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El tratamiento jurdico a la unin de hecho en Cuba

Revista Cubana de Derecho Nm. 18, Diciembre 2001 Autor: Dra. Olga Mesa Castillo Cargo: Dra. en Ciencias Jurdicas. Profesora Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Presidenta de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia. Miembro fudandora de la Ctedra de la Mujer de la Universidad de La Habana. Pginas: 4-20
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Resumen

La unin conyugal "more uxorio", alternativa del matrimonio legal, tan antigua en la historia como extendida en el planeta, est ganando espacio cada vez ms como forma de unin de la pareja humana a nivel mundial, tanto en pases desarrollados como en vas de desarrollo. Nos estamos refiriendo, no a "nuevas" formas de convivencia conyugal post-modernas, que tambin se han incrementado, sino a la unin conyugal heterosexual, sin impedimentos, con plena capacidad matrimonial, estable y singular, que sin embargo surge a espaldas de la ley, llamada de diversas maneras en el decursar histrico y en la distintas reas geogrficas, pero que responde por excelencia a la denominacin clsica de concubinato. La regulacin del concubinato y el reconocimiento, incluso constitucional de su existencia se ha ido generalizando, sobre todo en el continente latinoamericano, que ofrece para el mismo diversas formas de proteccin normativa. En esta ponencia tratamos de la forma "sui generis" con que Cuba lo aborda.

Texto

Pacheco Escobedo Alberto; "La familia en el Derecho Civil Mexicano" p. 151 Belluscio Augusto Csar; "Derecho Constitucional y de Familia" p. 41 Gitron Fuentevilla, Julin; "Ultimas tendencias legislativas y jurisprudenciales a nivel internacional del concubinato" p. 243 Mesa Castillo Olga; "Derecho de Familia (Mdulo2 pp. 26, 27, 28 Clemente Daz Tirso, Mesa Castillo Olga; "El concepto de matrimonio en el Cdigo de Familia. Breve anlisis desde el Derecho Romano'' -(en edicin) Souto Paz, Jos Antonio; "Derecho Cannico Tomo II" p. 69 Chvez Asencio Manuel F; "Matrimonio compromiso jurdico de vida conyugal" p. 52. Albaladejo Manuel; "Curso de Derecho Civil. Tomo IV "Derecho Familia pp. 49, 50 Tejeiro Mrcate Carlos A, Lpez Gonzlez Sandra; "Disquisiciones tericas acerca del Derecho Matrimonial". Trabajo de Diploma, bajo mi direccin, pp. 67 a 90. Presentacin del tema I. Regulacin del Concubinato en Cuba: Su historia y trascendencia 1. Equiparacin del concubinato al matrimonio civil 2. El matrimonio no formalizado y el nuevo concepto de matrimonio Resumen de ideas Bibliografa Documentos Legislacin

[Pgina 4] Presentacin del tema

El reconocimiento jurdico del concubinato no tuvo lugar en Cuba hasta la proclamacin de la Constitucin liberal burguesa de 1940, pues si bien esta figura fue valorada en el Derecho Histrico espaol a travs de la denominada barragana, contemplada en las Siete Partidas, no trascendi al Cdigo Civil espaol hecho extensivo a Cuba en 1889, tal vez bajo la influencia del Cdigo Napolenico. [Pgina 5] Es conocida la frase de Napolen en el Consejo de Estado, cuando trataba sobre la regulacin del concubinato al redactarse el proyecto de Cdigo Civil francs: "Los concubinos se salen de la ley, la ley se desinteresa de ellos" y en relacin con los hijos de esas uniones el mismo Napolen afirmaba que "la sociedad no tiene inters en que sean reconocidos los bastardos".

En contra del concubinato haban ms argumentos que su ilicitud, el reconocimiento del concubinato y la proteccin a los concubinos, representaba un ataque directo a la institucin del matrimonio. Posiciones intermedias partiendo de la nocin de, injusticia implcita que contiene el concubinato, consideraron no inmoral concederle efectos jurdicos para "reparar los daos causados sin derecho", aunque no en el sentido de legalizarlo y darle apariencia de matrimonio ("el concubinato no se parece en nada al matrimonio, tampoco a un matrimonio de hecho o a un matrimonio aparente"). No puede tener apariencia de matrimonio pues le falta el consentimiento y la esencia jurdica en el vnculo matrimonial. Este (el consentimiento) es la causa y el vnculo es la esencia del matrimonio. Estos argumentos y entrecomillados pertenecen al respetado profesor de la Universidad Panamericana de Mxico, D. F. (hoy sacerdote) Alberto Pacheco Escobedo cuando expone que la esencia del matrimonio era inalcanzable por el concubinato, pero tambin era necesaria la reparacin de la injusticia que este ltimo provoca: "Se insiste por tanto en la inmoralidad y como consecuencia en la ilicitud del concubinato. Este va contra las buenas costumbres y constituye siempre una falta consigo mismo (egosmo que no desea comprometerse con la otra parte) prdida de la honra para con los hijos (se viola su derecho inherente a toda persona humana a venir al mundo y ser educados en una familia) con la sociedad (mal ejemplo que todos debemos evitar). . . Este constituye siempre una falta contra la justicia. . . y como es sabido toda falta contra la justicia debe ser reparada" [1] Con esa concepcin tan peyorativa pero al mismo tiempo protectora del concubinato1A la idea dominante en el continente era (y en alguna [Pgina 6] medida sigue siendo) que matrimonio es slo el religioso o civil y el concubinato un ayuntamiento carnal de segunda categora que crea injusticias para alguno de los concubinos y para terceros, que hay que reparar, pero jams igualando el concubinato a la consideracin de un matrimonio pues es su antinomia. Por ello, la importancia de romper el tab y comenzar al menos a protegerlo. Ese honor le correspondi a Mxico en su Cdigo Civil de 30 de agosto de 1928. el que partiendo del concubinato nico y no adulterino, con hijos o con duracin no menor de cinco aos, fallecido el concubino (all se dice concubinario) la concubina y slo ella tendra derechos hereditarios en la sucesin intestada de este o derechos alimenticios en la sucesin testamentaria. Permiti la investigacin de la paternidad en casos de concubinato, cre una presuncin de filiacin como consecuencia del mismo y otorgo al concubino sobreviviente una pensin alimenticia en caso de necesidad.

Es muy posible que esta regulacin estuviera influida por la legislacin sovitica pues el Cdigo de la Repblica Socialista Federativa Sovitica de Rusia'(RSFSR) de 1926 le reconoci fuerza jurdica no slo al matrimonio civil, sino tambin a las uniones maritales de hecho.

I. Regulacin del Concubinato en Cuba: Su historia y trascendencia 1. Equiparacin del concubinato al matrimonio civil

Esta filosofa y esta influencia aunque expresada en otros trminos y ya con otras pretensiones fue la que inspir a no dudarlo, doce aos despus el Art. 43 de la Constitucin Cubana de 1940, al establecer que: Los tribunales determinarn los casos en que por razn de equidad, la unin entre personas con capacidad legal para contraer matrimonio ser equipa rada por su estabilidad y singularidad al matrimonio civil. [Pgina 7] Con esta redaccin se abre la posibilidad de que el beneficiado sea el concubino, lo que era impensable y poco viable en la realidad cubana de la dcada de los cuarenta. Los trminos del enunciado reproducen la idea de hacer justicia, de equidad y esbozan, creo que por primera vez. la posibilidad de equiparar (no igualar) el concubinato al matrimonio civil, siempre que fuere por razones de hacer justicia. No se expresa nada sobre efectos retroactivos, pero se infieren y menos an sobre la pertinencia de la unin putativa en esta clase de relacin conyugal, beneficio que no era reconocido entonces paradla. Rara que comprendamos la posicin de avanzada de Cuba al respecto, aclaremos que en otras Constituciones polticas contemporneas a la de Cuba de 1940, como la de Costa Rica de 1949, no se expresa ni una sola palabra sobre la unin de hecho. El mandato constitucional cubano de aplicar por va analgica criterios matrimoniales a estas uniones de hecho, parta de valorar como institucin de primera al matrimonio civil y de recabar por razones de equidad para la unin de hecho la equiparacin de sus efectos con los de ese matrimonio. No se trataba de igualar, repetimos, sus efectos y mucho menos de igualar la propia institucin del matrimonio civil al concubinato. Para entonces, el concepto legal del matrimonio se expresaba en el Cdigo Civil, modificado por la ley de 29 de julio de 13)18, como un contrato civil, nico matrimonio vlido al que podan acceder las parejas heterosexuales cubanas de entonces.

2. El matrimonio no formalizado y el nuevo concepto de matrimonio

Cuba parece haber sido abanderada en el Continente latinoamericano en incluir en su Constitucin poltica de 1940, la posibilidad de equiparar la unin de hecho al matrimonio civil, en momentos en que tal pretensin era ms o menos una hereja. Treinta y cinco aos ms tarde el Cdigo de Familia cubano de 1975 desarroll su propia herencia legislativa del matrimonio equiparado y la trato de perfeccionar en el matrimonio judicialmente reconocido, La importancia que le confiri a la unin de hecho, entre nosotros matrimonio no formalizado, fue tan grande que incluy su esencia consensualista jurdica en el concepto de matrimonio; con ello cometi otra hereja: incluir los elementos definitorios del concubinato dentro del concepto de matrimonio. El concepto eleva la voluntad de las partes como la esencia del matrimonio (concebida esta, la voluntad como consentimiento continuado no inicial [Pgina 8] renovado de momento a momento; como en el concepto clsico de la "affectio maritalis"). Esto resulta as en el primer prrafo el Art. 2: El matrimonio es la unin voluntariamente concertada de un hombre y una mujer con aptitud legal para ello, a fin de hacer vida en comn. No se habla, como en cualquier parte del Continente, acerca de que el matrimonio es la unin legal de un hombre y una mujer o un contrato solemne o un negocio jurdico, sencillamente el matrimonio es una unin voluntaria sin alusin aun sentido contractual o de negocio. Pero a seguidas se adiciona un segundo prrafo preventivo, anunciando que si tal unin voluntaria no se formaliza o se reconoce, no hay matrimonio. La manera ambivalente con que el enunciado del segundo prrafo parece si no contradecir, al menos poner lmites al primero, no se comprende por los estudiosos del Derecho de Familia latinoamericanos. La razn es obvia, matrimonio es matrimonio y unin de hecho, unin de hecho. La ratio legis de esta concepcin la encontramos bien definida en el Cdigo de Familia de El Salvador cuando define al matrimonio como, la unin legal de un hombre y una mujer con el fin de establecer una plena y permanente comunidad de vida y a la unin de hecho como unin NO matrimonial, como una unin que no es un matrimonio. De manera que estamos tocando la esencia misma de la institucin matrimonial: el matrimonio es una institucin eminentemente jurdica, da lugar a la familia legtima, la unin de hecho, un vnculo a espaldas del Derecho, crea la familia natural, aunque reciba la proteccin del Derecho. Cada clase de familia ocupa su lugar en la sociedad. No se concibe as que Cuba, convierta con carcter retroactivo el vnculo natural, en la misma clase de vnculo jurdico, pero no slo reconociendo sus

efectos civiles, sino calificndolo como verdadero matrimonio. . . si es que se legaliza. De manera, que si una unin de hecho se legaliza deja de ser unin de hecho se convierte en matrimonio civil, aunque lo fuere slo en pretrito, en el caso del reconocimiento judicial. Tal vez slo la unin no formalizada se conserva como tal, cuando se aceptan las pruebas de su existencia (posesin constante del estado conyugal) para efectos determinados en determinados procesos, como admite el Art. 22 del Cdigo de Familia cubano. Otra es la concepcin latinoamericana de la unin de hecho: [Pgina 9] Veamos entre otros ejemplos semejantes el tratamiento que al tema que nos ocupa ofrece el Cdigo de Familia de la Repblica de Honduras aprobado en 1984. Empecemos por el concepto de matrimonio: Art. 11 - Para todos los efectos previstos en este Cdigo, solamente se reconoce el matrimonio civil celebrado, con los requisitos y formalidades establecidas en el mismo y con fundamento en la igualdad jurdica de ambos cnyuges. En cuanto al tratamiento jurdico de la unin de hecho: Arts. 45 al 63 - El Cdigo de Familia de Honduras reproduce casi literalmente los arts. 18 y 19 del Cdigo de Familia de Cuba, pero ofrece un tratamiento diferente del que Cuba establece para la formalizacin y el reconocimiento judicial del matrimonio no formalizado (paradlos unin de hecho). La legalizacin de la unin de hecho puede obtenerse compareciendo los interesados ante el Alcalde Municipal, Presidente del Consejo Metropolitano del Distrito Central o ante Notario, para formalizar la unin de hecho, en presente, como tal unin hecho, si se llenan los requisitos exigidos y ello surtir todos los efectos del matrimonio realizado legalmente. Tambin es posible solicitar el reconocimiento judicial de la unin de hecho por una sola de las partes, si la otra ha muerto o se opone (tal y como nuestro reconocimiento judicial del matrimonio no formalizado) pero en la sentencia se declarar la existencia de la unin de hecho, no de que existi un matrimonio, como en Cuba durante ese lapso, sino que fueron sencillamente concubinos, si bien las disposiciones del Cdigo hondureo relativas a los deberes y derechos que nacen del matrimonio y el rgimen econmico de ste, tienen validez para las uniones de hecho, en lo que fueren aplicables. Como se observa, matrimonio es "el civil y la unin de hecho, otro tipo de unin. De esta suerte el tratamiento que ofrece Cuba a la problemtica de la unin de hecho es absolutamente sui gneris y el concepto de matrimonio que establece responde coherentemente al mismo: Hay un reconocimiento de la existencia sociolgica de las uniones libres1B, ellas estn all en la realidad

[Pgina 10] social y son una expectativa de matrimonio civil si se formalizan con carcter retroactivo (otro aporte original de Cuba) o si se reconocen por el Tribunal, en este caso, como matrimonio civil que fue y ya no es. Por ello se ha expresado por ms de un estudioso del Derecho de Familia latinoamericano que Cuba sencillamente no reconoce ni regula la unin de hecho. C. Valoracin acerca de la regulacin del concubinato en Cuba. Resulta curioso seguir las reflexiones sobre el tratamiento de la unin de hecho realizado por destacadas figuras latinoamericanas. Vamos a detenernos en dos de ellas. Augusto Cesar Belluscio (Argentina) y. Julin Guitrn Fuentevilla (Mxico). El primero, en trabajo que present en la publicacin extraordinaria de adhesin al IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia", publicacin de la Universidad Nacional de Cuyo. En este artculo titulado "Derecho Constitucional y de Familia", el propio autor comenta su ponencia presentada al "IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia" celebrado en ciudad de Panam en el ao 1996, titulada "Derecho Constitucional Familiar en las Constituciones Americanas y Europeas". Reproduzco parte de sus consideraciones sobre la valoracin dlas uniones de hecho en las Constituciones latinoamericanas [2]. "Otro aspecto tambin concreto de las Constituciones es la equiparacin de la unin de hecho al matrimonio, equiparacin que surgi en los pases latinoamericanos como consecuencia de la existencia de grupos de poblacin que recurran a la unin de hecho sin pasar por el matrimonio. La regulacin de este tema ha venido extendindose hasta ser tocado inclusive por la Constitucin de una provincia argentina. Tambin en esto las soluciones son distintas. Yo considero que pueden distinguirse cuatro grupos de Constituciones en este aspecto. Unas dan efectos amplios a la unin de hecho, es decir, equiparan los efectos de la unin de hecho con los del matrimonio, pero para que se produzcan esos efectos requieren que exista habilidad nupcial, de manera que la unin de hecho de personas afectadas por un impedimento matrimonial no tendra los efectos del matrimonio. Ocurre as en Bolivia, Panam y Uruguay. Un segundo grupo requiere tambin habilidad nupcial, pero le da solamente efectos limitados. As ocurre en Ecuador y en Per donde la unin [Pgina 11] estable de un varn y una mujer libres de vnculo matrimonial con otra persona, da lugar a una sociedad de gananciales. La proteccin es as menor, porque adems de requerirse la habilidad nupcial, los efectos no son totales, no son todos los efectos del matrimonio, sino solamente los patrimoniales.

Un tercer grupo no requiere habilidad nupcial pero asigna a la unin efectos limitados. En el Art. 226 prrafo 3 de la Constitucin Brasilea establece (pie a los efectos de la proteccin del Estado es reconocida la unin estable del hombre y la mujer como entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversin en casamiento; es decir da la proteccin del Estado. pero no Ion efectos propios del matrimonio. Por ltimo, dejan librada la regulacin de las consecuencias de la unin de hecho a la ley, sin establecer concretamente cules son ellas, El Salvador. Guatemala, Honduras y Nicaragua. En la Argentina se produce una anomala porque hay una provincia argentina que se refiere a la unin de hecho" 3A En ninguno de los cuatro grupos de Constituciones latinoamericanas ordenadas sobre este aspecto (equiparacin de la unin de hecho al matrimonio) Bellusciovio a la Constitucin cubana. Reconoci eso s en la Constitucin cubana una proteccin genrica al matrimonio (Art. 35 primer prrafo) no detenindose en el concepto de matrimonio que enuncia el Art. 36 pues all no apreci para nada la unin de hecho. Veamos ahora las consideraciones de Guitrn Fuentevilla formuladas en su ponencia "Ultimas Tendencias Legislativas y Jurisprudenciales a Nivel Internacional del Concubinato' presentada al "X Congreso Internacional de Derecho de Familia" celebrado cu Mendoza. Repblica Argentina en 1998. Reproduzco, seleccionando los prrafos ms atinentes, su valoracin sobre el concubinato en la legislacin familiar vigente en Cuba. [3]. "Curiosamente, contra lo que uno puede pensar de lo que ocurre dentro de la Repblica de Cuba en materia familiar, sorprende en principio que habiendo puesto en vigor su legislacin familiar que recibe el nombre oficia I de Cdigo de familia. . . no consigne el termino concubinato, no se refiera a esta figura y por el contrario nos hable. . . del matrimonio no formalizado. [Pgina 12] Dentro de los 166 artculos que componen este Cdigo de Familia y en sus 11 disposiciones transitorias y en las 3 finales, no hay una referencia a este trmino tan comn y que en esta legislacin, desde nuestro punto de vista, se le llama del matrimonio no formalizado. Nos apoyamos en el concepto legal de matrimonio cubano, para hacer referencia a lo que ellos llaman el matrimonio no formalizado y que habr que considerar si estamos o no en presencia de una unin que pueda producir efectos jurdicos como hecho y no como acto jurdico, cuando ese matrimonio no llega a formalizarse. El Artculo 18 de la ley comentada ordena. . . (lo que constituye)3A el supuesto jurdico que la doctrina en general, a nivel internacional, identifica como concubinato. . . Esto significa que esta relacin as debe darse, obviamente estamos ya en presencia de un concubinato.

El otro elemento es el que nos permite inferir que no habr efectos jurdicos propiamente dichos como en un concubinato, porque ste no est regulado en el Derecho familiar cubano. Este elemento exigido es que se formalice legalmente ante un Tribunal competente, si no lo es, no surtir efectos jurdicos, en virtud de que al ser reconocido se convertir en matrimonio y mientras no lo est, estaremos en presencia de una unin de hecho que no se puede negar que va a producir consecuencias jurdicas, pero definitivamente no caer en lo comnmente conocido como concubinato. Por otro lado, tener la posesin constante del estado conyugal al hablarse de un proceso civil, penal o administrativo y que no se pueda probar la existencia de esa unin, ser suficiente demostrar este estado conyugal, lo que nos lleva a la conclusin de que el Derecho Familiar cubano, de una manera irregular, le da efectos a esta unin de hecho. En conclusin, de acuerdo con lo que seala el Cdigo de Familia cubano, esa unin de un hombre y una mujer que pueden casarse y tener una relacin estable, se considerar como un matrimonio y no como un concubinato, cuando un Tribunal competente lo reconozca. En otras palabras, al darse la declaracin en la sentencia judicial de que esa unin rene los requisitos, estaremos en presencia de un matrimonio que adems surtir sus efectos [Pgina 13] como seala el precepto del Art. 19 ya citado, retroactivamente a partir de cuando se inici esa unin. " Como es de apreciar, se aproxim el distinguido profesor mexicano a nuestra especial manera de apreciar y legitimar al concubinato. D. Concubinato-legalizado y concepto legal del matrimonio Podemos concluir diciendo entonces que Cuba s reconoce la unin de hecho que la unin no formalizada es para nosotros el concubinato que tiene vida en la realidad social como hecho sociolgico y jurignico, si este hecho se legaliza y se convierte en acto jurdico, como una crislida que se vuelve mariposa, el concubinato, unin no formalizada, se vuelve matrimonio civil. El concepto de matrimonio establecido en el primer prrafo del Artculo 2 del Cdigo de Familia integra armnicamente estos intereses ambivalentes, define la esencia de la unin conyugal en la voluntad concertada libre de ataduras jurdicas de un hombre y una mujer con la finalidad de una convivencia comn. Recoge as implcitamente, como hemos expresado antes, la definicin del concubinato dentro del concepto de matrimonio pero slo le da expectativas de validez jurdica en el segundo prrafo, si esta unin libre, de hecho, se reconoce o se formaliza. De este modo, si partimos del primer enunciado, el matrimonio es un hecho jurdico, en el segundo se convierte en acto jurdico.

Por otro lado, en realidad, la nocin de acto jurdico no contradice la nocin de hecho del que dimana, sin dejar de serlo, slo que ahora investido conscientemente de la facultad de trascender al Derecho: pero de esta diloga conceptual, enunciada en los dos prrafos del artculo 2 del Cdigo de Familia, es natural que hayan surgido definiciones distintas sobre la naturaleza jurdica del matrimonio cubano, segn se aprecie el precepto en su conjunto o por separado, algunas de las cuales vamos a reproducir aqu sin abundar en los argumentos que sus autores expusieron en su momento para sustentarlas. [4]. El recordado profesor Daniel Peral Collado4A, partiendo del segundo prrafo del mentado artculo, define la naturaleza jurdica del matrimonio en Cuba, como: [Pgina 14] "Acto Jurdico semejan te al negocio jurdico pero no especficamente un negocio jurdico o contrato" A su vez el reconocido jurista Ral Gmez Treto4B en ponencia colectiva, tomando en consideracin ambos prrafos define la naturaleza jurdica del matrimonio en Cuba de esta manera: "El matrimonio es realmente una institucin poltico-social que puede o no reflejarse en la superestructura jurdica de la sociedad". Por ltimo esta autora intent otra definicin: "El matrimonio es una institucin social y jurdica que se sustenta en la soberana voluntad de los contrayentes". E. El matrimonio civil o formalizado Visto de este modo el concepto legal del matrimonio en Cuba es absolutamente original dentro del contexto latinoamericano, emerge como consecuencia de una singular experiencia histrica, debatido el legislador entre el concubinato y el matrimonio civil, tratando de no disminuir al primero frente al segundo, expresando incluso como objetivo unificado del Cdigo de Familia que tenda al fortalecimiento del matrimonio ya fuere ste legalmente formalizado (matrimonio civil) o judicialmente reconocido (concubinato legalizado). "El objetivo tiende realmente a expresar, ms que el propio fortalecimiento del matrimonio, el fortalecimiento de su legalizacin, ya que el reconocimiento judicial del matrimonio no formalizado tiene lugar cuando ya dej de existir el matrimonio segn el propio ordenamiento jurdico del Cdigo" [5]. Constituyendo entonces el matrimonio civil o formalizado la nica opcin legal conyugal a la que

pueden aspirar los contrayentes o "compaeros" (sin exceptuar los que prueben para ciertos propsitos, sin pretensiones de legalizar la unin, la posesin constante del estado conyugal) ya fuere formalizando la unin a travs de un acto jurdico instantneo, confirindole carcter retroactivo o no al momento de iniciada la misma (con efectos plenos de matrimonio civil) o reconociendo judicialmente la unin que ya no existe (efectos limitados del matrimonio civil) es obvio que deben contemplarse las [Pgina 15] prohibiciones de contraer matrimonio, tambin para la unin no formalizada, lo que obliga en el caso de la regulacin cubana del matrimonio a una verdadera interpretacin con carcter retroactivo de los impedimentos matrimoniales y de los beneficios del matrimonio putativo, en expectativa de que sta pretenda su legalizacin y se convierta en matrimonio civil. As, aunque parezca paradjico el matrimonio civil (o formalizado) es en Cuba el nico y verdadero paradigma de unin conyugal, que da lugar a una sola clase de familia, la legtima. Por ello al matrimonio formalizado le dedicaremos las palabras finales de estas valoraciones. La primera caracterstica que resalta de los requisitos exigidos para legalizar la unin conyugal (que por supuesto entre otras exigencias debe ser mongama, heterosexual y con aptitud legal) es la supresin de un requisito de capacidad fsica en los contrayentes, pues stos pueden sufrir de impotencia generandi o coeundi5A. En otras palabras no es causa de ineptitud nupcial ser estril o carecer de rganos genitales para la realizacin de la cpula carnal. Dicho as, debemos valorar para los fines del matrimonio las consecuencias de esta supresin de impotencia maritales. Es evidente, que no es un fin jurdico del matrimonio cubano, la procreacin (la presencia de la impotencia generandi no anulaba tampoco el matrimonio en la legislacin familiar pasada contenida en el Cdigo Civil espaol, derogado), pero igualmente no es un fin ahora la actividad sexual, que s lo era antes, dado que sin la consumacin carnal el matrimonio poda anularse. Para la doctrina cannica que dominaba esta preceptiva la consumacin del matrimonio era consustancial, pues si la finalidad del matrimonio era la procreacin, si alguno de los cnyuges no poda consumar el coito, mediante el cual podra engendrar hijos, no haba posibilidad ninguna de matrimonio. Por dems la distincin entre el matrimonio consumado y no consumado era importante en orden a la perfeccin del matrimonio por su incidencia en el tema de la indisolubilidad del vnculo. La actividad sexual dentro del matrimonio (el remedio de la concupiscencia) era un fin secundario, "que por su naturaleza esta subordinado al fin primario de la generacin". [6] [Pgina 16]

Eliminado as de la legislacin cubana este fin secundario del matrimonio cannico que surga de un derecho recproco sobre los cuerpos de los cnyuges en orden a los actos propios para engendrar, entre nuestros cnyuges parece imposible que prospere (a lo menos estn relevados legalmente) del cumplimiento del llamado dbito conyugal o carnal que se expresa con la "unin gnito-sexual que es exclusiva del matrimonio". [7] La recproca obligacin sexual entre los cnyuges, deber y derecho de los mismos de realizar el acto carnal cuando uno le solicite al otro (siempre con el fin primario de la procreacin7A) ha sido celosamente respetada a travs de la doctrina del derecho matrimonial cannico, incluso impugnando la pertinencia del delito de violacin dentro del matrimonio. La supresin de este requisito de capacidad fsica entre los contrayentes, ha sido tambin adoptada en Espaa por la ley de 7 de julio de 1981 que reform la regulacin del matrimonio en el Cdigo Civil. As nos lo informa el eminente profesor Manuel Albaladejo cuando comenta la eliminacin de la ineptitud por impotencia: "No importa pues hoy la aptitud sexual de ninguno de los contrayentes, ni siquiera la falta total y absoluta de rganos genitales. Es pues vlido el matrimonio civil contrado por quienes no pueden efectuar cpula. [8]. Ello obviamente, eleva la espiritualidad del matrimonio, lo convierte en algo ms que el ayuntamiento carnal, acercndose al ideal de sublime compenetracin, inclinacin recproca, camaradera, apoyo moral, ayuda mutua, particularmente en la edad provecta, en las situaciones difciles; algo parecido al ideal de Engels tambin paradjicamente llamado "amor sexual individual". Elucubrando sobre posiciones homofbicas constituye sin duda un resquicio legal para la introduccin del matrimonio homosexual. Mas detenernos en disquisiciones tericas acerca del Derecho Matrimonial cubano, podra ser objeto de otro trabajo. Baste por ahora saber, que a nuestro matrimonio civil le informan tambin principios doctrinales esenciales [9] que slo dejo por ahora esbozados: EL PRINCIPIO PERSONALISTA (relacin interpersonal nica que se realiza entre dos personas creando una comunidad de vida) [Pgina 17] EL PRINCIPIO DEL CONSENTIMIENTO (que se evidencia en el enunciado del tantas veces mencionado Art. 2 en su primer prrafo) EL PRINCIPIO INSTITUCIONAL (en razn de la importante funcin que en el seno de la sociedad cumple el matrimonio, el legislador establece un conjunto de limitaciones a la autonoma de la voluntad de los cnyuges). EL PRINCIPIO DEL FAVOR MATRIMONII (en atencin al aprecio y valoracin que le merece, el

legislador somete la institucin del matrimonio a una regulacin especial). EL PRINCIPIO DE LA FORMA (la propia Constitucin de la Repblica le otorga en sentido general en su Art. 36 (ltimo prrafo) el carcter de acto jurdico formal, cuando establece que la ley regula la formalizacin, reconocimiento y disolucin del matrimonio y los derechos y obligaciones que de dichos actos se derivan).

Resumen de ideas

El tratamiento jurdico que brinda la legislacin vigente en Cuba a la unin de hecho, denominada "unin no formalizada", se enlaza al concepto legal de matrimonio establecido en la propia legislacin, en cuyo enunciado queda imbbita. De esta suerte al legalizarse la unin de hecho o "no formalizada", no solo surten para ella los mismos efectos del matrimonio civil, sino que se convierte ella misma en un matrimonio civil, desde el momento de iniciada y en esos trminos es inscrita. Podramos afirmar entonces que el concubinato legalizado (matrimonio formalizado con carcter retroactivo o judicialmente reconocido) es matrimonio civil, nica forma jurdica conyugal admitida por la legislacin cubana, quedando reducida la expresin jurdica de la unin de hecho, o no formalizada, como tal unin concubinaria, a la probanza de su existencia (sin pretensiones de legalizacin de la unin) para fines definidos en determinados procesos. Esta singular regulacin de la unin de hecho, deviene en un aporte original de Cuba al Derecho de Familia latinoamericano y se inscribe en el propsito del legislador familiar de desarrollar un objetivo fundamental del [Pgina 18] Cdigo de Familia cubano, el de fortalecer la legalizacin de las uniones conyugales para que accedan a una sola forma de matrimonio civil que origine una sola clase de familia legtima.

Bibliografa

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Documentos

"El Derecho de Familia en la legislacin comparada centroamericana Parlamento Centroamericano, IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia" UNICEF. Centroamrica, Guatemala, Sept. de 1996. "Fundamentos Constitucionales e internacionales del Derecho de Familia en Centroamrica". Corte Centroamericana de Justicia. Managua, Nicaragua Centroamrica, Sept. de 1996> [Pgina 20] Legislacin. Separata de la Revista Judicial. Recopilacin de leyes de Familia. Corte Suprema de Justicia, San Salvador, El Salvador. Centroamrica 1997.

Legislacin

Cdigo de Familia de Cuba- Ley No. 1289 de 14 de Febrero de 1975, en vigor desde el 8 de marzo de ese ao. Cdigo de Familia de El Salvador. Decreto No. 677, en vigor desde el 1ro. de abril de 1994. Cdigo de Familia de Honduras. Decreto No. 76-84 de 11 de mayo de 1984, en vigor desde 1985.

Cdigo de Familia de Panam- Ley No. 3 de 17 de mayo de 1994, en vigor a partir del 3 de enero de 1995. Cdigo Civil espaol de 1888, hecho extensivo a Cuba en 1889 (derogado). Cdigo Civil de Puerto Rico, de varias fuentes: del Cdigo Civil espaol extendido a Puerto Rico en 1889, el Cdigo Civil de Lousitana de 1870, el Cdigo Civil de Puerto Rico de 1902 y 1930, leyes especiales y leyes enmendatorias. Edicin de 1998. Cdigo Civil de Mxico para el Distrito Federal en Materia Comn y para toda la Repblica en Materia Federal, en vigor a partir del 1ro. de octubre de 1932. Cdigo Civil de Colombia. Ley 57 de 1887, compilado concordado y anotado. Edicin de 1999. Cdigo Civil espaol de 11 de mayo de 1888 con numerosas modificaciones. Edicin de 1997. Constitucin de la Repblica de Cuba. Ley No. 1 de Julio de 1940, promulgada el da 5 de julio de 1940, publicada en la gaceta Oficial No. 646 de 8 de julio de 1940 (derogada). Cdigo Civil de la Repblica del Paraguay. Ley No. 1183 de 18 de Dic. De 1985, promulgada por el Poder Ejecutivo el 23 de Dic. De 1985. Constitucin de la Repblica de Cuba proclamada el 24 de febrero de 1976 y reformada los das 10 a 12 de julio de 1992. Constitucin Poltica de Colombia proclamada el 4 de julio de 1991. _____________ [1] Pacheco Escobedo Alberto; "La familia en el Derecho Civil Mexicano" p. 151 El concubinato no es el amasiato, para algunos tericos del Derecho de familia tampoco la unin detecto es concubinato, pues punir ser una unin tic Invito adulterina o con impedimentos. Podramos considerar al concubinato, sinnimo de barragana o de Amancebamiento. En el Derecho comparado latinoamericano el concubinato recibe denominaciones diversas. Para el Cdigo de Familia de El Salvador es unin no matrimonial, para el de Panam, matrimonio de hecho, para el de Honduras, unin de hecho, para Bolivia, unin conyugal libre o de hecho, para el de Paraguay, unin de hecho y los unidos se denominan concubinos, para el de Cuba, unin no formalizada. El Cdigo Civil de Mxico lo denomina concubinato (concubina y concubinario), en Colombia son uniones maritales de hecho y los unidos son compaeros permanentes, entre otros ejemplos. "El matrimonio legal es la forma ms generalizada de constituir una familia en Cuba. No obstante esta preferencia no se manifiesta de igual manera en las distintas zonas de residencia". Bentez

Prez Mara Elena "Panorama Sociodemogrfico de la Familia Cubana (1997) p. 106 [2] Belluscio Augusto Csar; "Derecho Constitucional y de Familia" p. 41 Se refiere a la Constitucin [3] Gitron Fuentevilla, Julin; "Ultimas tendencias legislativas y jurisprudenciales a nivel internacional del concubinato" p. 243 Adicin entre parntesis explicativa de esta autora [4] Mesa Castillo Olga; "Derecho de Familia (Mdulo2 pp. 26, 27, 28 Profesor que fuera entre otras de Derecho Civil, de la asignatura Derecho de Familia en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana (ya fallecido) Presidente que fuera de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia de la Unin Nacional de Juristas de Cuba (ya fallecido) [5] Clemente Daz Tirso, Mesa Castillo Olga; "El concepto de matrimonio en el Cdigo de Familia. Breve anlisis desde el Derecho Romano'' -(en edicin) De acuerdo con la tradicin cannica, la impotencia que constituye impedimento dirimente es la "impossibilitas coeundi", no la esterilidad (pues la generacin es un misterio que a Dios solo toca regular) [6] Souto Paz, Jos Antonio; "Derecho Cannico Tomo II" p. 69 [7] Chvez Asencio Manuel F; "Matrimonio compromiso jurdico de vida conyugal" p. 52. Si bien el Cdigo de Derecho Cannico vigente ha sustituido la denominacin de los fines por el de la ordenacin del matrimonio. [8] Albaladejo Manuel; "Curso de Derecho Civil. Tomo IV "Derecho Familia pp. 49, 50 [9] Tejeiro Mrcate Carlos A, Lpez Gonzlez Sandra; "Disquisiciones tericas acerca del Derecho Matrimonial". Trabajo de Diploma, bajo mi direccin, pp. 67 a 90.

Cules son los derechos de los concubinos cuando se termina la pareja

28/09/2011 Los especialistas consultados por iProfesional.com explicaron cmo se reparten los bienes en las uniones que

decidieron no pasar por el Registro Civil, al momento de separarse. Qu derechos tiene cada uno de los involucrados. Su falta de regulacin en las leyes argentinas
Por Sebastian Albornos

La pareja se haba conocido mientras estudiaban en la facultad. Al poco tiempo, decidieron irse a vivir juntos, pero, al cabo de unos aos, ambos jvenes se recibieron y comenzaron sus carreras profesionales. Por ese entonces, el casamiento nunca se les cruz por la cabeza. La convivencia, al principio, funcionaba muy bien. El hombre lleg a ocupar puestos de jerarqua en una empresa importante, pero la mujer no tuvo la suerte necesaria para despegar. Con el esfuerzo y el dinero de los dos, lograron comprar un automvil y un departamento. Sin embargo, un da la relacin puso un punto final. El joven fue descubierto mientras cortejaba a una amiga de su

secretaria, por lo que la mujer decidi marcharse del inmueble que ambos compartan. Apenas se llev un bolso con sus pertenencias ya que el departamento y el rodado estaban, en los registros, a nombre del concubino. Problemas pueden ocurrir en aquellas relaciones donde las parejas deciden no someterse al rigor de la ley y pasar por el Registro Civil, para formalizar su vnculo a travs del matrimonio. En este escenario, hace pocos das, circul en varios medios especializados de espectculos el pedido de la ex modelo Daniela Cardone para que sea regulada legislativamente la situacin de los concubinos. Sucede que Cardone estuvo en pareja durante siete aos con un empresario con quien las cosas no habran terminado bien. En concreto, uno de sus pedidos era que la ley estipule la forma en que se deben repartir los bienes de la pareja luego de un determinado tiempo de convivencia. "Si ests viviendo con esa persona es todo compartido", enfatiz "Hay que respetar a la mujer, si bien no est casada, est formando una familia. Es una vida en donde los tiempos cambiaron y cuando vivs con alguien tens obligaciones. Debe ser respetado as, no que alguien termine una relacin y listo", sostuvo. "Las cosas son de a dos y ests formando una familia. Lo que depositaste en la pareja se debe respetar", agreg. Falta de regulacin "El concubinato o las uniones de hecho son uniones entre dos personas, que carecen de vnculo legal entre s, pero tienen posesin de estado matrimonial", explic Daniela Darago, socia del estudio Cerutti, Darago & Asociados. "Se crea una apariencia de estado matrimonial, pero no se lo puede equiparar al matrimonio, porque no se encuentra contemplado por el Cdigo Civil", agreg. En tanto, Fernando Milln y Leandro M. Merlo, especialistas en derecho de familia, y colaboradores de Microjuris Argentina, indicaron que "contrario a lo que el mito popular considera, el concubinato no genera los mismos deberes y derechos derivados del matrimonio por el mero transcurso del tiempo". Estos derechos son muy acotados y contemplados aisladamente en la legislacin argentina, sin existir un marco sistematizado de los mismos. Si bien el concubinato tiene muchas ventajas, como la disolucin rpida y sin trmites engorrosos, tambin cuenta con varios puntos en contra como la falta de certezas para distribuir los bienes de la pareja. Ante la disolucin del vnculo, cada concubino conserva los bienes que ya posea. En los casos en que se disuelva la unin y no exista buena fe de las partes, tratndose de bienes registrables, como vehculos e inmuebles, la propiedad quedar para quien figure en el registro correspondiente. Si se inscribi de manera conjunta, cada concubino tendr derecho a la cuota parte que tenga en el condominio. No existen derechos alimentarios, ni sucesorios, ni indemnizacin por ruptura del vnculo, ni ninguno de los derechos y deberes que emanan de la celebracin de un matrimonio.

En el caso de las deudas, deber responder el concubino que la origin. Al no haber patrimonio comn -como sucede con los gananciales en el matrimonio- cada uno responder con sus bienes y por sus deudas -a menos que uno sea garante del otro-. Si se sac un crdito hipotecario como concubinos, la pareja se disuelve y queda un saldo, ambos debern responder por l. El matrimonio concluye por una sentencia que decreta la separacin formal o el divorcio o por muerte. El concubinato, en cambio, se disuelve por fallecimiento de uno de los integrantes de la pareja, por la simple decisin de ambos o por la de uno de ellos. Derechos de los concubinos Los especialistas de Microjuris Argentina mencionaron los siguientes derechos de los concubinos: a) Derecho a continuar la locacin en caso de fallecimiento de su concubino locatario. b) Derecho a reclamar el dao material por muerte del otro. c) La posibilidad de heredar al cnyuge si el matrimonio se celebr para regularizar un concubinato, cuando el cnyuge falleciera dentro del mes de celebrado el enlace a raz una enfermedad que tena al momento de casarse. d) Posibilidad de alegar una sociedad de hecho para efectuar un reclamo sobre bienes. Sin embargo, destacaron que "este supuesto debe manejarse con extrema cautela". Los tribunales sealan que el concubinato por s solo, por extenso que sea, no hace presumir una sociedad de hecho entre los concubinos. e) Derecho de pensin: el aparente matrimonio debi durar 5 aos como mnimo inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reduce a dos aos cuando exista un hijo reconocido por ambos convivientes. El o la conviviente excluye al cnyuge suprstite cuando ste hubiere sido declarado culpable de la separacin personal o del divorcio. En caso contrario, y cuando el concubino hubiere estado pagando alimentos por haber dado causa a la separacin personal o al divorcio, la prestacin se otorgar al cnyuge y al conviviente por partes iguales. f) Indemnizacin laboral por muerte del concubino: la Ley de Contrato de Trabajo establece el derecho a percibir la mitad de la indemnizacin por antigedad que correspondiera, en caso de muerte del trabajador, a "la mujer que hubiese vivido pblicamente con el trabajador, en aparente matrimonio, durante un mnimo de dos aos anteriores al fallecimiento". Este supuesto se aplica tambin al hombre, cuya concubina falleciera. g) Inclusin en la obra social: se puede incluir como beneficiarios de las obras sociales a "las personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible trato familiar". h) Presuncin de paternidad: en un juicio de filiacin donde se pretenda determinar la paternidad del hijo nacido de una pareja de concubinos, existe una presuncin sobre la paternidad del concubino de la madre, si ambos convivan a la poca en que el hijo fue concebido. Sin embargo, esta presuncin puede ser desvirtuada por el demandado por cualquier medio de prueba.

Necesidad de regulacin? "En la Ciudad de Buenos Aires, la Ley 1004 de Unin Civil, sancionada en diciembre de 2002, entre otras cosas establece que los convivientes pueden obtener el certificado de convivencia, que es la constancia emitida por el Registro de la Personas a los efectos de acreditar las uniones de hecho", explic Darago. "Dicho certificado permite acceder a beneficios de la seguridad social, del sistema de salud y diversas tramitaciones civiles. Siguiendo este orden de ideas, sera bueno un cambio en nuestra legislacin a fin de que se regule dicho instituto", seal. En tanto, Milln y Merlo consideraron que "el tema de la regulacin de las convivencias es sumamente complejo". "Las uniones de hecho no deben tener regulacin legislativa especfica. Las parejas que no quieren optar por el matrimonio, lo hacen a efectos de conservar libertades personales y patrimoniales, sustrayndose voluntariamente a los efectos jurdicos que derivan del matrimonio", remarcaron los expertos. Por ese motivo, consideraron que "no es adecuada la incorporacin de una legislacin referida al concubinato porque, de regularse, se establecera una suerte de matrimonio "de segunda", constituido por las uniones de hecho y uniones civiles, y otro "de primera", constituido por el matrimonio tradicional, en cuanto a la extensin de derechos que tendra uno y otro".

EL CONCUBINATO EN NUESTRO DERECHO DE FAMILIA En diversos aspectos, la problemtica del concubinato ha variado sustancialmente con el transcurso del tiempo. La ley 23.264, de patria potestad y filiacin, y fundamentalmente la ley 23.515, que modific el rgimen matrimonial e introdujo el divorcio vincular, posibilitan hoy soluciones mas adecuadas respecto de innumerables cuestiones vinculadas al concubinato que, antes, obtenan un tratamiento injusto. Este trabajo de investigacin lo hemos realizado con el objeto de analizar a la luz del derecho hoy vigente los problemas que a los cocubinos se les pueden presentar en sus relaciones de familia y en sus negocios jurdicos, entre s y con terceros. Para ello hemos recopilado material reunido de diversas fuentes, como ser: libros de texto, doctrina y jurisprudencia argentina. CONCEPTO El concubinato es la situacin de hecho en que se encuentran dos persona de distinto sexo que hacen vida marital sin estar unidos en matrimonio. Se trata, pues, de una unin de hecho con caracteres de estabilidad y permanencia; quedan indudablemente excluidas de su concepto tanto la unin transitoria de corta duracin cuanto las relaciones sexuales estables pero no acompaadas de cohabitacin. CAUSAS DE LA UNIN EXTRACONYUGAL Las causas que en nuestro pas concurren a la existencia de las uniones extraconyugales son: *Econmicas. En ciertas regiones del pas, incide especialmente el factor econmico para el desarrollo del concubinato. En los sectores de menores ingresos, puede suponerse que existe una mayor dificultad para establecer, por medio del matrimonio, un vinculo familiar regularmente organizado, prefirindose, en su reemplazo, el mantenimiento de uniones extraconyugales, aunque sean estables, pero que no crean cargas ni obligaciones de base legal. A esta causal slo puede oponerse una transformacin econmica que de al hombre de trabajo, no solo una mayor participacin en la riqueza, sino tambin una mayor seguridad sobre su futuro. *Culturales. Se seala como causa de la unin extraconyugal, la falta de desarrollo educacional. Pero las mejores enseanzas no podrn hacer disminuir apreciablemente las uniones extramatrimoniales, si no van acompaadas de soluciones que aseguren al hombre la solidez econmica necesaria para organizar una familia sin angustias ni temores. INCIDENCIA DEL DIVORCIO VINCULAR Con anterioridad a la ley 23.515, la Argentina era uno de los pocas pases en el mundo que no admitan, en su ordenamiento jurdico, el divorcio vincular, esto hacia constituir una causa importante del desarrollo de los concubinatos, ya que consista en la imposibilidad, para quien se haba divorciado anteriormente, de regularizar legalmente su nueva unin. DIFERENTES CONCEPTOS DE CONCUBINATO El concubinato carencial El concubinato carencial esta integrado por una pareja que carece de impedimentos matrimoniales, que tienen aptitud para casarse, que vive en posesin de estado matrimonial, pero que, sin embargo, carece de motivacin para celebrar su matrimonio civil.

