de exemplo, a prpria deciso monocrtica proferida no Habeas Corpus 88.788 do Supremo Tribunal Federal, em sede de medida liminar, utiliza como base para o clculo da prescrio o tempo mximo de seis meses permitido para as medidas socioeducativas (exceto a medida de internao). Outra soluo inovadora foi apresentada perante o Tribunal do Rio Grande do Sul, no acrdo da Apelao Cvel n. 70025015553 (de relatoria do Des. Jos Atades Siqueira Trindade, publicado em 08 de julho de 2008) que reconhece a prescrio em perspectiva, considerando a durao mxima de seis meses das medidas socioeducativas.

atingido a sua maioridade, necessrio que se faam valer os seus princpios e diretrizes, reforando sua identidade e mantendo-se seu vigor. III - O ESCOPO DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE E A NATUREZA JURDICA DAS MEDIDAS NELE PREVISTAS Primeiramente, cumpre ressaltar que a Carta Magna de 1988, preparando a sociedade para um novo tratamento conferido s crianas e aos adolescentes, anunciou novas diretrizes para a sua proteo em seu artigo 227, estabelecendo especificamente no 3, V, que o direito de proteo a eles deveria obedecer aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento quando da aplicao de qualquer medida privativa de liberdade. O Estatuto da Criana e do Adolescente, j em suas disposies preliminares, aponta explicitamente a sua finalidade ao determinar que seu contedo se pautar na proteo integral criana e ao adolescente.7 Por sua vez, o artigo 112 da Lei no 8.069/90, ao prever as medidas socioeducativas, firma esta orientao protecionista do Estatuto pela prpria descrio de suas modalidades, sendo elas advertncia, obrigao de reparar o dano, prestao de servios comunidade, liberdade assistida, insero em regime de semi-liberdade e, por fim, a internao em estabelecimento educacional. Depreende-se, portanto, de um simples passar de olhos sobre os incisos do artigo 112 do Estatuto que estas medidas devem ser concebidas em consonncia com os objetivos maiores de reeducao do adolescente. O seu cunho , ento, indiscutivelmente protetivo-educacional, revelando, no tocante a essas medidas, no possuir o Estado, goste-se ou no,
7
Valter Kenji Ishida. Estatuto da Criana e do Adolescente. Doutrina e jurisprudncia, p. 21.


pretenso punitiva, mas to somente pretenso educativa. Embora se argumente que, por vezes, as medidas educativas apresentam uma parcela de represso e punio, esta apenas representa uma etapa a ser superada para que se atinja a reeducao pretendida, mas nunca o fim ltimo da lei.8 O prprio artigo 100 da Lei n 8.069/90 assevera que na aplicao das medidas de proteo, tambm cabveis nos casos de prtica de ato infracional, sero consideradas as necessidades pedaggicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vnculos familiar e comunitrio, o que intensifica e reafirma os fins primordialmente preventivo e pedaggico das medidas adotadas pela lei especial, restando em segundo plano, se tanto, pela interpretao mais fiel da legislao protetiva, a represso e restrio de direitos do adolescente. Nessa linha, a lio de Guaraci Vianna: o carter predominantemente reeducador das medidas previstas na Lei 8.069/90 faz com que o Estado tenha o dever de aplic-las para preparar a pessoa humana para uma vida feliz e til9. Ora, o estabelecimento de uma suposta causa de perda da pretenso socioeducativa - para ser mais coerente - seria contrrio proposta de proteo integral do adolescente, que, ainda, aps decorrido o lapso prescricional previsto, poderia necessitar dos limites impostos pela medida que lhe foi aplicada. Assim, por este primeiro mvel, no h que se falar em prescrio das medidas socioeducativas, porquanto incomparvel a sua natureza jurdica com aquela constante das penas previstas nos Estatutos Penais, sendo nitidamente perceptvel a diferena entre as suas finalidades.
8 9
Roberto Joo Elias. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente, p. 25. Direito infanto-juvenil Teoria, prtica e aspectos multidisciplinares, p. 343.