Llamado tambin unin libre, la pareja carece de vinculo jurdico y de rgimen legal de derecho y obligaciones, ha sido ignorado por nuestro Cdigo Civil, que omite toda regulacin jurdica del concubinato, ya sea en sus efectos personales o patrimoniales. Nuestra propuesta El concubinato carencial debe ser convertido en matrimonio mediante una poltica inteligente, audaz y realista. En general una poltica de fondo que libre a todos los sectores sociales de la miseria y de la ignorancia. En lo especifico, una legislacin que confiera a las uniones de hecho con posesin de estado matrimonial por un lapso de dos aos, el mismo rgimen personal y patrimonial que tienen los cnyuges unidos por matrimonio civil. El concubinato sancin El concubinato sancin es aquel donde uno o ambos integrantes de la pareja de concubinos, con posesin de estado matrimonial, tienen ligamen anterior. Esta situacin crece en progresin geomtrica como consecuencia de las legislaciones que mantienen la indisolubilidad del vinculo matrimonial y otorga un divorcio que no es tal, ya que se concede la separacin personal y de bienes, pero no la aptitud nupcial. Nuestra propuesta La ley es una herramienta intelectual del hombre. Pero mal utilizada, una herramienta puede convertirse en un instrumento de tortura. En el caso particular del cnyuge divorciado, lo condena a la castidad que pretenden los textos legales de algunas legislaciones, representa un uso impropio del derecho en oposicin al individuo; la herramienta se vuelve contra su dueo y lo daa y humilla. Ni el hombre ni la mujer deben vivir solos. Aun despus de un fracaso, su vocacin irrefrenable es integrarse en la pareja. La ley debe proveer los medios para lo que hagan con dignidad, como corresponde al ser humano destinatario del derecho. El concubinato sancin tuvo su origen en una anomala del derecho positivo argentino: la imposibilidad del divorcio con disolucin del vinculo. La anomala referida era persecutoria porque impona una sancin al divorciado y prohiba el nuevo matrimonio. La sancin de una ley de divorcio vincular dio una solucin definitiva a las personas que sufran el concubinato sancin y lo elimino de la realidad argentina. El concubinato utpico En este caso, los integrantes de la pareja viven en posesin de estado matrimonial, no tiene impedimentos para contraer matrimonio, no carecen de lo indispensable para llevar una vida decorosa ni les falta nivel cultural. Sin embargo, no quieren contraer matrimonio por razones filosficas que los llevan a considerar el vnculo jurdico como una intromisin del Estado en su vida privada. Los defensores del concubinato utpico y voluntario son aquellos ncleos humanos a menudo intelectualesque representan la incesante bsqueda del hombre por encontrar su destino. La propuesta de Bertrand Russell El profesor Bertrand Russell, es autor de un ensayo titulado Vieja y nueva moral sexual, donde se ocupa del concubinato utpico.

Sostiene el autor citado que "en una tica racional el matrimonio no debera reputarse existente mientras no hubiese hijos". Los aportes de los pocos partidarios del concubinato utpico no han alterado la poltica legislativa de los estados modernos y, por el contrario, la tendencia es precisamente extender a los concubinatos el rgimen de derechos y deberes del matrimonio civil. REGULACION DEL CONCUBINATO SANCION A LOS CONCUBINOS O ABSTENCION LEGISLATIVA Juicio de valor sobre el concubinato La opinin mayoritaria, tanto en la doctrina de los autores como en la contenida en los fallos judiciales de los diversos pases, considera que la relacin concubinaria implica un valor negativo, desde el punto de vista tico para unos, religioso para otros, o en el campo del orden social. Ese carcter negativo determina en autores y legisladores diversas concepciones acerca de cmo debe encarar el derecho ese hecho que aparece en el medio social. Posicin abstencionista El Cdigo Napolen adopt una actitud abstencionista, que ejerci su influencia sobre las codificaciones americanas y europeas del siglo XIX, entre ellas se encuentra nuestro ordenamiento positivo. La total abstencin que adopto Vlez en el Cdigo Civil, fue desbordada por la fuerza de la realidad, y en diversos aspectos, normas especificas tuvieron que regular efectos parciales del concubinato. Pero son casos especficos, que no quitan el carcter abstencionista de nuestro ordenamiento, frente al tema de la regulacin del concubinato. Quienes comparten esta posicin, consideran que la mejor forma de combatir el concubinato es negarle toda trascendencia jurdica, ignorndolo legislativamente. Posicin sancionadora Otros autores, consideran que la ley debe intervenir, pero para perjudicar a los concubinos, crendoles cargas especiales, como un modo de combatir el concubinato. Tambin se propone la sancin del concubinato, pero mediante un procedimiento ya ms radical e integral: la ley intervendra para dar eficacia jurdica solamente a los actos que tendieran a perjudicar a los concubinos. Posicin reguladora A diferencia de la posicin abstencionista, seguida por nuestro pas, y de las tesis sancionadoras, es posible sostener tambin que al concubinato no solo se lo combate ignorndolo legislativamente, sino que adoptar tal posicin, produce efectos desfavorables en el plano jurdico, resultando, en consecuencia, conveniente la regulacin legal de los efectos que puede acarrear. Se ha sostenido que, no obstante las censuras que pueda merecer el concubinato, no se lo combate ignorndolo, requirindose su regulacin integral por va de la ley. Otros autores requieren la intervencin de la norma legal para resolver los problemas que el concubinato plantea, pero sin llegar a proyectar su regulacin integral.

No es posible dejar de preferir, desde la perspectiva de la organizacin jurdica de la comunidad, el matrimonio al concubinato. Bien dice Messineo: "puesto que desde el punto de vista tico y social es preferible la unin estable, el ordenamiento jurdico facilita el matrimonio". Y por ello, encontramos inaceptable el criterio tendiente a equiparar, a travs de sus efectos, la unin de hecho con el matrimonio regularmente celebrado. Pero independientemente de ello, se advierte que el concubinato es un hecho real y, guste o no, difundido. Sus causas determinantes son de variada ndole, y de ningn modo pueden incidir seriamente, para evitar el concubinato, las sanciones jurdicas que algunos autores proponen. Ellas no tienen ninguna relevancia ante las motivaciones afectivas o sexuales, o ante el deficiente nivel cultural. El argumento fundamental con que se puede sostener la tesis reguladora es el siguiente: seguir en la posicin abstencionista no es ms que una ficcin, una apariencia, un formalismo; porque la realidad es que, si bien la ley se abstiene de considerarlo, el derecho (que, por cierto, no esta ntegramente contenido en la letra legal) s lo hace: es decir, aunque la ley se abstenga de prever y resolver las consecuencias que el concubinato directa o indirectamente- implica, el derecho, a travs de los jueces, recoge y da salida jurdica a la cuestin. ELEMENTOS INTEGRANTES DEL CONCUBINATO Cohabitacin, comunidad de vida y de lecho El rasgo que distingue una unin concubinaria de una mera relacin circunstancial, es el de la cohabitacin. Si los sujetos carecen de un domicilio comn, no es posible sostener la existencia de un concubinato para los diversos efectos que este puede invocarse en el mbito jurdico. Esta cohabitacin implica, la comunidad de vida, es decir, posibilita que la pareja, en mayor o menor medida, comparta la vida en todos esos aspectos que determinan situaciones que exigen consideracin y solucin por parte del derecho. El hablar de comunidad de vida implica lo que atae a ese aspecto intimo que, en el mbito matrimonial, es comn a los cnyuges. Cohabitacin debe conllevar la comunidad de lecho, es decir, la existencia entre los sujetos de relaciones sexuales o, al menos, la apariencia de ellas, dado el modo intimo en que comparten la vida. Carecindose de este elemento, la cohabitacin puede implicar otras situaciones muy distintas. La relacin sexual es un elemento que est presente en un matrimonio normalmente constituido. Y de la semejanza que con el matrimonio, considerada la figura en su normalidad, presenta el concubinato, es de donde este obtiene, en gran parte, su trascendencia jurdica. Notoriedad La unin del hombre y la mujer consiste en una comunidad de hecho, de habitacin y de vida, debe ser susceptible de publico conocimiento; es decir, no debe ser ocultada por los sujetos. La carencia de este requisito incidir en el plano de los efectos que interesan a terceros as por ejemplo, la situacin de los proveedores del hogar comn que no podrn invocar la apariencia del estado matrimonial. Singularidad Entre los elementos constitutivos del concubinato tiene que figurar la singularidad.

Este concepto implica que la totalidad de loa elementos que constituyen el concubinato debe darse solamente entre los dos sujetos; pero no se destruye la singularidad por el hecho de que alguno de dichos elementos se de entre uno de los concubinos y otro sujeto, en la medida en que ello resulte posible. Permanencia La relacin de los concubinos no puede ser momentnea, ni accidental. Debe ser duradera. A tal punto que, faltando esta modalidad, resultara inaplicables la casi totalidad de los efectos que cabe adjudicar al concubinato. En algunos fallos se ha dicho que el concubinato requiere "carcter de permanencia". As como en el matrimonio, tambin en el concubinato puede haber breves rupturas, momentneas separaciones seguidas de pronta reconciliacin, sin que ello afecte el carcter de permanencia que la relacin presente. Existencia de impedimentos matrimoniales En apoyo a la necesidad de ausencia de impedimentos, seria posible sostener los siguientes argumentos: a) Los impedimentos han sido impuestos por la ley teniendo en cuenta no slo el inters individual de los contrayentes, sino tambin el inters del grupo. Ese inters pblico tambin se ve lesionado cuando la unin, en tales circunstancias, se produce sin formalidad matrimonial alguna. Entonces, si el derecho llegara a receptar con mas amplitud la unin concubinaria, debera partir de la premisa de que al reconocerla y establecer sus efectos no puede dejar de.resguardar los intereses que los impedimentos matrimoniales tutelan. Pero este argumento no puede incidir en el actual rgimen argentino. Ante la ausencia de un texto que organice las soluciones que este hecho social puede requerir, los jueces adoptan soluciones derivadas de los hechos mismos de que se trata. De manera que, frente a los hechos mismos, de los cuales se hacen derivar consecuencias jurdicas, no cabe no cabe hacer incidir los impedimentos que estn destinados a evitar el surgimiento de un estado de familia, cuya trascendencia no puede ser equiparada a las consecuencias que se siguen de determinados hechos. b) En los precedentes histricos romano y cannico, la ausencia de impedimentos matrimoniales era un requisito necesario para la constitucin del concubinato. En el mbito de nuestra jurisprudencia, en algunos fallos aislados se seala la necesidad de ausencia de impedimentos matrimoniales, para considerar que existe concubinato. c) Podra afirmarse que la unin de personas libres es una especie dentro del genero del concubinato, y no una anttesis de l. En el concepto de concubinato con que en el derecho argentino tenemos que manejarnos, cabe incluir tambin a las uniones en las que existen impedimentos matrimoniales entre los miembros de la pareja. Los efectos jurdicos provenientes o vinculados a la existencia de la unin extramatrimonial, se producen igualmente haya o no tales impedimentos, los efectos quedan determinados por las circunstancias fcticas que rodean al hecho que nos ocupan, y entre los cuales figura la vida en comn de la pareja. Y esto, no se altera por la existencia de impedimentos matrimoniales. El matrimonio, como clula necesaria del grupo, recibe toda clase de proteccin.

En tanto el concubinato no es as considerado; en si mismo no recibe, ni ha de recibir, proteccin alguna. Solo se trata de resolver, con justo criterio, las numerosas cuestiones que se plantean, pero no para preservar esa unin extraconyugal, sino para que cada conflicto humano tenga la adecuada solucin que merece. Por consiguiente, al incluir en la figura concubinaria a uniones de sujetos con impedimentos matrimoniales, no se contrara al rgimen del matrimonio, pues el concubinato no es ni debe ser la base legtima del grupo. En caso de que, en el futuro, se resolviese regular legalmente los efectos parciales que el concubinato puede producir, ser necesario establecer ciertas excepciones expresas cuando medien impedimentos matrimoniales. Ausencia de algn elemento La inexistencia de algn elemento constitutivo del concubinato no implica, per se, la inaplicabilidad, en ciertos casos, de determinadas soluciones. En tales supuestos no existir, en plenitud, concubinato; pero habr que estudiar el problema concreto que se plantea, para precisar si, aunque este dado en otra forma de relacin extraconyugal, dicho problema presenta los mismos caracteres, bases y consecuencias practicas que cuando aparecen en el concubinato. Por ejemplo: si faltara la cohabitacin, igualmente podra establecerse la existencia de una sociedad de hecho, probando los aportes realizados, la voluntad de obtener ganancias y repartir utilidades etc.. Dndose todos los elementos del concubinato, excepto la notoriedad, tendra vigencia la presuncin de paternidad que en ciertos casos existe respecto de los hijos de la concubina, pues dicha presuncin esta basado en la comunidad de lecho, habitacin y vida, en condiciones de singularidad. Asuncin de los deberes propios del matrimonio Busso sostiene que "aun cuando la pareja hubiese celebrado una convencin por la cual uno de ellos o ambos contrajesen alguno de los deberes maritales, ese acto es nulo, como lo aconsejan razones de poltica social, a cuya luz no resulta admisible atribuir parcialmente los efectos del matrimonio a una convencin que no abraza integra y formalmente su rgimen legal, pues conspirara contra la difusin de ste." Al respecto, no puede asumirse, por convencin entre concubinos, ni uno ni todos los deberes matrimoniales, porque stos constituyen un estatuto orgnico que la ley ha estructurado para una institucin especifica. Es decir, para el inters social que sostiene a la ley, la vigencia de dichas obligaciones es consecuencia de la existencia de un vnculo de matrimonio formalmente contrado. O sea que, conviniendo los concubinos cumplir determinados deberes atinentes al matrimonio, no cabe tomarlos como tales, es decir, otorgarles los efectos jurdicos e implicancias que dichos deberes tienen dentro del estatuto matrimonial, porque dichos efectos son exclusivos de ste. Pero si las partes se comprometen a cumplir determinada obligacin, que tambin corresponde al estatuto matrimonial, dicho convenio, en la medida en que no contradiga principio jurdico alguno, habr de tener la eficacia que puede corresponderle, no por aplicacin del estatuto matrimonial, pero s por la de las normas jurdicas generales de nuestro derecho positivo. ALIMENTOS No existe obligacin civil No pesa sobre el concubino obligacin civil de dar alimentos a su concubina, ni aun durante la vigencia de la relacin, ni en caso de extrema necesidad. Tampoco la concubina esta obligada a dar alimentos al concubino. Obligacin natural Cabe estudiar si pesa sobre el concubino obligacin natural de dar alimentos a la concubina.

Se halla divida la opinin de los jueces. As, se ha negado la existencia de tal obligacin natural, como tambin se ha admitido su existencia. Optamos por sustentar la existencia de dicha obligacin natural, en virtud de las siguientes razones: En el derecho comparado puede advertirse una tendencia legislativa que no define la obligacin natural, ni tampoco seala ejemplos o casos, sino que la limita a afirmar la irrepetibilidad de lo pagado en cumplimiento de esa obligacin y a establecer otros aspectos conexos. Pero muchos pases hispanoamericanos, entre ellos la Argentina, no se limitan a establecer los efectos de las obligaciones naturales sino que sealan su concepto, y agregan una enumeracin ejemplificativa como hace el art. 515 de nuestro Cdigo Civil. Por consiguiente, no circunscriptos a la enumeracin del art. 515, podemos investigar si el concubino tiene o no la obligacin natural de pasar alimentos a la concubina. Toda obligacin alimentaria tiene, en primer termino, un fundamento tico; es una obligacin natural de contenido moral derivada de un status comunidad espiritual y material integrante del deber de asistencia- que es de la naturaleza y esencia del vinculo familiar o parentesco. En el caso del concubinato, plenamente configurado, estamos ante una relacin que lleva un tiempo de duracin y presenta rasgos serios y firmes, y durante el cual, la debilidad femenina ha encontrado apoyo en el concubino, y ste ha recibido de la concubina la que habitualmente un marido recibe de una esposa; moralmente puede considerrselo obligado como aquel a contribuir a su asistencia; si pese a que ningn juez se lo puede imponer, el concubino ha contribuido ya, efectivamente, a dicha asistencia, es porque la presencia del respectivo deber moral (la obligacin natural del Cdigo Civil) se hace sentir de modo tan evidente, que hasta el mismo titular de dicho deber la ha advertido, y corresponde la aplicacin de los efectos derivados de la obligacin natural. Consecuencias de la obligacin natural La aceptacin de la existencia de la mencionada obligacin natural, determina diversas consecuencias: a) Lo que se ha pagado en cumplimiento de dicha obligacin no puede ser repetido, segn los arts. 791, inc. 5, y 516, del Cdigo Civil. Tambin se ha sealado que al margen de la existencia o no de una obligacin natural alimentaria, el concubino no puede repetir los alimentos prestados y los gastos mdicos hechos en beneficio de la concubina, de quien aquel recibi, tambin al margen de toda legitimidad, los beneficios de la cohabitacin, de su compaa, de la asistencia domestica, habiendo hecho, el concubino, los gastos en virtud del afecto, con voluntariedad y sin propsito de ulterior repeticin. b) Las seguridades (fianza, hipoteca, prenda) constituidas por el concubino o por un tercero en garanta del cumplimiento de una prestacin englobada en la obligacin de asistencia, es valida, y por ende, ejecutable. c) La obligacin natural puede ser transformada en civil mediante novacin; el art. 802, al preceptuar: "la novacin supone una obligacin anterior que le sirve de causa", no distingue entre obligaciones naturales y civiles. d) Siendo el cumplimiento voluntario de una obligacin natural un pago, y no una donacin, se infieren las siguientes consecuencias: 1) no tiene aplicacin las normas referidas a la inoficiosidad de las donaciones; por tanto, no se podr pedir la reduccin de lo abonado para afectar la legitima de los herederos del solvens. 2) no puede disponerse la revocacin de lo abonado, por actos de ingratitud realizados por quien recibi la prestacin. 3) no es necesario, para la validez del acto, el cumplimiento de las formalidades prescriptas para las donaciones. Gastos de ltima enfermedad y gastos funerarios

Los gastos de ltima enfermedad del concubino o concubina, as como los de su velatorio o entierro, sufragados por su compaero, implican. A nuestro parecer, de acuerdo con las consideraciones precedentemente realizadas, el cumplimiento de un deber moral para con el fallecido. No obstante, tenemos que considerar por separado estas supuestos, para determinar si los alcanza la irrepetibilidad de lo pagado que precepta el art. 516 del Cdigo Civil. Pero a pesar de tratarse del cumplimiento de un deber moral, lo que se ha pagado en concepto de gastos funerarios puede ser repetido por el concubino. Los arts. 2306, 2307, 2308 del Cdigo Civil disponen: "Art. 2306. Cuando alguno sin ser gestor de negocios ni mandatario hiciese gastos en utilidad de otra persona, puede demandarlos a aquellos en cuya utilidad se convirtieron. Art. 2307. Entran en la clase de gastos del articulo anterior, los gastos funerarios hechos con relacin a la calidad de la persona y usos del lugar, no reputndose tales gastos en bien del alma despus de sepultado el cadver, ni el luto de la familia, ni ningunos otros, aunque el difunto los hubiese determinado. Art. 2308. No dejando el difunto bienes, los gastos funerarios sern pagados por el cnyuge sobreviviente, y cuando este no tuviese bienes, por las personas que tenan obligacin de alimentar al muerto cuando viva." De conformidad con los artculos transcriptos, nuestros tribunales han resuelto en diversas oportunidades que el concubino puede reclamar el pago de lo gastado por ltima enfermedad y entierro, habindose hecho aplicacin "de los principios inherentes a la gestin de negocios. En cuanto a quien ser el sujeto pasivo de la reclamacin, segn el art. 2308 corresponde seguir el siguiente orden: la masa hereditaria; en caso de que no hubieren quedado bienes, se reclamara al cnyuge sobreviviente del concubino fallecido; y en su defecto, se demandara a los parientes del muerto que tenan obligacin de alimentarlo. El concubino al pagar puede pedir que se le reembolse ya que el deber moral vincula al solvens con su concubino. Pero no con los herederos, cnyuge o parientes, y es a stos a quienes se les reclama. Lo expuesto, alcanza a los gastos funerarios y a los que demand la ltima enfermedad del concubino, que deriv en su muerte; en cambio, los gastos por enfermedades anteriores, que no precedieron inmediatamente a su fallecimiento, no resultan repetibles, pues representaron el cumplimiento de una obligacin natural. Aplicacin a los gastos de ltima enfermedad Cabe precisar si quedan incluidos en el principio de repetibilidad no slo los gastos funerarios, sino tambin los de ltima enfermedad, teniendo en cuenta que el art. 2308 slo habla de "los gastos funerarios". La opinin predominante se pronuncia por la afirmativa, fundndose en que los "gastos de ltima enfermedad participan de igual naturaleza que los funerarios, como surge del privilegio que les reconoce el art. 3880, sin contar con la muy decisiva razn de la causalidad que los une. RENTA VITALICIA Posibilidad de constituirla entre concubinos Es posible que el concubino constituya a favor de la concubina una renta vitalicia. Ello entra en la facultad de contratar que entre concubinos existe, y por tanto tal negociacion ser vlida. Si la renta no se constituy a titulo oneroso, igualmente el contrato ser vlido, aplicndosele las reglas de la donacin.

En consecuencia, se podr declarar la nulidad del contrato de renta si se prueba que la causa de l fue torpe, y tuvo por objeto iniciar, continuar, o concluir la relacin concubinaria. Renta que constituye pensin alimenticia Es posible que, por medio de esta renta, el concubino, movido por su afecto hacia la concubina, pretenda asegurar a sta una suma equivalente a los alimentos a que tendra derecho en caso de que fuera su esposa. Esa intencin no vicia el contrato. La renta vitalicia que tiene por objeto constituir una pensin alimenticia, esta expresamente contemplada en el art. 2076 del Cdigo Civil. En tal caso, ella no puede ser "empeada ni embargada al acreedor", es decir, a la concubina. INDEMNIZACION POR RUPTURA Existe obligacin de indemnizar? Hay quienes afirman que procede en todos los casos; algunos que los limitan a ciertos supuestos; otros que lo niegan y otros le confieren el alcance de una obligacin natural. Seduccin En la medida en que el concubino haya cometido un hecho ilcito, como es la seduccin, de la cual la concubina resulta vctima, para lograr el surgimiento o el mantenimiento de la relacin, habr lugar a una indemnizacin, segn las normas generales que rigen la responsabilidad por hechos ilcitos? Hoy, el art. 165 del Cdigo Civil, introducido por la ley 23.515, mantiene la carencia de valor vinculante a la promesa de matrimonio, en cuanto pudiere obligar a su celebracin, pero ha suprimido el prrafo que en el art. 8 de la ley 2393, vedaba toda accin indemnizatoria por los perjuicios que la ruptura hubiere causado. Prevalece en la doctrina de nuestros autores el criterio de admitir la demanda, en virtud de esa norma, cuando la mujer menor de 18 aos, honesta, ha sido seducida y se ha obtenido la cpula carnal con ella mediante la promesa matrimonial que, en verdad, no se pensaba cumplir. Actualmente, la concubina que estableci la relacin a raz de engaos, entre los que pude haberse utilizado el de una seria promesa de matrimonio, podr invocar el art. 1088, si es una mujer "honesta menor de 18 aos", para reclamar la indemnizacin, en razn de que llego a establecer la relacin por una maniobra dolosa del varn. Pero adems, la concubina o, en su caso, el concubino, puede demandar, tras la ruptura de la relacin, por la promesa de matrimonio incumplida, en tanto esta, como hecho humano y voluntario, configure un hecho ilcito resarcible si el obrar del demandado puede calificarse como doloso o culpable. Si no medi seduccin En el caso de que la relacin concubinaria se estableci sobre la base del libre consentimiento de los sujetos, y no en base a un ardid que pudiera calificarse de maniobra de seduccin no es posible, a la luz de nuestro ordenamiento, acoger una demanda de indemnizacin por ruptura del concubinato. Obligacin natural Al ocuparnos de la prestacin alimentaria, hemos expuesto nuestra tesis tendiente a sostener la existencia de una obligacin natural de alimentar a la concubina, que pesa sobre el concubino. Los mismos razonamientos los damos por reproducirlos aqu, para sostener la obligacin natural que ste tiene de indemnizar a la concubina en caso de abandono, agregando las siguientes razones: por una parte, las dificultades materiales que a sta se le presentarn al caer en el desamparo despus de haber recibido el apoyo permanente que la vida diaria con el concubino ha significado para ella; la resistencia que puede encontrar en el medio social, al que necesita acudir para resolver los problemas materiales de su vida; las dificultades que probablemente se le

presenten para reencauzar su vida sentimental; por otra parte el dolor, la lesin afectiva que recibe la mujer abandonada por el hombre con quien a convivido en singulares condiciones. De modo que un pago realizado en concepto de reparacin de daos materiales o morales que a la mujer habr de irrogar la ruptura por voluntad del hombre, ser irrepetible; sern actos que quedaran firmes; no podr pedirse la revocacin o la reduccin de lo abonado, ya que no se trata de una donacin. INDEMNIZACIN A LA CONCUBINA POR MUERTE DEL CONCUBINO Aspecto que abarca la cuestin La mujer que vive permanentemente con un hombre y comparte, no slo el hogar, sino la vida en todos sus aspectos, puede estar dependiendo, para su subsistencia, de ese compaero de vida. La muerte del concubino puede producir, en los hechos, la prdida del modo como efectivamente hallaba atencin a sus necesidades la concubina, adems de provocar, en los casos normales, una afeccin a sus sentimientos. De manera que el tema que hay que examinar es si la concubina cuenta con accin para reclamar, contra el autor de un hecho ilcito, doloso o culposo, que ha causado la muerte del concubino, la indemnizacin por el dao material que ella invoca, consistente en la privacin de ese aporte material, econmico del concubino; y si puede, adems, demandar del responsable indemnizacin por el dao moral que ella ha sufrido por el deceso de su compaero. Tambin debe determinarse su posibilidad de exigir del responsable de la muerte del concubino, el reembolso de los gastos que hubiere hecho para atender a la enfermedad, al intento de curacin de ste y para atender, luego, a los gastos de velorio y entierro. Gastos de asistencia y funeral En cuanto a los gastos que la concubina realizo en concepto de asistencia mdica y de funeral del muerto, tiene derecho a reclamarlos directamente contra el responsable de la muerte, segn la letra expresa de los arts. 1084, parte 1 y 1085, parte 1, del Cdigo Civil. Dao material consistente en la privacin de alimentos Su solucin depender, por una parte, de la significacin que se atribuya a los arts. 1084 y 1085, en relacin con los arts. 1077 y 1079, y por otra parte, del alcance que se otorgue a la nocin de "dao" mencionada en el art. 1079, teniendo en cuenta la posibilidad de incluir en l, no solo los casos de afeccin de un derecho subjetivo, tutelado por el ordenamiento jurdico, sino la afeccin de un inters simple. Los artculos 1084 y 1085 en relacin a los artculos 1077 y 1079 Las normas aluden distintamente a las personas legitimadas para reclamar los perjuicios sufridos con motivo de un delito cometido por un tercero (asimilable el cuasidelito, o hecho ilcito que no es delito, segn el art. 1109). Efectivamente el art. 1077, dice: "Todo delito hace nacer la obligacin de reparar el perjuicio que por l resultare a otra persona", tambin el art. 1079 dispone: "La obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no solo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta". Pero los art. 1084 y 1085, refirindose al supuesto concreto del delito de homicidio, aluden a personas determinadas, para conferirles la posibilidad de realizar determinadas reclamaciones al responsable del ilcito. Dichos arts. Disponen: "Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y su funeral; adems lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla" (art. 1084).

"El derecho de exigir la indemnizacin de la primer parte del articulo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que all se trata. La indemnizacin de la segunda parte del articulo, slo podr ser exigida por el cnyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del delito como autores o cmplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo" (art. 1085). Las dos primeras normas otorgan la posibilidad de reclamacin a cualquiera que sufra un dao por un hecho ilcito; pero no es la misma amplitud de tratamiento la que aparece en los arts. 1084 y 1085, que se refieren concretamente al caso de homicidio. En cuanto a la relacin de las normas genricas de los arts. 1077 y 1079 con las especificas de los arts. 1084 y 1085, podra considerarse la interpretacin moderna, que consiste, esencialmente, en considerar que los arts. 1084 y 1085 no agotan las posibilidades de reclamacin de reparacin de dao por homicidio, sino que solo crean una presuncin de dao, consistente en la privacin de los alimentos que se presume- se reciban del muerto; pero queda a esas mismas personas, a otros parientes, y aun a terceros, la posibilidad de demostrar no ya contando con la presuncin legal a su favor- que han sufrido un determinado dao, y pedir la reparacin consiguiente, en virtud del amplio sentido que as adquiere el art. 1079. La fuerza de esa presuncin legal, puede ser desvirtuada por el demandado contra quien se dirige la accin de indemnizacin; pero, justamente, debido a la sealada presuncin legal, estar a cargo de ste demostrar la inexistencia de ese dao. El inters simple que invoca la concubina Sobre la base de esa interpretacin amplia del art. 1079, no es posible sealar limitativamente a priori quienes pueden reclamar la reparacin del dao que sufre a raz del homicidio de la otra persona; por ejemplo, el tercero que haban contratado con un artista de prestigio la realizacin de un retrato o de una obra determinada, reclamar por el perjuicio que le produce no poder contar con el cumplimiento de ese contrato, contra el responsable de la muerte de ese artista, ya que la obra no puede ser reemplazada es ese caso por la accin de un tercero. Pero ste ejemplo como otros nos muestran a reclamantes que invocan un derecho subjetivo lesionado, de carcter patrimonial, es decir, la lesin de un inters legitimo jurdicamente protegido. La concubina no esta en condiciones de invocar un derecho reconocido por el ordenamiento jurdico cuyo contenido resulte lesionado por la muerte del concubino. Cabe preguntar si la concubina cuenta con un inters que la habilite a actuar en justicia. Dicho de otro modo, es el caso de preguntarse si puede accionar quien cuenta con un inters simple, y no con un derecho subjetivo regulado y protegido jurdicamente. La concubina es una alimentaria de hecho; no cuenta, en derecho, con la facultad de exigir alimentos; de manera que encuadrara su situacin dentro de tal nocin de inters simple. En el mbito de nuestra doctrina prevalece la respuesta negativa a dicha cuestin, es decir, que solo puede accionar quien invoca la lesin a un derecho subjetivo, a un inters jurdicamente protegido. Sin embargo, ha ganado terreno y adhesiones, incluso en el mbito judicial, la doctrina que considera resarcible, por el dao recibido, el inters simple no contrario a derecho. La jurisprudencia no es uniforme sobre el tema: si bien se registran pronunciamientos que niegan la indemnizacin por carecer la concubina de inters fundado en derecho subjetivo, en los ltimos aos, se han dictado, tambin, diversos fallos que admiten la demanda basada en el inters simple que no implica un derecho subjetivo fundado en un inters jurdicamente protegido. Y concretamente se ha sostenido, en sede judicial, la admisibilidad de la accin de la concubina, por ser alimentaria de hecho del concubino muerto, en tanto pruebe acabadamente que tal situacin exista y se sostena regularmente. Dao moral

Despus de la sancin de la ley 17.711 e introducir reformas al Cdigo, conforme al prrafo 2 del actual art. 1078, que dispone: "La accin por indemnizacin del dao moral solo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos" y teniendo en cuenta que la concubina no es heredera forzosa del muerto, no hay duda de que ella carece de accin para reclamar indemnizacin por el dao moral. INCIDENCIA EN LOS DERECHOS SUBJETIVO FAMILIARES Incidencia en relacin al vnculo matrimonial El hecho de vivir en concubinato, quien mantiene un vnculo matrimonial con otra persona, determina consecuencias tanto en el plano de las relaciones personales como en el de las patrimoniales derivadas del matrimonio. Cesacin del derecho alimentario Declarada la separacin personal o el divorcio vincular, tanto los alimentos previstos para el cnyuge inocente como los de extrema necesidad, cesan si el alimentario vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el alimentante o, en caso de divorcio vincular, si contrae nuevo matrimonio. Resulta razonable que quien ya ha formado un nuevo hogar, conviviendo con otra persona, compartiendo la vida en sus diversos aspectos, no requiera alimentos de quien fue su cnyuge, pues debe hallar en el mbito del nuevo hogar la satisfaccin de sus necesidades. Adems, el cnyuge que obtuvo separacin personal puede convertir sta en divorcio vincular y, tras ello, volver a casarse, con lo que perdera su derecho a alimentos del anterior cnyuge. Si en lugar de adoptar este camino que la ley le ofrece, se une en concubinato abstenindose de disolver el vnculo matrimonial anterior, esta actitud puede implicar una circunventio legis que la ley previene disponiendo la cesacin de los alimentos en caso de concubinato. Proteccin de la vivienda El art. 211 del Cdigo Civil dispone: "Dictada la sentencia de separacin personal el cnyuge a quien se atribuyo la vivienda durante el juicio, o que continu ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podr solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolucin de la sociedad conyugal si ello le causa grave perjuicio, y no dio causa a la separacin personal, o si sta se declara en los casos del art. 203 y el inmueble estuviese ocupado por el cnyuge enfermo En iguales circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro cnyuge, el juez podr establecer a favor de ste una renta por el uso del inmueble en atencin a las posibilidades econmicas de los cnyuges y al inters familiar, fijando el plazo de duracin de la locacin. El derecho acordado cesara en los casos del art. 210. Tambin podr declarase le cesacin anticipada de la locacin o de la indivisin si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar". En el primero de dichos supuestos, se trata de proteger al cnyuge inocente de la separacin o divorcio o al cnyuge enfermo. En el segundo caso, se trata de proteger la vivienda de eses cnyuge, pero por tratarse de un bien propio del otro, se le fija un canon que deber abonar a ste. Ambas situaciones cesaran si las circunstancias han variado y no se justifica mantener tales soluciones que implican, respectivamente, postergar la particin de la sociedad conyugal y no permitir al propietario del inmueble su libre disponibilidad. Pero tambin cesaran en los casos en que no subsista el derecho alimentario entre ellos, o sea cuando el cnyuge beneficiario vive en concubinato entre ortos supuestos. Obviamente, los concubinos instalaran su hogar en la misma vivienda, cuyo uso se atribuyo al cnyuge, ya que de otro modo, la desocupacin de sta determinara que el juez dispusiera la cesacin del beneficio, sin necesidad de que se invoque o pruebe el concubinato.

Adjudicacin de la guarda de los hijos Prevalece el criterio razonable de que, aun cuando uno de los progenitores viva en concubinato, el otorgamiento de la guarda se resolver conforme al conjunto de circunstancias que sealan cual es la conveniencia del menor: la situacin imperante, ya que no conviene cambiar innecesariamente al menor del hogar en que habita, y donde tiene construidos sus hbitos; el sexo, ya que tratndose de una nia parece ms razonable que viva con su madre; el mbito que en el hogar del progenitor tiene para desarrollar su propio hbitat; la compaa con la que efectivamente cuenta en el hogar de uno u otro de sus padres, ya que ser conveniente otorgar la guarda a quien pasara la mayor parte de su tiempo con el nio. Y entre los elementos fcticos, la relacin concubinaria debe ser juzgada en cada caso particular, evaluando su estabilidad, el decoro de la relacin, la falta de perturbacin de las imgenes paterna y materna del nio, lo que depende del trato que existe entre ste y la nueva pareja de su padre o madre, y el respeto que en el hogar concubinario se manifiesta hacia el otro progenitor. En resumen, el inters del nio debe ser analizado segn las peculiaridades que presenta cada caso, y no basndose en una mera formula como es la descalificacin general del progenitor que vive en concubinato. Cuando ambos progenitores viven en concubinato, la jurisprudencia ha evaluado las restantes circunstancias fcticas para la adjudicacin de la guarda, entre ellas la situacin imperante, manteniendo as al nio en el hogar en que ya habita. Rgimen de visitas El hecho de vivir en concubinato el progenitor que no tiene la guarda de los hijos, tambin puede incidir en el rgimen de visitas que en relacin a l se fije judicialmente. Con anterioridad a 1984, se ha negado el derecho del hijo que vive, por ejemplo, con su madre, a pernoctar en el domicilio del padre que ejerce el derecho de visitas, por el solo hecho de que ste ha formado una nueva pareja y vive en concubinato. Tal criterio se ha fundado en sostener la inmoralidad del concubinato. Criticamos esa tendencia jurisprudencial. No debe olvidarse que el inters del menor, su conveniencia, debe prevalecer en las decisiones que, acerca de su guarda y visitas, se adopten; y esta prevalencia debe imponerse a preconceptos y prejuicios. El nuevo hogar que ha formado el padre, y que puede tener ya muchos aos de regular y normal asentamiento, no puede, incluso, constituirse en un elemento capaz de deformar la conciencia moral del hijo; afirmar esto es desconocer no solo la realidad, sino tambin elementales enseanzas sobre los factores que decisivamente integran la formacin del nio y del adolescente; es aferrarse a prejuicios y abstracciones. De manera que, si los elementos de prueba demuestran que el nio no sufre perjuicio por visitar o pernoctar en el nuevo hogar del padre, ya que obtiene de l un trato afectuoso, por ser regular la relacin de aquel con su compaera, por no atacarse, en ese hogar, la imagen materna, ni pretender tampoco reemplazarla por la de la actual mujer del padre, si se trata de un hogar establecido desde tiempo atrs, que tiene por tanto caractersticas de estabilidad, nos parece contrario a los objetivos que debe perseguir una resolucin sobre rgimen de visita, negar la posibilidad de que el nio pernocte en el hogar del padre por la sola circunstancia de que en l tambin se encuentre su actual compaera. Actualmente prevalece el criterio de considerar el concubinato de quien ejerce el derecho de visita solo como uno de los elementos fcticos que se tienen en cuenta para el anlisis de la conveniencia del menor, admitindose que ste concurra al domicilio de su padre y pernocte en l, cuando se advierte que no se pretende sustituir, a travs de la concubina del progenitor, la imagen materna, sostenindose la relacin concubinaria con el decora natural de una pareja que convive de manera estable. Nulidad del matrimonio Entre las causas que permiten la declaracin del matrimonio, figuran los vicios del consentimiento del contrayente (art. 175 Cdigo Civil). Y entre ellos, figura "el error y el dolo".

Se ha considerado que el posterior conocimiento del concubinato anterior en que vivi la mujer y la existencia de un hijo extramatrimonial de ella, representa una alteracin de las condiciones morales que se atribua a la novia, que de haberse conocido, habra llevado al novio a no contraer el matrimonio. Esta afirmacin no puede tomarse en cuenta como un principio general. La realidad existencial, en los tiempos que vivimos, demuestra una mayor aceptacin de la relacin sexual anterior al matrimonio, mantenida por la mujer. De manera que, no podr inferirse objetivamente del mero hecho acreditado de la relacin anterior de la novia con otro hombre, la causa de la declaracin de nulidad, sino que deber probarse, adems, los criterios morales que presiden la conducta del marido que pide la nulidad del matrimonio, y sobre todo, las caractersticas de la relacin de ste con la mujer durante el noviazgo, para considerar si medi engao de suficiente entidad e inferir as que la existencia de la previa relacin de concubinaria fue ocultada y, de haberse conocido, el matrimonio no se habra celebrado. El concubinato como impedimento matrimonial Dado que los impedimentos matrimoniales son excepciones al principio general de libertad para contraer matrimonio, no puede extenderse la letra expresa de la ley a otras situaciones por va analgica; el concubinato no entra en el impedimento establecido en el art. 166 inc. 4; pues ste no crea vinculo de parentesco por afinidad En consecuencia, nuestro ordenamiento positivo no contempla el impedimento matrimonial de "afinidad legtima" o de "cuasiafinidad" basado en la existencia de un concubinato anterior con un ascendiente o descendiente del contrayente. Pero, en cambio, consideramos que debera incorporarse el impedimento a nuestra legislacin cuando de la unin concubinaria ha nacido hijos y vive el ex concubino; el trauma emocional que a ste y aqullos producira la transformacin de los vnculos familiares y del contenido afectivo de stos, fundan nuestro criterio. Presuncin de paternidad El concubinato sostenido con la madre durante el periodo de la concepcin es decir, los primeros ciento veinte das de los trescientos que preceden al alumbramiento- implica una presuncin de paternidad respecto del concubino. As lo dispone el art. 257, introducido por la ley 23.515: "El concubinato de la madre con el presunto padre durante la poca de la concepcin har presumir su paternidad, salvo prueba en contrario". Desde luego que, como el concubinato es una situacin de hecho, la presuncin de paternidad solo operar en la medida que el juicio de reclamacin de la filiacin se haya probado fehacientemente la existencia del concubinato de la madre con el presunto padre, durante el periodo legal de concepcin de quien reclama mas tarde la filiacin. Dispone el art. 257 que la presuncin de paternidad admite prueba en contrario. Tal prueba, ser ofrecida por el demandado en la accin de reclamacin de la filiacin y deber enderezarse a demostrar que su paternidad est excluida. La prueba en contrario, versar sobre la inexistencia del nexo biolgico presupuesto por el invocado concubinato habido con la madre del actor durante el periodo legal de concepcin. Desde luego, el actor podr a su vez probar que, aunque no haya mediado el estado aparente de hecho con caracteres de un tpico concubinato, la madre y el demandado mantuvieron relaciones sexuales en el periodo legal de concepcin. Pero en ese caso no contara con la presuncin legal del art. 257. Tambin podr el concubino destruir la fuerza de tal presuncin aportando prueba cientfica terminante, como, por ejemplo, probando que su grupo sanguneo, unido al de la madre, resulta incompatibles con el grupo sanguneo del hijo que pretende atribursele.

La cuestin se resolver, atrevas de la prueba de histocompatibilidad (HLA), que establece con mrgenes casi absolutos de acierto ( la probabilidad oscila en el 98% o 99%) la paternidad que se discute. Podra suceder que el demandado alegue la exceptio plurium concumbentium, ello es, que si bien hizo vida concubinaria con la madre durante el periodo legal de la concepcin del actor, aqulla mantuvo, en ese lapso, relaciones sexuales con otro u otros hombres. Frente a tales alegaciones, correspondera distinguir segn que el actor, que reclama su filiacin, gozase o no de la posesin de estado de hijo; si adems del concubinato de la madre con el presunto padre, el hijo gozaba de posesin de estado, ambos extremos serian suficientes para dar por probada la filiacin reclamada. En cambio, si no existi la posesin de estado por parte del que reclama su filiacin, la exceptio alegada exigira del actor produccin de pruebas positivas acerca del nexo biolgico. Pero la importancia de la presuncin de paternidad radica en que, acreditada la relacin concubinaria durante el periodo de la concepcin, no ser necesario demostrar que hubo relacin sexual en determinada fecha, y a falta de prueba suficiente en contrario, y no probndose relaciones de la madre con otro hombre en ese lapso, ser suficiente para declarar la paternidad extramatrimonial del concubino. Adopcin El concubinato puede tener incidencia en el destino de una demanda de adopcin. Son varios los aspectos en que puede manifestarse esta incidencia; puede referirse a las calidades que es dable exigir en el adoptante, como tambin a la del vinculo biolgico de la filiacin que puede ya existir entre el adoptante y el adoptado, y tambin cuando se trata del pedido de adopcin del hijo de la concubina de quien demanda la adopcin. La conveniencia del menor La conveniencia del menor cuya adopcin se pretende, es el aspecto fundamental, decisivo, que deber tener en cuenta el juez para resolver sobre una demanda de adopcin.. sta es la pretensin fundamental de la ley de adopcin: procurar, mediante sentencia, el resultado ms conveniente para el menor. De manera que es indispensable no perder de vista este principal objetivo cuando, al considerar una demanda de adopcin, se halla, entre los elementos fcticos de la causa, una relacin concubinaria. Adopcin pedida por quien vive en concubinato No es posible considerar que el mero hecho consistente en que quien pide la adopcin vive en relacin concubinaria, constituya un impedimento objetivo que haga no viable la demanda. Es necesario revisar las caractersticas de esa relacin concubinaria, as como tambin todos los elementos que constituyen la personalidad moral del demandante, para llegar a un objetivo y bien ponderado juicio de valor sobre la conveniencia que para el menor puede implicar la adopcin. As se ha resuelto en diversos pronunciamientos. Por ejemplo, se ha destacado que no siendo el concubinato por si mismo un impedimento para la adopcin ni una descalificacin abstracta del demandante, corresponde valorar las condiciones morales de ste; y en el caso, se tuvo en cuenta, para conceder la adopcin, que el adoptante "es un hombre trabajador, afectuoso con su grupo familiar, apreciado por sus conocidos, y con un profundo vinculo afectivo hacia el menor que quiere adoptar". (C 1 CivCom. San Isidro, 13/7/78, LL, 1978D-475). Este criterio objetivo, realista, respeta el propsito legal de dar primaca a la conveniencia del menor, sin guiarse por preconceptos que se desentienden de la realidad que rodea a aqul, y que de ningn modo estn contemplados por la ley de adopcin como un elemento objetivo de descalificacin del adoptante. De manera que deber tenerse en cuenta la ndole del vinculo concubinario en relacin con los intereses morales del menor; es decir, deber el juez observar si se trata de un hogar estable, asiento de una relacin donde hay armona y paz interior, condiciones de estabilidad y fidelidad en los integrantes de la pareja, que la hacen, en los hechos, semejante a un hogar constituido sobre la base del matrimonio legtimo.