Seguindo esta mesma linha de raciocnio, acrescente-se que a aplicao de uma medida socioeducativa, ao contrrio de uma pena, no clama por uma limitao possibilidade da atuao estatal concernente ao ius puniendi, eis que, justamente pela sua natureza educativa, por vezes revela-se eficiente e necessria, ainda que j transcorrido grande lapso temporal entre os fatos e a aplicao da medida, fazendo-se quase ilimitada (e no imprescindvel) a atuao do Estado. Essa foi a orientao que prevaleceu na proposta de Lei de Diretrizes Scio-educativas resultante do 18 Congresso da Associao Brasileira de Magistrados e Promotores de Justia da Infncia e da Juventude, surgindo a seguinte inovao: Art. 5 - A medida scio-educativa no comporta prescrio. 1 Em razo do decurso do tempo entre conduta infracional e o momento do incio ou reincio do cumprimento da medida scio educativa, poder o juiz da execuo, ouvir o Defensor e o Ministrio Pblico, e mediante deciso
fundamentada declarar sua extino em razo da perda do objeto scioeducativo. 2 O disposto no pargrafo anterior tambm se aplica a procedimentos ainda em curso, que em tal caso sero declarados extintos sem anlise de seu mrito.10 Acertada se faz essa proposta de inovao legislativa, pois considera justamente o objeto pedaggico das medidas fixadas aos jovens infratores. Se, por ocasio da aplicao da medida, ainda que transcorrido longo perodo de tempo, o objetivo for alcanvel, ser possvel o seu cumprimento. Caso contrrio, extingue-se o prprio processo.
10
Congresso ocorrido em Gramado (14/17 de novembro de 1999). Sobre a discusso travada por ocasio daquele congresso, conferir: Joo Batista Costa Saraiva. Direito penal juvenil. Adolescente e ato infracional. Garantias processuais e medidas socioeducativas, p. 37/39.

IV - A SUPOSTA PUNIBILIDADE DOS ADOLESCENTES INFRATORES H que se apontar outra falha no entendimento jurisprudencial atualmente dominante em nossos tribunais no que tange punibilidade envolvendo os penalmente inimputveis pela idade. Como cedio, pelas disposies do Estatuto da Criana e do Adolescente, os adolescentes praticam atos infracionais, isto , quaisquer condutas descritas como crimes ou contravenes penais (artigo 103, da Lei n 8.069/90). Assim que a eles no se cominam penas, mas sim s j mencionadas medidas socioeducativas e protetivas. Tambm como se sabe, o ato infracional consiste na conduta que se aperfeioa ao tipo previsto no Cdigo Penal ou aos tipos penais ou contravencionais estatudos em leis esparsas, representando objetivamente uma verdadeira infrao penal (unicamente em termos de conduta) que, todavia, praticada por pessoa no sujeita pena. Mas, ainda que se assemelhe ao crime (face ao aspecto da tipicidade e tambm pelo alcance das causas excludentes de ilicitude), distancia-se completamente dele quanto ao seu conceito analtico. Para o adolescente praticante de ato infracional, no h a figura da imputabilidade que consiste na condio pessoal de maturidade e sanidade mental que confere ao agente a capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de se determinar segundo esse entendimento11. Tal assertiva se depreende do artigo 27 do Cdigo Penal, o qual prev: os menores de 18 anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial. a consagrao, entre ns, do sistema biolgico de culpabilidade12.
11 12
Heleno Fragoso. Lies de direito penal. A nova parte geral, p. 203. Antnio Toms Bentivoglio. Imputabilidade. CURY, Munir (org.). Infncia e cidadania, p.16.

Ausente a imputabilidade, conclui-se pela inexistncia de culpabilidade dos adolescentes, porquanto a imputabilidade elemento componente da culpabilidade, um dos dados que devem compor o carter reprovvel do fato tpico e antijurdico (...) sendo imputvel aquele que tem a capacidade de entender e de querer13. Seguindo esta cadeia de elementos, ausente a culpabilidade, no h que se falar em punibilidade. E, a este ponto, incumbe realizar uma breve anlise de alguns conceitos doutrinrios: Segundo Jos Frederico Marques, o crime punvel porque, praticado o fato tpico, antijurdico e culpvel, deve ser aplicado o preceito sancionador da norma penal incriminadora. A punibilidade , portanto, conseqncia do crime, situando-se fora de seus elementos integrantes sendo um posterius em relao ao crime de onde tira sua origem14. Nas palavras de Zaffaroni e Pierangeli, ser punvel depende de que seja tpico, antijurdico e culpvel, e, claro, acima de tudo, de que seja conduta15. Ante to slida conceituao de punibilidade, no seria congruente consider-la presente em uma conduta no considerada como infrao penal, pois a origem da punibilidade seria, equivocadamente, a prtica de um ato infracional, ou seja, a conduta de um inimputvel, vale dizer, pessoa despida de punibilidade. Dessa forma, afigura-se um completo contra-senso falar-se em extino da punibilidade (no caso, pela prescrio) de pessoa impunvel. No
13 14
Jos Frederico Marques. Tratado de direito penal. Vol. 2, p. 159. Ibid, p. 309. 15 Manual de direito penal brasileiro. Parte geral, p. 742.