Pero deber ponderarse, adems, de las calidades morales de los sujetos integrantes del concubinato, su carencia de vicios, sus hbitos de trabajo; Y sobre todo, el afecto y los cuidados demostrados en los hechos hacia el menor por parte de quien solicita su adopcin. Se sumar tambin un elemento decisivo, que el juez no podr pasar por alto si pretende hacer verdadera justicia: lo que ya est ocurriendo, la realidad existencial que el juez enfrenta; es decir, nada variara acerca de la relacin concubinaria ni tampoco respecto del hecho de vivir el nio con quien pide su adopcin y con su concubina, por el slo factor de la sentencia, haciendo solamente un juicio de valor sobre el concubinato, e impugnndolo desde el ngulo moral, rechace la adopcin. Entre los aspectos morales que se debe tener en cuenta, principalmente habr de figurar los que surgen de la conducta de quien ha tomado a su cargo un menor desprotegido, y que le ha dado no solo los cuidados que competen al guardador, sino el afecto de un padre o madre. Adopcin del hijo de la concubina El caso que debemos contemplar es el siguiente: una mujer divorciada, que ha tenido un hijo en su matrimonio, tras el divorcio rehace su vida afectiva formando un nuevo hogar con otro hombre; nace y se desarrolla entre ste y el hijo de la concubina un vinculo que, en los hechos, es similar a los que existe entre padre e hijo. El padre verdadero del chico se ha desvinculado material y afectivamente de un modo total del menor. Ante ello, la pregunta es si puede ese hombre pedir la adopcin simple del hijo de su concubina. El tema ha suscitado un arduo debate. Por la afirmativa, mediando cabalmente circunstancias descriptas y en especial la absoluta desvinculacin del padre de sangre respecto del hijo, mantenida ella desde largo tiempo atrs, ha habido pronunciamientos judiciales y en el mbito de la doctrina. Por la negativa, diversos fallos y numerosas opiniones. En 1980, la Cmara Nacional Civil dict un fallo plenario al respecto: "No corresponde la adopcin del hijo matrimonial de una persona por otra, cuando el adoptante convive con uno de los progenitores del adoptado o estn casados en el extranjero en fraude a la ley argentina". Se sostuvo, para sustentar ese criterio, que lo contrario equivale a permitir, por medio de la adopcin, la legalizacin de la unin concubinaria, ya que el hijo de la concubina pasa a tener el carcter de hijo del concubino. Tal argumento implica un error: la adopcin que solicita el concubino solo puede ser simple, pues si fuera plena rompera l vinculo jurdico de filiacin del nio con su madre; de manera que el adoptado solo obtiene un estado de hijo en relacin al adoptante, pero no un estado de familia respecto de la de ste. Se advierte as que no implica equiparar al hijo adoptado por medio de la adopcin simple a la situacin de un hijo habido en matrimonio legitimo. Pero, adems, no tiene sentido sostener que por el mero beneficio que la adopcin puede otorgar a un nio, que en los hechos ya considera al pretendido adoptante como su padre, la relacin de hecho que representa el concubinato ascienda a una categora igual a la del matrimonio. Por ello fue que la Cmara Nacional Civil, en fallo plenario posterior, resolvi que no procede mantener la doctrina de aquel plenario. La mayora expres en esa oportunidad que la conveniencia del menor representa el objetivo excluyente de la ley de adopcin. Y tan excluyente resulta que " el concepto de conveniencia del menor que el juez debe valorar con libertad y amplitud, no se halla objetivamente restringido a los limites que derivan del concepto de menor en estado de abandono. La conveniencia del menor, para acordar la adopcin, puede aparecer configurada aun en situaciones en que el menor no se halle en estado de grave desamparo o abandono. De manera que, el fallo plenario que vedaba ab initio la adopcin cuando mediaba concubinato, contrariaba "el claro propsito de la ley, de que sea el juez de la causa, ante la totalidad de los elementos fcticos que se prueban, quien forme un juicio de valor sobre la conveniencia del menor, pues se formula anticipadamente,

con carcter general y obligatorio, un juicio de inconveniencia derivado de uno de los datos fcticos que puede aparecer. Se niega as, al juez, la posibilidad de cumplir con el deber que la ley le impone, de juzgar en el caso concreto sobre la conveniencia del menor. Consideramos, entonces, que el fallo plenario en revisin contrario el sistema legal vigente. DERECHO SUCESORIO No es sucesor legitimo El concubino no es sucesor legtimo. Sin embargo, puede tener llamamiento a la herencia por voluntad del causante, es decir por voluntad expresa de su concubino o concubina, que lo designa heredero o le hace un legado en testamento. El caso del matrimonio "in extremis" Antes de la reforma introducida por la ley 17.711, el art. 3573 del Cdigo Civil solamente dispona: "La sucesin deferida al viudo o viuda en los tres artculos anteriores, no tendr lugar cuando hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta das siguientes". En la nota al articulo, Vlez alude a "matrimonios in extremis verdaderamente escandalosos realizados con el solo objeto de heredar inmediatamente al enfermo". La ley 17.711, en el art. 3573 agreg la siguiente frase final, a manera de excepcin a lo all dispuesto: "salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situacin de hecho". Se ha sealado que esta unin de hecho debe representar un concubinato estable, que haya demostrado claramente un rasgo de permanencia en el tiempo, sin que pueda admitirse, como tipificando la excepcin agregada a la norma, una mera unin sexual pasajera. De lo que se trata es de poner en evidencia que haba, sustentando el matrimonio, una seria y sostenida relacin desde antes de su celebracin, para desterrar la posibilidad de la captacin de la herencia. Incidir en ello la manera en que se desenvolvi la unin de hecho, el grado de fidelidad, notoriedad y comunidad de vida que hubo entre los sujetos; y tambin incidir la edad de ellos, ya que no es lo mismo una vida llevada en comn durante algunos meses por personas jvenes, que por personas mayores, cuyas expectativas de vida se hallan reducidas, y en las cuales esos meses significan ya una considerable porcin del tiempo de vida que razonablemente tienen por delante; este aspecto la edad de los sujetos- debe tomarse en consideracin para valorar la seriedad de la unin de hecho con relacin al tiempo en que se la mantuvo. PREVISION SOCIAL Rgimen actual En 1988, la ley 23.570, establece con detalle y precisin el derecho a pensin. As se reforman los incs. 1 y 3 del art. 38 de la ley 18.037, y de modo similar los incs. 1 y 3 del art. 26 de la ley 18.038, disponiendo que el beneficio de pensin se reconoce a: "Inc. 1. La viuda o el viudo. Tendr derecho a la pensin la conviviente o el conviviente, en el mismo grado y orden con las mismas modalidades que el viudo o la viuda, en caso que el causante se hallase separado de hecho y hubiese convivido pblicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco aos inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducir a dos aos cuando hubiere descendencia o el causante haya sido soltero, viudo, separado legalmente o divorciado. El o la conviviente excluir al cnyuge suprstite en el goce de la pensin, salvo que el causante hubiera estando contribuyendo al pago de los alimentos, que stos hubieran sido reclamados fehacientemente en vida o

que el causante fuera culpable de la separacin: en estos tres casos el beneficio se otorgara al cnyuge y al conviviente por partes iguales. El beneficio de pensin ser gozado en concurrencia con: a) Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas, estas ultimas siempre que no gozaran de jubilacin, pensin, retiro o prestacin no contributiva, salvo que optaren por la pensin que acuerda la presente, hasta los dieciocho aos de edad b) Las hijas solteras y las hijas viudas que hubieran convivido con el causante en forma habitual y continuada durante los diez aos anteriores a su deceso, que a ese momento tuvieran cumplida la edad de cincuenta aos y se encontraran a su cargo siempre que no desempearan actividad lucrativa alguna ni gozaran de jubilacin, pensin, retiro o prestacin no contributiva salvo, en estos ltimos supuestos que optaren por la pensin que acuerda la presente. c) Las hijas viudas y las hijas divorciadas o separadas de hecho por culpa exclusiva del marido que no percibieran prestacin alimentaria de ste, todas ellas incapacitadas para el trabajo y a cargo del causante a la fecha de su deceso siempre que no gozaran de jubilacin, pensin, retiro o prestacin no contributiva, salvo que optaren por la pensin que acuerda la presente. d) Los nietos solteros, las nietas solteras y las nietas viudas, estas ultimas siempre que no gozaran de jubilacin, pensin, retiro o prestacin no contributiva, salvo que optaren por la pensin que acuerda la presente, todos ellos hurfanos de padre y madre hasta los dieciocho aos de edad. Inc 3. La viuda, el viudo, la conviviente o el conviviente, en las condiciones del inc. 1, en concurrencia con los padres incapacitados para el trabajo y a cargo del causante a la fecha de su deceso, siempre que stos no gozaran de jubilacin, pensin, retiro o prestacin no contributiva, salvo que optare por la pensin que acuerda la presente. A efectos de facilitar la demostracin de la existencia del concubinato, y el cumplimiento de los requisitos legales, en cuanto a "caractersticas de duracin", el art. 5 de la ley 23.570 dispone que "la prueba podr sustanciarse administrativamente o en sede judicial", exigiendo que en este ultimo caso se d intervencin al organismo previsional que tendr a su cargo la aplicacin del beneficio de pensin. Agrega la norma que el concubinato y sus caractersticas " podrn probarse por cualquiera de los medios previstos en la legislacin nacional. Pero en ningn caso la prueba podr limitarse exclusivamente a la testimonial, salvo que las excepcionales condiciones socioculturales y el lugar de residencia de los interesados justificaran apartarse de la limitacin precedente". El plazo de duracin del concubinato cinco o dos aos, segn el caso- debe haber mantenido ininterrumpidamente, salvo circunstancias forzosas o momentneas, separaciones por razones de salud, trabajo, viajes etc.,. Finalmente, la ley 23.570 suprimi, tambin respecto del cnyuge suprstite, la causal de extincin de la pensin por el concubinato posterior y remplazo los art. 2 y 3 de dicha ley por los siguientes textos: "Art. 2. El haber mximo, como tambin el limite de acumulacin de la o las pensiones otorgadas o a otorgar a que tenga derecho el cnyuge suprstite que contrajese matrimonio, o hiciese vida marital de hecho a partir de la vigencia de la presente ley ser equivalente a tres veces el haber mnimo de jubilacin que se abone a los beneficiarios del rgimen nacional de jubilaciones y pensiones para el trabajador en relacin de dependencia. Lo dispuesto precedentemente lo es sin perjuicio del haber mximo o lmite de acumulacin. Los mismos lmites se aplicarn a la mujer o el varn que hubiere convivido pblicamente con el o la causante en aparente matrimonio, en igualdad de circunstancias.

Art. 3. Los cnyuges suprstites, cuyo derecho a pensin se hubiera extinguido por aplicacin del art. 1 de la ley 21.388 o disposiciones legales similares vigentes con anterioridad en razn de haber contrado nuevo matrimonio o por hacer vida marital de hecho, podr solicitar la rehabilitacin de la prestacin, la que se liquidar a partir de la fecha de la solicitud, con sujecin al haber mximo de acumulacin establecida en el art. 2. El derecho acordado en el prrafo anterior no podr ser ejercido si existieran causahabientes que hubieran acrecido su parte u obtenido la pensin como consecuencia de la extincin de la prestacin para el beneficiario que contrajo matrimonio, o hizo vida marital de hecho".

Jurisprudencia Enunciacin de los hechos La concubina dedujo demanda contra su conviviente por enriquecimiento sin causa, fundada en el argumento de que el concubinato hace presumir la existencia de una sociedad de hecho entre los concubinos, por medio de lo cual pretendi reforzar la debilidad probatoria de los aportes realizados por ella. A tal efecto, sostuvo que su concubino pudo adquirir el departamento de la calle Armenia con lo que ahorr al vivir en la casa de la accionante. En el responde, el demandado neg la existencia del enriquecimiento invocado, al par que afirm que desde que se inici la relacin concubinaria nunca careci de capacidad econmica para realizar una operacin inmobiliaria como la detallada por la actora. Adems de negar que el precio de la compra del citado inmueble fuera integrado, total o parcialmente, con ahorros derivados de la circunstancia de vivir en el domicilio de la actora, afirm que en ningn momento medi entre ellos comunidad de bienes ni intencin de constituir un solo patrimonio. Para probar que ambos conservaron la administracin y disposicin de sus bienes y de los ingresos provenientes de sus respectivas profesiones, afirm que la actora haba vendido un departamento que posea en la calle Alvarado de esta Capital, con cuyo producto pudo adquirir la unidad funcional sita en la precitada calle Armenia. Asimismo, de la prueba documental y de la de informes a portadas, resulta que las operaciones en la cuenta personal del demandado las realizaba el mismo, y que en ella se depositaba, en forma automtica, el sueldo que ste cobraba en el Centro Gallego. 2 instancia Buenos Aires, abril 12 de 1994. El doctor Grgano dijo: Que deba desestimarse la queja de la actora porque no esta probado el enriquecimiento sin causa. Que analizando la situacin patrimonial del demandado demuestra la capacidad econmica para adquirir el departamento de la calle Armenia sin participacin de la recurrente. Esta vendi el departamento de la calle Alvarado y adquiri otro inmueble, lo que permite concluir que no existi comunidad de bienes ni intencin de constituir un solo patrimonio. Que es inaplicable el art. 223 inc 2 del Cdigo Civil. En lo que respecta a la imposicin de costas considera atendible el agravio del demandado, ya que estaba a cargo de la actora la prueba de los hechos que invoco como fundamento de su pretensin. Propone que las costas de ambas instancias sean impuestas a la vencida (art. 68 Cdigo Procesal). Los doctores Daray y Alvarez adhieren por anlogas consideraciones al voto precedente.

Resolucin: Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el tribunal resuelve: modificar la sentencia en lo que respecta a la imposicin de costas que debern ser soportadas, en ambas instancias, por la actora vencida, y confirmar el fallo en lo dems que ha sido materia de agravios. Carlos H. Grgano.Hernn Daray.- Gladys S. Alvarez. Sumario: Dado que el concubinato no hace presumir la existencia de una sociedad de hecho entre los concubinos, es necesario probar la efectiva realizacin de los aportes que se reclaman. Enunciacin de los hechos: Ante la muerte de Jos en un accidente te transito, se present su concubina accionando por el dao material derivado del deceso de su compaero, lo cual fue desestimado por la Cmara interviniente. La Plata, noviembre 12 de 1991. El doctor Negri dijo: La Cmara a quo para resolver como la hizo sustancialmente sostuvo que lo que se reclama en la especie es el "valor vida", la frustracin de la ayuda o asistencia que la vctima brindaba a la actora, y siendo que la concubina carece de legitimacin para reclamar alimentos a su concubino, cabe concluir que por idntica razn carece de "inters jurdicamente protegido" para accionar en procura de los daos y perjuicios producidas a raz del fallecimiento del nombrado. Agreg que la falta de norma expresa que faculte a la actora para reclamar la indemnizacin solicitada, hace que la peticin se torne improcedente. Contra este pronunciamiento la actora interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley, denunciando violacin de los arts. 16, 17 y 18 de la Constitucin Nacional y de los arts. 1069, 1079 y 1109 del Cdigo Civil. Que el recurso debe prosperar. Que la legitimacin de la concubina est reglada en nuestro ordenamiento dentro de los trminos del art. 1079 del Cdigo Civil, el cual debe ser interpretado en funcin de la amplitud que emerge tanto de sus propios trminos como de la situacin existencial que define. Que la palabra "...no slo..." (que indica que la referencia al damnificado directo no es exclusiva ni excluyente) y "...sino respecto de toda persona..." (que enmarca posibilidades amplsimas en las que cualquier exclusin es propiamente contradictoria-) son totalmente decisivas. Que no advierte que la amplitud del articulo deba ni pueda restringirse en el caso donde el dao aparece tan manifiesto como la estabilidad de la vinculacin afectiva, econmica y de compromiso vital entre quien lo reclama y la persona muerta. Que la actora, concubina de la vctima, acredit que era sostenida econmicamente por la vctima, circunstancia que se prolong por ms de quince aos, lo que le da derecho a ser indemnizada. Que considera suficiente lo dicho para propiciar el acogimiento del recurso trado. La sentencia de Cmara de aceptarse lo que postula- deber ser revocada. Voto por la afirmativa. El doctor Mercader dijo:

Que la concubina no es una damnificada "de iure" sino "de facto". La muerte de su compaero no le lesiona un derecho subjetivo porque no estaba unida a l por un vinculo de derecho, no dndose as la hiptesis del art. 1068 y no queda subsumida en el art. 1079 del Cdigo Civil. Que el concubinato, no constituye una fuente de derechos entre stos y en s mismo no produce efectos jurdicos. No constituye entonces una institucin reglada en la legislacin vigente porque el concubinato es una mera relacin de hecho que no crea ninguna relacin jurdica entre los concubinos, salvo en los casos en que la ley lo establezca. Que por ello, vota por la negativa El doctor Laborde, por los fundamentos expuestos por el doctor Mercader, vot tambin por la negativa. El doctor Salas dijo: Que se adhiere a los votos del doctor Negri. Que considera que si una persona para que sea damnificada debe sufrir un dao jurdico, en este caso la situacin se configura. Efectivamente, la muerte del concubino produce una lesin en el derecho subjetivo de la actora, aunque no generada por el vinculo entre ellos sino en virtud de que se afectaron derechos provenientes de la ley, siendo la norma objetiva, precisamente, la que inviste de valor jurdico a toda persona a quien cabe reconocerle un derecho subjetivo sin distincin alguna (art. 1079), por cuya razn debe hacerse lugar al recurso deducido. Vota por la afirmativa. El doctor Vivanco dijo: Que adhiere a la conclusin arribada por el doctor Negri. Que el art. 1079 tiene por objeto establecer qu personas son las que pueden pedir por cuenta propia la reparacin del dao sufrido por ellos mismos en su persona o bienes. Las personas que pueden entablar la accin en representacin del damnificado se determinan en otro lugar. De modo pues, que no hay razn para limitar el sentido de las palabras "toda persona" de que se vale el artculo, hacindolo referir a solo los parientes de tal o cual grado. Que la ley al referirse a "toda persona" quiere decir sin duda alguna que incluye a cualquier persona y por tal motivo desde el punto de vista axiolgico la valora como presunta titular de un derecho subjetivo, y ello lo ratifica al equipara a quien el delito ha damnificado directamente con toda persona que por el delito hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta. Que procede hacer dos observaciones, el derecho subjetivo no se reconoce solamente a un sujeto en determinada situacin, sino a todo aquel que est en ella y que la ley as lo reconozca. Que en cuanto al dao jurdico del art. 1068 surge que solo basta que se infiera un perjuicio a la persona en forma indirecta para que la ley (derecho objetivo) la invista de un derecho subjetivo. Por los fundamentos expuestos vota por la afirmativa. El doctor San Martn, por los fundamentos del doctor Mercader, vot tambin por la negativa. El doctor Ghione, por los fundamentos del doctor Salas, vot tambin por la afirmativa. El doctor Rodrguez Villar dijo:

Que haciendo una recta interpretacin del art. 1079 del Cdigo Civil no exige que el damnificado por la muerte del otro derivada de un acto ilcito- debe ser siempre pariente del accidentado, ni tampoco se requiere que este parentesco sea de un grado tal que comporte un deber alimentario recproco entre el que pretende la indemnizacin y la vctima; ni mucho menos se exige que el accionante pertenezca a la categora de los herederos legitimarios del accidentado. Vota por la afirmativa. Resolucin: Por lo expuesto, por mayora, en el acuerdo que antecede, hacindose lugar al recurso extraordinario interpuesto; se casa la sentencia impugnada, rechazndose la defensa de falta de legitimacin activa, con costas (art. 69 Cdigo Procesal). Vuelvan los autos a la instancia de origen para que, integrado como corresponda, se aboque a la consideracin de las cuestiones pendientes.Sumario: La concubina se encuentra legitimada para accionar por daos y perjuicios por la muerte de su compaero, estando esa legitimacin reglada dentro de los trminos del art. 1079 del Cdigo Civil, el cual debe ser interpretado en funcin a la amplitud que emerge tanto de sus propios trminos ("... no slo..." y "... sino respecto de toda persona..."), como de la situacin existencial que define; el hecho de que las partes no hayan estado vinculadas por un matrimonio de carcter civil no puede dejar sin respuesta un pedido de resarcimiento, habindose acreditado que la concubina de la vctima era sostenida econmicamente por sta. Artculo 1 A los efectos de la presente ley, se entiende por unin de hecho o concubinato a la unin de un hombre y una mujer, que sin haber celebrado matrimonio, mantienen una comunidad de vida respetando los requisitos de: cohabitacin, singularidad, estabilidad, notoriedad, publicidad y paridad de vida. La presente ley producir efectos siempre que los convivientes tengan aptitud nupcial y hayan convivido durante un tiempo no inferior a los cinco aos, siempre que de la unin no haya descendencia, en cuyo caso los efectos se cumplirn desde el tiempo de la concepcin. BIEN DE FAMILIA. Artculo 2 Modifquese el artculo 36 de la ley 14.394 por el siguiente enunciado: A los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por el propietario y su cnyuge o la conviviente, siempre que la convivencia fuere superior a los cinco aos, sus descendientes o ascendientes, o hijos adoptivos, o en defecto de ellos sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente. Comentario: Se ha modificado el artculo 36 de la ley 14.394 incluyendo al o la conviviente como beneficiario. DERECHO REAL DE HABITACIN. Artculo 3 Cuando falleciere el conviviente propietario del inmueble que hubiere constituido asiento del hogar, el conviviente suprstite podr alegar derecho real de habitacin en forma vitalicia y gratuita siempre que careciera de un inmueble propio habitable. Artculo 4 A los fines del artculo anterior se podr alegar el derecho invocado cuando la convivencia se hubiere prolongado por un perodo de tiempo no inferior a los cinco aos para el caso de no existir descendencia de la pareja.

Artculo 5 Si el inmueble sobrepasa el indicado como lmite mximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, los herederos podrn reclamar la porcin que exceda el lmite establecido en la ley 14.394 y siempre que a criterio del juez no causare un grave peligro. Artculo 6 Podr declararse la cesacin del derecho real de habitacin cuando la fortuna del conviviente mejorare considerablemente a criterio del juez o cuando contrajere nuevas nupcias o formare nueva unin de hecho. Comentario: Si a la muerte del causante ste fuera titular del inmueble que hubiera constituido asiento del hogar (bien propio), el suprstite podr alegar derecho real de habitacin, si hubiere convivido los cinco aos anteriores al fallecimiento del conviviente propietario. Esta norma reconoce al sobreviviente el mismo derecho con que cuenta el cnyuge suprstite respecto de la casa-habitacin propia del cnyuge premuerto. Razones de equidad y justicia promueven la aplicacin de esta norma. RESTRICCIN PARA DISPONER DEL INMUEBLE ASIENTO DEL HOGAR. Artculo 7 La conviviente podr oponerse a la vente del inmueble del conviviente cuando ste fuere asiento del hogar de ambos y hubiere hijos menores o incapaces. El juez podr autorizar la disposicin del bien si fuere prescindible y el inters familiar no resulte comprometido. Comentario: Cuando de una relacin de hecho hubiere descendencia, ya sea menores o incapaces, el conviviente no propietario podr oponerse a la disposicin del inmueble por parte del conviviente propietario en resguardo del techo de sus hijos. ATRIBUCIN DE LA VIVIENDA. Artculo 8 Corresponde la atribucin de la vivienda en la que est radicado el hogar, al conviviente que ejerza la tenencia de los hijos menores o incapaces de la pareja. Comentario: En caso de separacin, podr disponerse la atribucin de la vivienda asiento del hogar aunque fuere bien propio del otro conviviente al que ejerza la tenencia de los hijos menores de edad o incapaces de la pareja. DESOCUPACIN DEL INMUEBLE. Artculo 9 El conviviente propietario del inmueble asiento del hogar de la pareja, que resuelve poner fin a la relacin, deber notificar al otro en forma fehaciente su voluntad de obtener la desocupacin de la vivienda. El plazo para abandonar la vivienda es de un ao desde la notificacin. Ante causas graves, en proceso sumario, el propietario podr solicitar la exclusin del hogar del otro conviviente. Comentario: Si bien la doctrina tiene claro que quien ingresa a un domicilio con el consentimiento ab initio del propietario del mismo no comete intrusin en los trminos del artculo 680 del Cdigo Procesal de la Nacin, puesto que se es intruso desde el comienzo y no por conversin de la relacin en el transcurso del tiempo, y "ni un enojo o desavenencia de la vida en comn puede dar un calificativo ulterior que no se tuvo de entrada", sera conveniente que por razones de justicia, este concepto queda plasmado en la ley, pues no son pocos los casos dramticos en que, tras varios aos de convivencia, uno de los componentes de la pareja le exija al otro la desocupacin del inmueble que fue asiento del hogar, quedando el desalojado en una total situacin de desamparo. Si bien sabemos que el dominio es un ttulo perfecto erga omnes, la solucin podra pasar por conceder un tiempo razonable a quien deba dejar el domicilio, sin abonar suma alguna desde la comunicacin que el otro conviviente haga de poner fin a la relacin. Tiempo suficiente como para que ste pueda resolver su problema de vivienda.

INDEMNIZACIN POR DAO. Artculo 10 Modifquese el artculo 1084 del Cdigo Civil por el siguiente enunciado: Si el delito fuere homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; adems lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda o conviviente e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla. Artculo 11 Modifquese el artculo 1085 del Cdigo Civil por el siguiente enunciado: El derecho de exigir la indemnizacin de la primera parte del artculo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que all se trata. La indemnizacin de la segunda parte del artculo, podr ser exigida por el cnyuge o el conviviente sobreviviente y por los herederos necesarios del muerto, si no fueran culpados del delito como autores o cmplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo. Comentario: Normalmente los convivientes comparten todos los aspectos de la vida, tanto es as que la doctrina habla de matrimonio en apariencia y ya se sabe que muchas veces la mujer depende del compaero para su subsistencia, como una mujer de su marido "de forma tal que la muerte del compaero produce en los hechos la prdida del modo en que efectivamente hallaba atencin a sus necesidades, adems de provocar en los casos normales afeccin a los sentimientos. Como para terminar con las incertidumbres que acarrea la interpretacin del juego de los artculos 1077, 1079 -criterio amplio-, 1084 y 1085 criterio restringido-, o si alcanza con probar un dao directo y cierto, o si se tiene un inters simple o solamente procede el inters jurdicamente protegido, es necesario reconocer expresamente la accin a los convivientes que invocan un perjuicio cierto y directo, toda vez que el ordenamiento jurdico no prohibe ni reprime el concubinato. Salvat consideraba que deba otorgarse accin a la concubina, pues se confiere a toda persona perjudicada por el delito. Zanoni, Molina y Rodriguez dicen que se considerar con derecho a indemnizacin a quien hubiese vivido pblicamente con la vctima en aparente matrimonio por un lapso de tiempo que deja a consideracin del juez para hacer procedente la accin. El obstculo sera la imposibilidad de invocar la lesin de un inters jurdicamente protegido, se estima que la concubina en su carcter de tal- carece de legitimacin activa iure propio para reclamar el resarcimiento del dao derivado de la muerte de su compaero. INDEMNIZACIN POR DAO MORAL. Artculo 12 Modifquese el artculo 1078 del Cdigo Civil por el siguiente enunciado: La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima. La accin por indemnizacin del dao slo competer al damnificado directo: si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, tendrn derecho a la accin los herederos forzosos y la o el conviviente que al tiempo de la muerte de la vctima hubiere vivido en concubinato por un tiempo no inferior a cinco aos. Comentario: Por la misma afeccin al sentimiento que padece una esposa o un esposo, sera equitativo asimilar al mismo rgimen a la o el conviviente, razn por la cual se propone la modificacin del artculo 1078 del Cdigo Civil que expresamente se refiere a los herederos forzosos. DEBER DE ASISTENCIA. Artculo 13 Para el caso de sobrevenir durante la convivencia enfermedades graves, ya sea transitorias o permanentes u otras alteraciones graves de uno de los convivientes, el otro deber procurarle los medios necesarios para su tratamiento y recuperacin, teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos componentes de la pareja.

Artculo 14 A los efectos del artculo anterior, fallecido el conviviente obligado, aunque se hubiesen separado sobrevenida la enfermedad, en defecto de otros obligados a la prestacin alimentaria del enfermo, la prestacin estar a cargo de la sucesin del conviviente premuerto, debiendo los herederos prever antes de la particin el modo de continuar cumplindola. Comentario: Se trata de una serie de supuestos que atienden a fines ticos, que se traducen en el compromiso y la solidaridad en situaciones extremas. GASTOS DEL FUNERAL. Artculo 15 No dejando el difunto bienes, los gastos funerarios sern pagados por el conviviente suprstite, y cuando ste no tuviese bienes, por las personas que tenan la obligacin de dar alimentos al muerto cuando viva. Comentario: Al no existir norma alguna que imponga a los convivientes la obligacin de asistencia recproca, no son pocos los casos de abandono o reclamos de gastos de asistencia o funeral a los herederos del fallecido, si bien la doctrina y la jurisprudencia entienden que existe una obligacin natural, por lo tanto irrepetible una vez efectuados los gastos, tambin es cierto que no existe obligacin alguna a priori, "repugna a la conciencia y a la moral media que el aparente esposo afligido por la salud de su tambin aparente esposa, intente luego de fallecida sta, repetir contra los herederos de aqulla...". RGIMEN PATRIMONIAL. Artculo 16 Transcurridos cinco aos de la convivencia, los bienes adquiridos a ttulo oneroso desde el inicio de la relacin por cualquiera de los integrantes de la pareja, o en cuanto se hubiere acrecentado el patrimonio propio de cada uno de ellos durante la vigencia de la unin, se considerarn gananciales en un cincuenta por ciento (50%) para cada una de las partes. Artculo 17 A los afectos del artculo anterior este derecho se podr hacer valer tambin ante los herederos den conviviente premuerto. La posesin de estado crea la presuncin de la existencia del concubinato. Comentario: Indica la experiencia, la difcil situacin por la que debe transitar generalmente la mujer, que ha compartido varios aos de su vida con un hombre, cuando se produce la ruptura de la relacin. Surge entonces el conflicto, puesto que como en la mayora de los matrimonios es generalmente el varn quien realiza las tareas productivas que sostienen el hogar comn, mientras que la mujer queda a cargo de las tareas domsticas. Como la justicia es un valor inescindible del derecho y en aras de evitar los efectos disvaliosos a los que conduce la falta regulacin normativa de estas uniones de hecho, es que se propicia como herramienta de equidad que cada uno de los convivientes tenga derecho a la mitad de los bienes obtenidos por cualquiera de ellos, o por los dos, durante el tiempo que estuvieron juntos, es decir, se formar una masa patrimonial como en el sistema de ganancialidad que opera durante el matrimonio y se dividir por los dos integrantes de la pareja. La idea es soportar prdidas y ganancias como en cualquier empresa, y no solamente las prdidas como suele ocurrir con las mujeres que tras largos aos de convivencia, si no se prueba el aporte como en una sociedad de hecho, se entiende que la relacin es estrictamente personal y vaca de contenidos patrimoniales. Resulta ms justo entonces que el compartir la vida en comn en todos sus aspectos implique tambin el aspecto patrimonial. DERECHO SUCESORIO. Artculo18 Disuelta la unin de hecho por muerte de uno de los convivientes se proceder a la divisin de los gananciales en la sucesin del conviviente prefallecido. Artculo 19 Si no han quedado descendientes ni ascendientes los convivientes, que han mantenido su unin por un perodo de tiempo no inferior a los cinco aos y cuenten ambos con aptitud nupcial, se heredan recprocamente. Artculo 20 Comunquese al Poder Ejecutivo.

Comentario: Como consecuencia del rgimen de ganancialidad, los convivientes concurren a la sucesin del causante en un cincuenta por ciento de los bienes adquiridos durante la vigencia de la unin, o en cuanto hubieren acrecido los bienes de los convivientes. La presente ley no intenta desplazar ni erigirse en desmedro del matrimonio civil, con el que continuara teniendo grandes diferencias, simplemente se entiende que en un estado de derecho corresponde legislar para mayoras y minoras creando normas con contenido social. Que no existe motivo alguno para no proceder a la reglamentacin de una situacin de hecho que desbord el criterio abstencionista por los resultados desfavorables que provoca en el medio social mantener tal criterio y porque existe una esfera absolutamente ntima y subjetiva en el plano decisorio de los individuos que no corresponde juzgar. Evidentemente, regulado o no la unin de hecho o concubinato siempre existi, existe y seguir existiendo, ya sea por tradicin, costumbre, cultura, cuestiones econmicas, etc. Se intenta simplemente prevenir efectos no deseados, ya que en la naturaleza de estas relaciones componentes de singularidad y permanencia, elementos que evidencian la voluntad de constituir verdaderas familias, con los tpicos roles de esposa y esposo, es por eso que acudimos a la norma para fomentar el compromiso, la conciencia del deber y el proceder responsable. Que sepa quien inicia una relacin de hecho que sta tambin trae aparejados derechos y obligaciones y acte y elija en consecuencia. OPINION DOCTRINARIA. FUNDAMENTOS DE LA PRIMER POSTURA Es materia aceptada por nuestra doctrina jurdica el entender al concubinato como aquella unin permanente de un hombre y una mujer que, sin haber celebrado matrimonio, mantienen una comunidad de habitacin y de vida, de modo similar a la que existe entre cnyuges. Pueden observarse las caractersticas que identifican a esta clase de relacin que estara centralizada en la cohabitacin, paridad de vida, publicidad, notoriedad, singularidad y estabilidad, de modo tal en que aparecen terceros como componentes de una unin legal. Es justamente por esta construccin conceptual que se ha dado en llamar a esta ley como Rgimen Jurdico de las Uniones de Hecho, y a los componentes de la pareja, convivientes, toda vez que, "concubinato", del latn concubinatus, significa "dormir juntos", a nuestro modo de ver, es una definicin peyorativa del verdadero alcance y sentido de estas relaciones. FUNDAMENTOS DE LA SEGUNDA POSTURA. El Anteproyecto sobre el rgimen jurdico de las uniones de hecho presentado al Parlamento argentino no parece encajar en ninguna de las dos concepciones sobre la regulacin legal de las uniones libres. Ni reglamenta un rgimen orgnico de derechos y deberes de los convivientes, asimilado al rgimen matrimonial, ni tampoco se limita a una reglamentacin mnima, diferenciada del matrimonio, y destinada a solucionar problemas especficos de la pareja fctica. El proyecto ha omitido el tratamiento de los derechos a los acreedores de la pareja concubinaria, la responsabilidad de los convivientes frente a los terceros acreedores conforme a la distinta finalidad de las deudas que ellos contraen, y la determinacin de la garanta patrimonial de tales acreedores. Como tambin ha omitido los deberes que deben asumir los convivientes en la unin de hecho. Por lo que, quedara as configurada legalmente una nueva forma de matrimonio como opcin al que actualmente existe, pero mucho ms atractivo que ste, ms agradable, ms cmodo, libre de constreimientos legales, pues cualquiera de los convivientes podr agraviar al otro, abandonar el hogar cuando quiera y cambiar la pareja cuantas veces le venga en gana, sin ninguna consecuencia legal, con lo que se puede pronosticar fcilmente que la preferencia de la gente se inclinar decididamente por esta nueva alternativa que se propone, con la consiguiente e implacable erosin de la institucin matrimonial. Concluimos que el legislador no debe perder de vista el contexto legal y constitucional que marca la importancia insuprimible de la institucin matrimonial, en cuanto constituye un instrumento bsico para el ordenamiento jurdico de la sociedad, por lo cual, al ocuparse de las uniones concubinarias, debe mantener bien clara la diferencia entre el hecho y el derecho, entre la libertad de un hombre y una mujer de vivir juntos y

el ejercicio del derecho a contraer matrimonio, entre una unin que se quiere libre de deberes y responsabilidades, y un vnculo jurdico sometido a un estatuto legal de derechos y obligaciones. Si bien es exacto que la difundida realidad de las uniones de hecho ha sugerido la exigencia de una intervencin legislativa, tambin es cierto que la reglamentacin del fenmeno social no debe comportar, ni an indirectamente, una correlativa prdida de valores en perjuicio del ncleo familiar basado en el matrimonio. Una materia tan delicada, como es el concubinato, que afecta a tan diversos aspectos de la vida y las negociaciones de personas que durante aos permanecen unidas, tiene que contar con soluciones claras y objetivas, y no quedar sujeto al criterio variable de los jueces. Esto, sin que por ello se propongan o incluyan soluciones que puedan favorecer al concubinato o ir en desmedro de la institucin matrimonial. Si el derecho a travs de la construccin jurisprudencial, ya lo ha recogido, sera ms prctico y til que la recogiera tambin a travs de la norma legal. Los problemas de orden legal emergentes del concubinato, requieren cada vez ms atencin legislativa. Las uniones concubinarias son una realidad entre nosotros y sus efectos jurdicos, por la importancia que revisten, no pueden permanecer por ms tiempo fuera de una adecuada reglamentacin legal. La jurisprudencia, forzoso es reconocerlo, ofrece ya un buen nmero de principios ordenadores de las relaciones emergentes de la unin libre; pero ellos no bastan para dar completa solucin a las mltiples y complejas cuestiones que la vida presenta diariamente. A pesar de considerar que las uniones de hecho deben ser legisladas, creemos conveniente incluir en el proyecto de ley anteriormente citado, deberes a los convivientes, ya que slo se le atribuyen derechos. A nuestro criterio se debera incluir el deber alimentario, el deber de asistencia espiritual, el deber de respeto y de fidelidad; ya que slo se ha consagrado el deber de asistencia en el caso de enfermedad o alteraciones graves. Tambin debemos resaltar que si bien nuestro Cdigo se enrola en la corriente abstencionista respecto de las uniones de hecho, a esta altura de los acontecimientos la ley no puede ignorar el hecho social de este tipo de uniones y continuar cerrando los ojos a una realidad que acarrea infinidad de veces injusticias sobrevinientes a aquellos que resultan vctimas de esta situacin irregular, lo cierto es que al derecho le corresponde la regulacin de las conductas humanas, y tambin es cierto que una de las fuentes del derecho radica en la costumbre y que si bien el derecho va a la zaga de los acontecimientos, este tema se ha convertido en una seria asignatura pendiente para el legislador.

Reforma del Cdigo Civil: cmo ser el concubinato y la divisin de bienes.y la

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A lo largo del tiempo, la concepcin del matrimonio como tal fue "adaptndose" a una nueva realidad. En la Argentina, las parejas slo podan estar conformadas por un hombre y una mujer, para que dicho instituto fuera vlido ante la ley. Incluso, para iniciar una vida en comn, era un requisito"pasar" por la iglesia catlica porque slo era vlido el matrimonio cannico. Pero las cosas fueron cambiando y lleg el turno del matrimonio por civil, para el cual tambin se creaban derechos y obligaciones entre los cnyuges. Sin embargo, por aquel entonces, el vnculo era indisoluble y perduraba hasta que uno de los mismos falleciera. Es decir, slo era posible separarse. Hasta que en 1987 se aprob la ley de divorcio, en virtud de la cual una persona puede disolver un vnculo matrimonial y volver a casarse. Ya a mediados de 2010, se dio un nuevo avance en esta materia con la sancin de la ley de matrimonio igualitario. Este hecho marc un cambio de paradigma ya que ahora la normativa vigente acepta que los contrayentes sean personas del mismo sexo. Sin embargo, an existe una cuestin que no ha sido regulada en 200 aos de historia argentina: el concubinato. En la actualidad, esta unin -que tambin puede durar muchos aos y para toda la vida- no genera los mismos deberes y derechos derivados del matrimonio, por el mero transcurso del tiempo. Estos ltimos son muy acotados, contemplados aisladamente en la legislacin y no tienen un marco sistematizado. Si bien el concubinato presenta como ventaja que la disolucin de la pareja es rpida y sin trmites engorrosos, tambin cuenta con varios puntos en contra, como la falta de certezas paradistribuir los bienes de la pareja. En este contexto, uno de los aspectos que busca regular el anteproyecto de reforma y unificacin del Cdigo Civil y del Comercial, que present recientemente la presidenta Cristina Fernndez de Kirchner, es el de las uniones convivenciales. "Hay personas que no se casan y no podemos ignorarlo. Hay que regular las uniones convivenciales para que haya derechos y que, cuando esa unin se termine, ninguno de los dos quede desprotegido", explic durante la presentacin de la iniciativa el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, integrante de la comisin redactora, Ricardo Lorenzetti. La situacin actual Ante la disolucin del vnculo, cada concubino conserva los bienes que ya posea. El problema mayor viene dado por los que son registrables -como vehculos e inmuebles- ya que si no existe buena fe de las partes, la propiedad se asigna a quien figure como propietario en el registro correspondiente. No obstante, si se inscribi de manera conjunta, cada concubino tendr derecho a la cuota parte que tenga en el condominio. En estos casos, no existen derechos alimentarios, ni sucesorios, ni indemnizacin por ruptura del vnculo, ni ninguno de los derechos y obligaciones que emanan de la celebracin de un matrimonio. Al no haber patrimonio comn, porque no se trata de bienes gananciales, cada uno responder por los suyos y por sus deudas, a menos que uno sea garante del otro. Por ejemplo, si la pareja sac un crdito hipotecario como concubinos y sta se disuelve, quedando un saldo pendiente de amortizacin, ambos debern responder por l. Actualmente, el concubinato se disuelve por fallecimiento de uno de los integrantes de la pareja, por la simple decisin de ambos o por la de uno de ellos. "Son uniones entre dos personas, que carecen de vnculo legal entre s, pero tienen posesin de estado matrimonial", explic Daniela Darago, socia del estudio Cerutti, Darago & Asociados. "Se crea una apariencia de estado matrimonial, pero no se lo puede equiparar al matrimonio, porque no se encuentra contemplado por el Cdigo Civil", agreg. Punto por punto, la iniciativa del Ejecutivo "En el anteproyecto, hay un matrimonio que sigue los lineamientos tradicionales y tambin estn las uniones convivenciales; hay mucha gente, sobre todo joven, que no se casa y hay que darles una solucin legal. Se juntan, tienen hijos, conviven varios aos y si

se separan no tienen ninguna proteccin, sobre todo las mujeres", explic el titular de la Corte Suprema. En primer lugar, la iniciativa define a la unin convivencial como aquella "basada en relaciones afectivas de carcter singular, pblica, notoria, estable y permanente de dos personas que comparten un proyecto de vida comn, sean del mismo o de diferente sexo". Para que obtengan reconocimiento legal se requiere que los integrantes: Sean mayores de edad. No estn vinculados en parentesco de lnea recta (padre-hija, nieta-abuelo), colateral hasta el segundo grado (hermanos), ni estn unidos por vnculos de parentesco por afinidad en lnea recta (suegro - nuera). No tengan impedimentos de ligamen -por ejemplo, los convivientes no pueden tener un vnculo matrimonial vigente con otra persona-. No tengan registrada otra convivencia de manera simultnea. Convivan efectivamente dos aos como mnimo. El anteproyecto contempla la creacin de un Registro de Uniones Convivenciales local. All se inscribirn, slo a los fines probatorios, la unin, su extincin y los diferentes pactos -por ejemplo, patrimoniales- que los integrantes de la pareja hayan celebrado. Adems, prohbe la registracin de un nuevo concubinato sin la previa cancelacin del preexistente. La convivencia podr acreditarse por cualquier medio de prueba. En tanto, la inscripcin antes mencionada ser suficiente para demostrar su existencia. Aspectos patrimoniales Una vez que se convierta en ley la iniciativa oficial, el rgimen previsto en el anteproyecto se aplicar en todas sus formas, salvo acuerdo escrito de los convivientes en el que se pacte lo contrario. Dicho arreglo podr ser modificado y rescindido por voluntad de ambos y no puede dejar sin efecto los principios mnimos de asistencia. Los pactos, su modificacin y rescisin sern oponibles a terceros desde su inscripcin en el registro de convivencia y en los registros correspondientes a los bienes incluidos en ellos (por ejemplo, de la propiedad inmueble o automotor). Asimismo, los efectos extintivos del cese de la convivencia sern vlidos desde la mencionada inscripcin. A diferencia del matrimonio, los concubinos no se heredan uno al otro. Segn la iniciativa, los pactos de convivencia podrn regular, entre otras cuestiones: a) La contribucin a las cargas del hogar durante la vida en comn. b) A quin le quedar el hogar comn, en caso de ruptura. c) La divisin de los bienes obtenidos por el esfuerzo comn, en caso de finalizacin del vnculo. No obstante, se prohbe que sean contrarios al orden pblico, al principio de igualdad de los convivientes y que afecten derechos fundamentales de cualquiera de ellos. La posibilidad de plasmar un pacto de convivencia es uno de los ms relevantes "ya que pese a que la ley y la jurisprudencia le haban reconocido ciertos derechos a los concubinos (como el derecho a pensin por la Ley 24.241, en el caso de fallecimiento del jubilado) el hecho de que los integrantes de una pareja puedan pactar estas cuestiones, contribuye a la creacin de un sistema ms justo y equitativo", resalt Darago. En principio, las relaciones econmicas entre los miembros de la pareja se regirn por lo estipulado en dicho pacto. Y, si este acuerdo no se realiza, cada uno podr ejercer libremente las facultades de administracin y disposicin de sus bienes. Sin perjuicio de lo dispuesto en el acuerdo mencionado, los convivientes tendrn la obligacin de contribuir a los gastos domsticos y sern solidariamente responsables por las deudas que uno de ellos hubiera contrado con terceros. Por otro lado, la iniciativa indica que ninguno de los convivientes podr, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de sta, ni transportarlos fuera del hogar. En caso de controversia, el juez podr autorizar la disposicin del bien en cuestin, si fuera prescindible y el inters familiar no resultara comprometido. Si no mediara tal autorizacin, el miembro de la pareja que no dio su asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del plazo de seis meses de haberse enterado, y siempre que continuase la convivencia. El anteproyecto tambin remarca que la vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudascontradas despus del inicio de la unin convivencial, excepto que hayan sido adquiridas porambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro. "Otro punto destacable de la reforma, es que los miembros de la pareja se debern asistencia, asemejndose as a los deberes del matrimonio. De hecho, y sin perjuicio de lo que hubiesen acordado en el pacto de convivencia, ambos convivientes tendrn la obligacin de contribuir a los gastos domsticos", estim la socia del estudio Cerutti - Darago & Asociados.