sendo o adolescente passvel de punio - pela idade - no pode tambm ser brindado com a extino da punibilidade, qual no se sujeita, pelo decurso do tempo. Sim, pois, nos dizeres de Magalhes Noronha, com a extino da punibilidade, o que cessa a punibilidade do fato, em razo de certas contingncias ou por motivos vrios de convenincia ou oportunidade poltica16. Inexistindo a punibilidade, portanto, no haveria o que cessar. V - A SUPOSTA IMPRESCRITIBILIDADE A esse ponto, faz-se importante refutar o argumento concernente imprescritibilidade, vedada implicitamente pela nossa Constituio Federal, com a previso expressa das hipteses somente nos casos de ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico, bem como na prtica do racismo (artigo 5, incisos XLII e XLIV). Defende a maior parte da doutrina penal brasileira a limitao de tempo para o exerccio do direito de punir estatal, ou seja, no pode ele se perpetuar, no sendo permitido que a inrcia e a inoperncia do Estado em reprimir o crime prevaleam sobre o interesse de punir o criminoso. Por esta e outras razes, defende-se a existncia da prescrio como modalidade de causa extintiva da punibilidade limitando-se, por conseqncia, a atuao repressiva do Estado. sabido que o chamado ius puniendi deve verificar-se dentro de um determinado lapso temporal, pois decorrido este, extingue-se a punibilidade do agente, exaurindo-se o direito de impor-se pena ao ru.
16
Direito penal. Vol. 1, p. 326.

Poder-se-ia cogitar da utilizao do mesmo raciocnio para os atos infracionais, no obstante a disposio constitucional sobre a imprescritibilidade seja direcionada a crimes, no s condutas dos adolescentes infratores. Todavia, o esquecimento do delito e a superao do alarma social causado pela infrao, bem como a perda da prpria finalidade da punio, tendo em vista a possvel readaptao social do infrator17 - outras razes apontadas pela doutrina para justificar a existncia do instituto da prescrio - no subsistem quando da aplicao de uma medida socioeducativa. Isto porque, como antes alinhavado, as medidas de cunho educativo tm finalidade pedaggica, sendo indiferente o esquecimento do delito, o alarma social ou a punio extempornea. Visa-se com elas ao pleno desenvolvimento do adolescente, afastando-o das prticas de condutas criminosas, apresentandolhes valores tico-sociais e, ao mesmo tempo, assegurando seus direitos fundamentais. A finalidade , principalmente, educar, tentar educar ou reeducar e resguardar o jovem que pratica atos anti-sociais, mediante a aplicao de medidas que restrinjam ou no seus direitos, a depender do caso, finalidade esta que poder ser til a qualquer tempo, porquanto o desenvolvimento do adolescente pode continuar at mesmo alm da maioridade formal (os dezoito anos de idade). Como se no bastasse, falho o argumento de que a punio do adolescente ou a aplicao das medidas preconizadas no artigo 112 da Lei no 8.069/90, sem o estabelecimento da prescrio, penderiam eternamente, como espada afiada, sobre a cabea do infrator, promovendo injustia. Isto porque, o Estatuto assinala em seu artigo 121, 5, ao tratar da medida de internao a mais grave delas que a liberao do adolescente ser compulsria aos 21 anos de idade. Assim, no se pode aventar a possibilidade de uma medida passvel de ser aplicada pela mquina estatal ad eternum.
17
Julio Fabbrini Mirabete. Manual de direito penal. Vol. 1, p. 401.

Ningum ignora, alm disso, que, na prtica, nas Varas da Infncia e Juventude espalhadas por todo o pas, a regra (certa ou errada) a extino de toda e qualquer medida socioeducativa com o completar dos dezoito anos de idade por parte do adolescente, sob argumento de esgotamento da finalidade pedaggica da medida ou, em outras palavras, pela perda do objeto do procedimento apuratrio de ato infracional ou mesmo do processo de execuo da medida fixada no juzo de conhecimento. Fica evidente, portanto, ser falacioso o argumento de que o instituto da prescrio precisa ser importado do Cdigo Penal pelo Estatuto da Infncia e Juventude para impedir-se a postergao sem limite dos feitos afetos Justia Especial. VI - CAUSAS INTERRUPTIVAS E SUSPENSIVAS DA PRESCRIO Muito embora entenda-se inaceitvel a aplicao do instituto da prescrio s medidas socioeducativas, para que se permita a argumentao e, mais que isso, visando a demonstrar o desacerto das interpretaes pretorianas sobre a incidncia das regras de Direito Penal s hipteses do Estatuto da Criana e do Adolescente, neste tpico, tentar-se- expor mais um aspecto problemtico da importao de regras penais para o sistema legal especfico voltado aos jovens inimputveis pela idade. Independentemente do acerto da tese majoritariamente aceita pelos nossos tribunais no que se refere prescrio das medidas socioeducativas, urge salientar a gritante incongruncia deste posicionamento sob a tica das demais regras que complementam a prescrio penal.

Um olhar atento sobre os artigos 109 e seguintes do Diploma Penal, revela que a aplicao da prescrio das penas depende diretamente das demais normas l previstas, tais como aquela constante do prprio artigo 115, utilizada por alguns para reduzir em metade o prazo prescricional das medidas socioeducativas18. Com efeito, indispensveis ao instituto, tambm, as disposies dos artigos 116 e 117 do Cdigo Penal, as quais prevem as causas suspensivas e interruptivas da prescrio. No fossem elas, a limitao ao dever de punir transformar-se-ia em inaceitvel estmulo impunidade. Diante disso, torna-se evidente a ausncia de lgica da tese ora refutada. No bastasse esquecer de transportar para o ECA as regras atinentes ao clculo da prescrio de penas j previsto no Cdigo Penal, olvidaram-se os defensores daquela opinio de importar, em conjunto com o instituto da prescrio, suas causas de interrupo e de suspenso. Conquanto prescritveis, para os seus defensores atuais, no que tange s medidas do socioeducativas, para elas no haver marco algum que interrompa a contagem de seu prazo prescricional ou mesmo suspenda o seu clculo. A partir da data da prtica do ato infracional, o prazo para o Estado exercer o seu (imprprio) ius puniendi, ou melhor, o seu dever de educar, comear a fluir ininterruptamente, at que alcance o seu termo final. Em nada interferir o recebimento da representao, o incio do cumprimento da medida aplicada nem, tampouco, a fuga do adolescente infrator de uma unidade de internao. A fim de ser ao menos coerente com o sistema jurdico-penal, a prescrio das medidas em anlise deveria trazer consigo causas interruptivas em
18
Vide tpico II.

analogia quelas previstas no artigo 117 do Cdigo Penal, tais como: (i) o recebimento da representao; (ii) a sentena de procedncia recorrvel; (iii) o incio ou continuao do cumprimento da medida socioeducativa; (iv) a reincidncia19. Por sua vez, no que tange s causas de suspenso aplicveis a essa imaginada prescrio do ECA, parece razovel admitir que o prazo prescricional no correria enquanto o infrator estivesse cumprindo medida incompatvel com aquela imposta ou ainda quando no resolvida questo prejudicial da qual dependa o reconhecimento do ato infracional20. Desta feita, inconcebvel admitir-se a importao do instituto da prescrio para o ECA, como defendem alguns juristas. A falha deste posicionamento no que tange s regras complementares prescrio revela a fragilidade dos argumentos expostos pelos defensores da tese ora repelida. VII - DESIGUALDADE ENTRE ADULTOS E ADOLESCENTES A corrente favorvel prescrio dos atos infracionais sustenta tambm que a negativa desta modalidade de extino da punibilidade gera uma desigualdade entre a responsabilizao penal de um adulto e a responsabilizao de um adolescente, promovendo-se desmedida injustia. Frgil este argumento pois, justamente pelo fato de ser o adolescente diferenciado pela prpria legislao federal como pessoa em formao (e penalmente inimputvel), resta claro que deve receber tratamento desigual, na medida de sua desigualdade, quando comparado a um adulto. Enquanto a conduta deste ltimo regula-se pelos ditames do Cdigo Penal, a
19
Eduardo R. A. Del Campo. Prescrio scio-educativa A smula 338 do STJ. Carta Forense, p. 42. 20 Ibid., p. 42.