Cundo termina la unin? Segn consta en la iniciativa, la unin cesar por: Muerte o sentencia firme de ausencia, con presuncin de fallecimiento de uno de los convivientes. Matrimonio o nueva unin convivencial de uno de sus miembros. Matrimonio de los convivientes. Por mutuo acuerdo. Voluntad unilateral de alguno de los miembros de la pareja, notificada fehacientemente al otro. El cese o "stand by" de la relacin, siempre que ese lapso sea superior a un ao, salvo que dicha ruptura obedezca a motivos laborales u otros similares. Una vez que termina el vnculo, el integrante que sufre un desequilibrio manifiesto, que signifique un empeoramiento de su situacin econmica por la ruptura, tendr derecho a unacompensacin. sta puede consistir en una prestacin nica o en una renta por un tiempo determinadoque no puede ser mayor a la duracin de la unin convivencial y podr pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o, en su defecto, segn lo decida el juez. Es decir, para percibir dicha compensacin (cuya procedencia e importe sern determinados por la Justicia), "el conviviente deber probar que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situacin econmica por la ruptura", explic Darago. Cmo se calcula la compensacin?El monto de la compensacin econmica se calcular en la base a: El estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalizacin de la unin. La dedicacin que cada uno brind a la familia y a la crianza y educacin de los hijos y la que debe prestar con posterioridad al cese. La edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos. La capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del quien solicita la compensacin econmica. La colaboracin prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente. La asignacin de la vivienda familiar. La accin para reclamar dicha compensacin caducar a los 6 meses de haberse finalizado la convivencia. Proteccin de la vivienda El uso del inmueble donde habit la pareja puede ser atribuido a uno de los convivientes si: Tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad o con discapacidad. Acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurrsela en forma inmediata. En estos casos, de acuerdo con la iniciativa, el juez debe fijar el plazo de la atribucin, que no podr ser mayor al que dur la convivencia, con un mximo de 2 aos a contar desde que se produjo el cese de la vida en comn. La atribucin del uso del inmueble implicar su indisponibilidad durante el tiempo en que fue conferida. La decisin judicial producir efectos frente a terceros a partir de su inscripcin en el registro de uniones convivenciales. Si el inmueble fuera alquilado, el conviviente no locatario -es decir, que no figura en el contrato como inquilino- tendr derecho a continuar en la locacin hasta el vencimiento del contrato, mantenindose el obligado al pago y las garantas que se constituyeron en el contrato de locacin. En tanto, en caso de muerte de uno de los convivientes, se estipula que el que permanezca con vida y no tenga una vivienda propia habitable o bienes suficientes que aseguren el acceso a sta,podr invocar el derecho de habitacin por un plazo mximo de 2 aos sobre el inmueble de propiedad del causante que constituy el ltimo hogar familiar y que -a la apertura de la sucesin- no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho se extinguir si constituye una nueva unin convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ella,indica la iniciativa. Si no existiera convenio registrado, Lorenzetti explic que hay derechos de asistencia y de proteccin de la vivienda que persistirn. "Sigue el mismo modelo de matrimonio igualitario pero un escaln ms abajo", concluy. Fuente: iProfesional.com
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UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES. SU CONTINUIDAD JURDICA A TRAVS DE LAS FRONTERAS* Cecilia FRESNEDO DE AGUIRRE** SUMARIO: I. Cuestiones metodolgicas: derecho comparado y derecho internacional privado. II. Pluralidad de ordenamientos jurdicos y diversidad de categoras. III. La categora matrimonio en el derecho internacional privado. IV. Categoras relativas a diversos tipos de uniones no matrimoniales o matrimoniales homosexuales. V. Ausencia o insuficiencia de normas especficas de derecho internacional privado, y el consiguiente problema de calificacin. VI. La continuidad jurdica a travs de las fronteras. VII. Lmites a la continuidad jurdica. VIII. Conclusiones. I. CUESTIONES METODOLGICAS: DERECHO COMPARADO Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Este estudio tiene como objetivo analizar y ensayar soluciones prcticas para algunos de los problemas que, con relacin a las distintas formas de uniones matrimoniales y no matrimoniales, resultan de la pluralidad de sistemas jurdicos que coexisten en el mundo, frente a la necesidad de las personas de que se les reconozca continuidad a las relaciones jurdicas que ellas entablan, cuando las quieren hacer valer a travs de fronteras jurdicas. Ello se har de forma abierta y flexible, sin encasillamientos rgidos y formalistas, recurriendo bsicamente a las herramientas metodolgicas que nos ofrece el derecho internacional privado (DIPr.), pero sin desdear por cierto las del derecho comparado. Recurriremos al DIPr. clsico y su teora general como mecanismo para solucionar los conflictos de leyes que derivan de los supuestos antedichos, a sus desarrollos materialmente orientados y a su aptitud para promover la armona internacional, sin descuidar la cohesin interna de los Estados. A la finalidad de lograr el objetivo descrito, se incursionar en el estudio de las similitudes y diferencias entre algunos sistemas jurdicos contemporneos, sus instituciones jurdicas, sus reglas y soluciones con respecto al tema que nos ocupa, que es propio del derecho comparado. 1 Se recurrir al anlisis del derecho comparado no slo como disciplina acadmica e instrumento de la ciencia jurdica, sino tambin como fuente de informacin til acerca del derecho extranjero, como herramienta interpretativa y en definitiva como un medio auxiliar en la solucin de los conflictos de leyes.2 II. PLURALIDAD DE ORDENAMIENTOS JURDICOS Y DIVERSIDAD DE CATEGORAS La existencia de mltiples ordenamientos jurdicos diferentes, sumado a ese otro dato de la realidad que es el trfico jurdico externo3 o commercium internacional,4 requiere del DIPr. la respuesta a tres interrogantes bsicos: 1o.Ante los jueces de qu Estado voy a plantear mi pretensin?; 2o. Qu ley resulta aplicable a la cuestin planteada, cuando esta tiene un escenario interettico o afecta a ms de un orden jurdico?; y 3o. Ser reconocida y ejecutada la sentencia que ha sido dictada en un Estado, en otros Estados? A partir de 19895 se observa en las legislaciones nacionales de los distintos Estados europeos, primero, y luego tambin los de otras regiones, como Latinoamrica, las ms diversas soluciones en cuanto a la regulacin de las uniones matrimoniales y no

matrimoniales, heterosexuales u homosexuales. Asimismo, la estructura de las categoras que abarcan dichas uniones, as como sus denominaciones y alcances varan de un derecho a otro. Si bien en la mayora de los pases la categora matrimonio se reserva exclusivamente para las parejas heterosexuales,6 existen algunas excepciones, como es el caso de la ley espaola nm. 13/2005 de 1 de julio de 2005, por la que se modifica el Cdigo Civil espaol en materia de derecho a contraer matrimonio, agregndose un segundo prrafo al artculo 44, que dice: "El matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo". Tambin el derecho holands habilita el matrimonio entre dos personas del mismo sexo. 7 En algunos pases, como los escandinavos y Alemania, se crea una categora especial, en general denominada "sociedad registrada", que comprende las uniones entre personas del mismo sexo. En otros pases, como Francia y Blgica, se crea un tipo legal diferente al matrimonio, que comprende tanto las uniones entre personas del mismo sexo como las heterosexuales. La recientemente aprobada ley uruguaya nm. 18.246, de 18 de diciembre de 2007, sobre "unin concubinaria", adopta esta ltima solucin. 8 Cuando una pareja homosexual o heterosexual, calificada por el orden jurdico fundante como matrimonio, unin registrada, unin concubinaria, o de alguna otra manera, cruza fronteras jurdicas, la cuestin escapa a las normas materiales nacionales o autnomas y reclama la atencin del DIPr.9 III. LA CATEGORA MATRIMONIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1. En el DIPr. uruguayo y los Tratados de Montevideo En el DIPr. autnomo uruguayo, as como en los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 se prevn cuatro categoras con relacin al matrimonio, sus condiciones, consecuencias y disolucin: matrimonio (artculos 2395, Cdigo Civil, 11 y 13 de los Tratados de Derecho Civil de 1889 y 1940, respectivamente), relaciones personales entre los cnyuges (artculos 2396, 12 y 14, respectivamente), relaciones patrimoniales entre los cnyuges (artculos 2397, 40 a 43 y 16 a 17 respectivamente) y divorcio (artculos 2396, 13 y 15 respectivamente). El fundamento de esta opcin legislativa qued plasmado ya en las Actas de 1889, 10 en el siguiente prrafo: La naturaleza ntima del matrimonio, las vinculaciones personales que establece y las consecuencias trascendentales que produce han impulsado, pues, al legislador a colocarlo en una categora especial, facilitando su celebracin, aceptando el contrado en pas extranjero y haciendo de ese solemne contrato la piedra angular de todas las relaciones de familia. La categora matrimonio comprende en su alcance extensivo, en las tres fuentes referidas, la capacidad de las personas para contraerlo, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, pero no sus consecuencias (personales y patrimoniales) ni su disolucin, cuestiones stas que han sido objeto de regulacin en las otras categoras referidas. La inclusin de la capacidad de las personas para contraer matrimonio dentro del mbito de aplicacin de la categora matrimonio, implica excluirla del mbito de la categora capacidad (artculos 2393 del Apndice y 1o. de ambos Tratados), establecindose una capacidad especial, la cual no se regular ya por el rgimen general que rige la capacidad de las personas fsicas, es decir por la ley de su domicilio,

sino por la ley que regula el matrimonio, es decir, la del lugar de su celebracin. 11 La capacidad nupcial en general comprende todo lo referido a los impedimentos fsicos (como la falta de edad), los familiares (como el grado de parentesco), la subsistencia de un vnculo matrimonial anterior no disuelto legalmente;12 tambin la heterosexualidad o no de los contrayentes. La inclusin en el alcance extensivo de esta categora matrimonio de las formas del acto matrimonial, se basa en lo que Alfonsn13 llama una "norma de derecho privado internacional casi universal", segn la cual "la forma del matrimonio se regula... por la ley del lugar de la celebracin del matrimonio". Las normas de DIPr. vigentes en Uruguay no establecen ninguna formalidad preceptiva sino que dejan franca a la ley del lugar de celebracin del matrimonio el establecer qu formas deber revestir el mismo para ser vlido. Es decir que optan por la solucin indirecta o formal de indicar cul es el derecho internacionalmente competente para establecer las formalidades que correspondan. Esta ya haba sido la solucin adoptada en el Congreso de Montevideo de 1889.14 No se excluye a priori ninguna forma de matrimonio, por lo que en principio se aceptar cualquiera que admita la ley internacionalmente competente (la del lugar de celebracin): consensual, religioso, civil, por carta, por apoderado, etctera. 15 Tampoco se podra excluir la ausencia de formas, cuando esta modalidad (matrimonio consensual) fuera admitida por el derecho del Estado de la celebracin de dicho matrimonio.16 La excepcin a dicha eficacia extraterritorial ampliamente reconocida se producira cuando el reconocimiento en el pas de un determinado matrimonio celebrado en el extranjero contraviniera el orden pblico internacional de dicho Estado. El DIPr. uruguayo y los Tratados de Montevideo no exigen que los contrayentes tengan su domicilio o residencia en el lugar de celebracin para que puedan casarse conforme a la ley local, por lo que podrn hacerlo vlidamente en un Estado distinto del de su domicilio o residencia, siempre claro est que cumplan con todos los requisitos constitutivos de la ley del lugar de celebracin.17 Lo mismo cabe decir con respecto a la nacionalidad, que resulta jurdicamente irrelevante al efecto. As, si dos personas domiciliadas o con residencia en un pas extranjero, cualquiera sea su nacionalidad, quisieran contraer matrimonio en Uruguay, bastar con que se encuentren en nuestro pas para que puedan celebrar aqu matrimonio vlido, incluso cuando se hubieren trasladado a esos solos efectos.18 2. En el DIPr. autnomo de otros pases americanos y europeos A modo de ejemplo y con los fines de mostrar las similitudes y las diferencias que ofrece el DIPr. nacional o autnomo de los diversos pases, se mencionan algunas de estas normas, sin pretender por cierto hacer un relevamiento exhaustivo ni un anlisis de cada una de ellas. El artculo 159 del Cdigo Civil argentino (reformado por la ley 23.515) 19 establece que la categora matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebracin. Incluye en su alcance extensivo "las condiciones de validez extrnsecas e intrnsecas". A diferencia de sus fuentes los Tratados de Montevideo y el Cdigo Civil uruguayo, la norma argentina no define el alcance extensivo de la categora a texto expreso, pero se infiere que comprende las "cuestiones atinentes a la capacidad, la forma del acto, la existencia y la validez del mismo".20 No exige que los contrayentes se domicilien en el pas de celebracin, ni la nacionalidad de ste. En el DIPr. brasileo,21 la ley aplicable a la capacidad para contraer matrimonio es la del domicilio de los contrayentes, el que puede ser comn o diferente. 22 El acto

matrimonial, en cuanto a las formalidades de celebracin y a los impedimentos para contraerlo, se rige por la ley del lugar de su celebracin. La nacionalidad tiene cierta relevancia, ya que la ley exige el registro en Brasil de los matrimonios celebrados en el extranjero, cuando uno de los contrayentes es brasileo. Para los extranjeros tal registro es facultativo.23 En el DIPr. paraguayo,24 la categora matrimonio est regulada de forma similar a como lo hace el DIPr. argentino y uruguayo: su alcance extensivo comprende la capacidad para contraerlo, la forma y la validez del acto, y la ley aplicable es la del lugar de su celebracin (artculo 132 del Cdigo Civil). En el DIPr. venezolano25 se establece que "la capacidad para contraer matrimonio y los requisitos de fondo del matrimonio se rigen, para cada uno de los contrayentes, por el derecho de su respectivo domicilio" (artculo 21). La ley austriaca de derecho internacional privado26 dispone que la forma de la celebracin del matrimonio celebrado dentro del territorio nacional se rige por las normas internas, mientras que el celebrado en el extranjero se rige por el estatuto personal de cada uno de los futuros esposos; es suficiente no obstante con observar las reglas de forma del lugar de celebracin del matrimonio. Las condiciones de la celebracin del matrimonio as como las de su anulacin se rigen, para cada futuro esposo, por su estatuto personal. En el DIPr. italiano27 se regula la capacidad matrimonial y las dems condiciones para contraer matrimonio por la ley nacional de cada uno de los contrayentes al momento del matrimonio. En cuanto a la forma del matrimonio, dispone que este ser considerado vlido en Italia por la ley del lugar de celebracin, o por la ley nacional de por lo menos uno de los cnyuges al momento de la celebracin, o por la ley del Estado de comn residencia en ese momento. El DIPr. suizo28 establece que ser reconocido en Suiza el matrimonio vlidamente celebrado en el extranjero. IV. CATEGORAS RELATIVAS A DIVERSOS TIPOS DE UNIONES NO MATRIMONIALES O MATRIMONIALES HOMOSEXUALES 1. Panorama en Europa La "convivencia no matrimonial" ha sido ampliamente reconocida jurdicamente en los pases europeos, los que la han regulado de forma similar al matrimonio. Al respecto, advierte Alonso Prez que "la aplicacin del principio de igualdad y de no discriminacin ha adquirido en materia de matrimonio y de parejas de hecho una nueva dimensin que an no ha sido percibida en toda su intensidad".29 Pueden encontrarse algunas variantes en las legislaciones nacionales europeas en cuanto a la regulacin de las uniones no matrimoniales, pero resulta importante sealar que mientras en los aos noventa la discusin se centraba en si las parejas del mismo sexo deban o no ser reconocidas legalmente, actualmente al menos en Europa el debate se focaliza en la cuestin de si es adecuada o no la igualdad absoluta entre las parejas homosexuales y las heterosexuales.30 En general, las legislaciones que prevn expresamente alguna forma de unin no matrimonial, les reconocen consecuencias jurdicas similares al matrimonio. As, el registro de dicha unin constituye un impedimento para celebrar matrimonio o registrar otra unin, y la unin se disuelve por muerte de uno de sus miembros o por decisin

judicial. Asimismo, "todo lo que se refiere a obligaciones alimentarias, rgimen impositivo y patrimonial, derechos de habitacin, pensiones, seguros, inmigracin, etctera, est regulado de una manera prcticamente idntica al matrimonio". 31 Existen no obstante algunas excepciones, por ejemplo, con relacin a la adopcin. En general, los pases que han incorporado en sus ordenamientos jurdicos la figura de la unin civil de parejas homosexuales no las habilitan para adoptar nios, aunque algunas s permiten la adopcin por uno de los integrantes de la unin, de los hijos del otro. Veremos a continuacin cules son las categoras previstas en los ordenamientos jurdicos de algunos pases europeos en materia de uniones no matrimoniales, su denominacin y sus efectos jurdicos. A. "Relacin o asociacin registrada" entre dos personas del mismo sexo Varias son las legislaciones que contienen una categora denominada "sociedad registrada" entre dos personas del mismo sexo, con iguales efectos que el matrimonio, aunque a veces con algunas excepciones. As, por ejemplo, Dinamarca32 prev la categora "relacin registrada" y exige como condiciones para registrarse que una de las partes tenga residencia habitual en Dinamarca y nacionalidad danesa, noruega, sueca, islandesa, holandesa33 o finlandesa,34 o que ambas partes hayan tenido su residencia habitual en Dinamarca durante los dos aos inmediatos anteriores al registro. Le extiende bsicamente los mismos efectos del matrimonio,35 aunque excluye lo dispuesto en la ley danesa sobre adopcin, prevista para los esposos.36 No obstante, permite que uno de los integrantes de la relacin registrada adopte a los hijos del otro, salvo que dicho nio sea un hijo adoptivo proveniente de otro pas. Noruega, 37 Suecia,38 Islandia39 y Finlandia40 aprobaron normas muy similares a la danesa, previendo la misma categora, requisitos para su constitucin y efectos. El Cdigo Civil holands prev dos categoras: la "relacin registrada"41 y el "matrimonio".42 La primera puede celebrarse entre personas del mismo o de diferente sexo. La norma hace hincapi en que no se puede estar vinculado con ms de una persona a la vez a travs del instituto de la relacin registrada. Las personas vinculadas por una relacin registrada tampoco pueden estar al mismo tiempo casadas. La relacin registrada debe constituirse mediante un instrumento de registro de la relacin, redactado por el Registro de Nacimientos, Fallecimientos, Matrimonios y Relaciones Registradas. Los interesados deben notificar a dicho Registro la residencia de una de las partes e informacin acerca de su estado civil. La categora "matrimonio", tambin prevista en el Cdigo Civil holands, comprende el celebrado por dos personas de diferente o del mismo sexo. B. "Relaciones de vida registradas" El derecho alemn43 regula en forma ms detallada que otros esta institucin jurdica, reservada para las personas del mismo sexo. La relacin se constituye mediante declaracin recproca, personal y en presencia de la otra parte de su voluntad de establecer una relacin de vida. Dicha declaracin no puede estar sujeta a ninguna condicin o limitacin. Ella deviene efectiva cuando se realiza ante autoridad competente. La ley establece los impedimentos habituales, como el de parentesco y el de la existencia de vnculo anterior no disuelto, entre otros.

C. "Cohabitacin legal" Esta categora, prevista en el derecho belga,44 refiere a la situacin de vida en comn de dos personas que hayan hecho una declaracin de cohabitacin legal, mediante un escrito presentado ante el oficial de estado civil de su domicilio comn. Este ltimo verifica que las dos partes cumplan con las condiciones legales y registra la cohabitacin legal. D. "Pacto de solidaridad" y "concubinato" El derecho francs45 prev dos categoras: el "pacto civil de solidaridad" (Pacs) y el "concubinato"; ambas incluyen las uniones heterosexuales y las homosexuales. El primero es definido como un contrato entre dos personas fsicas mayores, del mismo o de diferente sexo, para organizar su vida en comn. Los impedimentos son los habituales de parentesco o estar ya unido por un vnculo de matrimonio o de pacto civil de solidaridad. En cuanto a las formalidades necesarias para constituirla, las partes deben hacer una declaracin conjunta ante la escribana del tribunal de instancia del lugar donde ellas fijen su residencia comn, la cual inscribe dicha declaracin en el correspondiente registro. El concubinato se define como la unin de hecho, caracterizada por una vida en comn estable y continuada, entre dos personas del mismo o de diferente sexo, que viven en pareja. 2. Panorama en Amrica Latina En nuestra regin se observa una evolucin similar aunque ms tarda a la acaecida en Europa, en el sentido de incorporar a los ordenamientos jurdicos institutos como las uniones civiles, que buscan darle un marco jurdico a situaciones de hecho que siempre han existido, aunque no siempre han sido objeto de reconocimiento jurdico. A. "Unin civil" La ley nm. 1004 aprobada por la Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires el 12 de diciembre de 2002 es la primera aprobada en Amrica Latina sobre el punto. Regula la figura de la "unin civil", la cual permite la formalizacin de las parejas homosexuales mediante su inscripcin en el Registro Pblico de Uniones Civiles, para lo cual debern demostrar mediante dos testigos, por lo menos, su convivencia anterior por un periodo no inferior a dos aos, domicilio legal en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, as como una residencia de por lo menos dos aos de antigedad a la fecha en que se solicita la formalizacin de la pareja. Se trata de un acto a celebrarse ante el oficial pblico, formal y solemne, aunque no igual al de los matrimonios heterosexuales. La ley legaliza "la unin conformada libremente por dos personas con independencia de su sexo u orientacin sexual".46 Se trata de una figura jurdica distinta al matrimonio y al concubinato que se denomina "unin civil", y que puede estar integrada por personas del mismo o de distinto sexo. La ley otorga a los integrantes de la pareja un tratamiento similar al de los cnyuges, produciendo los mismos efectos con relacin a algunas cuestiones como la cobertura de asistencia mdica, derechos laborales, etctera. No se les reconoce en cambio la posibilidad de adoptar nios ni derecho a la herencia. Tambin se prevn las causales de disolucin de la "unin civil", incluyndose entre otras el mutuo acuerdo, la voluntad unilateral de uno de los miembros de la unin civil y la muerte de uno de ellos. Los contrayentes podrn solicitar constancia escrita tanto de la inscripcin en el Registro como de la disolucin del vnculo.

Los impedimentos para formalizar esta unin refieren a la edad y al parentesco: no pueden ser menores de edad, si uno o ambos estaban casados deben previamente divorciarse, si celebraron antes otra unin civil deben disolverla, etctera. B. "Unin concubinaria" Ms recientemente, en Uruguay se aprueba la Ley de Unin Concubinaria, 47 que define esta institucin como "la situacin de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas cualquiera sea su sexo, identidad, orientacin u opcin sexual que mantienen una relacin afectiva de ndole sexual, de carcter exclusiva, singular, estable y permanente, sin estar unidas por matrimonio entre s y que no resulte alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos en los numerales 1o., 2o., 4o. y 5o. del artculo 91 del Cdigo Civil"48 (artculo 2o.). Si bien la ley regula esta nueva institucin jurdica de forma similar al matrimonio, existen algunas diferencias destacables.49 No existe un acto solemne constitutivo de la unin concubinaria, como en el matrimonio, sino que se trata de una situacin de hecho "la convivencia ininterrumpida de al menos cinco aos en unin concubinaria" que, cuando cumple con los requisitos del artculo 2o., "genera los derechos y obligaciones que se establecen en la presente ley" (artculo 1o.). Configurada la "unin concubinaria", "los concubinos se deben asistencia recproca personal y material. Asimismo estn obligados a contribuir a los gastos del hogar de acuerdo a su respectiva situacin econmica" (artculo 3o.). La ley faculta a "los propios concubinos, actuando conjunta o separadamente", o a "cualquier interesado", a promover "la declaratoria judicial de reconocimiento de la unin concubinaria" (artculo 4o.). Dicho reconocimiento judicial se tramita por el proceso voluntario regulado en los artculos 402 y siguientes del Cdigo General del Proceso (artculo 6o.) y se inscribe en el Registro Nacional de Actos Personales, Seccin de Uniones Concubinarias (artculos 12 y 13). La unin concubinaria existe y surte los efectos que le asigna la ley an cuando no se haya tramitado su reconocimiento judicial y posterior registro, lo cual como se dijo es una mera facultad de los concubinos. 50 Cuando existe declaratoria de reconocimiento judicial, sta determina, entre otras cuestiones, la fecha de comienzo de la unin (artculo 5o.). La ley regula los efectos patrimoniales (artculo 5o.) y personales (artculo 3o.), los derechos y obligaciones de seguridad social (artculos 14 a 21), los derechos sucesorios (artculo 11) y la disolucin de la unin concubinaria (artculos 8o. a 10). En cuanto a la aplicacin en el tiempo de ley 18.246, si bien sta no regula el punto a texto expreso, nuestra jurisprudencia ha entendido que "si bien la ley no es retroactiva, corresponde la aplicacin inmediata, reconociendo las uniones anteriores a la norma y que cumplan con los requisitos exigidos por la propia ley".51 V. AUSENCIA O INSUFICIENCIA DE NORMAS ESPECFICAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Y EL CONSIGUIENTE PROBLEMA DE CALIFICACIN En general se le ha prestado poca atencin a las cuestiones propias del DIPr. al regular los nuevos institutos jurdicos referidos a las uniones no matrimoniales heterosexuales u homosexuales. Es el caso por ejemplo de Dinamarca y Noruega. En Suecia, en cambio, se ha dispuesto como va para regular dichas cuestiones, la extensin de la aplicacin de muchas de las normas de DIPr. sobre matrimonio a las relaciones registradas.52 Por su parte, la Ley Introductoria al Cdigo Civil alemn (artculo 17 b) regula expresamente algunas cuestiones de DIPr., disponiendo que la formacin de la

sociedad registrada, sus efectos generales y patrimoniales, as como su disolucin, se rijan por las disposiciones sustantivas del Estado donde dicha sociedad fue registrada. Las cuestiones relativas a alimentos y sucesin se regularn por la ley designada como aplicable por las respectivas reglas generales, pero si la sociedad no adquiere derechos alimentarios y sucesorios conforme a estas, se aplicar en lo pertinente a dichas cuestiones la ley del lugar de registro de la sociedad. 1. Falta de regulacin especfica en el DIPr. vigente en Uruguay El DIPr. uruguayo vigente es ajeno a la referida realidad, ya que no prev como categora autnoma especfica ninguna forma de unin no matrimonial. La ley 18.246 regula situaciones domsticas, sin incursionar en ninguna de las cuestiones atinentes al DIPr. Ello plantea un problema de calificacin, ya que deber determinarse si la relacin no matrimonial (relacin de vida calificada jurdicamente en varios ordenamientos jurdicos como unin civil, relacin o asociacin registrada, pacto de solidaridad, cohabitacin legal o unin concubinaria) fundada en un ordenamiento jurdico extranjero, es calificable dentro de algunas de las categoras previstas en el sistema de DIPr. que resulte aplicable al caso en el Estado donde aquella se pretenda hacer valer (en el caso de Uruguay, Apndice del Cdigo Civil, Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 o de 1940). 2. Calificaciones posibles en categoras ms generales A. Calificacin en la categora "estado" Teniendo en cuenta el cuadro de categoras que ofrece el Apndice del Cdigo Civil, una posibilidad de calificacin de las uniones no matrimoniales sera en la categora "estado", prevista en el artculo 2393. Lo mismo cabe afirmar con respecto al Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 (artculo 1o.), aunque no as en lo que concierne al de 1889, que en su artculo 1o. slo prev la categora "capacidad". Es de suponer, considerando la poca en que fueron concebidas estas normas, que esta interpretacin del alcance extensivo de la categora "estado" no fue siquiera imaginada por el codificador nacional Vargas Guillemette ni tampoco por los delegados al Segundo Congreso Sudamericano celebrado en Montevideo en 1939-1940 o por el profesor Alfonsn. Hoy da la realidad social ha evolucionado y son muchas las parejas que conviven sin formalizar su relacin a travs del matrimonio, por lo que en el mbito de los derechos nacionales se han instrumentado soluciones a veces legislativas, otras solamente jurisprudenciales, para satisfacer las necesidades de las personas en cuanto a los efectos jurdicos de esta realidad social.53 Por las mismas razones, el DIPr. debe dar respuesta a los conflictos de leyes y jurisdicciones que la misma plantea. 54 La propuesta de calificacin de las uniones no matrimoniales en la categora "estado" ha sido planteada ya, en la doctrina mexicana, por los reconocidos profesores Pereznieto Castro y Silva Silva,55 quienes sostienen que "el concubinato" "forma parte del estado civil de las personas, aun cuando no exista una ley que expresamente as lo califique". Y agregan: "En nuestra opinin, el concubinato s califica dentro del estado civil de las personas, pues debemos considerar que es una situacin en la vida del ser humano acogida por el derecho, en la que se fijan y reconocen deberes y derechos entre los concubinos y su familia. Implica, por tanto, un estado personal y familiar que forma parte del estado civil de las personas".56 Lo anterior es extensible a otras categoras previstas en los diversos ordenamientos jurdicos, tales como unin civil, pacto de solidaridad, o relacin registrada.

Como consecuencia de la calificacin propuesta, la ley reguladora del concubinato o relacin jurdica equivalente sera la del domicilio de los concubinos. Las cuestiones sometidas a dicha ley seran la determinacin de cundo se configuran los supuestos para que la unin constituya un concubinato, las relaciones entre los integrantes de la pareja y la de stos con su familia, la disolucin del vnculo que los une y las consecuencias de la misma. B. Otras calificaciones posibles La jurisprudencia uruguaya no ha aceptado tradicionalmente la calificacin del concubinato como un estado civil. El tema del concubinato more uxorio o de la mera unin no matrimonial y de sus efectos patrimoniales ha sido resuelto por la va de considerarlo una sociedad de hecho o de reconocer a una de las partes derechos patrimoniales mediante la invocacin de la teora del enriquecimiento sin causa. No hemos encontrado ningn caso de DIPr. en la materia, ya que las sentencias recadas refieren todas a casos domsticos. No obstante, si llevramos la lnea de razonamiento manifestada en dichos casos al mbito del DIPr., habra que calificar este tipo de uniones, ya sea como contratos, en el sentido de acuerdo de voluntades tendiente a producir efectos jurdicos, ya sea como relaciones cuasicontractuales. Esos efectos jurdicos no han sido reconocidos expresamente por nuestra legislacin, pero s por la jurisprudencia. En este sentido, la jurisprudencia ha reconocido el nacimiento de derechos patrimoniales entre los concubinos, los cuales pueden servir de base a acciones entre ellos o entre uno de ellos y los herederos del otro. Pero aqu tenemos dos problemas: el primero refiere a qu tipo de relacin no matrimonial puede generar consecuencias patrimoniales y el segundo es cul es el fundamento jurdico de los derechos reconocidos. En cuanto al primer problema, tradicionalmente, nuestra jurisprudencia fue restrictiva en la admisin de reclamaciones patrimoniales derivadas del concubinato y exigi que el mismo tuviera caractersticas similares al matrimonio. El TAC 7o., en sentencia nm. 135 de 5 de agosto de 1992 (Rodr guez Caorsi, Troise, Harriague),57 ha expresado: Las reclamaciones patrimoniales exigen una relacin concubinaria more uxorio. Ello quiere decir un vnculo de pareja muy fuerte, conocido, trascendente y extenso. Debemos admitir la distincin entre amantes estables y concubinos. Porque en verdad slo un vnculo muy fuerte puede justificar el reclamo pecuniario por enriquecimiento sin causa. Ello porque si la sociedad de hecho (que es su consecuencia) tiene tales efectos, debe fundarse en un estrecho vnculo concubinario. Cuando la relacin es irregular, parcial, sin cohabitacin estable, la sociedad (que es un hecho) se vuelve equvoca y por ello es difcil que sirva de sustento, adems al enriquecimiento sin causa. Ms recientemente y en forma progresiva, la jurisprudencia ha ido admitiendo una interpretacin ms amplia de las relaciones no matrimoniales, como generadoras de derechos. El TAC 4o., en sentencia nm. 46 de 28 de marzo de 2001 (Larrieux, Turell, Tobia),58 entiende suficiente "que exista la unin o relacin sexual entre un hombre y una mujer caracterizada por continuidad, permanencia y exclusividad, lo que permite distinguirla de la relacin de 'amante' cuando esta se caracteriza por la nota de inestabilidad, accidentalidad o fugacidad".

Y el TAF 1o., en sentencia nm. 5 de 7 de febrero de 2000 (Martnez, Battistella, Monserrat),59 admite un concepto an ms amplio, no limitndolo al concubinato more uxorio que requera tradicionalmente "comunidad de mesa, techo y lecho" y apariencia de matrimonio. En esta concepcin basta que se llenen ciertas pautas tales como "la existencia de una relacin afectiva entre las partes; que se complementa con las relaciones ntimas de la pareja que tiene una determinada duracin en el tiempo que son notorias y de carcter exclusivo". En cuanto al segundo problema, el TAF 2o., en sentencia nm. 219 de 29 de noviembre de 2000 (Prez Manrique, Silbermann, Via De Prigue),60 dice: Respecto al concubinato no existe previsin legal, debindose estar en consecuencia a un criterio amplio, lo que llev a la jurisprudencia a recurrir a institutos como el de la sociedad de hecho o el del enriquecimiento sin causa para cubrir el vaco legal, exigindose la prueba necesaria y sin presunciones de especie alguna, de la existencia en el caso de los elementos configurativos de tales institutos. La situacin cambia a partir de la entrada en vigor de la ley 18.246 ya referida, al reconocer esta expresamente la categora "unin concubinaria" desaparece la laguna que a nivel normativo exista en el ordenamiento jurdico uruguayo. Ahora bien, volviendo al tema del DIPr., parece evidente que nuestra jurisprudencia ir avanzando por el camino de reconocer la existencia, validez y efectos a las diversas formas de uniones no matrimoniales constituidas en el extranjero. En cuanto a las consecuencias patrimoniales de las uniones no matrimoniales, el fundamento por el cual la jurisprudencia uruguaya ha reconocido derechos a los concubinos no ha sido nunca considerar tal relacin como un "estado civil", sino como una sociedad de hecho entre dos sujetos del mismo o de distinto sexo, que puede dar lugar a reclamaciones por enriquecimiento sin causa al disolverse la misma. Y en ese caso, el tema de calificacin que todo el problema de las uniones no matrimoniales plantea al internacional privatista, se desplaza de la categora "estado" a la categora actos jurdicos que es la que regula las relaciones contractuales y cuasicontractuales, especialmente el enriquecimiento sin causa y la sociedad de hecho. La ley aplicable a una sociedad de hecho, dentro del sistema de DIPr. del Apndice del Cdigo Civil, sera la del domicilio comn al tiempo de la celebracin del contrato. Y ello con base en el siguiente razonamiento: en principio, si la relacin de "sociedad de hecho" que llamamos "unin no matrimonial" se considera contractual, la misma no tendra un lugar de cumplimiento, por lo cual deberamos ir al domicilio del deudor al tiempo de la celebracin (artculo 34 lit.c del TDCI Montevideo 1889, al que se remite el artculo 2399 CC). En este caso debera ser el domicilio comn al comenzar la relacin de concubinato. Podra plantearse qu sucedera si no existiera domicilio comn. En primer lugar, si los "concubinos" vivieran separados, la existencia de la relacin misma podra estar en entredicho. Y en segundo lugar, parece evidente que no podramos tomar como domicilio el de uno solo de ellos, ya que no es admisible que la ley aplicable sea diferente segn cul sea el "socio" que reclama. La doctrina en general encuentra una solucin uniforme en la disposicin del artculo 40 del TDCI Montevideo 1940, que generaliz la solucin particular que con relacin al contrato de permuta daba el Tratado de 1889: cuando no es posible determinar el lugar de cumplimiento al tiempo de la celebracin del contrato, la ley reguladora es la del lugar de celebracin. Ello nos

llevara en la especie al primer domicilio comn de la pareja que concretara una "unin no matrimonial". Si considerramos la base de la reclamacin patrimonial como cuasicontractual (enriquecimiento sin causa), el artculo 38 del TDCIM de 1889 nos remitira al lugar donde ocurri el hecho generador, y este no podra ser otro que el lugar del domicilio comn de la pareja. Advirtamos entonces que no existira una solucin discordante con la solucin de ley aplicable que podra surgir si calificamos a la unin no matrimonial dentro de la categora "estado", ya que la misma tambin nos remitira al domicilio de las partes. VI. LA CONTINUIDAD JURDICA A TRAVS DE LAS FRONTERAS 1. Necesidad de las personas Existe un dato de la realidad que resulta insoslayable: "siendo la estructura del mundo jurdico a nivel planetario, parcelada", la "continuidad (jurdica) de la relacin jurdica otorgada por su calificacin como tal por el sistema interno, no va en principio ms all de los lmites de la vigencia de ste". Es en ese contexto que aparece el DIPr. como "la disciplina jurdica cuya finalidad especfica es la de resolver el problema de la discontinuidad frente a las exigencias fcticas de las relaciones humanas",61 que transponen fronteras jurdicas y requieren el reconocimiento de las mismas cuando ello ocurre. Como bien sealan Ruiz-Rico Ruiz y Casado:62 Los juristas no somos ni debemos ser sujetos apegados a una estricta y frrea metodologa, sino que tenemos el deber moral de estar atentos a lo que la sociedad reclama en cada momento, y por qu lo reclama, para, a partir de ah, buscar los cauces tcnicos para dar respuesta a esas demandas sociales o para orientarla y excepcionalmente corregirla. Y a continuacin afirman que mientras la mayora de los juristas se afilian a la tesis de la diferenciacin de las dos instituciones matrimonio y unin no matrimonial, a nivel social parece existir la conviccin contraria, es decir, que aunque son fenmenos distintos, deben ser objeto de una casi total equiparacin en cuanto a su rgimen jurdico. Y concluyen afirmando algo que resulta innegable a la luz del anlisis del derecho comparado: "que esta misma tendencia equiparadora ha quedado ya plasmada, de forma callada pero imparable, en mltiples textos legales" estatales y en la jurisprudencia. Con respecto a aquellos, baste mencionar algunos ejemplos: la seccin 3 de la ley dinamarquesa ya citada, que le atribuye a las sociedades registradas los mismos efectos que al matrimonio, aunque con alguna excepcin. De igual forma, la seccin 3 de la ley noruega, la seccin 5 de la ley islandesa y la seccin 8 de la ley finlandesa, ya referidas, entre otras. Lo antedicho es lgico dado que resulta incuestionable que el matrimonio ya no es el nico modelo de convivencia reconocido por diversos ordenamientos jurdicos, lo cual implica "poner en discusin el contenido de la formacin social ms elemental de la sociedad" y plantea serios problemas de DIPr. respecto del reconocimiento de matrimonios y otras formas de uniones no matrimoniales celebrados en el extranjero. 63 2. La respuesta del derecho internacional privado

El DIPr. no necesariamente garantiza en todos los casos la continuidad jurdica de las relaciones jurdicas fundadas en un ordenamiento jurdico extranjero. Por el contrario, la funcin del DIPr. es establecer en qu condiciones se le reconocer o no continuidad jurdica a cada relacin. Ello depender bsicamente de la poltica legislativa de cada Estado64 o grupo de Estados65 en cada materia, la cual se manifiesta en la norma de DIPr. a travs de su punto de conexin y sienta la regla general al respecto. Eventualmente se podr luego recurrir a los mecanismos de ajuste del sistema de conflicto general, abstracto y apriorstico que ste mismo prev, cuando el resultado al que se arriba tras su aplicacin prctica se aparta de dichas polticas. Esos mecanismos66 estarn destinados a ampliar o restringir el criterio general. A. Validez y eficacia internacional del matrimonio Desde el punto de vista del DIPr. autnomo uruguayo y de los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, el matrimonio vlido conforme a la ley del lugar de celebracin (ley internacionalmente competente conforme a dichas fuentes normativas) es internacionalmente vlido y eficaz. En otras palabras, el DIPr. uruguayo establece condiciones amplias tendientes a facilitar la continuidad jurdica de los matrimonios celebrados en el extranjero. Las condiciones mnimas que exige para tal reconocimiento es que se hayan cumplido los requisitos establecidos en la ley del lugar de celebracin, independientemente de que stos no coincidan con los del derecho material interno uruguayo. Ese reconocimiento amplio puede tener, no obstante, algunas limitaciones tendientes a proteger la cohesin interna frente a la armona internacional, como la excepcin de orden pblico internacional, los cuales se analizan ms adelante. De todas formas, como se ver, ellos se interpondrn al reconocimiento de la eficacia extraterritorial, pero no a la validez del matrimonio celebrado en el extranjero. B. Validez y eficacia internacional de las uniones no matrimoniales a. Validez conforme al derecho aplicable La calificacin propuesta en el apartado anterior en la categora "estado" habilita a reconocerle validez a las uniones no matrimoniales fundadas en el derecho del domicilio de los integrantes de la pareja, cuando este sea un derecho extranjero que s las admita, las regule de manera especfica y les reconozca consecuencias jurdicas. Y esto es as porque dada esa calificacin, la ley del domicilio de las personas de cuyo "estado" se trate sera la internacionalmente competente segn el DIPr. uruguayo vigente para regular la relacin. b. Reconocimiento de los derechos adquiridos Adems del argumento anterior, es de principio el reconocimiento de los derechos vlidamente adquiridos conforme al orden jurdico fundante. Este mecanismo ha sido, por otra parte, expresamente regulado en el artculo 7o. de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de DIPr. (Montevideo, 1979, CIDIP-II), ratificada por Uruguay,67 que establece que si una determinada situacin fue vlidamente creada "de acuerdo con todas las leyes con las cuales tenga(n) una conexin al momento de su creacin", deber ser reconocida en nuestro pas, salvo, obviamente, que sea contraria a nuestro orden pblico internacional, interpretado en forma restrictiva y conforme a la Declaracin de 1979, como se ver. c. Incidencia de los tratados internacionales de derechos humanos vigentes

A pesar de algunos avances en la normativa vigente y en la jurisprudencia con relacin al matrimonio, la regulacin de esta categora en Uruguay y en la regin sigue siendo la tradicional, la cual se basa como explica Beatriz Pallars68 "en el trptico que constituyen el principio de la monogamia, de la heterosexualidad y la exogamia reunidos en torno al vrtice piramidal del consentimiento". Parece evidente que dicha regulacin no se ajusta a las "nuevas formas alternativas de matrimonio" y a los nuevos modelos de familia. Debe tenerse en cuenta que no se trata solamente de una evolucin social, fctica, cultural, con respecto a la pareja y la familia, sino de nuevos enfoques y principios consagrados en los tratados internacionales de derechos humanos. En este sentido, Pallars69 seala que esos principios en materia de familia son el de libertad, igualdad y no discriminacin, y que estn consagrados en textos tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de ONU, del 16 de diciembre de 1966, artculo 23, en cuanto consagra el derecho a que el matrimonio se base en el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes; la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica de 22 de noviembre de 1969), artculo 17, que reafirma el principio de no discriminacin; y la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer, ONU, 18 de diciembre de 1979. En consecuencia, cuando en Uruguay se analiza, ya sea en sede judicial, administrativa u otra, la posibilidad de reconocerle o no eficacia a una de estas nuevas formas de pareja o familia jurdicamente reconocidas y reguladas en algunos derechos extranjeros a la luz de los principios fundamentales del orden pblico internacional uruguayo, debera tenerse en cuenta que Uruguay es parte de los referidos tratados de derechos humanos, y que por tanto los principios de libertad, igualdad y no discriminacin con relacin al rgimen de la familia estn incorporados positivamente al orden jurdico uruguayo. Fernndez Arroyo,70 al analizar las tendencias europeas en la materia, plantea que bien podra priorizarse el "principio de alcance general" que se concreta "en el respeto a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad en cuanto fundamento de la organizacin social". d. Institucin anloga La excepcin de institucin desconocida habilita al juez a no aplicar el derecho extranjero que resulta aplicable en virtud de la norma de conflicto, cuando ste contenga una institucin jurdica o un procedimiento desconocido por el sistema jurdico del juez. Claro que como toda excepcin al normal funcionamiento del sistema de conflicto, este mecanismo es de interpretacin restrictiva. Debe aplicarse dentro de los lmites que el propio sistema de DIPr., en nuestro caso, establece como condicin para que el juez pueda recurrir a esta excepcin: que no exista en su ordenamiento jurdico instituciones o procedimientos anlogos, equivalentes a los del derecho extranjero aplicable (artculo 3o. de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de DIPr.). Slo en esa hiptesis, es decir luego de descartar la analoga, podr el juez dejar de aplicar el derecho extranjero regularmente aplicable. Con respecto a las distintas formas de uniones no matrimoniales y matrimoniales, hetero u homosexuales, previstas en los diversos ordenamientos jurdicos extranjeros, habra que descartar la existencia de una institucin anloga en el ordenamiento jurdico del juez. Ello parece difcil, desde el punto de vista uruguayo, luego de la aprobacin de la ley 18.246, y ser imposible si se aprueba el texto proyectado de la nueva ley nacional de DIPr.

VII. LMITES A LA CONTINUIDAD JURDICA 1. La regla general establecida por la norma de conflicto Conforme al DIPr. uruguayo autnomo,71 cuando se han cumplido todos los requisitos de la ley del lugar de celebracin del matrimonio, este ser, en principio, internacionalmente vlido y eficaz. En consecuencia, la validez y la eficacia de ese matrimonio sern reconocidas no slo en el Estado donde se celebr sino en Uruguay y en los dems Estados cuyo DIPr. as lo establezca. Si se trata de dos Estados parte del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 o de 1940, el Estado receptor es decir, aquel donde se invoca la validez del matrimonio deber reconocer dicha validez si se cumplieron los requisitos establecidos por el respectivo tratado, es decir, los de la ley del lugar de celebracin del matrimonio. Ello es preceptivo. Si el matrimonio celebrado vlidamente conforme al derecho del lugar de celebracin cumple adems con las condiciones materiales mnimas establecidas en los incisos segundos de los artculos 11 y 13 respectivamente de los Tratados de 1889 y de 1940,72 ningn Estado parte del respectivo Tratado podr oponerle la excepcin de orden pblico internacional para desconocer su validez y eficacia, ya que prima la norma especial del inciso 2 de los artculos 11 y 13 frente a la norma general del artculo 4o. de los protocolos adicionales a los Tratados.73 El referido inciso segundo faculta a los dems Estados parte a desconocer la validez de un matrimonio celebrado en un Estado parte del Tratado cuando, a pesar de haberse cumplido los requisitos de la ley del lugar de celebracin, no se hubiera hecho lo propio con estos requisitos mnimos que enumeran los Tratados en los artculos 11 y 13, inciso 2. Esta interpretacin se basa en la letra clara de las normas de referencia, en cuanto establecen que los Estados "no quedarn obligados a reconocer", lo que significa que puede desconocerlo, pero tambin puede admitirlo. Ese eventual desconocimiento tendr efectos exclusivamente territoriales. Ahora bien, si el matrimonio es vlido conforme a la ley del lugar de su celebracin, y por tanto vlido internacionalmente, y adems cumpli con los requisitos del inciso 2 de los artculos 11 o 13 respectivamente, ningn Estado parte del Tratado podr desconocer su validez alegando que afecta su orden pblico internacional. Y esto es as porque los Estados parte del Tratado acordaron reconocer aquel matrimonio que, al margen de cuales sean los requisitos materiales de la ley nacional del Estado donde se celebr, no adolece de ninguno de los impedimentos previstos en la norma del Tratado.74 Sin perjuicio de la claridad de las disposiciones analizadas, Goldschmidt75 parece adoptar una interpretacin distinta, sosteniendo que la norma del inciso 2 es preceptiva, es decir que si un matrimonio se halla viciado de alguno de los impedimentos all previstos, aunque cumpla con los requisitos de la ley del lugar de celebracin, debe ser desconocido por los dems Estados parte del Tratado, por tratarse de impedimentos dirimentes. Nos parece claramente ms ajustada a derecho la interpretacin de Alfonsn, porque es fiel a la letra de la norma, y es de principio recogido expresamente en el artculo 17 del Cdigo Civil que "cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu". 2. El orden pblico internacional Las normas nacionales materiales que regulan las condiciones de validez del matrimonio76 son de orden pblico interno, es decir, no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de las partes; deben cumplirse por todos aquellos que pretendan celebrar matrimonio vlido en el territorio del Estado que las dict.77

Pero no todas las condiciones y requisitos exigidos por la ley del lugar de celebracin pueden ser consideradas de orden pblico internacional, concepto mucho ms restringido que comprende slo aquellos principios fundamentales en los que el Estado asienta su individualidad jurdica.78 Y dichos principios varan no slo de un lugar a otro sino tambin a lo largo del tiempo. As, por ejemplo, antes de la aprobacin de la Ley 18.246 era previsible que los jueces uruguayos consideraran que el carcter heterosexual del matrimonio constitua un principio del orden pblico internacional uruguayo, pero esta apreciacin no puede permanecer esttica en el tiempo. Ms all de la evolucin que el tema ha tenido en el derecho comparado, no parece factible que con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley uruguaya referida, la heterosexualidad de las parejas pudiera ser invocada como principio de orden pblico internacional. Ello sin dejar de tener presente que el ordenamiento jurdico uruguayo, al igual que otros mencionados supra, distingue y regula separadamente dos categoras: el matrimonio que slo puede ser heterosexual y la unin concubinaria que puede ser heterosexual u homosexual. Cabe insistir en que los principios de orden pblico internacional no coinciden necesariamente con las normas de orden pblico interno en materia de validez del matrimonio. Por el contrario, la identificacin de aquellos debe hacerse necesariamente, como lo ordena con fuerza de interpretacin legal preceptiva, conforme la Declaracin uruguaya de 1979, es decir, con un criterio restrictivo. En consecuencia, para que las autoridades uruguayas actuantes puedan desconocer eficacia a un matrimonio vlidamente celebrado conforme a la ley del lugar de celebracin, o una unin no matrimonial vlida conforme al lugar de su constitucin, sta deber ofender "en forma concreta grave y manifiesta normas y principios esenciales de orden pblico internacional" en los que el Estado uruguayo asienta su individualidad jurdica. Se trata de una "autorizacin excepcional" para que "en forma no discrecional y fundada" los jueces declaren no aplicables los efectos de la ley extranjera competente. La sentencia nm. 372 de la SCJ, de 17 de octubre de 1997 (Cairoli, Marabotto, Torello, Alonso De Marco, Mario),79 menciona como ejemplo de orden pblico uruguayo, "el carcter monogmico del matrimonio", reconociendo que "el orden pblico tal como corresponde a una sociedad y a una poca vara con el movimiento de las ideas de cada sociedad". Otro principio fundamental de orden pblico internacional es sin duda el libre consentimiento de ambos contrayentes. No lo son, en cambio, las formalidades exigidas en cada ordenamiento. Tambin podra ocurrir que la causal de nulidad de un matrimonio celebrado en el extranjero, previstas en la ley de ese Estado extranjero, contravinieran principios fundamentales del orden pblico internacional uruguayo. Sera el caso de que el orden jurdico fundante considerara nulo un matrimonio por pertenecer los contrayentes a etnias o religiones diferentes. En ese caso, precisamente por razones de orden pblico internacional, las autoridades uruguayas podran reconocer validez y eficacia a ese matrimonio.80 VIII. CONCLUSIONES Las legislaciones nacionales han ido regulando las uniones matrimoniales y no matrimoniales, heterosexuales u homosexuales, de diversas formas, denominando de manera distinta las respectivas categoras y dndoles un alcance no siempre coincidente.

Cuando una pareja homosexual o heterosexual, calificada por el orden jurdico fundante como matrimonio, unin registrada, unin concubinaria, o de alguna otra manera, cruza fronteras jurdicas, la cuestin escapa a las normas materiales nacionales o autnomas y reclama la atencin del DIPr. Sin embargo, son pocos los ordenamientos jurdicos que regulan especialmente las cuestiones propias del DIPr. que se plantean con relacin a los nuevos institutos jurdicos referidos a las uniones no matrimoniales heterosexuales u homosexuales, y a las formas no tradicionales de uniones matrimoniales previstos en algunos derechos. Algunos lo hacen por la va de la analoga, extendindoles las normas regulatorias del matrimonio tradicional, y otros a travs de una norma de conflicto especfica. En consecuencia, en los casos de ausencia o insuficiencia de las normas de DIPr. especficas, se plantea un problema de calificacin, ya que deber determinarse si la relacin en cuestin, calificada jurdicamente por el orden jurdico fundante extranjero como unin civil, relacin o asociacin registrada, pacto de solidaridad, cohabitacin legal, unin concubinaria o matrimonio homosexual, es calificable dentro de algunas de las categoras previstas en el sistema de DIPr. que resulte aplicable al caso en el Estado donde aquella se pretenda hacer valer. La continuidad jurdica que este ltimo le reconozca a dicha relacin es una necesidad de las personas, a cuya respuesta debe abocarse el DIPr. Este no necesariamente les garantiza en todos los casos la continuidad jurdica. Por el contrario, su funcin es establecer en qu condiciones se le reconocer o no continuidad jurdica a cada relacin, lo cual depender bsicamente de la poltica legislativa de cada Estado.
* La autora agradece muy especialmente la invitacin a participar en el nmero conmemorativo de los 60 aos de la creacin del Boletn Mexicano de Derecho Comparado, y felicita a sus autoridades y a las del Instituto de Investigaciones Jurdicas. ** Profesora de Derecho internacional privado en las facultades de derecho de la Universidad de la Repblica y de la Universidad Catlica del Uruguay.

Notas:

1 Boer, Th. M. de, "The missing link. Some thoughts on the relationship between private international law and comparative law", en Boele-Woelki et al. (eds.), Comparability and Evaluation. Essays on Comparative Law, Private International Law and International Commercial Arbitration in Honour of Dimitra Kokkini-Iatridou, KTMC Asser Instituut-The Hague, 1994, pp. 15-25, 16 y 23. 2 Boer, Th. M. de, op. cit., pp. 24 y 25. 3 Elisa Prez Vera (Derecho internacional privado, 4a. ed. rev., Madrid, UNED, 1993, t. I, p. 18) dice con respecto al trfico jurdico externo que es una "nocin que entraa, como causa y como efecto, el intercurso de personas, objetos e intereses por encima de las fronteras geojurdicas". 4 Herbert, Ronald, "Sobre objeto y mtodo del derecho internacional privado", Objeto y mtodo en el derecho internacional privado, 2a. ed., Montevideo, FCU, 1990, p. 100. 5 Ese ao entr en vigor en Dinamarca la Ley nm. 372, de 7 de junio de 1989, sobre Sociedad Registrada. 6 Boele-Woelki, Katharina y Fuchs, Angelika (eds.), Legal Recognition of Same-Sex Couples in Europe, Antwerp, Intersentia, 2003, p. V. 7 El artculo 30.1 del ttulo 5 (matrimonio) del Cdigo Civil holands (1 de abril de 2001) dispone: "A marriage may be entered into by two persons of a different or of the same sex". 8 El artculo 2o. establece: "A los efectos de esta ley se considera unin concubinaria a la situacin de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas cualquiera sea su sexo, identidad, orientacin u opcin sexual que mantienen una relacin afectiva de ndole sexual, de carcter exclusiva, singular, estable y permanente, sin estar unidas por matrimonio entre s, y que no resulte alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos en los numerales 1o., 2o., 4o. y 5o. del artculo 91 del Cdigo Civil". 9 Boele-Woelki, Katharina y Fuchs, Angelika (eds.), Legal Recognition, cit. , nota 6, p. V. Asimismo, afirman las autoras, es necesario tener en cuenta las normas referidas a los derechos humanos y, en el mbito europeo, las del derecho europeo. 10 Actas y Tratados celebrados por el Congreso Internacional Sudamericano de Montevideo, Montevideo, TipoLitografa "Oriental", 1889, p. 548. 11 Cuando se discuti el punto en el Primer Congreso de Montevideo (ibidem, p. 549) se descart el sometimiento de la capacidad nupcial al rgimen general de la capacidad por considerarlo inadecuado. Se sostuvo que dado el "gran inters pblico en estimular y propagar la institucin matrimonial", no era de extraar que "con ese objeto, la capacidad de los contrayentes salga fuera de su ley general". Regulando la capacidad de los contrayentes por la ley reguladora de la categora matrimonio, es decir, la del lugar de su celebracin, se facilitara la celebracin y validez del matrimonio. 12 Alfonsn, Quintn, Sistema de derecho civil internacional, Montevideo, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la Repblica, nm. 832-4, 1961, pp. 472-476. 13 Alfonsn, Quintn, conferencia "Los matrimonios diplomticos y consulares en el Uruguay", FCU, Servicio de

Documentacin Jurdica, junio de 1971, ficha nm. 46, p. 4. 14 Vase Actas y Tratados, cit., nota 10, pp. 549 y 550: "Respecto a las formas mismas del matrimonio, no existe cuestin alguna fundamental, pues la doctrina y la legislacin estn de pleno acuerdo en admitir que ellas deben ajustarse a la ley del lugar donde el acto se celebra, de suerte que, por esa misma ley, deben decidirse todas las contestaciones referentes a la existencia y validez del matrimonio". 15 Cfr. Alfonsn, Sistema, cit., nota 12, nm. 898, pp. 549 y 550. 16 En este sentido se pronuncia la profesora espaola Paloma Abarca Junco en la obra coordinada por Prez Vera, Elisa, op. cit., nota 3, p. 107. 17 El domicilio mencionado en el artculo 92 del C. C. uruguayo es "determinativo de la circunscripcin en que debe celebrarse el matrimonio", entendindose por tal "indistintamente como el domicilio, o como la morada o vivienda de los contrayentes, aunque sea transitorio", por lo que debe interpretarse en forma amplia y a los solos efectos sealados; Alfonsn, Sistema... , cit., nota 12, nm. 905, p. 556. 18 Ibidem, pp. 556-557. Esta interpretacin se funda, entre otras, en el artculo 16 de la Ley de Registro de Estado Civil (Decreto-Ley nm 1.430 del 11 de febrero de 1879) que establece: "Los... matrimonios... se inscribirn en el registro de la seccin en que se hayan verificado, aun cuando los interesados sean vecinos de otro lugar, guardndose siempre las formalidades establecidas"; en la disposicin administrativa del 24 de abril de 1919, que confirma otras del 13 de noviembre de 1885, "que permite fijar domicilio accidental a los efectos del matrimonio", as como la del 25 de junio de 1889 que dispone que "se tenga como domicilio el declarado por los interesados". Esa tambin ha sido la interpretacin de la jurisprudencia uruguaya. Vista Fiscal de Julin de la Hoz, RDJA, 3 de junio de 1926, t. 30, p. 318, citado por Matteo, Vivien, Jurisprudencia de derecho internacional privado, Montevideo, Facultad de Derecho, 1993, pp. 46 y 47. 19 Vase, sobre el tema, Pallars, Beatriz et al., "Dimensin autnoma de los sistemas mercosureos. Argentina", en Fernndez Arroyo, Diego P. (coord.), Derecho internacional privado de los Estados del Mercosur, Buenos Aires, Zavala, 2003, pp. 720-728. 20 Idem. 21 Araujo, Ndia de et al., "Dimensin autnoma de los sistemas mercosureos. Argentina", en Fernndez Arroyo, Diego P. (coord.), op. cit., nota anterior, pp. 728-730. 22 A diferencia de lo que ocurre en Argentina y Uruguay, la capacidad nupcial en Brasil no fue incluida en el alcance extensivo de la categora matrimonio, como capacidad especial, sino en la categora general capacidad, regulada en el artculo 7o. de la Lei de Introduo ao Cdigo Civil. 23 Araujo, Ndia de et al., "Dimensin...", en Fernndez Arroyo, Diego P. (coord.), op. cit., nota 21, pp. 728-730. 24 Ruiz-Daz Labrano, Roberto, "Dimensin autnoma de los sistemas mercosureos, Argentina", en Fernndez Arroyo, Diego P. (coord.), op. cit., nota 19, pp. 730-733. 25 Ley de Derecho Internacional Privado, Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela, ao CXXV, mes X, nm. 36.511, 6 de agosto de 1998. 26 Ley Federal del 15 de junio de 1978 (IPR-Gesetz), Bundesgesetzblatt fr die Republik Osterreich, nm. 304, 7 de julio de 1978, p. 1729, seccin III A, 16 y 17. 27 Ley nm. 218 del 31 de mayo de 1995, artculos 27 y 28. 28 Ley Federal de Derecho Internacional Privado del 18 de diciembre de 1987, artculo 45.1. 29 Alonso Prez, Jos Ignacio, El reconocimiento de las uniones no matrimoniales en la Unin Europea, Barcelona, J. M. Bosch, 2007, http://vlex.com/vid/444492. 30 Boele-Woelki, Katharina y Fuchs, Angelika (eds.), Legal Recognition, cit. , nota 6, p. V. 31 Vase, sobre este punto, Fernndez Arroyo, Diego P., "Nuevos elementos del derecho internacional privado de la familia en Europa", Temas de derecho internacional privado y de derecho comunitario, Universidad Catlica del Uruguay, Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Poltico, 1997, serie Congresos y conferencias nm. 17, pp. 71-88, esp. p. 83-4 (nota 32), donde el autor hace referencia a las leyes danesa de 1989, noruega de 1993 y sueca de 1994. 32 Act on Registered Partnership, nm. 372, 7 de junio de 1989 y enmiendas, seccs. 1 y 2.2. 33 Establecido por Orden ministerial nm. 929/2001. 34 Establecido por Orden ministerial nm. 198/2002. El ministro de Justicia puede agregar otras, siempre que tengan una legislacin equivalente a la danesa en materia de relaciones registradas. 35 Op. cit., nota 32, seccs. 2.1, 3 y 5. 36 Ibidem, seccin 4.1. 37 Act on Registered Partnership, nm. 40, 30 de abril de 1993 y enmiendas. 38 Act on Registered Partnership, nm. 1117, 23 de junio de 1994 y enmiendas. 39 Act on Registered Partnership, nm. 87, 12 de junio de 1996 y enmiendas. 40 Act on Registered Partnership, 950/2001 y enmiendas. 41 Artculo 80a del Cdigo Civil, 1 de enero 1998. 42 Artculo 30 del Cdigo Civil, 1 de abril 2001. 43 Ley sobre Relaciones de Vida Registradas del 16 de febrero de 2001. 44 Cdigo Civil, libro III, Loi instaurant la Cohabitation Lgale, 23 de noviembre de 1998, artculos 1475-1479. 45 Cdigo Civil, cap. XII. Du pacte civil de solidarit et du concubinage, Ley nm. 99-944, 15 de noviembre de 1999, artculos 515. 1-515.8. 46 Artculo 1 de la Ley 1004 del 14 de noviembre de 2006. 47 Ley nm. 18.246 de 18 de diciembre de 2007. 48 Artculo 91. "Son impedimentos dirimentes para el matrimonio: 1o. La falta de edad requerida por las leyes de la Repblica; esto es, catorce aos cumplidos en el varn y doce cumplidos en la mujer. 2o. La falta de consentimiento en los contrayentes. Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito son hbiles para contraer matrimonio, siempre que se compruebe que pueden otorgar consentimiento. La comprobacin se har por informe mdico aprobado judicialmente. 3o. El vnculo no disuelto de un matrimonio anterior. 4o. El parentesco en lnea recta por consanguinidad o afinidad, sea legtimo o natural. 5o. En la lnea transversal, el parentesco entre hermanos legtimos o naturales. 6o. El homicidio, tentativa o complicidad en el homicidio contra la persona de uno de los cnyuges, respecto del sobreviviente. 7o. La falta de consagracin religiosa, cuando sta se hubiere estipulado como condicin resolutoria en el contrato y se reclamase el cumplimiento de ella en el mismo da de la celebracin del matrimonio".

49 Vase, sobre este punto, Rivero, Mabel y Ramos, Beatriz, Unin concubinaria. Anlisis de la Ley 18.246, Montevideo, FCU, 2008, pp. 32-35. 50 Ello surge de la interpretacin armnica de los artculos 1o., 4o. y 9o. de la Ley. Cfr. ibidem, p. 45. 51 Sentencia nm. 1225 del 17 de abril de 2008, Juzgado Letrado de Familia de 23er. Turno (Estrella Prez), que resuelve, en proceso voluntario, "declarar judicialmente el reconocimiento de la unin concubinaria existente entre J. M. y A. F. desde agosto de 1994. Tenindose presente los bienes adquiridos por el esfuerzo comn" y oficia para su inscripcin en el registro respectivo; La Justicia Uruguaya, t. 137, ao 2008, suma 137090. 52 Jnter-Jareborg, Maarit, "Registered Partnerships in Private International Law: The Scandinavian Approach", en Boele-Woelki, Katharina y Fuchs, Angelika (eds.), Legal Recognition, cit. , nota 6, pp. 137-158, esp. p. 140. 53 Vase, sobre el tema, Rivero, Mabel y Ramos, Beatriz, op. cit., nota 49, pp. 17 y 18. 54 As se ha considerado en el grupo de trabajo que tiene a su cargo la elaboracin de la nueva Ley nacional de DIPr en Uruguay. El borrador del Proyecto de Ley contiene en su estado actual, que no ha sido definitivamente aprobado por el grupo la siguiente propuesta de norma: "Artculo 27. Uniones no matrimoniales. 1. La ley del lugar de la constitucin de las uniones no matrimoniales rige la capacidad de las personas para constituirla, la forma, la existencia y la validez de las mismas. 2. Los efectos derivados de las uniones no matrimoniales se rigen por la ley del Estado en donde se pretendan hacer valer". 55 Pereznieto Castro, Leonel y Silva Silva, Jorge Alberto, Derecho internacional privado. Parte especial, Mxico, Oxford University Press, 2000, pp. 108-109. 56 Distinta es la opinin de Rivero, Mabel y Ramos, Beatriz, op. cit., nota 49, pp. 54-60, esp. p. 59, donde afirman: "creemos por lo tanto que la situacin de los concubinos no crea un estado civil de tal, ms all de lo que sociolgicamente pueda observarse en ese grupo humano". No obstante, ms adelante reconocen la existencia de un concepto ms amplio de estado civil: "a nuestro parecer, cuando hablamos de concubinato y estado civil, podemos aceptar que ello no significa la situacin de una persona dentro de la familia sino dentro de la sociedad, lo cual sera el concepto amplio que adopta parte de la doctrina al referirse al estado civil". 57 TAC 7o., Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXIII, caso 209, p. 78. 58 TAC 4o., Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXXII, caso 156, p. 89. 59 TAF 1o., Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXXI, caso 153, p. 81. 60 TAC 2o., Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXXI, caso 155, p. 81. 61 Herbert, Ronald, op. cit., nota 4, pp. 93-118, esp. p. 103. 62 Ruiz-Rico Ruiz, Jos Manuel y Casado Casado, Beln, "Las uniones de hecho no matrimoniales: consideraciones generales y aspectos registrales", Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, nm. 685, septiembre-octubre de 2005. Extracto en http://vlex. com/vid/328787. 63 Alonso Prez, Jos Ignacio, op. cit., nota 29. 64 Cuando se trata de DIPr autnomo o de fuente interna. 65 Cuando se trata de normas convencionales bilaterales o multilaterales. 66 En especial, la calificacin, los derechos adquiridos, el reenvo, la cuestin previa y la armonizacin. 67 Por tratarse de una convencin universal, la misma se aplica siempre que el Estado del juez sea parte de la misma, aunque los dems Estados involucrados en el caso no lo sean. Vase, a este respecto, Goldschmidt, Werner, "Normas generales de la CIDIP-II. Hacia una teora general del derecho internacional privado interamericano", Anuario Jurdico Interamericano 1979, Washington, OEA, p. 150, y Fresnedo de Aguirre, Cecilia, Curso de derecho internacional privado. Parte general, Montevideo, FCU, 2001, t. I, p. 179. 68 Pallars, Beatriz, "El rgimen internacional del matrimonio en el derecho de los pases del Cono Sur del Continente Americano", Jornadas de derecho internacional, Washington, OEA, Secretara General-UNAM, 2002, pp. 181-233, esp. pp. 181-182. 69 Ibidem, p. 185. 70 Fernndez Arroyo, Diego P., "Nuevos elementos", cit., nota 31, pp. 75 y 83. 71 Artculo 2395 del Cdigo Civil. 72 Dichas normas establecen que "los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de alguno de los siguientes impedimentos", y a continuaci n son enumerados. Estos refieren la edad mnima de 14 aos, el varn, y 12, la mujer; grado de parentesco; haber dado muerte al cnyuge, y la existencia de un matrimonio anterior no disuelto legalmente. 73 Alfonsn, Sistema, cit., nota 12, nm. 900, p. 551-2 y Goldschmidt, Werner, Derecho internacional privado. Derecho de la tolerancia, Buenos Aires, Depalma, 1985, p. 290. 74 Esta posicin ha sido defendida por Alfonsn, op. cit., nota anterior, p. 552, y tambin por Pallars, Beatriz, "El rgimen internacional", cit., nota 68, pp. 181-233, esp. p. 197. 75 Goldschmidt, Werner, Derecho internacional, cit., nota 73. 76 Cdigo Civil, artculos 83 y ss. 77 Alfonsn, Sistema, cit., nota 12, nm. 835-6, pp. 476-478. 78 Vase Declaracin de Uruguay efectuada en 1979, con ocasin de la CIDIP-II en Montevideo. 79 LJU, nm. 13.476. Vase, en particular, el considerando IV. Advirtase que la Corte no distingue con claridad el orden pblico interno del internacional, ni mucho menos cita la Declaracin de 1979. Cita, no obstante, la opinin de Alfonsn. Ntese que el caso en cuestin no presenta elementos de internacionalidad, al menos en cuanto puede interpretarse a partir de la sentencia. 80 Alfonsn, Sistema, cit., nota 12, nm. 870, p. 512.

http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/123.5/cnt/cnt14.htm

Cules son los derechos de los concubinos cuando se termina la pareja

La pareja se haba conocido mientras estudiaban en la facultad. Al poco tiempo, decidieron irse a vivir juntos, pero, al cabo de unos aos, ambos jvenes se recibieron y comenzaron sus carreras profesionales. Por ese entonces, el casamiento nunca se les cruz por la cabeza. La convivencia, al principio, funcionaba muy bien. El hombre lleg a ocupar puestos de jerarqua en una empresa importante, pero la mujer no tuvo la suerte necesaria para despegar. Con el esfuerzo y el dinero de los dos, lograron comprar un automvil y un departamento.

Sin embargo, un da la relacin puso un punto final. El joven fue descubierto mientras cortejaba a una amiga de su secretaria, por lo que la mujer decidi marcharse del inmueble que ambos compartan. Apenas se llev un bolso con sus pertenencias ya que el departamento y el rodado estaban, en los registros, a nombre del concubino.

Problemas pueden ocurrir en aquellas relaciones donde las parejas deciden no someterse al rigor de la ley y pasar por el Registro Civil, para formalizar su vnculo a travs del matrimonio.

En este escenario, hace pocos das, circul en varios medios especializados de espectculos el pedido de la ex modelo Daniela Cardone para que sea regulada

legislativamente

la

situacin

de

los

concubinos.

Sucede que Cardone estuvo en pareja durante siete aos con un empresario con quien las cosas no habran terminado bien. En concreto, uno de sus pedidos era que la ley estipule la forma en que se deben repartir los bienes de la pareja luego de un determinado tiempo de convivencia. "Si ests viviendo con esa persona es todo compartido", enfatiz

"Hay que respetar a la mujer, si bien no est casada, est formando una familia. Es una vida en donde los tiempos cambiaron y cuando vivs con alguien tens obligaciones. Debe ser respetado as, no que alguien termine una relacin y listo", sostuvo. "Las cosas son de a dos y ests formando una familia. Lo que depositaste en la pareja se debe respetar", agreg. Falta de regulacin"El concubinato o las uniones de hecho son uniones entre dos personas, que carecen de vnculo legal entre s, pero tienen posesin de estado matrimonial", explic Daniela Darago, socia del estudio Cerutti, Darago & Asociados. "Se crea una apariencia de estado matrimonial, pero no se lo puede equiparar al matrimonio, porque no se encuentra contemplado por el Cdigo Civil", agreg. En tanto, Fernando Milln y Leandro M. Merlo, especialistas en derecho de familia, y colaboradores de Microjuris Argentina, indicaron que "contrario a lo que el mito popular considera, el concubinato no genera los mismos deberes y derechos derivados del matrimonio por el mero transcurso del tiempo".

Estos derechos son muy acotados y contemplados aisladamente en la legislacin argentina, sin existir un marco sistematizado de los mismos.

Si bien el concubinato tiene muchas ventajas, como la disolucin rpida y sin trmites engorrosos, tambin cuenta con varios puntos en contra como la falta de certezas para distribuir los bienes de la pareja.

Ante la disolucin del vnculo, cada concubino conserva los bienes que ya posea. En los casos en que se disuelva la unin y no exista buena fe de las partes, tratndose de bienes registrables, como vehculos e inmuebles, la propiedad quedar para

quien

figure

en

el

registro

correspondiente.

Si se inscribi de manera conjunta, cada concubino tendr derecho a la cuota parte que tenga en el condominio.

No existen derechos alimentarios, ni sucesorios, ni indemnizacin por ruptura del vnculo, ni ninguno de los derechos y deberes que emanan de la celebracin de un matrimonio. En el caso de las deudas, deber responder el concubino que la origin. Al no haber patrimonio comn -como sucede con los gananciales en el matrimoniocada uno responder con sus bienes y por sus deudas -a menos que uno sea garante del otro-.

Si se sac un crdito hipotecario como concubinos, la pareja se disuelve y queda un saldo, ambos debern responder por l.

El matrimonio concluye por una sentencia que decreta la separacin formal o el divorcio o por muerte. El concubinato, en cambio, se disuelve por fallecimiento de uno de los integrantes de la pareja, por la simple decisin de ambos o por la de uno de ellos. Derechos concubinos: a) Derecho a continuar la locacin en caso de fallecimiento de su concubino locatario. b) Derecho a reclamar el dao material por muerte del otro. de los concubinos

Los especialistas de Microjuris Argentina mencionaron los siguientes derechos de los

c) La posibilidad de heredar al cnyuge si el matrimonio se celebr para regularizar un concubinato, cuando el cnyuge falleciera dentro del mes de celebrado el enlace a raz una enfermedad que tena al momento de casarse.

d) Posibilidad de alegar una sociedad de hecho para efectuar un reclamo sobre bienes. Sin embargo, destacaron que "este supuesto debe manejarse con extrema

cautela". Los tribunales sealan que el concubinato por s solo, por extenso que sea, no hace presumir una sociedad de hecho entre los concubinos.

e) Derecho de pensin: el aparente matrimonio debi durar 5 aos como mnimo inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reduce a dos aos cuando exista un hijo reconocido por ambos convivientes.

El o la conviviente excluye al cnyuge suprstite cuando ste hubiere sido declarado culpable de la separacin personal o del divorcio. En caso contrario, y cuando el concubino hubiere estado pagando alimentos por haber dado causa a la separacin personal o al divorcio, la prestacin se otorgar al cnyuge y al conviviente por partes iguales.

f) Indemnizacin laboral por muerte del concubino: la Ley de Contrato de Trabajo establece el derecho a percibir la mitad de la indemnizacin por antigedad que correspondiera, en caso de muerte del trabajador, a "la mujer que hubiese vivido pblicamente con el trabajador, en aparente matrimonio, durante un mnimo de dos aos anteriores al fallecimiento". Este supuesto se aplica tambin al hombre, cuya concubina falleciera.

g) Inclusin en la obra social: se puede incluir como beneficiarios de las obras sociales a "las personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible trato familiar".

h) Presuncin de paternidad: en un juicio de filiacin donde se pretenda determinar la paternidad del hijo nacido de una pareja de concubinos, existe una presuncin sobre la paternidad del concubino de la madre, si ambos convivan a la poca en que el hijo fue concebido.

Sin embargo, esta presuncin puede ser desvirtuada por el demandado por cualquier medio de prueba. Necesidad de regulacin?

"En la Ciudad de Buenos Aires, la Ley 1004 de Unin Civil, sancionada en diciembre de 2002, entre otras cosas establece que los convivientes pueden obtener el certificado de convivencia, que es la constancia emitida por el Registro de la Personas a los efectos de acreditar las uniones de hecho", explic Darago.

"Dicho certificado permite acceder a beneficios de la seguridad social, del sistema de salud y diversas tramitaciones civiles. Siguiendo este orden de ideas, sera bueno un cambio en nuestra legislacin a fin de que se regule dicho instituto", seal. En tanto, Milln y Merlo consideraron que "el tema de la regulacin de las convivencias es sumamente complejo".

"Las uniones de hecho no deben tener regulacin legislativa especfica. Las parejas que no quieren optar por el matrimonio, lo hacen a efectos de conservar libertades personales y patrimoniales, sustrayndose voluntariamente a los efectos jurdicos que derivan del matrimonio", remarcaron los expertos.

Por ese motivo, consideraron que "no es adecuada la incorporacin de una legislacin referida al concubinato porque, de regularse, se establecera una suerte de matrimonio "de segunda", constituido por las uniones de hecho y uniones civiles, y otro "de primera", constituido por el matrimonio tradicional, en cuanto a la extensin de derechos que tendra uno y otro". iprofesional.com
http://yaerahoraenlaradio.blogspot.com/2011/09/cuales-son-los-derechos-de-los.html

DERECHOS DE LOS CONCUBINOS ABOGADOS DE FAMILIA MAR DELPLATA

17 de Marzo, 2012 CONCUBINOS DEBERES Y DERECHOS

Infiidad de veces escuche la siguiente frase incluso de personas muy allegadas a mi : Ya hace mas de 5 aos que convivimos, as que es igual a un matrimonio legal o No estamos casados, pero tenemos hijos en comn as que para la ley es igual que si estuviramos casados Error. Nada ms lejos de esto, esta creencia, se ha difundido, como una suerte de leyenda urbana, o creencia popular. Pero en nuestro sistema legal, para nada se asimila a un matrimonio, una convivencia de pareja, por ms que pasen los aos, o se tengan hijos "El concubinato o las uniones de hecho son uniones entre dos personas, que no poseen vnculo legal entre ellos, " Si se establece una apariencia de matrimonio, pero no se lo puede equiparar al mismo; ni tampoco genera los mismos derechos y deberes que se derivan del matrimonio por el simple paso del tiempo". Solamente hay derechos muy escasos en nuestra legislacin

Hay que reconocer, que al no haber vinculo jurdico entre los concubinos la pareja se disuelve de inmediato, pero uno de los problemas que surgen de inmediato, es como distribuir los bienes que la pareja ha adquirido durante el lapso de convivencia Cada uno, se quedara con los bienes que tiene a su nombre o si estn a nombre de ambos, cada uno se quedara con la cuota parte que posea registrada Cada uno ser responsable por las deudas que contrajo, o ambos si lo hubieran contrado en comn 1. NO HAY NI DERECHOS SUCESORIOS, NI DE ALIMENTOS, NI DE INDEMNIZACION ENTRE LOS CONVIVIENTES,

En el caso de las deudas, deber responder el concubino que la origin. DERECHOS QUE SI TIENEN LOS CONCUBINOS

1. Derecho a continuar el contrato de locacin en caso que el concubino que firmo el contrato fallezca.

2. Puede realizar reclamo de dao material por muerte de su pareja.

3. Puede invocar la existencia de una sociedad de hecho entre ambos para efectuar un reclamo sobre bienes. 4. Derecho al cobro de Pensin: La convivencia debi durar 5 aos como mnimo anteriores y dos aos cuando exista un hijo reconocido por ambos convivientes; y se comparte, si el fallecido, pagaba alimentos a una esposa anterior

5. Indemnizacin laboral por muerte del concubino: Nuestra Ley de Contrato de Trabajo nos marca el derecho a cobrar la mitad de la indemnizacin por antigedad que correspondiera, en caso de muerte del trabajador, a "la mujer que hubiese vivido pblicamente con el trabajador, en aparente matrimonio, durante un mnimo de dos aos anteriores al fallecimiento 6. Inclusin en la obra social y Presuncin de paternidad, en caso de iniciarse una demanda de filiacin

http://abogadatrassens.fullblog.com.ar/derechos-de-los-concubinos-abogados-de-familia-mardelplata.html

DERECHO COMPARATIVO DEL RGIMEN DE LA SUCESIN DEL CONCUBINO EN ARGENTINA, CHILE, ESPAA, GUATEMALA, MXICO, URUGUAY Y PARAGUAY. NDICE Introduccin.

1- Antecedentes y conceptos. 2- Derecho comparado: 2.1. Paraguay. 2.2. Guatemala. 2.3. Mxico. 2.4. Argentina. 2.5. Uruguay. 2.6. Chile. 2.7. Espaa. 3- Derecho comparativo cuadro. Conclusin. Bibliografa y fuentes.

INTRODUCCIN. Desde hace siglos o ms, histricamente, ya en la antigua Roma, mediante un contrato se reconoci expresamente el concubinato, considerndolo un matrimonio de orden inferior, y se le hizo producir efectos jurdicos. Era reconocido por el Derecho y aceptado socialmente dentro de ciertas circunstancias.

Normalmente, tena lugar el concubinato cuando la unin matrimonial no era posible por falta de los presupuestos necesarios para las justas nupcias, o por cuando alguna razn faltaba el honor matrimonial o la affectio maritales.

Anteriormente, en el matrimonio no existan mayores exigencias para su celebracin ms formalidades que para el concubinato; y por ello se presentaba entonces el problema de cmo saber si la unin de un hombre y una mujer constitua un matrimonio o un concubinato.

Hasta la poca del emperador Justino, se presuma matrimonio si las personas eran de igual condicin social, pues si eran de diferente condicin se presuma que se trataba de un concubinato.

Existen cientos de miles de parejas que viven juntas, pero sin el acta matrimonial de por medio, tal vez esa sea la forma ms comn o extrema de las variantes de lo que pudiera llamarse relaciones premaritales.

Este tipo de parejas, si bien no tienen muchos problemas en cuanto a sostener relaciones ntimas constantes, son producto de duras presiones que van desde lo familiar a todo lo social en su conjunto, y aunque esto hace que muchos sucumban al matrimonio, se puede afirmar que diariamente se acrecienta la tendencia a vivir juntos sin casarse.

Los cambios en las conductas sociales en los ltimos aos se manifiestan en lo que respecta al derecho de familia en la proliferacin de las uniones de hecho. El juntarse o vivir en pareja u otras denominaciones, no son ms que eufemismos de un hecho social reiterado hoy da. Siempre ha existido junto a la realidad del matrimonio el hecho del concubinato, pero este ltimo presenta en la actualidad sus rasgos propios.

A partir de estas ideas, nos acometemos a averiguar las analogas jurdicas en las leyes civiles de Argentina, Chile, Espaa, Guatemala, Mxico, Uruguay y Paraguay en cuanto al rgimen sucesorio del concubino con relacin a los dems herederos, y cmo hereda.

Esperemos atinar con nuestras apreciaciones.

DESARROLLO TEMTICO. En sentido amplio, concubinato, es la cohabitacin de un hombre y una mujer sin la ratificacin del matrimonio. En su sentido restringido, el concubinato es una forma de poligamia en la cual la relacin matrimonial principal se complementa con una o ms relaciones sexuales.

1-

ANTECEDENTES Y CONCEPTOS.

En el derecho romano clsico, el matrimonio slo puede celebrarse entre personas del mismo rango. Las iustae nuptiae o matrimonium iustum surgan de una unin honorable. As, la mujer deba participar de la dignidad del marido. Gozaba del honor matrimonii lo que importaba el trato propio de marido y mujer.

En cambio, si uno o ambos eran esclavos, la unin era llamada "contubernio". Las uniones incestuosas tampoco eran consideradas honorables.

Las profundas divisiones en clases sociales, las diferencias entre quien era ciudadano romano y quien no lo era marcaban la posibilidad o no de celebrar nupcias.

El conubium era propio de los ciudadanos romanos y en algn caso se poda extender a latinos y peregrinos: conubium habent cives romani cum civibus romanis: cum latinis et peregrinis ita, si concessum sit.

Al matrimonio se le reconocan determinadas consecuencias jurdicas, considerndose de gran importancia la capacidad para recibir por testamento y el poder aspirar a la bonorum possessio unde vir et uxor, no pudiendo suceder ab-intestato los que no fueran cnyuges. Estos efectos no eran aplicables en caso de concubinato (Petit, 1.972: 135 y ss).

La relacin concubinaria fue limitada en ciertos aspectos y reunira los siguientes requisitos: a) Estaba prohibido entre los que hubieran contrado previamente justae nuptiae con tercera persona. La prohibicin se extenda a aquellos que estuvieran en los grados de parentesco no permitidos. Deba existir el libre consentimiento tanto del hombre como de la mujer y haber mediado violencia o corrupcin. Slo poda darse entre personas pberes. Estaba prohibido tener ms de una concubina.

b) c)

d) e)

Como corolario a lo anterior, indiquemos cules son los elementos del concubinato:

Unidad Implica que solo se puede establecerse entre un solo hombre y una sola mujer. Consentimiento Se fundamenta en el acuerdo de voluntades en convivir juntos como pareja, bajo el mismo techo, sin ningn impedimento para contraer nupcias. Perpetuidad Debe existir prolongado en el tiempo, mnimo dos aos. Formalidad No existe ninguna formalidad, solo el acuerdo de los concubinos en permanecer juntos bajo un mismo techo, y sin que ninguno tenga impedimentos para el matrimonio, adems tambin debe ser probado por quien lo alegue y declarado mediante sentencia definitivamente firme. En ocasiones se expide en la jefatura civil una constancia de convivencia la cual es meramente para efectos de adquisicin de vivienda o para gozar de beneficios en los seguros, cabe sealar que son requisitos solicitados por algunos organismos, y que por la costumbre y uso se emplean para comprobar la existencia de una relacin concubinaria, debindose destacar que el medio para comprobar dicha existencia a fines de reclamar herencia, por ejemplo, es la sentencia antes dicha. Disolubilidad Puede quedar disuelto por la voluntad de las partes en cualquier momento. Toda vez que interrumpan la cohabitacin y por ende la permanencia.

Ahora bien, en qu consiste entonces el concubinato? Ossorio lo define as: Concubinato. Comunicacin o trato de un hombre con su concubina; o sea, con su manceba o mujer que vive y cohabita con l como si fuese su marido. En realidad, el concubinato, en lo que afecta a la relacin entre el concubinario y la concubina, no suele producir en las legislaciones efectos jurdicos de ninguna clase, aun cuando pudieran tenerlos en relacin con los hijos nacidos de esa unin libre. Sin embargo, en la doctrina se abre cada da ms el camino que seala la necesidad de regular esa clase de relaciones; en primer trmino, porque parece cruel privar de todo derecho a la pareja que ha mantenido su unin a veces durante toda una vida, y en que la mujer ha contribuido al cuidado del hogar y a su sostenimiento igual que una esposa, y en segundo trmino, porque concede al concubinario un trato de preferencia comparativamente al marido en una relacin matrimonial, ya que, frente a terceros, que probablemente los crean matrimonio, se libra de todas las obligaciones derivadas de los actos de la mujer. En lo que al primer aspecto se refiere, algunas legislaciones y alguna jurisprudencia han empezado a reconocer ciertos derechos a la concubina, especialmente en materia de previsin social (Ossorio, 2.001: 190).

2-

DERECHO COMPARADO.

2.1. EL PARAGUAY.

En el Paraguay, el Derecho Hereditario del Concubino constituye una reciente reforma en el rgimen jurdico nacional.

2.1.1. LA SUCESIN DEL CONCUBINO, EN LA LEY N 1/92.

En las uniones de hecho, al fallecimiento de uno de los concubinos, el suprstite es llamado a la sucesin del causante como heredero. El concubino/a suprstite se ampara en cuanto a sucesin del causante en: El ART 91 DE LA LEY N 1/92: Si la unin termina por muerte de uno de los concubinos siempre que ella tuviera cuanto menos cuatro aos de duracin el sobreviviente recibir la mitad de los gananciales y la otra mitad se distribuir entre los hijos del fallecido, si los hubiere. Si el causante tuviere bienes propios, el concubino suprstite concurrir con los hijos, en igualdad de condiciones de estos. El derecho de representacin del concubino solo se extiende a sus descendientes en primer grado

La fuente de esta norma se halla en el artculo 95 de la misma ley (Moreno, 2.000).

2.1.2. CONDICIONES PARA QUE EL CONCUBINO SUPRSTITE TENGA VOCACIN HEREDITARIA.

 Que la relacin de pareja tenga los caracteres de estabilidad, publicidad y singularidad, as como que quienes la integran tengan capacidad para contraer matrimonio vlido; Que la unin termine por la muerte de uno de los concubinos; si el concubinato existi, pero ces antes del fallecimiento del causante de la sucesin, el concubino suprstite carece de derecho hereditario; Que el concubinato haya tenido cuando menos 4 aos de duracin al tiempo en que termina. Cuando de la unin hubieren nacido hijos comunes el plazo de duracin se considerar cumplido en la fecha de nacimiento del primer hijo.

2.1.3. DERECHOS DEL CONCUBINO SOBREVIVIENTE. * Recibir la mitad de los gananciales como en el caso del cnyuge sobreviviente; * Si el causante tuviere bienes propios, el concubino suprstite concurrir con los hijos en igualdad de condiciones de stos; * El derecho de representacin del concubino suprstite slo se extiende a sus descendientes en primer grado; * Si el fallecido no tuviere hijos pero dejare ascendientes, el concubino sobreviviente concurrir con ellos en la mitad de los gananciales, por partes iguales; * Si el causante no tuviere descendientes ni ascendientes, el concubino suprstite recibir todos los bienes del mismo, excluyendo por tanto a los colaterales; * El suprstite en las uniones de hecho que tuvieran cuanto menos 4 aos de duracin, gozar de los mismos derechos a las jubilaciones, pensiones e indemnizaciones que correspondan al cnyuge.

2.2. EN GUATEMALA

2.2.1. DEFINICIN DE CONCUBINATO: Es una relacin de hombre y mujer que luego de haber convivido por ms de tres aos y cumpliendo con los fines del matrimonio, se declara inscribindose en el Registro Civil. Esta declaracin puede hacerse ante un juez, un notario, alcalde o quien haga sus veces.

La unin de hecho no puede ser declarada ante un ministro de culto (como sucede en el matrimonio), por no poder faccionar el acta de la unin de hecho y en parte por los principios bblicos que pregonan con respecto al adulterio (cf. cejamericas.org).

2.2.2. LA SITUACIN DEL CONCUBINO EN EL DERECHO SUCESORIO GUALTEMALTECO.

Artculo 83.- La unin de hecho constituida entre un varn y una mujer que voluntariamente hacen vida en comn, en forma estable, pblica y singular, teniendo ambos la edad mnima para contraer matrimonio y no estando afectados por impedimentos dirimentes producir efectos jurdicos conforme a la presente ley. Artculo 84.- En la unin que rena las caractersticas del artculo precedente y que tuviera por lo menos cuatro aos consecutivos de duracin se crea entre los concubinos una comunidad de gananciales, que podr disolverse en vida de ambos o por causa de muerte; debiendo en los dos casos distribuirse los gananciales entre los concubinos, o entre el sobreviviente y los herederos del otro, por mitades. Artculo 85.- Cuando de la unin expresada hubieren nacido hijos comunes el plazo de duracin se considerar cumplido en la fecha del nacimiento del primer hijo. Artculo 86.- Despus de diez aos de unin de hecho o concubinaria bajo las condiciones expresadas, podrn los concubinos mediante declaracin conjunta formulada ante el Encargado del Registro del Estado Civil o el Juez de Paz, de la jurisdiccin respectiva, inscribir su unin, la que quedar equiparada a un matrimonio legal, incluso a los efectos hereditarios y los hijos comunes se considerarn matrimoniales. Si uno solo de los concubinos, solicita la inscripcin de la unin, el Juez citar al otro concubino y luego de escuchar las alegaciones de ambas partes decidir en forma breve y sumaria. Artculo 87.- Los bienes comunes de los concubinos que son los adquiridos por cualquiera de ellos durante la vida en comn, estn afectados a la satisfaccin de las necesidades de la familia e hijos menores. Su administracin corresponde a cualquiera de ellos, indistintamente. Los bienes propios, que son los que cada uno tena antes de la unin o adquiridos durante ella por ttulo propio, estn bajo la administracin y disposicin de su titular. Artculo 88.- Los gastos que cada uno de los concubinos realice en beneficio de la familia as como las obligaciones contradas a tal efecto, obligan a ambos y se abonarn con los bienes comunes. Si stos fueran insuficientes se har con los bienes de cada uno, proporcionalmente. Artculo 89.- Se presumen hijos del concubino los nacidos durante la unin de ste con la madre, salvo prueba en contrario. Artculo 90.- Si terminada la convivencia y efectuada la separacin de gananciales uno de los exconcubinos careciere de recursos y estuviere imposibilitado de procurrselos, podr solicitar alimentos al otro mientras dure la emergencia. Artculo 91.- Si la unin termina por muerte de uno de los concubinos siempre que ella tuviera cuanto menos cuatro aos de duracin el sobreviviente recibir la mitad de los gananciales y la otra mitad se distribuir entre los hijos del fallecido, si los hubiere. Si el causante tuviere bienes propios, el concubino suprstite concurrir con los hijos en igualdad de condiciones de stos. El derecho de representacin del concubino suprstite solo se extiende a sus descendientes en primer grado. Artculo 92.- Si el fallecido no tuviere hijos pero dejare ascendientes, el concubino sobreviviente concurrir con ellos en la mitad de los gananciales, por partes iguales. Artculo 93.- Si el causante no tuviere descendientes ni ascendientes, el concubino suprstite recibir todos los bienes del mismo, excluyendo por tanto a los colaterales.