conduta daquele regulamentada por legislao especfica, em razo de o adolescente encontrar-se em estgio incompleto de desenvolvimento fsico, mental e moral, sem possuir capacidade plena no seu agir. Se a prpria Carta Constitucional reconheceu a diferena entre os adultos e os menores de dezoito anos, reputando imprescindvel legislao de cunho protetivo e educacional no af de respeitar os direitos fundamentais da criana e do adolescente, no haveria porque coloc-los em p de igualdade. Ao mximo, seria respeitvel a equivalncia de tratamento entre eles quando de fato houvesse situao mais gravosa a ser conferida aos adolescentes em comparao aos adultos, o que de fato no sucede quanto ao instituto da prescrio. Ou seja, somente quando fosse a lei mais favorvel ao adulto que quele sem dezoito anos completos que se poderia utilizar-se de um instituto em favor do adolescente. As medidas socioeducativas, como j dito acima, possuem finalidade predominantemente pedaggica e no punitiva, no havendo motivos para a incidncia da prescrio porque inexiste, no caso, leso ao princpio constitucional da igualdade (artigo 5, caput, da Constituio da Repblica). Ainda deve-se atentar ao fato de que a incerteza quanto forma correta de aplicao da prescrio com relao s medidas do Estatuto e sua crescente pluralidade de clculos, sendo cada um deles criado ao talante do sentir do julgador, pode provocar situao mais gravosa ao jovem infrator em relao a um adulto que pratique a mesma conduta tpica. A depender do clculo aplicado, o lapso prescricional a ser adotado como parmetro pode ser maior que aquele aplicado ao infrator adulto, considerando que a internao no de pronto cabvel em todos os atos infracionais.

ttulo
de
ilustrao,
imagine-se
um
ato
infracional
correspondente ao tipo penal do crime de dano (artigo 163, do Cdigo Penal) e esta mesma conduta praticada por um adulto. Para o imputvel, a prescrio em abstrato da pretenso punitiva estatal quanto a este crime ocorreria em 2 anos, de acordo com os ditames do artigo 109, VI, do Diploma Penal. J com relao ao infante, se aplicado como parmetro para se calcular o lapso prescricional o prazo mximo da medida de internao, qual seja o perodo de 3 anos, a prescrio ocorreria somente aps decorridos 8 anos, nos termos do artigo 109, IV, do Cdigo Penal. E ainda que se aplicasse o quanto determinado pelo artigo 115 do Cdigo Penal, reduzindo-se este prazo em metade, o lapso prescricional adotado para o adulto, da mesma forma, seria menor que aquele fixado para o adolescente. Por via de conseqncia, aqui sim estaria criada uma situao mais gravosa ao adolescente, o que violaria frontalmente as diretrizes do Estatuto da Criana e do Adolescente. VIII - DA UTILIZAO DO ARGUMENTO DA PRESCRIO PARA FUNDAMENTAR A REDUO DA MAIORIDADE PENAL Por fim, no se olvide que, em sendo adotado o critrio de importao da prescrio penal (causa de extino da punibilidade) pelo sistema processual especfico do Estatuto da Criana e do Adolescente, mormente pela utilizao do argumento de que as medidas socioeducativas tambm possuem carter punitivo, abre-se o flanco para os defensores da reduo da responsabilidade penal no Brasil, indubitavelmente. Por certo, a prevalecer o entendimento de que os adolescentes podem ser punidos pelo cometimento de atos infracionais equiparados a crimes e contravenes penais (e tanto poderiam que a aplicao das medidas preconizadas na Lei no 8.069/90 sujeitar-se-ia a causa extintiva da punibilidade, a prescrio),