Artculo 94.- El suprstite en las uniones de hecho que tuvieran cuanto menos cuatro aos de duracin, gozar de los mismos derechos a las jubilaciones, pensiones e indemnizaciones que correspondan al cnyuge (google.com).

2.3. EN MXICO. 2.3.1. CONSIDERACIONES. Aunque muchos autores, identifican al concubinato con la unin libre, tal equiparacin resulta en la actualidad jurdicamente indebida, ya que, como vimos anteriormente, el concubinato no es ya la simple cohabitacin de un hombre y una mujer, sino que es indispensable, adems, que dicha relacin se d entre personas no ligadas por vnculo matrimonial entre s ni con ninguna otra persona, que sea duradera, continua, monogmica y pblica. La unin libre, por el contrario, no rene en su conjunto dichos elementos. La nica caracterstica que necesariamente comparten las tres figuras, o sea, el matrimonio, el concubinato y la unin libre, son la heterosexualidad (relacin entre un hombre y una mujer). As, a diferencia del concubinato, la unin libre puede darse entre personas legalmente casadas con otras (adulterio), o dicha unin puede mantenerse en forma oculta, espordica, irregular, sin que necesariamente la pareja viva constantemente junta; situaciones todas estas que, con arreglo a la ley, no pueden presentarse en un concubinato. En realidad, la unin libre de un hombre y una mujer es una etapa previa y necesaria al concubinato, pues todo concubinato tuvo que originarse en una unin libre. Slo cuando, con el paso del tiempo, se van generando las caractersticas propias del mismo, dichas personas que viven en unin libre adquieren el status de concubinos. Por tanto, la unin libre de una pareja no produce ninguna clase de derechos y deberes recprocos entre ellos, pues la ley no reconoce en absoluto dicha situacin de hecho, sino nicamente el concubinato. Incluso en el caso de que de la unin libre de una pareja naciese un hijo, no por ese solo hecho alcanzan el carcter de concubinos, pues es indispensable reunir adems las otras caractersticas mencionadas de publicidad, permanencia, vida en comn, etc. De lo brevemente considerado, debe decirse que la unin libre es la relacin de pareja existente entre un hombre y una mujer no casados entre s, que tienen contacto sexual y que no rene las caractersticas suficientes para ser considerada concubinato. Por tanto, la unin libre dista mucho de semejarse al matrimonio, pues nicamente tienen en comn en que ambas figuras se refieren a la cohabitacin de un hombre y una mujer, sin ningn otro elemento que permita su equiparacin. 2.3.2. DERECHOS DEL CONCUBINO Y DE LA CONCUBINA. Aunque, como ya se ha mencionado, existen diferencias fundamentales entre el matrimonio y el concubinato, en la actualidad y tras mltiples reformas que se han hecho a los cdigos civiles del pas, los derechos y obligaciones que nacen del concubinato en poco o nada se diferencian a los propios del matrimonio. As tenemos que: a) ALIMENTOS: Los concubinos estn obligados a darse alimentos en igual forma que los cnyuges y pueden exigir su entrega por las mismas vas (art. 226 del Cdigo Civil del Estado); b) SUCESIN: Tiene derecho a heredar en caso de no haber testamento en los mismos trminos en que heredara el cnyuge o la cnyuge (art. 2504);

c) ADOPCIN: A partir de las reformas hechas al Cdigo Civil del Estado en mayo de este ao 2005, ahora tambin los que viven en concubinato tienen derecho a adoptar a un menor o persona incapaz (art. 316-A, fraccin IV); d) PATRIMONIO DE FAMILIA: Se puede constituir patrimonio de familia a favor de la concubina o concubinario y no slo a favor del cnyuge y de los hijos del propietario del bien sobre el cual se constituir (art. 786); Es claro, por tanto que, una vez que una relacin de pareja rene todos y cada uno de los requisitos que se requieren para tener el estatus de concubinato, las diferencias prcticas entre una pareja de casados y una de concubinos es mnima, varias de las cuales se reducen a cuestiones especiales que no ameritan mencin alguna para este estudio general. Sin embargo, hay algunas otras que tienen cierta trascendencia, como la obligacin legal de los consortes de guardarse fidelidad, de vivir juntos y de contribuir, en lo que a cada uno corresponda, para los fines del matrimonio, lo que no puede ser exigido judicialmente en un concubinato. Por otra parte, al no formalizarse legalmente la relacin concubinaria, los concubinos no podrn constituir una sociedad legal y sern considerados como dos extraos en todo lo relativo a sus bienes. Adems, para su separacin no se requiere el divorcio ni ninguna formalidad ante alguna autoridad judicial o administrativa ni el consentimiento de ambos o la orden de un juez familiar, sino que basta que uno decida dar por terminada la relacin para que de hecho deje de existir, lo que hace patente lo frgil que es dicha unin ante la ley; finalmente, no existe parentesco alguno entre los parientes de uno con ste ni viceversa, en tanto que en el matrimonio s (parentesco por afinidad). As que queda a criterio de cada quien formalizar ante las autoridades civiles su relacin de pareja, lo que debe hacerse en todo caso, ms que buscando consecuencias jurdicas de dicho matrimonio, para demostrar a la propia pareja que la decisin de vivir juntos no es una cuestin pasional o pasajera, sino que resulta de un sincero amor basado en una decisin madura, responsable, firme y seria y que es para toda la vida o al menos para mucho tiempo. Esto reflejar la sinceridad y compromiso asumido que en toda relacin de dos debe existir, respetando con fidelidad su unin, buscando en dicho acto matrimonial, no una atadura innecesaria como algunos califican, sino un compromiso formal y pblico para con la pareja y ante los ojos del mundo y de Dios. Lo anterior es en beneficio sobre todo de la descendencia que se ver ms protegida al asegurar la intervencin del Estado en su futuro en caso de que dicha relacin llegase a terminar, no bastando en este caso la falta de inters de uno de los concubinos para continuarla, sin ms lmite que su propia voluntad. A falta de hermanos, sucedern sus hijos, dividindose la herencia por estirpes y la porcin de cada estirpe por cabeza. A falta de los llamados en los artculos anteriores, sucedern los parientes ms prximos dentro del cuarto grado, sin distincin de lnea ni consideracin al doble vinculo, y heredaran por partes iguales.

2.3.3. SUCESIN DE LOS CONCUBINOS. Tendr derecho a heredar, aplicndose las disposiciones relativas a la sucesin del cnyuge, la persona con quien el autor de la herencia vivi en el mismo domicilio como si fuera su cnyuge durante los 3 aos si tuvieron hijos en comn o durante 5 aos si no los hubieren tenido,

siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato, en ambos casos se deber entender los aos que precedieron inmediatamente a su muerte. Si fueron varias las personas que vivieron con el autor de la sucesin como si este fuera su cnyuge, ninguna de ellas heredara.

2.4. EN ARGENTINA 2.4.1. CASO DE INDEMNIZACIN A LA CONCUBINA POR MUERTE DEL CONCUBINO.

En la Argentina, con respecto a la mujer que vive permanentemente con un hombre y comparte, no slo el hogar, sino la vida en todos sus aspectos, puede estar dependiendo, para su subsistencia, de ese compaero de vida. La muerte del concubino puede producir, en los hechos, la prdida del modo como efectivamente hallaba atencin a sus necesidades la concubina, adems de provocar, en los casos normales, una afeccin a sus sentimientos.

De manera que el tema que hay que examinar es si la concubina cuenta con accin para reclamar, contra el autor de un hecho ilcito, doloso o culposo, que ha causado la muerte del concubino, la indemnizacin por el dao material que ella invoca, consistente en la privacin de ese aporte material, econmico del concubino; y si puede, adems, demandar del responsable indemnizacin por el dao moral que ella ha sufrido por el deceso de su compaero.

Tambin debe determinarse su posibilidad de exigir del responsable de la muerte del concubino, el reembolso de los gastos que hubiere hecho para atender a la enfermedad, al intento de curacin de ste y para atender, luego, a los gastos de velorio y entierro.

2.4.2. DERECHO SUCESORIO.

El concubino/a no es sucesor legtimo. Sin embargo, puede tener llamamiento a la herencia por voluntad del causante, es decir por voluntad expresa de su concubino o concubina, que lo designa heredero o le hace un legado en testamento.

El caso del matrimonio "in extremis"

Antes de la reforma introducida por la ley 17.711, el art. 3.573 del Cdigo Civil solamente dispona: "La sucesin deferida al viudo o viuda en los tres artculos anteriores, no tendr lugar cuando hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta das siguientes". En la nota al articulo, Vlez alude a "matrimonios in extremis verdaderamente escandalosos realizados con el solo objeto de heredar inmediatamente al enfermo".

La ley 17.711, en el art. 3.573, agreg la siguiente frase final, a manera de excepcin a lo all dispuesto: "salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situacin de hecho".

Se ha sealado que esta unin de hecho debe representar un concubinato estable, que haya demostrado claramente un rasgo de permanencia en el tiempo, sin que pueda admitirse, como tipificando la excepcin agregada a la norma, una mera unin sexual pasajera.

De lo que se trata es de poner en evidencia que haba, sustentando el matrimonio, una seria y sostenida relacin desde antes de su celebracin, para desterrar la posibilidad de la captacin de la herencia. Incidir en ello la manera en que se desenvolvi la unin de hecho, el grado de fidelidad, notoriedad y comunidad de vida que hubo entre los sujetos; y tambin incidir la edad de ellos, ya que no es lo mismo una vida llevada en comn durante algunos meses por personas jvenes, que por personas mayores, cuyas expectativas de vida se hallan reducidas, y en las cuales esos meses significan ya una considerable porcin del tiempo de vida que razonablemente tienen por delante; este aspecto la edad de los sujetos- debe tomarse en consideracin para valorar la seriedad de la unin de hecho con relacin al tiempo en que se la mantuvo.

El Cdigo Civil argentino NO LEGISLA EL CONCUBINATO, y se abstiene de ello, aunque la realidad hizo que se regularan algunos aspectos especficos. Por lo tanto en el concubinato, no existen bienes en comn ni la separacin de bienes en caso de disolucin. No se presume sociedad de hecho. Cualquier bien que compraran juntos los concubinos, debern registrarlo a nombre de los dos. Se sostiene en doctrina que la mejor manera de evitar el concubinato y propiciar el matrimonio es negarle a la unin libre toda trascendencia legislativa. Sin embargo, se abre cada vez ms el camino que seala la necesidad de regular esa clase de relaciones.

2.5. EN URUGUAY 2.5.1. RESUMEN. A los efectos de la ley, se considera unin concubinaria a la situacin de pareja en convivencia con por lo menos cinco aos de unin ininterrumpida, y heredan hasta el tercer grado en la lnea descendente, ascendente o colateral, declarada la apertura legal de la sucesin de uno o ambos concubinos, con respecto de los descendientes comunes del causante y el concubino suprstite, tal como se ver en la promulgada Ley.

2.5.2. LEY N 18.246 DE UNIONES CONCUBINARIAS DE LA RPCA. DEL URUGUAY.

Algunos de los artculos ms pertinentes al tema tratado, son:

CAPTULO I: LA UNIN CONCUBINARIA

Artculo 1. (mbito de aplicacin).- La convivencia ininterrumpida de al menos cinco aos en unin concubinaria genera los derechos y obligaciones que se establecen en la presente ley, sin perjuicio de la aplicacin de las normas relativas a las uniones de hecho no reguladas por sta.

Artculo 2. (Caracteres).- A los efectos de esta ley se considera unin concubinaria a la situacin de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas -cualquiera sea su sexo, identidad, orientacin u opcin sexual, que mantienen una relacin afectiva de ndole sexual, de carcter exclusiva, singular, estable y permanente, sin estar unidas por matrimonio entre s y que no resulta alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos en los numerales 1, 2, 4 y 5 del Artculo 91 del Cdigo Civil. () CAPITULO III Artculo 11. (Derechos sucesorios).- Disuelto el concubinato por fallecimiento de uno de sus integrantes, el concubino sobreviviente tendr los derechos sucesorios que el artculo 1026 del Cdigo Civil consagra para el cnyuge. Existiendo cnyuge suprstite, concurrir con el concubino, integrando la misma parte, y en proporcin a los aos de convivencia. Asimismo, si se tratare de una persona mayor de sesenta aos de edad sin medios propios suficientes para asegurar su vivienda, que haya convivido en concubinato al menos durante los ltimos diez aos en forma ininterrumpida, tendr derecho real de uso y habitacin previsto en los artculos 881.1 al 881.3 del Cdigo Civil, siempre y cuando dicho bien fuera propio del causante o comn de la unin concubinaria. Los derechos reales de habitacin y de uso se imputarn a la porcin disponible, en el supuesto de que sta no fuera suficiente, por el remanente a las legtimas de los descendientes comunes del causante y el concubino suprstite. Estos derechos no afectarn las legtimas de otros herederos forzosos, ni las asignaciones forzosas de otros beneficiarios. CAPTULO V: DERECHOS Y OBLIGACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL Artculo 14.- Agrgase al artculo 25 de la Ley N 16.713, de 3 de setiembre de 1995, el siguiente literal: "E) Las concubinas y los concubinos, entendindose por tales las personas que, hasta el momento de configuracin de la causal, hubieran mantenido con el causante una convivencia ininterrumpida de al menos cinco aos en unin concubinaria de carcter exclusivo, singular, estable y permanente, cualquiera sea su sexo, identidad, orientacin u opcin sexual y que no resultare alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos en los numerales 1, 2, 4 y 5 del artculo 91 del Cdigo Civil". Artculo 15.- Sustityese el artculo 26 de la Ley N 16.713, de 3 de setiembre de 1995, con la redaccin parcialmente introducida por la Ley N 16.759, de 4 de julio de 1996, por el siguiente:

"ARTCULO 26. (Condiciones del derecho y trminos de la prestacin).- En el caso del viudo, concubino, los padres absolutamente incapacitados para todo trabajo y las personas divorciadas, debern acreditar conforme a la reglamentacin que se dicte, la dependencia econmica del causante o la carencia de ingresos suficientes. Tratndose de las viudas y de las concubinas, tendrn derecho al beneficio siempre que sus ingresos mensuales no superen la suma de $ 15.000 (quince mil pesos uruguayos). En el caso de los beneficiarios sealados en el literal D) del artculo anterior, debern justificar que gozaban de pensin alimenticia servida por su ex cnyuge, decretada u homologada judicialmente. En estos casos, el monto de la pensin o la cuota parte, si concurriere con otros beneficiarios, no podr exceder el de la pensin alimenticia. Los hijos adoptivos y los padres adoptantes, en todo caso debern probar que han integrado, de hecho, un hogar comn con el causante, conviviendo en su morada y constituyendo con el mismo una unidad moral y econmica similar a la de la familia, siempre que esta situacin fuese notoria y preexistente en cinco aos por lo menos, a la fecha de configurar la causal pensionaria, aun cuando el cumplimiento de las formalidades legales de adopcin fuese ms reciente. Cuando la causal pensionaria se opere antes que el adoptado haya cumplido los diez aos de edad, se exigir que el beneficiario haya convivido con el causante la mitad de su edad a dicha fecha. El goce de esta pensin es incompatible con el de la causada por vnculo de consanguinidad, pudiendo optar el interesado por una u otra. Tratndose de beneficiarias viudas y de beneficiarias concubinas, que tengan cuarenta o ms aos de edad a la fecha de fallecimiento del causante, o que cumplan esa edad gozando del beneficio de la pensin, la misma se servir durante toda su vida. Los restantes beneficiarios mencionados en los literales A), D) y E) del artculo 25 de la presente ley que cumplan con los requisitos establecidos en este inciso, gozarn igualmente de la pensin durante toda su vida, salvo que se configuren respecto de los mismos las causales de trmino de la prestacin que se establecen en este artculo. En el caso que los beneficiarios mencionados en los literales A), D) y E) del artculo 25 de la presente ley tengan entre treinta y treinta y nueve aos de edad a la fecha del fallecimiento del causante, la pensin se servir por el trmino de cinco aos y por el trmino de dos aos cuando los mencionados beneficiarios sean menores de treinta aos de edad a dicha fecha. Los perodos de prestacin de la pensin a que hace referencia el inciso anterior no sern de aplicacin en los casos en que: A) El beneficiario estuviese total y absolutamente incapacitado para todo trabajo. B) Integren el ncleo familiar del beneficiario hijos solteros menores de veintin aos de edad, en cuyo caso la pensin se servir hasta que estos ltimos alcancen dicha edad, excepto cuando se trate de mayores de dieciocho aos de edad que dispongan de medios de vida propios y suficientes para su congrua y decente sustentacin. C) Integren el ncleo familiar hijos solteros mayores de dieciocho aos de edad absolutamente incapacitados para todo trabajo. El derecho a pensin se pierde: A) Por contraer matrimonio en el caso del viudo, concubino y personas divorciadas.

B) Por el cumplimiento de veintin aos de edad en los casos de hijos solteros. C) Por hallarse el beneficiario al momento del fallecimiento del causante en algunas de las situaciones de desheredacin o indignidad previstas en los artculos 842, 899, 900 y901 del Cdigo Civil. D) Por recuperar su capacidad antes de los cuarenta y cinco aos de edad los beneficiarios mencionados en los literales B) y C) del artculo 25 de la presente ley. E) Por mejorar la fortuna de los beneficiarios". Artculo 16.- Sustityense los literales A), B) y E) del artculo 32 de la Ley N 16.713, de 3 de setiembre de 1995, por los siguientes: "A) Si se trata de personas viudas o divorciadas o concubinas o concubinos, el 75% (setenta y cinco por ciento) del bsico de pensin cuando exista ncleo familiar, o concurrencia con hijos no integrantes del mismo o padres del causante. B) Si se trata exclusivamente de la viuda o concubina o del viudo o concubino, o hijos del causante, el 66% (sesenta y seis por ciento) del bsico de pensin". "E) Si se trata de la viuda o viudo en concurrencia con la divorciada o divorciado y/o concubina o concubino, o de la divorciada o divorciado en concurrencia con la concubina o concubino, sin ncleo familiar, el 66% (sesenta y seis por ciento) del sueldo bsico de pensin. Si alguna o algunas de esas categoras tuviere o tuvieren ncleo familiar, el 9% (nueve por ciento) de diferencia se asignar o distribuir, en su caso, entre esas partes". Artculo 17.- Sustityense los literales A) y B) del artculo 33 de la Ley N 16.713, de 3 de setiembre de 1995, por los siguientes: "A) A la viuda o viudo, concubina o concubino, divorciada o divorciado, con ncleo familiar, en concurrencia con otros beneficiarios, le corresponder el 70% (setenta por ciento) de la asignacin de pensin. Cuando concurran con ncleo familiar la viuda o viudo y/o concubina o concubino y/o divorciada o divorciado, la distribucin de dicho porcentaje se har por partes iguales a cada categora. En el caso de que alguna o algunas de las categoras integre o integren ncleo familiar, su cuota parte ser superior en un 14% (catorce por ciento) a la del resto de los beneficiarios. El remanente de la asignacin de pensin se distribuir en partes iguales entre los restantes copartcipes de pensin. B) A la viuda o viudo, concubina o concubino, divorciada o divorciado, sin ncleo familiar, en concurrencia con otros beneficiarios, le corresponder el 60% (sesenta por ciento) de la asignacin de pensin. Cuando concurran la viuda o viudo y/o concubina o concubino y/o divorciada o divorciado, la distribucin de dicho porcentaje se har por partes iguales a cada categora. El remanente se distribuir en partes iguales entre los restantes copartcipes de pensin".

2.6. EN CHILE.

2.6.1. SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE EN LA LEY CIVIL. En Chile, se encuentra, regulado en el Libro III del Cdigo Civil "De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre vivos". Notas caractersticas del Derecho sucesorio chileno: El Fisco es en ltimo trmino, a falta de descendientes, cnyuge, ascendientes, hermanos y otros colaterales, heredero de los bienes del difunto. Ciertos parientes en el siguiente orden de prelacin: los descendientes (por s o representados) el cnyuge suprstite (excepto si por su culpa dio causa a la separacin judicial) y los ascendientes (excepto si la paternidad o maternidad en su caso fue decretada judicialmente contra su oposicin) estn obligados a recibir una parte de la herencia del fallecido o causante, independientemente de la voluntad del causante. A esta parte se la denomina legtima. Existe libertad restringida de disposicin mortis causa. El causante puede decidir libremente como dejar sus bienes, respetando la legtima. En caso de que en vida del causante haya realizado donaciones que superen la cuarta de libre disposicin, sus causahabientes pueden revocar las donaciones va accin de inoficiosa donacin. En caso de que no haya testamento, o este sea conforme a derecho, o las disposiciones contenidas en l no surten efecto, entran en juego las normas del Cdigo Civil respecto de la sucesin intestada (opera por defecto).

2.6.2. DERECHO SUCESORIO CON RESPECTO A LAS SUCESIONES DE HECHO. Sin perjuicio de no regularse expresamente, y en atencin al alto numero de parejas que eligen este tipo de unin, la jurisprudencia ha debido entrar a regular sobre estas situaciones reconociendo que como producto de ellas puede originarse una sociedad de hecho de bienes o una especie de contrato de trabajo (La Ley 54 de 1990, legaliz la unin de hecho y su rgimen patrimonial. La nueva Constitucin legaliza tambin las uniones de hecho). Por tratarse de una especie de sociedad, en caso de muerte o a solicitud del concubina o concubina, se procede a la liquidacin. Para esto se determinan los bienes adquiridos a titulo oneroso durante su unin y se dividen en partes iguales. Si no es factible la liquidacin, se puede ejercer la accin de indemnizacin por todos los trabajos efectuados en la casa o negocio del ex-compaero de vida. En la legislacin agraria se percibe un claro reconocimiento de las uniones de hecho, facilitndoles a la pareja conformada por los dos convivientes permanentes ser asignatarios de tierras. Ellos pueden optar a conseguirla en conjunto o individualmente. Tambin la unin consensual es considerada en materia de sucesiones. Si muere uno de los adjudicatarios que no ha pagado el precio total de adquisicin o cuando no se han cumplido 15 aos desde que se produjo la adjudicacin, el juez deber otorgar en comn el derecho de dominio sobre el inmueble a los herederos, incluida la compaera/o (Ley de Reforma Agraria). En la legislacin laboral la concubina tiene derecho a percibir la pensin y el subsidio familiar. En la legislacin cooperativa, en el Decreto 1481 de 1919 se estipula: "Los servicios de previsin, solidaridad y bienestar social, podrn extenderse a los padres, cnyuges, compaeros permanentes, hijos y dems familiares en la forma que establezcan los estatutos".

2.7. EN ESPAA.
2.7.1. NOTAS CARACTERSTICAS DEL DERECHO SUCESORIO ESPAOL. Las notas caractersticas del Derecho sucesorio de Espaa, son las que se regulan en el Cdigo Civil espaol, en los artculos 657 al 1.087. Ciertos parientes en lnea recta (ascendientes/descendientes) y el cnyuge tienen derecho a recibir dos tercios de la herencia del fallecido o causante, independientemente de la voluntad del causante. A esta parte se la denomina legtima. La legtima se divide en legtima estricta (1/3) y mejora (1/3). El cnyuge superviviente tiene como mnimo derecho al usufructo del tercio de "mejora". El tercio restante ("tercio de "libre disposicin") el causante lo puede legar a quien quiera. En este sentido, existe libertad de disposicin mortis causa. El causante puede decidir libremente como dejar sus bienes, siempre con el respeto a la legtima. En caso de que no haya testamento, entran en juego las normas del Cdigo Civil y los parientes que ste seale (sucesin intestada).

Junto con el sistema sucesorio regulado en el Cdigo Civil, coexisten en Espaa, los diferentes sistemas establecidos por las legislaciones forales. stos se caracterizan en general, en el mbito del derecho de sucesiones, por una mayor libertad para testar, as como la admisin en la mayora de los derechos forales de la figura de los pactos sucesorios. Caso especfico es el del Derecho Foral de Navarra, donde el testador goza de absoluta libertad de disposicin de sus bienes, salvo dos excepciones: La relativa a los hijos de anteriores matrimonios, as como las derivadas del usufructo de fidelidad establecido en favor del cnyuge viudo. En Espaa, por prescripcin legal, las parejas de hecho o concubinos deben inscribirse en el Registro correspondiente, a efectos que surjan las consecuencias jurdicas y otras ms, establecidas, para s y contra terceros, de modo a que conste ciertamente el vnculo premarital. Especficamente, la pareja de hecho es la unin de dos personas, con independencia de su opcin sexual, a fin de convivir de forma estable, en una relacin de afectividad anloga a la conyugal. Los requisitos para la inscripcin de la unin de hecho, son los que el Estado o la comunidad solicitan a los interesados, para que puedan inscribirse voluntariamente las uniones no matrimoniales de convivencia estable entre parejas, incluso del mismo sexo. La competencia de esta inscripcin es de mbito municipal. Los requisitos son los siguientes: 1. Ser mayor de edad o menor emancipado. 2. No estar incapacitado judicialmente. 3. No tener relacin de parentesco por consanguinidad o adopcin en lnea recta con el otro miembro de la unin. 4. No tener relacin de parentesco colateral por consanguinidad o adopcin dentro del tercer grado. 5. No pueden constituir unin de hecho las personas que forman una unin estable y registrada con otra persona.

6. Los miembros de la unin de hecho debern ser solteros, viudos, divorciados, haber obtenido la nulidad matrimonial o estar separados judicialmente. 7. Al menos uno de los miembros de la unin deber estar empadronado y ser residente en la Comunidad donde se realice la inscripcin.

Para dicho menester, son necesarios los Documentos que debe presentarse para la inscripcin:

La solicitud de inscripcin deber estar acompaada de original o fotocopia compulsada de los documentos siguientes: 1. La cdula de D.N.I. o tarjeta de residencia de los solicitantes y testigos. 2. Certificado del estado civil de los miembros que vayan a constituir la unin. 3. Certificado del padrn municipal. 4. Si la unin ya estuviese registrada en otra Comunidad Autnoma, certificacin del Registro correspondiente de la cancelacin de dicha inscripcin. 5. Declaracin de no tener relacin de parentesco. 6. Declaracin de no estar incapacitados para emitir el consentimiento. 7. Declaracin de no formar unin estable con otra persona.

Es posible inscribir complementariamente los pactos reguladores de las relaciones econmicas entre los miembros de la unin de hecho que regulen sus relaciones personales y econmicas. En ellos se pueden incluir acuerdos indemnizatorios para el caso de cese de la convivencia. La inscripcin de estos pactos deber estar acompaada de la escritura pblica original en la que se hayan realizado.

3. DERECHO COMPARATIVO. Tras el trascurrir de estas pginas, intentaremos esbozar en el siguiente cuadro, los casos de sucesin eventual no los nicos posibles, s los ms frecuentes en relacin a los diferentes pases de Latinoamrica, en las que se nota la situacin del cnyuge suprstite y su participacin segn las respectivas normativas nacionales. 3.1. CASOS DE SUCESIN DEL CNYUGE SUPRSTITE EN DIFERENTES PASES DE AMERICA LATINA. Derecho Civil Pases Bolivia Sucesin Testamentaria No existe libertad absoluta para testar. Sucesin ab-intestato El cnyuge hace parte de la legtima si

El cnyuge es heredero forzoso si tiene hijos. No existe libertad absoluta para testar. Brasil El cnyuge es heredero forzoso. No existe libertad absoluta para testar. Colombia Debe considerarse la porcin conyugal. Costa Rica Honduras Existe libertad absoluta para testar. Existe libertad absoluta para testar. Existe libertad con la excepcin de la obligacin alimentaria. No existe libertad testamentaria. Se debe considerar al cnyuge. Existe libertad absoluta para testar. Panam Se debe considerar la porcin conyugal. No existe libertad absoluta para testar. Paraguay Se debe considerar al cnyuge. No existe libertad absoluta para testar. Per Se debe considerar al cnyuge. Repblica Dominicana No existe libertad absoluta para testar.

tiene hijos.

El cnyuge hace parte de la legtima.

El cnyuge hace parte de la legtima con la porcin conyugal, que es una porcin alimentaria cuya necesidad debe probarse. El cnyuge hace parte de la legtima. El cnyuge hace parte de la legtima pero debe probar la necesidad. El cnyuge hace parte de la legtima.

Mxico

Nicaragua

El cnyuge hace parte de la legtima.

El cnyuge hace parte de la legtima.

El cnyuge hace parte de la legtima.

El cnyuge hace parte de la legtima.

La mujer hace parte de la legtima. Se debe considerar al cnyuge. Existe libertad para testar con la limitacin de la porcin conyugal (la necesaria para la congrua subsistencia).** No existe libertad absoluta para testar.

Uruguay

La porcin conyugal es de asignacin forzosa.

Venezuela Se debe considerar al cnyuge.

El cnyuge hace parte de la legtima.

* Los datos que aparecen en el Cuadro fueron tomados de los nueve estudios de caso y de las presentaciones por pas que se consideraron en la Mesa Redonda "Mecanismos Jurdicos que Posibiliten la Participacin de la Mujer en el Desarrollo Rural"

** Se entiende por congrua subsistencia la cantidad de dinero que habilita al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social.

CONCLUSIN. A partir del devenir sociojurdico de la realidad del concubinato en los pases de Amrica Latina, se ha suscitado una serie de adecuaciones o no, con respecto a este instituto resistido por la sociedad formalista, pero no menos real, y que, por tanto, ha merecido atencin en cuanto a necesidad de respuestas. Existen muchos agentes tras s, como lo son los cnyuges mismos y los hijos/as en su eventualidad, los que merecen seguridad y prevencin.

Desde antes, en el matrimonio no existan mayores exigencias para su celebracin ms formalidades que para el concubinato; y por ello se presentaba entonces el problema de cmo saber si la unin de un hombre y una mujer constitua un matrimonio o un concubinato. Con el convivir diario y las opciones sexuales de hoy, el concubinato es tambin homosexual, por lo cual, algunas legislaciones, como las leyes espaola y uruguaya, la han acogido.

Este tipo de parejas, si bien no tienen muchos problemas en cuanto a sostener relaciones ntimas constantes, son producto de duras presiones que van desde lo familiar a todo lo social en su conjunto, y aunque esto hace que muchos sucumban al matrimonio, se puede afirmar que diariamente se acrecienta la tendencia a vivir juntos sin casarse.

Respecto del concubinato, las legislaciones vigentes se pueden agrupar en dos sistemas distintos: a) Uno, el sistema francs, seguido por el cdigo civil argentino. La Argentina se abstiene de regular el concubinato, es decir, lo ignora. b) Otro, el latinoamericano, que ha dado un tratamiento legal al concubinato, ya sea contemplndolo en algunos aspectos parciales o reglamentndolo en forma integral.

Mxico fue la primera que consagr, en su Cdigo Civil Federal de 1.928, disposiciones concretas en ese sentido, concedindole, por ejemplo, derecho alimentario y vocacin sucesoria ab intestato a la concubina. El Cdigo Civil de Venezuela de 1.942 establece un cuasi contrato de comunidad patrimonial entre las concubinas.

El Cdigo Civil de Per de 1.930 establece la presuncin de paternidad cuando el presunto padre hubiese convivido con la madre durante la poca de la concepcin.

La ley de derechos civiles de la mujer de nuestro pas Paraguay, de 1.956, establece una comunidad patrimonial entre los concubinos cuando hubiesen convivido cinco aos.

Otras legislaciones en Latinoamrica regulan orgnicamente los efectos personales y patrimoniales del concubinato, exigiendo que se homologue ante el funcionario competente (Ley de uniones de hecho de Panam de 1.956; Cdigo Civil de Guatemala, de 1.963).

Por ltimo, otras equiparan directamente el concubinato al matrimonio. As la establece el Cdigo Civil del estado mexicano de Tamaulipas, y el Cdigo de la Familia de Bolivia de 1.972. Antes de sancionarse el divorcio vincular, ante al imposibilidad de los cnyuges de disolver el vnculo matrimonial, los cnyuges separados de aquel entonces rehacan su vida y al estar imposibilitados legalmente de recuperar su aptitud nupcial, lo hacan por medio del concubinato.

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BIBLIOGRAFA. Borda, Guillermo A. (1.997). Manual de sucesiones. Buenos Aires: Lex Perrot, 13 edicin. 501 p. Khn, Carlos Vctor (1.989). Juicio sucesorio. Asuncin: El Foro separata. 29 p. Martnez, Eladio Wilfrido (1.994). Derecho sucesorio en la legislacin paraguaya. Asuncin: La Ley Paraguaya S.A., 2 edicin. 723 p. Moreno Ruffinelli, Jos A. (2.000). Rgimen patrimonial del matrimonio. Ley N 1/92 comentada. Asuncin: Intercontinental, 3 edicin. 224 p. Ossorio, Manuel (2.001). Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales. Panam: Datascan S.A., 1 edicin. 1.007

http://abogado-oscar-galeano.blogspot.com/2011_02_01_archive.html

La situacin legal del concubinato en la Argentina

19 agosto, 2011 Bernardi Mara Virginia

El concubinato es la situacin de hecho en que se encuentran dos personas de distinto o igual sexo que hacen vida marital sin estar unidos en matrimonio. Es decir, se trata de la unin entre dos personas que cohabitan de manera estable como si fueran un matrimonio sin serlo.En nuestro ordenamiento jurdico argentino este instituto no encuentra regulacin legal ms all de la cantidad de aos de convivencia que puedan invocarse y acreditarse, y es por ello que no puede equipararse al matrimonio civil, que es entendido como aquella unin jurdica entre dos personas de distinto o igual sexo que viven juntas. Es decir, la diferencia fundamental entre el concubinato y el matrimonio civil, a pesar de contemplar la misma situacin de hecho, es que el concubinato no posee tutela jurdica y el matrimonio s.No obstante la ley y la jurisprudencia han reconocido ciertos derechos a favor de los concubinos. Entre ellos podemos mencionar en primer lugar, el Derecho a Permanencia en el inmueble tras el fallecimiento del concubino locatario. As, el Art. 9 de la ley 23.091 de Locaciones Urbanas establece que en caso de abandono de la locacin o fallecimiento del locatario, el arrendamiento podr ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar.En cuanto al Derecho sucesorio, tambin se contempla la situacin de quienes han vivido en concubinato. As, segn el art. 3573 del Cdigo Civil, no se produce la exclusin del derecho hereditario del cnyuge de quien fallece dentro de los 30 das de celebrado el matrimonio, cuando ste tuvo por fin regularizar una situacin de hecho. Sin embargo, los arts. 3574 y 3575 del mismo Cdigo hacen perder el derecho sucesorio del cnyuge separado legalmente o de hecho por vivir en concubinato.Refirindonos al Derecho de alimentos, segn los arts. 210 y 219 del Cdigo Civil, pierde el derecho a alimentos el cnyuge separado legalmente o divorciado que vive en concubinato.

Siguiendo la misma lnea, no existe obligacin legal entre los concubinos de prestarse alimentos entre ellos.Respecto a los Actos Jurdicos que pueden celebrar, no rigen entre los concubinos las prohibiciones de contratar que la ley impone a los esposos. Pueden por lo tanto, realizar entre ellos compraventas, donaciones, cesiones de derechos, locaciones, as como constituir cualquier clase de sociedades.En materia de Filiacin, la Presuncin de Paternidad a favor del concubino est contemplada en el art. 257 del Cdigo Civil, que determina que el concubinato de la madre con el presunto padre durante la poca de la concepcin har presumir su paternidad, salvo prueba en contrario.En cuanto al Derecho Laboral, la Ley de Contrato de Trabajo N 20.744, en su art. 248 consagra el Derecho a Indemnizacin por muerte del trabajador a favor de su concubina. Asimismo, la Ley 24.557 de Riesgos del Trabajo establece en su art. 18 que en caso de muerte del trabajador los derechohabientes (entre los cuales figura la concubina/o) tendrn derecho a acceder a la prestaciones dinerarias que contempla la misma.Finalmente, en materia Previsional y de la Seguridad Social, la ley 23.226 equipara con la viuda o el viudo, a los efectos del Derecho a Pensin, a quien ha convivido en aparente matrimonio con el causante durante un perodo mnimo de 5 aos inmediatamente anterior al fallecimiento. El plazo se reduce a 2 aos en caso de haber descendencia reconocida, es decir en caso de haber tenido hijos, y cuando el causante hubiera sido soltero, viudo, separado legalmente o divorciado. El conviviente o la conviviente excluyen del derecho a pensin al cnyuge suprstite, salvo que el causante hubiera estado contribuyendo al pago de alimentos a aqul, o que el suprstite hubiera estado separado por culpa del causante; en tales casos, la pensin se divide por mitades.Con respecto a la Divisin de los Bienes entre los concubinos, es necesario aclarar que ante la disolucin del vnculo cada concubino conserva los bienes que ya posea, esto quiere decir que si se trata de bienes registrables (casas, autos) la propiedad la tendr quin tiene a su nombre el bien en el registro correspondiente. Si en cambio los bienes adquiridos se hubiesen inscriptos de manera conjunta por los concubinos, esto es formando un condominio, se aplicarn sus reglas, y cada concubino tendr derecho a la cuota parte que tenga en el condominio. Es decir, si bien los concubinos pueden comprar bienes debern hacerlo a nombre de los dos, pues los concubinos no participan en los bienes del otro, ya que no existen bienes gananciales como en el matrimonio. Por lo que, el concubinato no es fuente de derechos patrimoniales.Mucho se ha discutido sobre su regulacin legal en nuestro pas. Unos se inclinan por la regulacin del concubinato, otros asumen una posicin negativa. En mi opinin personal, y ms all de mis ideas religiosas, me adhiero a la posicin negativa, es decir a aquella que est en contra de la regulacin del instituto Concubinato como tal.Lo que quiero recalcar es que, tenemos regulado en nuestro Cdigo Civil un instituto llamado Matrimonio Civil que regula la misma situacin fctica que plantean quienes estn a favor de la regulacin del concubinato como figura. Es decir, contando con una figura como el Matrimonio en el Cdigo Civil Argentino, por qu abogar por un cambio en la legislacin, cuando dicha figura contempla las mismas consecuencias jurdicas que

pretenden aquellos que se inclinan por la regulacin del concubinato. Para ser redundante, para qu buscar la equiparacin de la concubina o concubino con la o del cnyuge si existe en nuestra legislacin vigente un instituto, que es el Matrimonio Civil, que regula esas mismas consecuencias.Creo que es necesario superar ese fuerte recelo que se encuentra instalado en la mayora de la sociedad contra ste instituto llamado Matrimonio Civil, que es tan importante y regula mltiples aspectos de la vida social de las personas. Es necesario poner las cosas en su lugar, y llamarlas por su nombre.Autora: Mara Virginia Bernardi (Abogada) Colaboracin: Angelo H. Valenzano (Abogado)
http://www.revistacolegas.com.ar/?p=1429

Convivencia de pareja sin matrimonio

La unin de una pareja que convive de manera estable como si fuera casada, pero no ha contrado matrimonio civil, se los denomina concubinos. Solamente se los considera concubinos, a quienes conviven de forma estable y tienen comportamientos propios del matrimonio. Esa forma de convivencia genera varios derechos y obligaciones entre los miembros de la pareja, aunque no se pueda decir que resultan iguales a los derechos y deberes del matrimonio, ya que nuestra ley no equipara completamente la figura del concubinato con la del matrimonio. Veremos primero los derechos y obligaciones que las leyes argentinas reconocen a los convivientes, para luego analizar aquellas cuestiones diferentes, que no estn igualadas todava, al matrimonio. Derecho a la pensin: las leyes de jubilaciones y pensiones prevn que, por muerte del afiliado, la concubina o el concubino sobreviviente pueden cobrar la pensin como si fuera esposa o esposo del fallecido. Para ello, quien reclame la pensin debe haber convivido con el trabajador o jubilado los cinco ltimos aos anteriores a la muerte de ste; o dos aos, si de esa relacin de convivencia hubiera nacido algn hijo en comn. Derecho a reclamar daos y perjuicios al responsable por la muerte del conviviente: En aquellos casos que se produjese la muerte de uno de los miembros de la pareja conviviente por responsabilidad de un tercero, el sobreviviente tendr derecho a reclamarle todos los daos y perjuicios y los gastos por asistencia mdica y sepelio. Indemnizacin laboral por muerte del concubino: la ley de contrato de trabajo establece que le corresponde al conviviente cobrar la indemnizacin laboral por muerte del trabajador, si prueba la convivencia con ste durante un mnimo de dos aos -si era soltero- o cinco aos -si era divorciado o separado-. Derecho de continuar alquilando la vivienda comn: si uno de los dos miembros de la pareja es quien figura en un contrato de locacin como inquilino, y abandona el hogar o muere, el otro conviviente puede continuar habitando el inmueble sin ser desalojado hasta que termine el contrato, siempre que siga cumpliendo con el pago del alquiler y dems obligaciones. Proteccin contra la violencia familiar: la o el conviviente que sufran situaciones de violencia familiar, puede pedir el auxilio policial y judicial para proteccin de su persona o sus familiares, igual que si se tratara de violencia entre casados. Paternidad de los hijos: si el concubino no reconoce voluntariamente a los hijos nacidos durante su relacin de convivencia, el concubinato ser una prueba importantsima -en el juicio de reclamacin de la paternidadporque se presume que el hijo fue "concebido" o engendrado durante esa "unin de hecho". Tambin se podr probar la paternidad del concubino, si ste se ha comportado pblicamente frente al hijo como si fuera su padre. Donacin o recepcin de rganos: la ley de trasplantes de rganos permite que uno de los convivientes -en vida, o para despus de su muerte- pueda donar a su pareja conviviente sus rganos humanos, y sta ser receptora de esos rganos, tal como sucede entre cnyuges. Para ello, deben haber convivido los tres ltimos aos inmediatos anteriores a la donacin; o dos, si de esa relacin hubieran nacido hijos. Igualmente, en caso de muerte de uno de los convivientes, su pareja puede autorizar la donacin de rganos de su concubino fallecido a otras personas. Concubinos y casados Ahora bien, dijimos que el concubinato no est equiparado en un pi de igualdad con el matrimonio. Por tanto, los convivientes no gozan de iguales derechos que los casados. Veamos cuales son los temas donde no hay igualdad: Alimentos: Salvo excepciones, los convivientes no pueden exigirse uno a otro, el pago de alimentos. La ley regula esto como un acto voluntario entre ellos, pero no reconoce obligacin alimentaria entre s como concubinos, como ocurre entre casados. En cambio, pueden exigir alimentos para los hijos comunes. Bienes de los convivientes: los bienes adquiridos durante la convivencia no son gananciales, porque la

sociedad conyugal slo est legislada para los casados. Para que los bienes adquiridos pertenezcan a los dos y puedan dividirlos en el futuro por mitades, es conveniente que figure en la escritura o ttulo de compra que ambos convivientes son copropietarios o dueos. De lo contrario, resultar muy difcil probar en juicio que, aunque el bien figura a nombre de uno slo de los convivientes, en realidad el otro tambin colabor en la compra. Adopcin de hijos: los concubinos no pueden adoptar juntos un hijo. La ley dice que la adopcin solamente est permitida para casados, o para solteros. Por ello, si desean adoptar, pueden hacerlo a nombre de uno slo de los convivientes. Si quieren adoptar ambos a la vez, deben casarse antes. La justicia excepcionalmente ha admitido a los convivientes la adaptacin conjunta. Herencia: los convivientes no se heredan entre s como los cnyuges. Para poder heredarse los concubinos entre s, stos en vida debe redactar sus testamentos diciendo expresamente qu cosas desea cada uno que el otro herede cuando muera, debiendo respetarse en estos casos los derechos hereditarios de los herederos forzosos de cada uno. Registro de unin civil: en la Ciudad autnoma de Buenos Aires (hasta momento nica jurisdiccin que lo contempla en el pas) se autoriza la inscripcin de la unin civil de parejas convivientes de igual o distinto sexo; inscripcin que sin estar igualada al matrimonio asegura algunos beneficios legales y sociales, tales como el derecho a pensin, la extensin del beneficio de las obras sociales, etc.
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http://lafamiliaysusderechos.blogspot.com/2009/03/convivencia-de-pareja-sin-matrimonio.html

El marco jurdico de las uniones de hecho en Espaa De: Begoa Cuenca Alcaine Fecha: Octubre 2010 Origen: Noticias Jurdicas
Naturaleza. Previsin legal y jurisprudencial

Numerosos estudios doctrinales, propuestos por socilogos y juristas, abordan la necesidad de modulacin y adaptacin de los Ordenamientos jurdicos vigentes a los cambios continuos que tienen lugar en la Sociedad. Un ejemplo paradigmtico de este fenmeno podemos encontrarlo en las llamadas Uniones de Hecho, tambin denominadas Uniones No Matrimoniales o Extramatrimoniales, caracterizadas por la convivencia estable entre dos personas, en el marco de una relacin afectiva anloga a la conyugal. Hablar de parejas estables no casadas implica referirnos a una situacin de coexistencia diaria y con vocacin de permanencia, crendose entre los convivientes unidos sentimentalmente un mbito comn de intereses y fines, dentro del ncleo comn de su hogar compartido, siendo el deseo de los mismos no sujetarse a reglas preestablecidas que pudieran condicionar su libertad de eleccin. Su marco regulatorio, hasta fechas recientes, se haba visto marcado por un destacable vaco legal, que derivaba irremediablemente en el carcter alegal de estas uniones, siendo ello consecuencia tanto del carcter tradicional imperante hasta pocas recientes en nuestro pas como de la propia vocacin de flexibilidad y falta de sujecin a norma alguna propio de este tipo de uniones. Ni la Constitucin Espaola, que recoge entre sus principios la proteccin de la familia, ni tampoco nuestro Cdigo Civil, hacen alusin alguna a las mismas, siendo ello fiel reflejo del carcter reciente de este fenmeno. Han sido precisamente las Autonomas las que, en los ltimos aos, se han encargado de dictar Normas al respecto, recogiendo aspectos como los requisitos para su inscripcin en el Registro gestionado al efecto por el Ministerio de Justicia, el establecimiento de pactos de convivencia entre sus miembros o su equiparacin respecto de los matrimonios en algunos mbitos. Son precisamente aquellos textos dictados por Comunidades Autnomas con potestad para desarrollar Normativa civil, en virtud del art. 149.1.8 de la Constitucin, los que abordan su rgimen de forma ms extensiva. As, por ejemplo, la Ley relativa a Parejas Estables No casadas aragonesa, de 1999; o la Ley sobre Uniones Estables de Pareja catalana, de 1998; recogen aspectos tales como los derechos de los convivientes en caso de fallecimiento, representacin, tutela, alimentos o efectos patrimoniales e incluso hereditarios. En todo caso, ms all de diversos aspectos comunes, la regulacin propuesta por estas Normas se ve marcada por una amplia diversidad. As, la Ley de Parejas de Hecho andaluza, de 2002, establece una previsin en su artculo 16 para el caso de que alguno de los convivientes sufriera una drogodependencia. Junto con estas disposiciones autonmicas, se han introducido reformas concretas en nuestra legislacin en respuesta a este fenmeno cada vez ms crecientes. Buen ejemplo de ello es

el Art. 174 de la Ley 40/2007, que modific la Ley General de la Seguridad Social, posibilitando que el conviviente suprstite de una pareja no casada ostente el derecho subjetivo a una pensin de viudedad del rgimen general, exigiendo que la unin hubiera durado al menos cinco aos y que su economa sea precaria comparativamente a la del causante (inferior al 50%) o en trminos absolutos (percibir menos de vez y media el salario mnimo interprofesional). Jurisprudencialmente esta materia ha sido objeto de tratamiento, partiendo de tres aspectos esenciales:

Su naturaleza voluntaria Su carcter diferenciado y no asimilable al matrimonio. El principio de igualdad entre los convivientes y la proteccin al ms dbil.