ontologicamente no se distinguiriam as conseqncias cabveis aos agentes delitivos e aos autores de atos infracionais. Logo, se no h, na essncia, diferenas entre as medidas do artigo 112 do ECA e as penas, no absurdo concluir que os adolescentes infratores so pessoas penalmente capazes e, por via de conseqncia, faltaria apenas a formalizao de tal condio, por alterao legislativa (no texto da Constituio Federal21 e na legislao infra-constitucional artigos 27 do Cdigo Penal e 104 do Estatuto). Maior preocupao gera tal possibilidade de entendimento, quando se atenta para o fato, inicialmente j enfatizado, de que parcela de nossa Corte Suprema decidiu recentemente pelo reconhecimento da extino da punibilidade de inimputveis. IX - CONCLUSO guisa de concluso, sublinhe-se que o silncio da Lei no 8.069/90 sobre a incidncia da prescrio em matria de ato infracional no significa, de forma alguma, desavisada omisso ou esquecimento do legislador. Em suma, no lacuna a ser suprida por analogia. Antes confirma a incompatibilidade sistmica, a inaplicabilidade do instituto penal aos processos de apurao de ato infracional e execuo das medidas socioeducativas. Omisso consentnea, alis, com o que preconiza a legislao penal brasileira acerca da culpabilidade, em especfico, da imputabilidade.
21
Evidentemente que tal circunstncia s se viabilizaria se no for considerada clusula ptrea a norma do artigo 228 da CF.

A adoo de entendimento diverso, como ora se v na Suprema Corte Ptria, e o fato de ser o assunto objeto de Smula do Superior Tribunal de Justia, preocupa sobremaneira. Alm da possibilidade de promover injustias, de gerar problemas especficos para a cincia penal, de produzir insegurana jurdica ante a possibilidade de abertura de ampla margem de interpretaes jurisprudenciais (em cada caso concreto, dada a minudncia de previses do Cdigo Penal sobre a matria), mais que tudo, tende tal postura, ora combatida, a unificar (e, sendo futuramente sumulada a questo na Suprema Corte, tambm a engessar) o modo de entendimento dos membros do Poder Judicirio Brasileiro de forma distante dos princpios, dos fundamentos e do esprito do Estatuto da Criana e do Adolescente que, em julho deste ano de 2008, completou sua maioridade, aos dezoito anos de idade. X - REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AMARAL E SILVA, Antonio Fernandes do. O mito da imputabilidade penal e o Estatuto da Criana e do Adolescente. Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina, ano 04, vol. 05, Florianpolis: AMC, 1998. BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. A prescrio da pretenso socioeducativa. Revista do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Ministrio Pblico, n. 22, p. 81-103, jul/dez., 2005. CURY, Munir (org.). Infncia e cidadania no 02. So Paulo: Inor Adopt, 1998. DEL-CAMPO, Eduardo R. A. Prescrio scio-educativa A smula 338 do STJ. Carta Forense, p. 42-43, fev., 2008. ____________. Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Atlas, 2007. ELIAS, Roberto Joo. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Saraiva, 1994.

FRAGOSO, Heleno. Lies de direito penal. A nova parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1985. ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criana e do Adolescente. Doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 1998. MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direito penal. Vol. 2. So Paulo: Saraiva, 1965. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. Vol. I. So Paulo: Atlas, 2007. NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal. Vol. I. So Paulo: Saraiva, 1985. PAULA, Paulo Afonso Garrido de; MARURA, Jurandir Norberto; CURY, Munir. Estatuto da Criana e do adolescente anotado. 2 ed. rev, e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. SARAIVA, Joo Batista Costa. Direito penal juvenil. Adolescente e ato infracional. Garantias processuais e medidas socioeducativas. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. VIANNA, Guaraci. Direito infanto-juvenil Teoria, prtica e aspectos multidisciplinares. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004. ZAFFARONI, Eugenio Raul, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

Prescrição Do ECA

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Prescrição Do ECA

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

REVISTA ELETRNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP

A PRESCRIO NO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

REVISTA ELETRNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP

Acrdo da lavra do Ministro Joaquim Barbosa, publicado em 27 de junho de 2008.

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

REVISTA ELETRNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

REVISTA ELETRNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

REVISTA ELETRNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP

(iii) Sem prejuzo da aplicao do entendimento anterior, deve ser afastada

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

REVISTA ELETRNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP

Valter Kenji Ishida. Estatuto da Criana e do Adolescente. Doutrina e jurisprudncia, p. 21.

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

REVISTA ELETRNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

REVISTA ELETRNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

REVISTA ELETRNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

REVISTA ELETRNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

REVISTA ELETRNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP

Direito penal. Vol. 1, p. 326.

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

REVISTA ELETRNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP

Julio Fabbrini Mirabete. Manual de direito penal. Vol. 1, p. 401.

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

REVISTA ELETRNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

REVISTA ELETRNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP

Vide tpico II.

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

REVISTA ELETRNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

REVISTA ELETRNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

REVISTA ELETRNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

REVISTA ELETRNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

REVISTA ELETRNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

REVISTA ELETRNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP

You might also like