En la prctica, nuestros Jueces han venido resolviendo las disputas generadas por este tipo de uniones de forma diferenciada, en funcin del tipo de problema que se hubiera generado entre los cnyuges. De esta manera, mientras que en aspectos tales como posibles derechos hereditarios del cnyuge suprstite, bienes adquiridos constante la convivencia, se ha venido rechazando de forma generalizada la aplicacin analgica del Rgimen matrimonial; otros aspectos tales como los alimentos, lo relativo a la vivienda familiar o la guarda y custodia de los hijos comunes s han sido resueltos por nuestros Tribunales a travs de la utilizacin por analoga de dicho rgimen.
La Regulacin Voluntaria de las Uniones de Hecho. El Convenio Regulador

Toda unin de hecho parte de un presupuesto esencial: una pareja que no desea someter su relacin de convivencia establece al rgimen preceptuado por el Ordenamiento Jurdico para el Matrimonio. Y la lgica es que, si pudiendo haber contrado matrimonio optaron por desarrollar su vida en comn fuera de dicha institucin, es porque su voluntad era precisamente la de dotar a su relacin de un marco flexible y propio. Sin embargo, ms all de dicha voluntad, lo cierto es que, como ocurre en cualquier relacin, se presentan retos que el Derecho debera resolver, siempre dentro de un marco de respeto hacia ese carcter voluntario de la unin, bajo un criterio de mnimos. En este mismo sentido, seala Lacruz Berdejo que la Ley debera nicamente abordar "aspectos puntuales, aquello que sea estrictamente necesario para atender a los problemas que puedan plantearse en los casos de ruptura conflictiva de la pareja". Como fiel reflejo de dicho carcter voluntario y dispositivo, para organizar aspectos personales y patrimoniales propios de su vida en comn, as como para fijar previsiones para el caso de que la misma cesara, los convivientes, en ejercicio de la autonoma de su voluntad podran alcanzar acuerdos que quedaran, en su caso, recogidos en un Convenio Regulador, desde el debido respeto hacia las Normas imperativas, la moral y el orden pblico (no sera, pues, admisible un pacto por el que uno de los convivientes impusiera al otro la obligacin de vivir con l durante un determinado tiempo).

As se prev, por ejemplo, en el artculo 5 de la Ley aragonesa 6/1999 ya mencionada anteriormente, que establece que "La convivencia de la pareja y los derechos y obligaciones correspondientes podrn regularse en sus aspectos personales y patrimoniales mediante convenio recogido en escritura pblica, conforme al principio de libertad de pactos, siempre que no perjudiquen los derechos o dignidad de cualquiera de los otorgantes y no sean contrarios a normas imperativas aplicables en Aragn". Como puede verse, segn el citado precepto, para que un Convenio de estas caractersticas sea vlido, debe ser otorgado mediante Escritura Pblica. Por su parte, la Ley catalana 10/1998 es ms flexible en este sentido, fijando por principio la libertad de forma en la regulacin de dicha relacin en su artculo tercero: "Los miembros de la pareja estable pueden regular vlidamente, en forma verbal, por escrito privado o en documento pblico, las relaciones personales y patrimoniales derivadas de la convivencia as como los respectivos derechos y deberes".
Algunos aspectos concretos de inters Regulacin patrimonial de la unin de Hecho:

Se otorga gran libertad en este apartado para que los convivientes establezcan cuantos pactos y acuerdos pudieran estimar convenientes para regular los aspectos de su economa, pudiendo fijar un determinado rgimen sobre los bienes de la pareja, acuerdos sobre alimentos, otorgamiento de facultad de representacin sobre la otra persona u otras estipulaciones de la misma naturaleza. Por lo general, las Normas autonmicas suelen establecer previsiones de mnimos para aquellos supuestos en que los convivientes no previeran nada en este aspecto, en especial en lo que respecta a los gastos comunes y al mantenimiento de la vivienda comn; as como a las deudas contradas frente a terceras personas en relacin con los mismos.
La Fijacin de una compensacin a favor del otro conviviente:

Otro de los aspectos que los convivientes podran fijar, para el caso en que la pareja pudiera romperse, es el otorgamiento por parte de uno de ellos a favor del otro de una compensacin econmica, con el objetivo de reequilibrar sus posiciones econmicas, adquiriendo ello especial trascendencia cuando entre ambos convivientes existe una gran diferencia de ingresos. En este sentido, la Ley catalana va ms all, estableciendo en su art. 13 el derecho del conviviente que hubiera asumido un papel ms destacado en el sostenimiento de las cargas familiares a obtener una compensacin econmica tras la ruptura de la pareja, dndose con ello el enriquecimiento injusto del otro (pensin sta anloga a la recogida en el art. 1.438 Cc para supuestos de matrimonio); as como la posibilidad, ex. art. 14, de solicitar una pensin peridica para el caso de que su posicin econmica se hubiera visto especialmente deteriorada tras la ruptura. En definitiva, la Ley catalana otorga a ambas compensaciones un carcter general, no siendo preciso, pues, que los convivientes prevean expresamente su establecimiento; una opcin asumida as mismo, con carcter posterior, por la Norma aragonesa.

Derechos Hereditarios:

En el mbito hereditario, uno de los ms controvertidos en el mbito de las parejas estables no casadas, es donde se da en la prctica una mayor distancia frente al tratamiento de las uniones matrimoniales. En este sentido, y salvo ciertas previsiones mnimas (frecuentemente relativas a la atribucin al conviviente suprstite del ajuar comn, a la vivienda comn o a la posibilidad de aqul de subrogarse en un eventual contrato de alquiler sobre la misma en el que figurara como arrendataria su pareja) los derechos del conviviente suprstite dependern directamente de su nombramiento como heredero o legatario por parte del conviviente fallecido. En caso de sucesin legal, habra que acudir a las normas generales fijadas por la Normativa civil de aplicacin en cada territorio, quedando fuera de la misma ese conviviente suprstite (a salvo de las ya mencionadas previsiones menores). Begoa Cuenca Alcaine.
Abogada.

http://www.aa-divorcios.com/
Bibliografa

Curso de Derecho Civil (IV) Derecho de Familia, 2 edicin 2008. C. Martnez de Aguirre Aldaz. El fenmeno social y jurdico de las uniones de hecho, en VV AA. Parejas de hecho. Curso de verano de la UCM en Almera. Granada, 1996, A. Agero de Juan Las parejas de hecho. Aranzadi civil, 1993. R. Bercovitz. Elementos de Derecho Civil IV Familia, 3 edicin 2008. J. L. Lacruz Berdejo. Compendio de Derecho Civil Tomo IV Derecho de Familia, 6 edicin 2006. X. OCallaghan. Parejas de Hecho (Uniones estables de Pareja), 2 Edicion. A. E. Vilalta Nicuesa. Las Uniones de Hecho en Derecho comparado, 1 Edicin 2002. B. Souto Galvn, E. Souto Galvn.
http://noticias.juridicas.com/articulos/45-Derecho%20Civil/201010-3579518234528614.html

Convivencia de pareja sin matrimonio

La unin de una pareja que convive de manera estable como si fuera casada, pero no ha contrado matrimonio civil, se los denomina concubinos. Solamente se los considera concubinos, a quienes conviven de forma estable y tienen comportamientos propios del matrimonio. Esa forma de convivencia genera varios derechos y obligaciones entre los miembros de la pareja, aunque no se pueda decir que resultan iguales a los derechos y deberes del matrimonio, ya que nuestra ley no equipara completamente la figura del concubinato con la del matrimonio. Veremos primero los derechos y obligaciones que las leyes argentinas reconocen a los convivientes, para luego analizar aquellas cuestiones diferentes, que no estn igualadas todava, al matrimonio. Derecho a la pensin: las leyes de jubilaciones y pensiones prevn que, por muerte del afiliado, la concubina o el concubino sobreviviente pueden cobrar la pensin como si fuera esposa o esposo del fallecido. Para ello, quien reclame la pensin debe haber convivido con el trabajador o jubilado los cinco ltimos aos anteriores a la muerte de ste; o dos aos, si de esa relacin de convivencia hubiera nacido algn hijo en comn. Derecho a reclamar daos y perjuicios al responsable por la muerte del conviviente: En aquellos casos que se produjese la muerte de uno de los miembros de la pareja conviviente por responsabilidad de un tercero, el sobreviviente tendr derecho a reclamarle todos los daos y perjuicios y los gastos por asistencia mdica y sepelio. Indemnizacin laboral por muerte del concubino: la ley de contrato de trabajo establece que le corresponde al conviviente cobrar la indemnizacin laboral por muerte del trabajador, si prueba la convivencia con ste durante un mnimo de dos aos -si era soltero- o cinco aos -si era divorciado o separado-. Derecho de continuar alquilando la vivienda comn: si uno de los dos miembros de la pareja es quien figura en un contrato de locacin como inquilino, y abandona el hogar o muere, el otro conviviente puede continuar habitando el inmueble sin ser desalojado hasta que termine el contrato, siempre que siga cumpliendo con el pago del alquiler y dems obligaciones. Proteccin contra la violencia familiar: la o el conviviente que sufran situaciones de violencia familiar, puede pedir el auxilio policial y judicial para proteccin de su persona o sus familiares, igual que si se tratara de violencia entre casados. Paternidad de los hijos: si el concubino no reconoce voluntariamente a los hijos nacidos durante su relacin de convivencia, el concubinato ser una prueba importantsima -en el juicio de reclamacin de la paternidadporque se presume que el hijo fue "concebido" o engendrado durante esa "unin de hecho". Tambin se podr probar la paternidad del concubino, si ste se ha comportado pblicamente frente al hijo como si fuera su padre. Donacin o recepcin de rganos: la ley de trasplantes de rganos permite que uno de los convivientes -en vida, o para despus de su muerte- pueda donar a su pareja conviviente sus rganos humanos, y sta ser receptora de esos rganos, tal como sucede entre cnyuges. Para ello, deben haber convivido los tres ltimos aos inmediatos anteriores a la donacin; o dos, si de esa relacin hubieran nacido hijos. Igualmente, en caso de muerte de uno de los convivientes, su pareja puede autorizar la donacin de rganos de su concubino fallecido a otras personas. Concubinos y casados Ahora bien, dijimos que el concubinato no est equiparado en un pi de igualdad con el matrimonio. Por tanto, los convivientes no gozan de iguales derechos que los casados. Veamos cuales son los temas donde no hay igualdad: Alimentos: Salvo excepciones, los convivientes no pueden exigirse uno a otro, el pago de alimentos. La ley regula esto como un acto voluntario entre ellos, pero no reconoce obligacin alimentaria entre s como concubinos, como ocurre entre casados. En cambio, pueden exigir alimentos para los hijos comunes. Bienes de los convivientes: los bienes adquiridos durante la convivencia no son gananciales, porque la

sociedad conyugal slo est legislada para los casados. Para que los bienes adquiridos pertenezcan a los dos y puedan dividirlos en el futuro por mitades, es conveniente que figure en la escritura o ttulo de compra que ambos convivientes son copropietarios o dueos. De lo contrario, resultar muy difcil probar en juicio que, aunque el bien figura a nombre de uno slo de los convivientes, en realidad el otro tambin colabor en la compra. Adopcin de hijos: los concubinos no pueden adoptar juntos un hijo. La ley dice que la adopcin solamente est permitida para casados, o para solteros. Por ello, si desean adoptar, pueden hacerlo a nombre de uno slo de los convivientes. Si quieren adoptar ambos a la vez, deben casarse antes. La justicia excepcionalmente ha admitido a los convivientes la adaptacin conjunta. Herencia: los convivientes no se heredan entre s como los cnyuges. Para poder heredarse los concubinos entre s, stos en vida debe redactar sus testamentos diciendo expresamente qu cosas desea cada uno que el otro herede cuando muera, debiendo respetarse en estos casos los derechos hereditarios de los herederos forzosos de cada uno. Registro de unin civil: en la Ciudad autnoma de Buenos Aires (hasta momento nica jurisdiccin que lo contempla en el pas) se autoriza la inscripcin de la unin civil de parejas convivientes de igual o distinto sexo; inscripcin que sin estar igualada al matrimonio asegura algunos beneficios legales y sociales, tales como el derecho a pensin, la extensin del beneficio de las obras sociales, etc.
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Vivir en pareja no da los mismos derechos que estar casado

Hay una consulta que se repite frecuentemente y que tiene que ver con los derechos que le asisten a las personas cuando se separan sin haber estado casadas. Aqu la respondemos
Autor: Mirta Susana Nez

Es decir, cuando estuvieron conviviendo en pareja, en forma estable y pblica, pero sin haber contrado matrimonio. Lo que durante aos se llam "concubinato" y ahora se nombra como unin de hecho, unin en aparente matrimonio, vivir en pareja, etc.

Saben cul es el origen etimolgico de la palabra concubinato? Viene del latn concubinatus, cuyo significado sera los que duermen juntos. Hasta hace unos aos en el vivir en pareja sin casarse era la nica opcin que quedaba, a quienes haban tenido un matrimonio anterior, ya que no exista el divorcio vincular y por ende no recuperaba la aptitud nupcial ni an haciendo el juicio que se llamaba divorcio, pero era de separacin personal. Actualmente, quien vive en pareja sin casarse, es porque elige hacerlo y pudiendo casarse no lo hace, no puede esperar luego una equiparacin legal idntica al matrimonio. Tampoco puede ignorarse a la gran cantidad de parejas que viven unidas de hecho y decir, como Napolen que "como los concubinos ignoran la ley, la ley tambin debe ignorarlos". No comparto este criterio pero s debe tenerse en claro que en cuando a derechos y obligaciones no son las mismas entre una eleccin o la otra. Mucha gente cree - errneamente - que porque vivi 20 aos con otra del otro sexo tiene derecho hereditario o a dividir los bienes si se separan. Esto no es as. Los concubinos no se heredan entre s, excepto que uno haya hecho a favor del otro un testamento por la porcin disponible que la ley le permite, segn si tiene hijos y/o padres o no. Tampoco tienen que dividir bienes porque no existe sociedad

conyugal.Los bienes de cada uno son propios y al separarse siguen siendo de quien eran.

Si compraron un bien a nombre de ambos, lo que tienen es un condominio, que s tienen derecho a dividir, pero reitero, no los bienes que estn a nombre de uno solo. Tampoco tienen derecho a percibir cuota alimentaria las mujeres separadas de quien no se casaron. Slo tendran este derecho sus hijos, si los tuvieran. Son muy escasas las normas legales que se refieren al concubinato. Una de ellas es la ley de locaciones 23.091 que en su art. 9 dice que en caso de abandono de la locacin o o fallecimiento del locatario, el arrendamiento podr ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar.

Es decir, estamos ante el caso de una pareja que alquil un departamento supongamos que a nombre del hombre, ste se va del mismo, NO RESCINDE EL CONTRATO, y si la mujer ACREDITA que ocupaba un rol similar al de una esposa, PUEDE, si ella sigue pagando el alquiler, continuar viviendo en ese bien. Lo mismo, si el hombre falleciera.

Esto no significa que el hombre debe seguir pagando el alquiler del inmueble que alquil para vivir en pareja. Puede rescindirlo cuando quiera y la mujer debe irse. Slo si l no rescinde y se va, SI LA MUJER SIGUE PAGANDO, tal como se pact en el contrato, puede continuar ocupando el inmueble. Otra ley que equipara a la esposa a la concubina es la ley 24.417, inc. 1 de violencia familiar que se aclara que entiende por grupo familiar tanto al originado en el matrimonio o en las uniones de hecho. Es decir, que la mujer no casa, puede perfectamente hacer una denuncia de violencia familiar contra su pareja conviviente. Otro de los derechos es el otorgado por la ley 24.241 de pensin, donde se requieren 5 aos de convivencia o menos si se tienen hijos con el fallecido. Creo que de aqu viene el error de creer que los cinco aos de convivencia equiparan la misma a un matrimonio. No es as.

Inclusive la pensin puede tener que se compartida con hijos de un matrimonio anterior o con la ex esposa, si en el divorcio haba sido declarada cnyuge inocente o mantena el derecho a percibir alimentos.

Una pregunta frecuente es si existe el derecho a reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios por la interrupcin unilateral de la convivencia. Si bien existen algunos autores que lo ven viable, personalmente opino que no. Sera ir en contra de la libertad de eleccin.

Nadie prometi a su pareja una convivencia eterna y si la prometi y luego la vida la/lo lleva a tomar otro camino, son las reglas del juego, y no se puede especular buscando un resarcimiento econmico porque se termin el amor.

Imagnense lo que sera el mundo si cada pareja que se termina (casada o no casada) demandara una indemnizacin por la ruptura...!!!

Hay casos aislados muy puntuales, pero no lo es la regla general.

Donde no hay diferencia entre la unin de hecho y el matrimonio es en cuanto a los derechos de los hijos. Actualmente, estn totalmente equiparados los hijos nacidos en un contexto legal o en otro. Los hijos: no sus madres ni sus padres...! Qu pasa con los bienes muebles que cada miembro de la pareja aporta al nuevo hogar?

Pueden realizar un INVENTARIO notarial, para que a la hora de la muerte o la separacin, cada uno pueda reclamar los suyos. Hay mucha ms gente que lo hace que la que se imaginan...! Pongamos un ejemplo: una mujer vive sola, es soltera, tiene su propio departamento totalmente instalado y decide iniciar una convivencia con un seor recin divorciado, que le dej todos sus muebles y artefactos a su ex mujer y a sus hijos y que slo lleva su ropa.

En ese caso es conveniente que la mujer realice un inventario ante Escribano de qu bienes ya tena ella al empezar a convivir. Y los muebles que compren despus? Bueno, eso depender de a nombre de quin est la factura. Recuerden que no son gananciales. Existe en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires la ley de unin civil, que registra las convivencias de parejas del mismo sexo o heterosexuales. Son pocos los que lo hacen. Esa ley da algunos derechos (que fueron tratados en otro artculo) pero tampoco los equipara al matrimonio. Es decir que a la fecha, en la Ciudad de Buenos Aires, existen tres alternativas: - Vivir en pareja sin casarse, lisa y llanamente.- Registrar su unin civil no equiparable a un matrimonio.- Casarse. Ustedes eligen. De esa eleccin surgirn luego las consecuencias jurdicas, favorables o desfavorables, segn el caso.

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LEY 18.246 de UNION CONCUBINARIA

Se tratar de resumir en la forma mas clara posible la conferencia que dict el da /09/2008, el Dr. Gabriel Valentn, en la Sede de la Institucin. Se agradece al Dr. Valentn que haya dispuesto generosamente de su tiempo para brindar su valiosa opinin sobre esta nueva ley que se ha puesto en vigencia a partir del 20/01/2008.Desde hace siglos, y en nuestro pas, muchos aos, se viene debatiendo la problemtica de las vicisitudes que las uniones concubinarias, han producido y producen en el entramado social.Es muy importante destacar que, si bien ,en muchas ocasiones, se mira la unin concubinaria, como un grave problema, que incluso, destruye a las familias, tiene, por otro lado, otro ngulo de perspectiva que se aprecia, al considerar, que existen, y existieron, muchas uniones libres, que se conformaron, sin la destruccin de familias, o luego de que los matrimonios anteriores, ya se haban separado, desde larga data.- Se ha contemplado en el tejido social, innumerables casos, de parejas que, por muerte de unos de los integrantes, generalmente el varn, quedaban en situacin de indigencia, ya que no se haba previsionado la situacin de la pareja y los hijos. Estos son los casos mayoritarios y que fundaron el amparo de la ley.En el perodo anterior a la vigencia de la ley, o sea hasta el 19/01/2008, la situacin, tal como lo plante el Dr. Valentn, se resolva a travs de un juicio, llamado de enriquecimiento injusto o indebido, por el cual, el concubino o concubina, superviviente o abandonado, reclamaba, en juicio, la parte de los bienes que haba ayudado, con su esfuerzo, (trabajo, dinero u otros elementos), a adquirir. En este juicio se deba probar, el concubinato, llamado en el latn, more uxorio, que fuera comprensivo del techo, del lecho y de la mesa, o sea la manutencin de la pareja e hijos, si los haba.- Los antecedentes lejanos se remontaban a una Sentencia del Dr. Armand Ugon, del ao 1951 y otra muy reciente del Dr. Cavalli, ( Familia 21 Turno), que le reconocan a la concubina los derechos a una buena parte de los bienes que se compraron durante el tiempo que dur el concubinato. Ese concubinato no requera de ningn plazo especial de existencia. Por supuesto deba haber pasado un lapso prudencial, durante el cual se haban adquirido los bienes.Por cierto que, no se podan reclamar seguros sociales, ni Pensiones, ni partes en las sucesiones.NUEVA LEY: La nueva ley, exige 5 aos mnimos de unin concubinaria. Y a efectos de esta ley, dice el art.2, que se considera, unin concubinaria a la situacin de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas- cualquiera sea su sexo, identidad, orientacin u opcin sexual- que mantienen una relacin afectiva de ndole sexual, de carcter exclusiva, singular, estable y permanente, sin estar unidos por matrimonio entre si y que no resulta alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos en los numerales1, 2, 4 y 5 del art.91 del Cdigo Civil.( impedimentos: falta de edad, de consentimiento, parentesco en lnea recta, parentesco en lnea transversal de hermanos legtimos o naturales).-

Los concubinatos separados antes del 19/01/2008, se rigen por la ley anterior. Los que an se encuentran en esa situacin, completarn el tiempo de 5 aos, o no. Si no lo completan, tambin se regirn por la ley anterior, ( enriquecimiento indebido). O sea que se analizarn los casos comprendidos en la ley, Con 5 aos de concubinato, comunidad de vida, como concubinos, porque recuerden que esta comunidad de vida puede coexistir con el matrimonio de uno de los concubinos con otra persona. Pueden ser del mismo sexo. En todos los casos se requiere la existencia de relaciones sexuales, luego habr que probarlo. Debe ser singular, exclusiva, estable.Se ha legislado en el sentido de exigir que todos esos requisitos deben ser probados en un juicio de reconocimiento. Uno contra el otro, o pueden ponerse de acuerdo y presentarse juntos, con demanda y contestacin, como el divorcio, pidiendo el reconocimiento y manifestando la fecha de iniciacin del concubinato. Debern hacer un inventario de los bienes que compraron juntos y con el esfuerzo mutuo o declarar que no compraron nada.- Luego se inscribe en el Registro de Actos Personales Regmenes Matrimoniales y Unin Concubinaria.- Esa inscripcin genera el nacimiento de la unin concubinaria para los dems.Lo mismo para disolver la unin concubinaria, si no hubo reconocimiento, se presentan con demanda y contestacin, o uno de ello contra el otro, y declaran los bienes adquiridos juntos para el inventario. Deben declarar la fecha de iniciacin del concubinato. Debe realizarse inventario de todo. Tambin se inscribe.Una vez inscripto, les otorga ciertos derechos consistentes en: alimentos recprocos, sociedad de bienes, ( como el matrimonio), impedimentos de contratar entre s, derechos hereditarios, derechos a la seguridad social, ( se genera Pensin, BPS u otras Cajas).La Ley les ha otorgado derechos sucesorios en la sucesin del concubino/a, fallecido/a, en la cual concurrir con el cnyuge sobreviviente, si lo hay, en proporcin a los aos de convivencia.Si el sobreviviente tiene mas de 60 aos y ha convivido por 10 aos, con el fallecido, se le acuerda derecho real de uso y habitacin sobre el inmueble del fallecido, o de los dos. (art.881, C.C.).En los tiempos que vivimos, en los cuales, proliferan mas los concubinatos que los matrimonios, esta ley viene a equiparar los derechos de los integrantes de la pareja, a fin de nivelar las desigualdades y evitar que tanto las concubinas, abandonadas o en la indigencia por fallecimiento del concubino, y sus hijos, queden en la mas absoluta miseria econmica. Pese a que aparece como una ley fruto de transacciones de diversos sectores y posturas filosficas, en el plano general, viene a llenar un vaco, que cubre esas situacin referidas, de mujeres, jefas de familia, que quedan solas afrontando el futuro de sus hijos y que deben ser amparadas en su situacin real.Nuevamente el agradecimiento al Dr. Gabriel Valentn.http://www.cief.org.uy/articulo.php?a=16

El concubinato es un hecho jurdico, que regula el Cdigo Civil

Familia, ncleo social. Foto: Archivo / El sol de Mxico

Organizacin Editorial Mexicana 24 de agosto de 2008

Julin NATURALEZA

Gitrn

Fuentevilla

El

sol

de

Mxico JURIDICA

La teora de la naturaleza jurdica, desarrollada por quien esto escribe, en forma sistemtica y razonada en el Derecho Familiar, permite para resolver cualquier duda jurdica determinar qu es en Derecho la institucin, el acto o el contrato del que se est hablando. Especficamente, sera una aberracin jurdica sostener que el concubinato es un acto jurdico, porque en realidad se trata de una unin de hecho, en la cual no se manifiesta la voluntad, como s se hace en el acto jurdico para crear, modificar, transmitir o extinguir derechos y obligaciones. Por el contrario, en el hecho jurdico concubinato, insistimos en la terminologa para que no haya lugar a dudas ni equvocos sobre esta figura, la voluntad de los concubinos no se expresa para celebrar el acto jurdico matrimonio, tampoco quieren ellos que se les trate como cnyuges mucho menos, porque hubieran procedido de otra manera, que se considere la expresin de su voluntad para crear el acto jurdico solemne, institucional y contractual que el es matrimonio. Imagnense ustedes, distinguidos lectores, que alguien dijera que el concubinato es un acto jurdico, argumentando que hay como elementos esenciales el consentimiento y el objeto y de validez, la capacidad de las partes, la ausencia de vicios de la voluntad, que el motivo o fin del concubinato sea lcito y que se ha manifestado la voluntad de crearlo en la forma en que la ley lo establece. Nada sera ms aberrante que pretender aplicar la teora de las nulidades al concubinato y se le ocurriera a alguien pedirle a un Juez Familiar la declaratoria de inexistencia, nulidad absoluta o relativa de esta figura. Ms simple todava. Las lagunas legales mexicanas en esta figura, no tienen principio ni fin, no hay forma alguna de inscribirlo y mucho menos vas para su disolucin, no hay sociedad concubinaria, ni siquiera supletoriamente separacin de bienes, lo que s ocurre en el matrimonio, porque en aqul, en el concubinato, cada concubino es dueo de lo propio, lo que debe acreditarse con los ttulos de propiedad respectivos. Por no ser acto jurdico, el concubinato no puede sujetarse a trmino o condicin suspensivos, ni prrroga o indemnizacin alguna, por ello, quienes afirman, exhibiendo una ignorancia crasa o enciclopdica, que el concubinato es un acto jurdico, no tienen idea ni de lo que ensean ni de lo que saben. GENERALIDADES El Cdigo Civil para el Distrito Federal le ha dado una ms justa regulacin al concubinato. Ha establecido supuestos diferentes a los tradicionales y as permite que al surgir esta figura, la misma produzca efectos jurdicos de igualdad entre los concubinos y de gran beneficio para los hijos. DEBERES Y DERECHOS

Los deberes y derechos que emanan de esta situacin, de hecho, han sido equiparados prcticamente al matrimonio y sus efectos son semejantes a los que hay entre los cnyuges, verbigracia, la sucesin legtima en que se aplican las mismas reglas para heredar. TEMPORALIDAD DEL CONCUBINATO

El tiempo ha variado, y si antes se exigan cinco aos en una hiptesis estrictamente para heredar, despus mediatizada para otros efectos, hoy, el concubinato surge en dos aos de convivencia, que no haya impedimentos para casarse, que vivan bajo el mismo techo o que en ese lapso tengan por lo menos un hijo. La hiptesis tambin seala efectos jurdicos en cuanto a los alimentos, tanto para uno como para el otro. PARECE MATRIMONIO, PERO NO LO ES

En cuanto a relaciones con terceros, son protegidas por la ley y establece el parentesco por afinidad, que antes slo exista entre el cnyuge y la familia de ella y viceversa, ahora, con esta nueva regulacin surge el parentesco en el concubinato entre el concubino y la familia de ella y a la inversa, es decir, recogiendo la realidad social mexicana, quien vive en

concubinato puede con toda libertad y justicia sealar a la madre de su concubina como su suegra y a la inversa y a los hermanos como cuados y cuadas, segn sea el caso. REQUISITOS El Cdigo Civil ordena en el artculo 291 Bis que "la concubina y el concubinario tienen derechos y obligaciones recprocos, siempre que sin impedimentos legales para contraer matrimonio han vivido en comn en forma constante y permanente por un periodo mnimo de dos aos que precedan inmediatamente a la generacin de derechos y obligaciones a los que alude este Captulo, o es necesario el transcurso del periodo mencionado cuando, reunidos los dems requisitos, tengan un hijo en comn. SANCION LEGAL A LA INMORALIDAD DE TENER DOS O MAS CONCUBINAS O CONCUBINOS

Si con una misma persona se establecen varias uniones del tipo antes descrito, en ninguna se reputar concubinato. Quien haya actuado de buena fe podr demandar del otro una indemnizacin por daos y perjuicios. DEBERES Y DERECHOS

Debe destacarse que esta nueva figura del concubinato es fuente de deberes en Derecho Familiar. Se establece que la unin debe ser entre un hombre y una mujer que no tengan impedimentos legales para casarse, ya que a contrario sensu, no podrn vivir en concubinato. ABERRACION JURIDICA DE LA LEY DE SOCIEDAD DE CONVIVENCIA

El ms grave error cometido por el legislador de la Asamblea Legislativa, creadores de la ley supracitada, es haber creado o pretendido haberlo hecho, que en torno al concubinato, giraran las uniones de homosexuales o lesbianas. La reiteracin de que a estas sociedades se les aplicar, en lo que fuere posible, el rgimen jurdico del concubinato es la expresin ms absurda y la ignorancia nica, porque, como se constata fcilmente en este artculo, no existe en el Cdigo Civil comentado supuesto jurdico alguno que hable de concubinato de dos personas del mismo sexo, ergo, si ante un juez familiar se presentare, verbigracia, el caso de una sucesin legtima de dos lesbianas que hubieren vivido juntas y que en un momento dado, cualesquiera de ellas fallezca sin otorgar testamento, sera imposible que la otra se erigiera en heredera universal de la lesbiana fallecida, slo porque la Ley de Sociedades de Convivencia dice que se crean derechos sucesorios en esta hiptesis, porque es innegable que esta figura slo se da entre concubinos, cnyuges o parientes por consanguinidad en lnea recta ascendente o descendente, sin limitacin de grado y en la colateral desigual hasta el cuarto grado, quedando excluida cualquier hiptesis de heredar legtimamente por el vnculo del parentesco por afinidad. INEXISTENCIA JURIDICA DEL CONCUBINATO DE PERSONAS DEL MISMO SEXO

No podr existir el concubinato de homosexuales o de lesbianas ni tampoco el que pueda establecerse, violando los impedimentos que seala el Cdigo Civil, como seran los regulados en el artculo 156 del Cdigo en comento, por ejemplo, el parentesco en lnea recta, atentar contra la vida de alguno de ellos, la violencia fsica o moral, la impotencia incurable para la cpula y otros que la propia ley seala. Es importante que los concubinos demuestren que de manera conjunta han vivido de manera permanente durante dos aos cuando menos. Este lapso debe ser inmediatamente anterior al acontecimiento para que se generen derechos y obligaciones, como se seala en este Captulo, que como lo hemos reiterado, el artculo 138 Ter ordena que todas las disposiciones referidas a la familia son de orden pblico y de inters social y que adems buscan proteger la organizacin y desarrollo integral de los miembros de sta, basados en el respeto a su dignidad. Destaca que estas relaciones se traducen en un conjunto de deberes, derechos y obligaciones de quienes integran la familia, adems estos se generan entre quienes estn unidos por vnculos de parentesco, matrimonio o concubinato. De ah que se ordene que es deber de los miembros de la familia observar consideracin, solidaridad y respeto recprocos en cuanto al desarrollo de las relaciones familiares. En otras palabras, sea la situacin de hecho, derivado de un concubinato, la ley, segn lo hemos mencionado, le va a establecer efectos jurdicos semejantes a los del matrimonio y respecto a la familia, todo lo que sta necesite para estar en mejores condiciones. Asimismo, debe destacarse que todos los derechos y obligaciones referidos a la familia se aplican al concubinato. Esta unin va a generar derechos y obligaciones para ambos. PENSION ALIMENTICIA

Como es del dominio pblico, cuando existe un matrimonio, se origina la obligacin de los alimentos. Con el concubinato, entre ellos se dan estos derechos y obligaciones para proporcionarse lo necesario para vivir, igualmente, se agregan las hiptesis de los derechos sucesorios a favor de los concubinos. Los alimentos a los que se refiere el Cdigo son iguales a los que otorga en el matrimonio. Lo necesario para vivir, para comer, para subsistir, ayuda mdica, esparcimiento, educacin y otros conceptos semejantes. Los alimentos se basan en el principio general de que debe otorgarlos quien tenga la obligacin y el derecho a recibirlos a quien le corresponda. Pero como es una hiptesis basada en la reciprocidad, en la misma medida de quien los da, si los necesita, tendr el derecho de exigirlos. Si se suspende el concubinato, si cesa la convivencia, y l o ella carecen de ingresos o de bienes para sostenerse, la ley ordena que "tienen derecho a una pensin alimenticia por un tiempo igual al que haya durado el concubinato. No podr reclamar alimentos quien haya demostrado ingratitud o viva en concubinato o contraiga matrimonio. El derecho que otorga este artculo podr ejercitarse slo durante el ao siguiente a la cesacin del concubinato". MENOS DERECHOS EN EL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO

En esta hiptesis, el legislador fue ms all de lo que se ordena en el divorcio por mutuo consentimiento, cuando uno de ellos necesita alimentos, porque ahora la ley slo beneficia a la mujer y no al hombre, ya que se establece que "ella tendr derecho a recibir alimentos por el mismo lapso de duracin del matrimonio, derecho que disfrutar si no tiene ingresos

suficientes y mientras no contraiga nuevas nupcias o se una en concubinato". (Artculo 288 del Cdigo Civil del DF). Segn el texto de la ley, esto significa que el hombre en ningn supuesto del divorcio voluntario tendr derecho a alimentos, en cambio, como ya qued establecido en el concubinato, esto es posible reclamarlo para cualesquiera de ellos. TESTAMENTO INOFICIOSO

Tambin existe otra hiptesis de alimentos cuando se trata de la omisin de quien tiene obligacin de otorgar alimentos en los trminos del artculo 1368 en la fraccin V, que habla de la hiptesis del concubinato, aun cuando el legislador no corrigi que en este caso son dos aos y subsiste la hiptesis de cinco, es evidente que se tendr que modificar y en todos los supuestos habr que referirse a los dos aos. REGLAS PARA LA SUCESION LEGITIMA

Como ya se sealaba, el concubinato da derecho a alimentos y adems a una parte en la herencia, en caso de sucesin legtima. Las reglas que se aplican, de acuerdo con el Cdigo Civil, son las mismas de los cnyuges y as, a partir del artculo 1624 hasta el 1629, se ordena cmo repartir los bienes. Parafraseando el primer precepto, afirma: "El concubino que sobrevive, concurriendo con descendientes (hijos), tendr el derecho de un hijo, si carece de bienes o los que tiene al morir el autor de la sucesin no igualan a la porcin que a cada hijo debe corresponder. Lo mismo se observar si concurre con hijos adoptivos del autor de la herencia". Hacemos hincapi en que este supuesto es del matrimonio, pero que, por mandato de la ley, se refiere tambin a los concubinos. PROTECCION JURIDICA

En otro precepto se destaca con relacin al artculo anterior lo siguiente: El o la concubina "recibirn ntegra la porcin sealada; en el segundo slo tendr derecho a recibir lo que baste para igualar sus bienes con la porcin sealada". Otro artculo dice "si el concubino o la concubina que sobrevive concurre con ascendientes (padres, abuelos), la herencia se dividir en dos partes iguales, de las cuales, una se aplicar al concubino o concubina y la otra a los ascendientes". Otro precepto ordena: "Concurriendo el concubino o la concubina con uno o ms hermanos del autor de la sucesin tendr dos tercios de la herencia y el tercio restante se aplicar al hermano o se dividir por partes iguales entre los hermanos". Contina diciendo la ley que el concubino o concubina recibir las porciones que le correspondan conforme a los dos artculos anteriores, aunque tenga bienes propios, y termina disponiendo que si no hay descendientes, ascendientes o hermanos, el concubino o la concubina suceder en todos los bienes. Debe hacerse un comentario adicional a estos preceptos que, como dijimos, se refieren al cnyuge o a la cnyuge, pero como lo ordena la ley, al cambiar la palabra cnyuge por concubino o concubina queda ms claro para nuestros lectores que el concubinato, hoy en da, es una verdadera forma de originar a la familia con la proteccin ntegra en lo referente a alimentos y herencia. SITUACION DE LOS HIJOS

Es evidente que si con relacin a los concubinos y a la sucesin legtima, se siguen las reglas del matrimonio, con mayor razn lo ser respecto a la filiacin. El nuevo Cdigo Civil no establece distincin entre los hijos ni entre la reparticin de los bienes, por ello, en el concubinato, los hijos recibirn el tratamiento de ser de matrimonio y tendrn derecho a las partes de la herencia que la ley seala, es decir, si concurre el o la concubina con hijos de ella, l o ambos tiene derecho a recibir la misma porcin que un hijo si no tiene bienes; si tiene el porcentaje que baste para igualar esa posesin del o de la concubina. CONCLUSION Es importante que nuestros lectores se concienticen de que el nuevo concubinato es una figura que protege a la familia, a los concubinos, a ella, a los hijos, a la propia sociedad, porque ya no quedan en el desamparo y, sobre todo, estamos en presencia de un hecho jurdico que produce consecuencias de Derecho por la sola hiptesis de vivir durante dos aos juntos en forma permanente y constante o tener hijos, y tener esta relacin sin tener impedimentos para contraer matrimonio y que sea la unin singular de un hombre y una mujer. Ante ello, la conclusin ltima es que estas materias deben formar parte de un Cdigo Familiar para el Distrito Federal que verdaderamente proteja a la familia.

http://www.oem.com.mx/esto/notas/n825092.htm

CONCUBINATO: Qu derechos concede la ley argentina a las uniones de hecho?

El concubinato o las uniones de hecho son relaciones sexuales prolongadas, entre dos personas, que no estn unidas por el vnculo matrimonial1[1]. Se trata entonces de uniones entre personas que cohabitan (viven juntos) de manera estable como si fueran un matrimonio. Sus elementos configurativos son entonces dos: la estabilidad (permanencia) y la posesin del estado conyugal (actuar como un matrimonio). En nuestro ordenamiento jurdico no se encuentra regulado este instituto, y es por ello que NO PUEDE SER EQUIPARADO AL MATRIMONIO, no importando la cantidad de aos de convivencia que se posean. No obstante la ley y la jurisprudencia han reconocido ciertos derechos a los concubinos. Entre ellos podemos mencionar los ms importantes: Indemnizacin a la concubina del trabajador fallecido contrato de trabajo Pensin para la concubina del trabajador fallecido Derecho a permanencia en el inmueble tras el fallecimiento del concubino locatario Ciertos beneficios previsionales: pensiones, obra social

Ahora bien, ya dejamos aclarado que las uniones de hechos no son consideradas como un matrimonio, tampoco en el momento de la disolucin o ruptura de la convivencia le son aplicables los efectos legales que si se le atribuyen al matrimonio. Por ejemplo no existe sociedad conyugal alguna en las uniones de hecho, tampoco deben repartirse las ganancias obtenidas durante el matrimonio, entonces cmo se resuelve la divisin de los bienes entre los concubinos? Ante la disolucin del vnculo cada concubino conserva los bienes que ya posea, esto quiere decir que si se trata de bienes registrables (casas, autos) la propiedad la tendr quin tiene a su nombre el bien en el registro correspondiente. Si en cambio los bienes adquiridos se hubiesen inscriptos de manera conjunta por los concubinos, esto es formando un condominio, se aplicarn sus reglas, y cada concubino tendr derecho a la cuota parte que tenga en el condominio. Lamentablemente en muchas ocasiones se producen injusticias, porque aunque ambos concubinos hayan contribuido a la compra de un bien, sucede que slo uno lo inscribi a su nombre (habitualmente el hombre), dejando al otro sin derecho a reclamo alguno. Esto se debe a la falta de regulacin del instituto en el Derecho Argentino. Estamos frente a situaciones de hecho que existen y frente a las cules el derecho debe darles una respuesta. Es por ello que abogamos por un cambio en nuestra legislacin. Ab. Snchez Albornoz Estudio Jurdico FBC

http://lospretores.blogspot.es/1265305354/

Dao Moral por muerte del concubino - Artculo 1078 CC

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A propsito del reclamo indemnizatorio por dao moral sufrido por la muerte del concubino. El art. 1078 CCiv. y una limitacin... irrazonable?

SUMARIO: I. Introduccin. II. El concubinato: a) Alimentos; b) Vocacin hereditaria. III. La muerte del concubino: legitimacin del sobreviviente para reclamar indemnizacin. IV. La normativa aplicable. V. El dao: a) El dao material; b) El dao moral. VI. El concubino frente al dao moral por la muerte de su pareja: la limitacin del art. 1078 CCiv. VII. Anlisis: a) El control de constitucionalidad; b) La disposicin bajo censura; c) La falta de legitimacin del concubino en los trminos del art. 1078 CCiv.; d) La constitucionalidad del sistema. VII. Conclusin I. INTRODUCCIN La materia que proponemos al lector ha sido objeto de un frtil debate, las ms de las veces fruto de la inquietud de la doctrina en responder a una creciente demanda: reconocer a quienes viven en una relacin de aparente matrimonio iguales derechos que los que gozan los cnyuges. Fcil es advertir que el tpico justific comentarios no slo desde el mbito jurdico (diferenciando o equiparando, segn el caso, entre matrimonio y concubinato), sino tambin desde lo social, cultural y confesional. Las producciones doctrinarias y los pronunciamientos jurisdiccionales se transformaron en los canales idneos por donde discurran, una tras otra, las distintas opiniones que se alzaban al respecto; ello as, por cuanto el legislador se mostr remiso a la equiparacin tantas veces reclamada, manteniendo la desvinculacin jurdica de los concubinos. De all nuestra intencin de presentar este captulo que queda circunscripto exclusivamente a tenor de la limitacin que prev el art. 1078 prr. 2 CCiv. en cuanto a la posibilidad del concubino/a de reclamar la reparacin de la afrenta moral causada por la muerte del compaero/a. Restriccin que ha recibido en ms de una oportunidad reproches con raz constitucional, acusndola de que se alza contradictoria con los principios, derechos y garantas que enarbola la Constitucin Federal. Agravios todos que pivotean, por lo general, en el art. 16 CN. (LA 1995 A 26), en tanto la norma del derecho comn quebranta el principio de igualdad al proyectar soluciones diversas lo que permite a uno prohbe a otro , cuando en realidad debera reconocerse una misma respuesta normativa para quienes se hallan dentro de una situacin idntica: la de ser dignos de proteccin en tanto persona, sean cnyuges, sean convivientes.

Iremos delineando en los prrafos subsecuentes algunas de las visiones que nos ofrecen doctrina y jurisprudencia, para tratar si ello es posible de proponer alguna especie de norma general que arroje luz en la materia. Una vez ms ser el lector quien tendr la misin de evaluar si los objetivos perseguidos han sido cumplidos. II. EL CONCUBINATO So riesgo de vulnerar los lmites que hemos fijado en el presente trabajo, consideramos prudente retomar algunas precisiones acerca de lo que es el concubinato como medio de acercarnos posteriormente al tpico en debate. Habitualmente se lo identifica segn destacamos en lneas anteriores como una "convivencia en aparente matrimonio". Es decir, en l se encuentran presentes los elementos que hacen al matrimonio salvo, claro est, el ligamen jurdico. Se trata, pues, de una situacin de hecho en que se encuentran dos personas de distinto sexo (1) que hacen vida marital sin estar unidos en matrimonio, de lo cual surge inevitablemente la presencia de dos caracteres propios del rgimen matrimonial: la estabilidad y la permanencia de la relacin basadas en la cohabitacin. En efecto, sealamos en otra oportunidad que "...la relacin concubinaria engasta ciertas particularidades que la asemejan a la unin matrimonial y otras que la diferencian de dicha institucin. Entre las primeras podemos mencionar que es propio y caracterstico del concubinato la convivencia entre sus miembros, esto es, la comunidad de vida entre un hombre y una mujer, de manera similar a lo que sucede en el matrimonio... la diferencia con la institucin matrimonial radica en la circunstancia de que no aparece en el concubinato el consentimiento que se expresan entre s los contrayentes, sea ante un funcionario estatal o ante un ministro de determinado culto; por el contrario, la relacin concubinaria slo se origina en la mera convivencia, en una situacin que se da en los hechos y que se mantiene mientras aqulla subsista" (2) . Como se puede apreciar, ms all de que comparta con el matrimonio algunas de sus caractersticas, lo esencial es que el concubinato carece de vnculo jurdico y de rgimen legal de derechos y obligaciones entre los convivientes. Como destacamos ya, nuestro codificador omiti toda regulacin del concubinato, ya sea en sus efectos personales o patrimoniales. Empero, debido en gran parte a las mutaciones culturales que se produjeron en el transcurso del tiempo, es fcil advertir que la posicin abstencionista que adopt el Cdigo Civil fue ampliamente desbordada por la fuerza de la realidad. Ante esta situacin, el legislador tom la posta y mediante normas especficas regul efectos parciales del concubinato; circunstancia que no implica que nuestra legislacin se haya desembarazado del silencio normativo originario. Insistimos en que el concubinato, al no ser considerado legalmente, en s mismo no recibe, ni ha de recibir, proteccin alguna. Por contrapartida, el matrimonio, como clula esencial de la organizacin jurdico social y motor de la subsistencia del grupo, ha recibido toda clase de proteccin, asegurndoles a los cnyuges un bloque de derechos y obligaciones del que los concubinos, a pesar de la cohabitacin en aparente matrimonio, carecen. No podemos dejar de sealar que las distinciones estn bajo la orden de postulados preferentemente ticos y sociales, que permanecen inconmovibles an en nuestros tiempos, ms all de que reconozcamos la presencia viva de las relaciones de pareja. Bsicamente podemos enunciar algunas de las obligaciones que se hallan presentes en el matrimonio y que no residen en cabeza de los concubinos. a) Alimentos En esta lnea se enderezan los arts. 198 a 200 CCiv., que regulan el conjunto de derechos y deberes de los cnyuges. El primero reza: "Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos". La de alimentos constituye una de las obligaciones cardinales en la estructura matrimonial, entendindose que, de consuno con lo prescripto por el art. 372 CCiv., "la prestacin de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitacin y vestuario correspondiente a la condicin del que la recibe, y tambin lo necesario para la asistencia en las enfermedades". En cambio, no pesa sobre el concubino obligacin civil de dar alimentos a su concubina, ni aun durante la vigencia de la relacin, ni en caso de extrema necesidad. Es obvio sugerir que tampoco se da en la relacin inversa, ya que la concubina no carga con el imperativo de dispensar alimentos a su pareja. Mucho se ha discutido en torno a si la inexistencia de obligacin civil perjudica que se considere como una obligacin

natural, con las consecuencias jurdicas que de ello se derivan (3) . No creemos que sea ste el mbito propicio para predicar tal solucin. b) Vocacin hereditaria El derecho sucesorio exterioriza otra de las grandes diferencias entre concubinato y matrimonio, en tanto que ante la falta de reconocimiento legal lgico es concluir que el concubino no es sucesor legtimo, ms all de que puede ser convocado a recibir la herencia por voluntad expresa del causante, que lo designa heredero o le hace un legado en testamento. III. LA MUERTE DEL CONCUBINO: LEGITIMACIN DEL SOBREVIVIENTE PARA RECLAMAR INDEMNIZACIN Hemos identificado en los tpicos que anteceden que la relacin concubinaria involucra a dos personas que llevan adelante una convivencia estable, comportndose en los hechos como si fueran cnyuges. En otras palabras, manifiestan ante la sociedad un estado matrimonial "aparente", apariencia que se da por encontrarse ausente en esa relacin el ligamen jurdico. Pero esa cohabitacin en aparente matrimonio puede ostentar mltiples circunstancias, propias de las convivencia, que estn presentes inclusive en la institucin conyugal pero que en el concubinato adquiere un valor distinto. En efecto, puede resultar que ambos contribuyan al sostenimiento econmico del hogar, o bien que sea uno de los concubinos quien aporte lo necesario para satisfacer las necesidades de la pareja. Este ltimo supuesto es el que genera mayores contradicciones y, a la vez, un ms que interesante debate doctrinario y jurisprudencial. Discusin que, por cierto, ya luce sobre sus espaldas dcadas. Es que, a no dudarlo, la muerte del concubino "aportante" puede producir y de hecho lo hace la prdida de los ingresos con los cuales el concubino suprstite atenda sus necesidades, sin dejarse de reconocer que tambin se ve afectado en sus sentimientos ante dicha desaparicin. As las cosas, podemos escudriar algunos interrogantes que surgen como hiptesis de estudio: a) si el concubino est legitimado para reclamar contra el autor de un hecho ilcito, que ha causado la muerte de su pareja, la indemnizacin por el dao material resultante privacin del aporte material ; b) si puede demandar la reparacin de la ofensa moral sufrida a partir del deceso violento del compaero de vida. Precisamente, este ltimo es el captulo que constituye el eje de nuestro trabajo. IV. LA NORMATIVA APLICABLE Al regular lo atinente a los actos ilcitos, y dentro de stos bsicamente de los delitos en general, el codificador parti de una premisa insoslayable: "Todo delito hace nacer la obligacin de reparar el perjuicio que por l resultare a otra persona" art. 1077 CCiv. retomando Vlez lo que ya haba adelantado en el art. 499 CCiv., en orden a identificar a los delitos como causa de las obligaciones. Premisa que, a la postre, representa la directiva medular en materia de reparacin del dao causado por el acto ilcito. V. EL DAO Sabido es que para que exista responsabilidad debe haberse producido un perjuicio, un agravio; en otras palabras, debe haberse desencadenado un "dao", siendo ste precisamente el objeto de reparacin. Con este temperamento, la doctrina apunta que dao es todo detrimento, mengua o menoscabo que sufre una persona en sus bienes patrimoniales o econmicos dao material, segn los arts. 519 , 1068 y 1069 CCiv. y la lesin al honor o a las afecciones ntimas, o en general a los llamados derechos de la personalidad o personalsimos dao moral o extrapatrimonial, arts. 522 y 1078 CCiv. (4) . Ahora bien, para que el dao sea resarcible es necesario que concurran algunos recaudos, a saber: que sea cierto, personal de quien reclama y, finalmente, que resulte de la lesin de un derecho subjetivo o inters legtimo jurdicamente protegido. Precisamente el ltimo de los requisitos hace a la legitimacin de quien pretende demandar judicialmente la reparacin del menoscabo sufrido. Trigo Represas y Lpez Mesa, de consuno con doctrina autorizada y mayoritaria, afirman que "... slo corresponde reparacin por los daos jurdicos, el perjuicio debe afectar a un inters `legtimo' jurdicamente protegido, y no a cualquier inters de `hecho' del reclamante; es decir que el dao resarcible no se identifica con las meras repercusiones desfavorables que pueda tener el hecho ilcito en numerosos patrimonios distintos del de la vctima inmediata, correspondiendo slo la accin indemnizatoria a quien o quienes sufran un perjuicio propiamente jurdico,

por resultar lesionados sus `derechos subjetivos' amparados por la ley" (5) . El inters legtimo se desprende del "mero inters" o "inters simple", en tanto aqul se encuentra jurdicamente protegido, siendo por ende propiamente un derecho. En cambio, el "inters simple" no encuentra correlato: se trata tan slo de un inters de hecho, que por muy respetable que sea no alcanza a ser suficiente para legitimar a quien lo detente, en atencin a la carencia de tutela jurdica directa. a) El dao material El art. 1079 CCiv. identifica a las personas a las que les reconoce derecho para exigir la reparacin de los daos y perjuicios derivados de un acto ilcito, rigiendo exclusivamente los daos materiales y no los morales, que quedan reservados en los trminos del art. 1078 CCiv. (6) . Y dentro del catlogo de sujetos legitimados, el artculo citado en primer trmino nos invita a diferenciar entre damnificado directo e indirecto (7) , ya que reconoce derecho a reclamar por el dao causado sobreviniente de un delito a toda persona que hubiere sido perjudicada, aunque sea de modo indirecto. Dentro de esta tesitura, cobr cierta trascendencia el debate en torno a si el concubino podra entenderse incluido en esta legitimacin amplia. Huelga aclarar que si bien se habilita al "damnificado indirecto" a peticionar la reparacin indemnizatoria, esta legitimacin se fundamenta en el reconocimiento de un derecho propio y no derivado del patrimonio del damnificado directo (8) . Doctrina y jurisprudencia no escaparon del interrogante acerca de si el concubino cuenta con un inters que lo habilite a actuar en justicia en los trminos del artculo bajo cita, discutindose si aqul es titular de un inters legtimo (y, como tal, susceptible de proteccin jurdica) o bien tan slo de un inters de facto, "simple inters", en cuyo caso el interrogante discurre respecto de si puede accionar quien cuenta con un inters simple y no con un derecho subjetivo. Trigo Represas y Lpez Mesa advierten cul es el tpico en ciernes: "Cabra distinguir dicen entre quienes sufran un perjuicio meramente de hecho y quienes experimentaban un dao verdaderamente jurdico, en razn de mediar alguna vinculacin de iure entre el damnificado indirecto y la vctima, puesto que slo estos ltimos y no los primeros iban a estar legitimados para accionar por indemnizacin de daos y perjuicios..." (9) . En esta lnea los autorizados juristas identifican dos lneas opuestas: para algunos autores si el accionante no tena derecho de exigir legalmente contra la vctima el pago de alimentos, aunque de hecho los hubiese recibido, mal podra reconocrsele una accin contra el autor del homicidio para que ste le pagase una indemnizacin, que vendra a ser el sustitutivo de esos beneficios a los que no tena derecho. Otros, en cambio, no comparten esta tesis y para ellos basta con la existencia de un mero inters de hecho lesionado por el acto ilcito para que el culpable responda, aceptando que en el caso de muerte o incapacidad de una persona para el trabajo est legitimada para accionar por daos y perjuicios su concubina. Aun cuando tradicionalmente se impuso una respuesta negativa insistindose en que slo puede accionar quien invoca la lesin a un derecho subjetivo, a un inters jurdicamente protegido , en los ltimos tiempos ha ido conquistando adhesiones una solucin contraria, admitindose como resarcible el inters simple (en esencia, la segunda de las posiciones presentadas en el prrafo anterior) (10) . En esta lnea, se puntualiz que si bien el concubino es titular de un inters simple de carcter alimentario (por carecer de accin para demandar por ello en

vida del concubino "alimentante" , ante el fallecimiento de su pareja, y en tanto pruebe acabadamente su situacin de "alimentado"de modo regular, est legitimado a reclamar la indemnizacin correspondiente por el dao causado por la muerte del compaero que subvena sus necesidades alimentarias.

As se ha ido reconociendo al concubino la calidad de "damnificado indirecto" art. 1079 CCiv. y, por consiguiente, como titular de la accin resarcitoria. ste es el criterio que ha ido ganando predicamento en el mbito de nuestros tribunales y doctrina. En un plenario que recorre ya su dcimo ao de vida la Cmara Nacional Civil, en su dictamen mayoritario, apunt: "En el caso de la indemnizacin para la concubina, la legitimacin para efectuar el reclamo no se funda en su carcter de concubina, sino que se origina en su condicin simple de damnificada por el hecho ilcito, el cual genera una obligacin reparatoria en virtud de lo dispuesto en los arts. 1069 , 1079 y 1109 CCiv., que no puede verse abolida por una circunstancia que no se encuentra prohibida por la ley por ello, resultar ser un extremo indiferente como presupuesto del dao resarcible. Es que de conformidad con lo dispuesto por el art. 1079 CCiv., la obligacin de reparar el dao causado por un delito existe no slo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado de manera directa, sino tambin respecto de toda persona que por el mismo hubiese sufrido, aunque sea de manera indirecta. Esta norma contina esbozando la opinin mayoritaria no propone distinciones segn la categora del inters perjudicado, para la procedencia del resarcimiento. Admitido, entonces, que el dao se establece por la aficcin del inters, ste puede consistir en la frustrada satisfaccin de necesidades que, regularmente y con certeza, se vean satisfechas por el muerto antes del hecho ilcito, sin depender estrictamente de que existan normas que contemplen y erijan en derecho subjetivo tal inters" (11) . En una causa en la que el punto en cuestin era precisamente la legitimacin de la concubina para reclamar los daos materiales derivados de la muerte de su compaero la que haba sido denegada por la Cmara Federal, sala 2 , la Corte Suprema desestim el recurso extraordinario intentado por la concubina en los trminos del art. 280 CPCCN. (t.o. 1981, LA 1981 B 1472). No obstante, los Dres. Belluscio y Molin O'Connor formularon disidencia, precisando, en lo que a nosotros nos interesa, que "... el tribunal no ha formulado ninguna consideracin sobre la nocin de dao indemnizable y ha decidido la falta de titularidad de la accin con la cita exclusiva del art. 1079 CCiv., lo cual supone un concepto restrictivo que si bien armoniza con otras normas que contemplan situaciones especficas, como por ejemplo, los arts. 1084 y 1085 del citado cuerpo legal no resulta adecuado para dilucidar una realidad no regulada por Vlez Sarsfield y que reclama la aplicacin de los principios generales sobre responsabilidad por daos" (consid. 5). "Que una adecuada reflexin sobre la vasta frmula utilizada en el art. 1068 CCiv. en concordancia con el art. 1109 permite concluir que es la violacin del deber de no daar a otro lo que genera la obligacin de reparar el dao causado y que tal nocin comprende todo perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria que afecte en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades. Es decir, el concepto jurdico de dao, salvo restricciones particulares queridas por el legislador, abarca la proteccin de todo inters no reprobado por la ley. Cobra particular relevancia la ponderacin de las circunstancias personales de quien pretende obtener la reparacin as como el carcter cierto del dao, esto es, en el sub iudice, del aporte que el compaero significaba en los recursos del hogar comn, a efectos de decidir si la coactora ha sufrido la privacin de un bien que integraba la esfera de su actuar lcito" (consid. 6) (12) . b) El dao moral Al margen de los principios generales sentados en el art. 1077 CCiv., en orden a la necesidad de reparar el dao causado, y en el art. 1079 CCiv., con relacin al dao material, no result extrao que el Cdigo velezano se ocupara tambin de presentar las directivas frente al dao moral. As, por entonces dispuso: "Si el hecho fuese un delito del derecho criminal, la obligacin que de l nace no slo comprende la indemnizacin de prdidas e intereses, sino tambin del agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona, molestndole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legtimas" art. 1078 , texto originario . Tal como luca su redaccin original, no fue sorpresa entonces que se acusara a la norma de insuficiente a la hora de identificar los legitimados a pretender la reparacin del dao moral. No tardaron en escucharse voces que reclamaban una enmienda a fin de superar el vaco legal en este tpico. Modificacin que arrib de la mano de nuestros reformadores del '68. Recin entonces, y mediante la sancin de la ley 17711 , el legislador se hizo eco de los inconvenientes que el Cdigo de Vlez no haba podido impedir segn su texto de origen: innumerables reclamos con potencialidad suficiente para producir inseguridad jurdica. La reforma protagoniz un papel importante, ya que el actual art. 1078 CCiv. acuerda la accin indemnizatoria por dao moral, en principio, slo a los damnificados directos, medida que procura evitar un desfile indefinido de damnificados indirectos. O, lo que es lo mismo, enervar un "festival de reclamaciones" (13) . A partir de esta idea fuerza evitar la multiplicidad de pedidos de resarcimiento , se concibi un sistema basado en un criterio restrictivo "... de modo de dotar de orden a este tipo de reclamos, profundamente inorgnicos y creadores de inseguridad jurdica de ser admitidos sin coto ni medida" (14) .

Sin embargo, cuando del hecho daoso se deriva la muerte de la vctima el artculo bajo anatema ampla el universo de legitimados, al reconocer accin a los herederos forzosos. VI. EL CONCUBINO FRENTE AL DAO MORAL POR LA MUERTE DE SU PAREJA: LA LIMITACIN DEL ART. 1078 CCIV. En los tpicos precedentes admitamos que en caso de haber recibido alimentos de parte de la vctima el concubino/a tena en s mismo un inters de hecho que para algunas proyecciones "autoriles" era suficiente para ser resarcido. En esta lnea, se le reconoce legitimacin para demandar por el dao material emergente ante la prdida del aporte alimentario. Claro est que es una de las posiciones en la materia. La solucin vara en cuanto nos introducimos en el dao moral y su eventual reparacin. Es que el art. 1078 CCiv. reconoce legitimacin a la vctima para demandar por dao moral, salvo que el acto ilcito produjere su muerte, en cuyo supuesto dijimos ya la norma ampla el espectro legitimando a los herederos forzosos, tal como lo dispone en su prr. 2. Rpidamente se produjo la escisin doctrinaria y jurisprudencial en torno al desamparo en que quedaba nuevamente el concubino al no tener vocacin hereditaria. Una posicin rgida se asienta en el tenor literal de la norma y partiendo de esta premisa, ms all de las razones que pudieren expresarse para legitimar al concubino, concluye que lo concreto es que la legislacin no reconoce ms legitimados que los "herederos forzosos", no pudiendo apreciarse ab initio que esta directiva fuere irrazonable o lesiva del principio de igualdad. Otra, en tanto, parte de introducir el planteo de inconstitucionalidad del art. 1078 prr. 2 CCiv. y, en su mrito, entender que alcanza al concubino idntica legitimacin que a los herederos forzosos. Quienes participan de esta lnea de pensamiento no discuten que el concubinato no est en igualdad de condiciones con el matrimonio, pero subrayan que la cuestin central da marco a la discusin sobre la igualdad de trato a la persona humana, a los derechos del hombre mujer sin distincin e independientemente de su estado civil (15) . Advierten en este sendero que la norma bajo anatema resulta injusta, por cuanto el dao que se pretende resarcir no es exactamente el mismo que se le infligi a la vctima, sino que se trata de uno diferente, aun cuando fluya de un mismo hecho. En sntesis, afirman que la accin busca reparar el dao sufrido por el concubino ante la muerte de su compaero de vida, con quien los unan proyectos de convivencia. A fin de ilustrar el tpico se interrogan: acaso la concubina no tiene derecho a sufrir, de modo personal, luego de una convivencia en aparente matrimonio? Sobremanera, cuando la cohabitacin ha sido prolongada en el tiempo. VII. ANLISIS No cabe duda alguna de que la norma en estudio impone una barrera a las pretensiones del concubino para reclamar por dao moral derivado de la muerte de su pareja al ser vctima de un hecho ilcito. sa es la solucin que dispensa el legislador, por lo que en principio corresponde estar a dicha previsin, salvo que se demuestre la sinrazn de la norma y que sta resulta incongruente, grosera y/o repugnante a la directiva constitucional. De este modo, para poder arribar a una conclusin diversa de la que preconiza nuestra legislacin debemos superar el valladar que aqulla impone; actividad que nos obliga a transitar el control de constitucionalidad. a) El control de constitucionalidad No podemos avanzar sin detenernos brevemente en este captulo. Desde antao nuestro mximo intrprete judicial ha pergeado una doctrina sumamente restrictiva en el mbito del control de constitucionalidad. El sistema patrio se apoya en el control difuso, reconociendo en cabeza de todos los magistrados, cualquiera sea su naturaleza (local o federal) o instancia (de grado o de alzada), la potestad para verificar el respeto de las directivas constitucionales, inaplicando en un caso concreto las leyes, decretos, ordenanzas que sean contrarios; sin embargo, ello no resta mrito a la exigencia de que la contradiccin debe ser manifiesta, es decir como seala el alto cuerpo , "repugnante" a los principios, derechos y garantas establecidos por nuestra Constitucin. Recordemos que la impugnacin de inconstitucionalidad importa, en definitiva, una grave descalificacin del ordenamiento; en consecuencia, deben extremarse las precauciones necesarias a fin de profundizar el anlisis del caso que se examina concretamente. Es por eso que la Corte nicamente censura una normativa cuando la

repugnancia de la norma con la clusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable, pues su censura constituye la ms delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia; es, en definitiva, la ltima razn del sistema, un acto de marcada gravedad institucional, por lo que corresponde desecharla en cuanto pueda el intrprete encontrar aunque sea un argumento para su sostenimiento o cuando no se han observado acabadamente los recaudos de procedencia formal. De all la necesidad de integrar todo el ordenamiento a fin de buscar una solucin que nos permita compatibilizar las distintas normas afectadas. Finalmente, la introduccin de la cuestin constitucional debe ser eficaz, precisa, sin que sean suficientes aseveraciones de carcter genrico o abstracto; es menester, por consiguiente, que se proponga especficamente al tribunal de la causa el derecho que se pretende inobservado y cules son las garantas constitucionales en juego (16) . b) La disposicin bajo censura Ahora bien, si pretendemos superar la estrecha geografa que prev el art. 1078 CCiv., que deja al margen a los concubinos como sujetos legitimados para reclamar el dao moral causado por la muerte de uno de ellos por un hecho ilcito, nuestra actividad debe apuntar a invalidar el precepto de que se trata, acusndolo de injusto, irrazonable y lesivo de derechos constitucionalmente amparados, barriendo as la interdiccin que venimos comentando. La doctrina ha dado muestras evidentes de la frtil y aeja discusin que gener la limitacin impuesta por el legislador reformista segn ley 17711 (ALJA 1968 A 498) , por lo que en esta oportunidad parece ocioso insistir y reproducir los argumentos que han enarbolado unos y otros, doctrinarios y tribunales, que se han expedido en la materia. Basta, eso s, con iterar que la cuestin dividi opiniones pero circunscribiendo las desavenencias en torno al alcance que corresponda otorgarle al dilema de la legitimacin, definido por el reformador acudiendo a las voces "herederos forzosos" (17) . Las respuestas intentadas se hallan vinculadas a los paradigmas conceptuales defendidos, esto es, a la mayor o menor amplitud de sujetos legitimados que se reconozca. La cuestin no es balad: ello hace, en definitiva, a mantener cierto orden en un mbito de inusitadas consecuencias. Empero, en atencin a los lmites de nuestro informe, no viene a cuento distinguir si slo estn legitimados los que concretamente sean herederos en el momento del fallecimiento, es decir, si la ley al prever la locucin "herederos forzosos" ha tomado en cuenta el llamamiento eventual o bien la calidad en concreto. No es se el punto a debatir, sino aquel otro que gira en torno a la presencia del/la concubino/a como sujeto accionante, atendiendo por supuesto al bice que impone el art. 1078 CCiv. c) La falta de legitimacin del concubino en los trminos del art. 1078 CCiv. Hemos definido en prrafos anteriores que a lo largo de los aos las relaciones matrimoniales aparentes han sido objeto de un entusiasta debate doctrinario, y por qu no jurisprudencial, en el cual se puso el acento en la necesaria tutela jurdica que deba dispensrseles a este tipo de vinculaciones que permanecan desguarnecidas. As, partiendo del ms desamparo, paulatinamente se fue incorporando en la concepcin jurdica de nuestra produccin "autoril" el imperativo de brindar una mayor tutela al concubinato, y la legislacin pareci sentir el impacto, ya sea en el campo previsional o bien en el laboral (18) . Sin embargo, en el derecho civil an se mantiene la carencia de normas relativas al concubinato, por oposicin al rgimen integral del matrimonio que es analizado no slo de manera introspectiva "en l" sino tambin de modo externo "desde l" , siendo el derecho sucesorio un claro ejemplo al reconocer vocacin hereditaria a los cnyuges. Insistimos en que desde una interpretacin lata de nuestro ordenamiento no cabe ms que negarle legitimacin al concubino, por cuanto "No siendo la concubina una heredera forzosa (obvio es sealar que slo podra heredar a travs de disposiciones testamentarias), no est legitimada en el derecho nacional para reclamar el menoscabo sufrido en sus afecciones. En razn de la expresa disposicin de la ley consideramos concluida, desde el punto de vista del derecho positivo, la cuestin en torno al dao moral" (19) . Nos permitimos seguir trayendo a colacin las enseanzas de la jurista cuyana, quien seala al respecto: "Para nosotros no debe distinguirse porque la falta de legitimacin no depende de la eventual ilicitud o inmoralidad del vnculo, sino de la carencia de derecho subjetivo. Esta falta aparece en cualquier concubinato, en razn de la inexistencia de norma que conceda la accin... Hemos dicho en otra oportunidad que el concubinato no debe ser, en s mismo, un impedimento para adquirir derechos que la ley concede en general... Pero una cosa es sostener que el concubinato no es un impedimento para asumir posiciones jurdicas que se conceden en general salvo las limitaciones legales y otra muy distinta es afirmar que el concubinato es fuente que sirve para crear derechos que

slo tienen quienes encuadran dentro de la preceptiva normativa. La concubina no tiene un derecho subjetivo porque no est unida al concubino por un vnculo de derecho. En consecuencia, el perjuicio que sufre es de facto..." (20) . La jurisprudencia acompaa esta direccin restndole legitimacin a la concubina en virtud de la limitacin para reclamar el dao moral por la muerte de su compaero que establece el art. 1078 CCiv. (21) . Quienes se oponen a esta interpretacin y reprochan la estrechez del artculo acusan que al haber circunscripto la legitimacin para demandar por dao moral slo en los herederos forzosos, la normativa no logra superar el test de razonabilidad; insisten en que lo que est en juego es nada ms y nada menos que el respeto igualitario que merecen hombres y mujeres, despojados de cualquier condicin o estado civil. La jurisprudencia del tribunal de alzada marplatense, que citramos anteriormente (22) , esboza en cinco captulos la lesividad de la norma que examinamos: i. advierte como punto de partida el paulatino reconocimiento que viene teniendo el status de la concubina en cuanto al reclamo del dao patrimonial sufrido a consecuencia de la muerte de su pareja, tanto sea a ttulo indemnizatorio como previsional, y en cuanto a extensin de la obra social, derecho a continuar la locacin de la vivienda, etctera; ii. subraya que parece injusto que, tratndose de la muerte de la persona con quien se ha estado unido por lazos de afecto, el dao moral y la consecuente indemnizacin pueda ser presumido en caso de matrimonio y negado a quien, por no mediar la institucin matrimonial, se encuentra en iguales condiciones de convivencia estable y de formacin de una progenie; iii. entiende que la interdiccin se parece ms a la sancin a una conducta que de hecho no la tiene la convivencia sin matrimonio que una adecuada respuesta en orden al derecho de daos (conf. arts. 18 y 19 CN.); iv. destaca que la limitacin que impone el art. 1078 CCiv. choca con el criterio imperante en materia de daos reparacin plena e integral de quien ha sufrido un dao injusto , que se encuentra profusamente abonado en nuestra legislacin, doctrina y jurisprudencia, a partir de inequvoca normativa: arts. 1068 /9 , 1071 bis , 1077 , 1078 parte 1, 1079 , 1080 , 1083 , 1084 /5 , 1109 y ss. y concs. del mismo plexo normativo; v. puntualiza que la finalidad de la ley de restringir el cupo de legitimados, atendible prima facie para no multiplicar el nmero de los reclamantes comprendidos en la afliccin, no puede llegar al extremo de desconocer el explicable dolor de quien, al igual que el cnyuge suprstite, tambin ha visto zozobrar su patrimonio espiritual, con clara afectacin de los valores paz, seguridad, tranquilidad, justicia. Cinco puntos, cinco fundamentos que condujeron al tribunal bonaerense a enarbolar la legitimacin de la concubina para reclamar la lesin psquica, en el entendimiento de que sta es la solucin axiolgicamente ms valiosa, por cuanto la solucin legal "... atenta contra la nocin de familia, que conceptualmente excede a la constituida desde bases matrimoniales, puesto que comprende tambin a la que, originada en una unin de hecho, esto es, sin estar constituida legalmente, funciona como tal en la sociedad..." y resulta lesiva "... de derechos fundamentales y garantas de raigambre constitucional, como lo son la proteccin integral de la familia y la igualdad ante la ley, en la certidumbre de que la muerte del compaero ha conculcado en la concubina un derecho legtimo, proveniente de su emplazamiento existencial y suficientemente acreditado a partir de la relacin estable y prolongada mantenida con la vctima y de la crianza de sus cuatro hijos (uno, hijo de ambos, y los otros tres del anterior matrimonio de aqul)". d) La constitucionalidad del sistema El esfuerzo de quienes pregonan por equiparar la situacin del concubino a la de cualquier heredero forzoso en los trminos del art. 1078 CCiv. es encomiable; pero, a pesar del mpetu demostrado, los argumentos que se ofrecen no son suficientes para hacer caer la barrera legal. Y no es que afirmemos que el/la concubino/a no tiene derecho a sufrir ante la prdida de su compaero de vida, sino simplemente que no todo sufrimiento es resarcible a la luz de la doctrina de la responsabilidad civil que propone nuestro Cdigo. En efecto, debemos resaltar que no basta, pues, con el simple perjuicio resultante de los efectos reflejos del acto ilcito, ya que este tipo de consecuencias suelen ser comunes a cualquier acto dentro de la vida en sociedad, siendo siempre numerossimas las personas que de hecho sufren o se benefician por lo contragolpes y las irradiaciones de los sucesos desdichados o afortunados ocurridos a otra, siendo por ello que de los mismos nadie puede vlidamente quejarse, ni que tampoco puedan ser objeto de reclamacin alguna (23) . En especial cuando se encuentra ausente el ligamen matrimonial, como verdadera fuente de derechos y

obligaciones. El principio de igualdad no ha sido colisionado por la norma bajo censura. Recordemos que no todo tratamiento desigualitario importa per se el quebrantamiento de ese principio medular de nuestra Constitucin, como es el de igualdad ante la ley art. 16 CN. . Es que la tradicin jurdica que acta como eje de nuestra legislacin positiva se asienta en el reconocimiento de un bloque de derechos y deberes que surgen del matrimonio, por oposicin a la nula regulacin de las relaciones matrimoniales aparentes. El examen de la cuestin no puede ser ligero. Aun cuando reconozcamos una continua evolucin del derecho en esta materia, extendiendo proteccin a los concubinos en ciertas reas del derecho, lo cierto es que todava hoy en da persisten las diferencias esenciales entre una y otra relacin en el campo del derecho civil. No podemos tampoco pasar por alto que el matrimonio es fuente de derechos pero tambin de obligaciones; exigencias stas que no estn presentes cuando falta el ligamen jurdico. Es decir: as como el concubino reclama para s iguales derechos que los que asisten a los cnyuges, tambin debera observar entonces, en su convivencia y frente a su compaera, idnticos deberes que el matrimonio impone a los cnyuges. As las cosas, no se puede reprochar la norma ubicndonos exclusivamente desde el polo activo, desde esa situacin en la que se pretende el ejercicio de derechos, sino que el examen debe ser integral, abordando ambas caras del nexo: obligaciones y derechos. Las relaciones en aparente matrimonio carecen de proteccin jurdica similar a la que la ley reconoce a favor de los cnyuges, mas tambin debe subrayarse que de aqullas no surge el bloque de obligaciones que s deben observar los esposos. De este juego de ventajas y desventajas se nutre la distinta solucin que prev la legislacin comn: priva al concubino de derechos que s concede al cnyuge, pero no le impone los deberes que ahora s carga en cabeza de los esposos. A partir de esta conclusin surge ntida la razonabilidad de la norma, que dispensa un trato diferente por cuanto estamos ante realidades tambin diferentes: una, de iure, con su carga obligacional; y otra, de facto, caracterizada por la carencia absoluta de deberes entre los concubinos. Si estamos ante situaciones distintas, frente a condiciones igualmente diversas, no puede pretenderse la vulneracin del principio de igualdad ante un tratamiento dispar. Nuestra Corte Suprema Federal ha destacado en numerosas oportunidades que debe prevalecer una interpretacin integradora de la ley sobre la descalificacin por inconstitucionalidad: "... la ley no debe interpretarse slo conforme a la literalidad de sus vocablos, sino con arreglo jurdico profundo, puesto que por encima de lo que parece decir debe indagarse lo que verdaderamente dice en conexin con el resto del ordenamiento jurdico, confrontando ello con las garantas constitucionales consagradas en los arts. 14 , 14 bis , 16 , 17 CN." (24) . Al abrigo del precedente trado a reflexin cabe desestimar todo intento de declaracin de inconstitucionalidad, ya que el reclamo por lesin al principio constitucional contenido en el art. 16 CN. no puede prosperar como fruto de una interpretacin del art. 1078 CCiv. que se desentiende del resto del ordenamiento positivo. En efecto, al acusarse la norma de injusta se omite realizar esa interpretacin integradora que el alto tribunal requiere antes de que nos pronunciemos por la descalificacin de una regulacin. Y dentro de este examen, el art. 1078 CCiv. se mantiene inconmovible, toda vez que la estricta legitimacin que concede a los "herederos forzosos" (sin ingresar a la disquisicin de si se los considera en concreto o eventual) parte de la existencia de un vnculo jurdico del cual nace un conjunto de derechos (sea del matrimonio, sea del parentesco, pero siempre de iure), pero tambin un cmulo de obligaciones que los concubinos no tienen. La norma en crisis no lesiona la dignidad humana, ni soslaya ni menoscaba el sufrimiento de la concubina ante la drstica desaparicin de su compaero, con quien se vinculaba con motivo de un proyecto en comn; tan slo parte del reconocimiento de situaciones distintas en cuanto a los derechos y obligaciones que tienen los cnyuges frente a la carencia de ellos en la ptica de los concubinos. Sabemos del intenso dolor del concubino ante la violenta desaparicin de su compaero; pero la presencia de tan hondo sufrimiento no es razn suficiente para conmover toda la estructura normativa basada en el reconocimiento de vnculos jurdicos, atadura que no se halla presente en las relaciones concubinarias. Insistimos, pues, en que la dignidad del concubino no est en juego. Pero, lamentablemente para las pretensiones de quienes proponen un cambio en la materia, del concubinato no surge derecho subjetivo alguno ms all de aquellas facultades normativamente reconocidas en el rea del derecho previsional y del ordenamiento laboral. No dudamos de que a diario se proyectan soluciones que buscan emparentar la institucin marital con el concubinato, asentndose en el principio de la realidad. Los tiempos que corren exteriorizan una suerte de incremento en el nmero de parejas que conviven en aparente matrimonio, circunstancia que el derecho no puede desconocer. Ya no es posible predicar la "inmoralidad" de las uniones de hecho; al contrario, este argumento hoy en da est en franca retirada. A partir de ello es que se proponen cambios a fin de reconocer un mayor amparo de iure

a los convivientes. Como se puede observar, desde antao el tpico ha sido abordado no slo desde la ptica del jurista, sino tamben desde una visin integral, amalgamando los distintos aspectos que hacen a la vida en comunidad: lo social, lo cultural, lo religioso y, por qu no, tambin lo econmico. No obstante estos nuevos aires que corren en estos tiempos, lo concreto es que nuestro ordenamiento positivo an mantiene la divisin de aguas, y con ello la interdiccin del art. 1078 prr. 2 CCiv. VII. CONCLUSIN Pretendimos cubrir en este espacio un tema que da a da va adquiriendo nuevas particularidades y, a la vez, actualizando antiguas posiciones en torno a las relaciones en aparente matrimonio. Situacin de hecho que queda desguarnecida jurdicamente, por oposicin al conjunto de derecho y obligaciones que la ley prev en cabeza de los cnyuges. De ello se deriva que al no tener vocacin hereditaria, el concubino no es considerado "heredero" mucho menos en la calidad de "forzoso" , razn por la cual no est legitimado para accionar en los trminos del art. 1078 CCiv. Tal es el cuadro que ha diseado el legislador, sobre la base de un criterio que se asienta sobre las races sociales, ticas y jurdicas que hacen al nexo matrimonial. La negativa a reconocerle igual trato al concubino no hace mella de las relaciones matrimoniales aparentes ni importa un juicio disvalioso sobre el concubinato; menos an significa negar la dignidad de los concubinos como seres humanos. Tan slo es una respuesta que refleja el cuadro normativo (art. 1078 CCiv.), en tanto niega legitimacin para reclamar por daos morales a toda otra persona que no sea heredero forzoso de la vctima. NOTAS: (1) Vale la aclaracin de que los convivientes son de diferente sexo, por cuanto al ser una "apariencia" del rgimen marital, para que haya concubinato debe cumplirse necesariamente la condicin subyacente en el matrimonio: "...la unin intersexual monogmica". La doctrina afirma que "... el concubinato constituye la unin permanente de un hombre y una mujer, que sin estar unidos por matrimonio mantienen una comunidad de habitacin y de vida, de modo similar a la que existe entre los cnyuges" (Bossert, Gustavo y Zannoni, Eduardo, "Manual de Derecho de Familia", 1993, Ed. Astrea, p. 345). (2) Junyent Bas, Francisco y Flores, Fernando M., "La tutela de la vivienda", 2002, Ed. Advocatus, p. 86. (3) Esencialmente, la imposibilidad de repetir lo que se hubiere pagado. As lo establece el art. 515 CCiv., al disponer que son obligaciones naturales "... las que, fundadas slo en el derecho natural y en la equidad, no confieren accin para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razn de ellas...". Ensea Borda que si bien las obligaciones naturales no confieren accin, no por ello estn desprovistas de toda proteccin jurdica, ya que si el deudor ha pagado voluntariamente, el acreedor tiene derecho a retener lo pagado (conf. Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil argentino. Obligaciones" , t. I, 1971, Ed. Perrot, p. 304). (4) Conf. Trigo Represas, Flix A. y Lpez Mesa, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", t. I, 2004, Ed. La Ley, ps. 411/412. (5) Trigo Represas, Flix A. y Lpez Mesa, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil" cit., p. 423. Y agregan: "La persona que se presenta a reclamar por un dao sufrido debe tener un derecho subjetivo lesionado o, al menos, un inters legtimo. Este inters legtimo de reclamar el dao tiene que estar presente en la legitimidad de lo que se reclama..."; y citando a Bustamante Alsina ilustran al respecto: "... un contrabandista no puede reclamar daos y perjuicios a su cmplice que se niega a reconocerle su participacin en las utilidades del negocio ilcito". (6) Belluscio (dir.) y Zannoni (coord.), "Cdigo Civil comentado", t. V, 1984, Ed. Astrea, p. 121. (7) Reza el art. 1079 : "La obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta". En este orden de ideas, se ha puntualizado que damnificado indirecto es quien sufre un perjuicio jurdico susceptible de apreciacin pecuniaria en las cosas de su dominio o posesin o en su persona, derechos y facultades art. 1068 CCiv. , como consecuencia de un hecho ilcito cometido contra otra persona; es quien sufre en definitiva un "dao por rebote" (conf. Brebbia, Roberto H., "El damnificado indirecto [socio damnificado por la muerte de otro socio]", LL 1990 D 203). (8) Belluscio y Zannoni, "Cdigo Civil comentado" cit., p. 122.

(9) Trigo Represas, Flix A. y Lpez Mesa, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil" cit., ps. 424/425. (10) Durante aos se consider que el nmero de derechos subjetivos estaba establecido taxativamente en la ley y que los daos resarcibles eran slo aquellos que minoraban intereses emanados de derechos subjetivos. La insuficiencia de este criterio condujo a la doctrina a ampliar progresivamente las fronteras en la materia. De tal suerte, comienzan a extraerse nuevos derechos subjetivos a base de una interpretacin ms amplia de los texto legales. Todo este movimiento involucr la admisin de los llamados intereses simples o de hecho como factor de resarcimiento (de la ampliacin de fundamentos del Dr. Alberto J. Bueres en plenario de C. Nac. Civ. del 4/4/1995; ob. cit., p. 650). (11) C. Nac. Civ., en pleno, 4/4/1995, "F. M. C. y otro v. El Puente S.A.T." , LL 1995 C 642. El plenario aclara el concepto: "Es que aunque la mera relacin de hecho, concubinato, no aprobado por la ley; por s sola no genera derechos y obligaciones recprocas, ni engendra consecuencias jurdicas salvo que la ley expresamente se las atribuya (Corte Sup., 11/3/1982, Fallos 295:376 [JA 1976 IV 159]...), y por lo tanto no es posible equiparando la concubina a la viuda, considerarla amparada por la presuncin legal de dao que emana del art. 1084 CCiv., no es menos cierto que si demuestra debidamente que viva del auxilio y los recursos del muerto ha de ser indemnizada en funcin de lo dispuesto por el art. 1079 CCiv.". (12) Corte Sup., 22/12/1993, "Navarrete, Margarita Reinta y Daz, Elas v. Estado Nacional, Ministerio de Educacin y Justicia (Servicio Penitenciario Federal)" (N 54.XXIV R.H.), ED 157 581, 1984. La resolucin es anotada por Jorge Bustamante Alsina, quien sostuvo que si bien el fallo rechaza ad libitum (art. 280 CPCCN., writ of certiorari) la pretensin de la concubina de la vctima a un resarcimiento por la muerte de su compaero art. 1078 CCiv. , "la cuestin merece que nuestra Corte Suprema de Justicia se pronuncie expresamente y no desampare tcitamente... un inters que no por ser legtimo es menos respetable y merecedor de una fundamentacin explcita cualquiera sea en definitiva el criterio del alto tribunal". (13) Trigo Represas, Flix A. y Lpez Mesa, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil" cit., p. 527, nota 611. (14) Trigo Represas, Flix A. y Lpez Mesa, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil" cit., p. 527. (15) Recientemente la sala 2 de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata se pronunci por esta posicin, resaltando, ante el reclamo de la concubina, que "... parece atendible la pretensin, dado el hecho de haberse tratado de una relacin de convivencia estable, prolongada en el tiempo, con un alto grado de certeza sobre su proyeccin futura, a partir de la cual se comparti no slo el hogar sino la vida en todos los aspectos, y cuyo fruto ha sido el hijo nacido de ambos, que es criado por la reclamante juntamente con los otros hijos del anterior matrimonio de la vctima" (autos "R., S. E. v. B., E. s/daos y perjuicios" y "A., A. A. v. B., E. y otra s/daos y perjuicios", del 23/11/2004). Claro est que para as votar el tribunal debi superar el valladar constituido por la prescripcin del art. 1078 CCiv., en cuanto limita la accin nicamente a los herederos forzosos. (16) Corte Sup., Fallos 187:505 . (17) Recordemos que la locucin "heredero forzoso" designa a ciertos parientes prximos al causante que no pueden ser privados de una parte sustancial del patrimonio relicto sin justa causa de desheredacin por actos a ttulo gratuito. Hacemos referencia a los descendientes, ascendientes y cnyuge del de cuius (conf. Borda, Guillermo A., "Manual de sucesiones", 1994, Ed. Perrot, p. 282). (18) La parte 1 del art. 248 LCT. (t.o. 1976, ALJA 1976 A 128) establece que "...en caso de muerte del trabajador, las personas enumeradas en el art. 38 decreto ley 18037/1969 (ALJA 1969 A 108) (t.o. 1976 , ALJA 1976 B 1081) tendrn derecho, mediante la sola acreditacin del vnculo, en el orden y la prelacin all establecido, a percibir una indemnizacin igual a la prevista en el art. 247 de esta ley". Seala Grisolia que "...resulta discutible si se debe aplicar el art. 38 ley 18037 que fue derogado por el art. 168 ley 24241 o la norma que lo reemplaz, que es el art. 53 ley 24241 (LA 1993 C 3023). Parte de la jurisprudencia y la doctrina (Rodrguez Mancini, Carlos Etala) se inclina por este ltimo criterio... El art. 53 ley 24241, enumera como derechohabientes a la viuda o el viudo; tambin incluye a la conviviente o el conviviente si el causante hubiese estado separado de hecho o legalmente o fuera soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido en aparente matrimonio cinco aos inmediatamente anteriores al fallecimiento; en caso de existir hijos reconocidos por ambos convivientes, el plazo se reduce a dos aos. Si el cnyuge suprstite hubiera sido declarado culpable de la separacin o del divorcio, el conviviente lo excluye. En cambio, cuando el causante pagase alimentos o hubiera sido el culpable de la separacin personal o del divorcio, la prestacin se debe otorgar al cnyuge y al conviviente por partes iguales" (Grisolia, Julio A., "Manual de Derecho Laboral", 2004, Ed. LexisNexis, p. 497/498). En el mismo sentido: Vzquez Vialard, Antonio (director), "Tratado de Derecho del Trabajo", t. 5, 1984, Ed. Astrea, p. 601. Jurisprudencia local reciente participa de este criterio: C. Trab. Crdoba, sala 3,

11/11/2004, sent. 67, in re "Acua, Norma V. y otra v. S.A. Transportadora Alta Gracia Laboral" (SJ 1500, 24/305, p. 412 y ss.). (19) Kemelmajer de Carlucci, Ada, "Falta de legitimacin de la concubina (y del concubino) para reclamar los daos y perjuicios derivados de la muerte del compaero (o compaera) en un hecho ilcito", JA 1979 III, secc. Jurisp. ps. 6/10 . (20) Kemelmajer de Carlucci, Ada, "Falta de legitimacin de la concubina (y del concubino) para reclamar los daos y perjuicios derivados de la muerte del compaero (o compaera) en un hecho ilcito" cit., p. 10. (21) C. Nac. Civ., sala G, 1/3/2000, en "S., E. y otros v. Malaguero, Francisco y otro", LL 2000 D 818; sala K, 30/10/2001, in re "M., M. v. Demirdjian, Juan y otros", LL 2001 F 715. (22) Conf. nota 15. (23) Trigo Represas, Flix A. y Lpez Mesa, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil" cit., p. 424. (24) Corte Sup., "Maquilln", LL 1993 D 316 y ss. 24/8/2005AR_DA002

Citar Lexis N 0003/011602 0003/011604 Gnero: Doctrina Ttulo: A propsito del reclamo indemnizatorio por dao moral sufrido por la muerte del concubino. El art. 1078 CCiv. y una limitacin... irrazonable? Autor: Junyent Bas, Francisco Flores, Fernando M.

http://www.taringa.net/posts/apuntes-y-monografias/7525002/Dano-Moral-por-muerte-delconcubino---Articulo-1078-CC.html

INTRODUCCIN El Objeto de este trabajo es analizar a grandes rasgos la ley de unin concubinaria 18246 y su impacto en el ordenamiento jurdico nacional. Para ello nos formularemos algunas interrogantes a fin de intentar armonizar esta nueva normativa con los planteos clsicos del derecho de familia. BREVE RESEA HISTRICA El Cdigo Civil siguiendo el Cdigo Napolenico ignor prcticamente de forma total el concubinato .Slo dos disposiciones regulaban al concubinato. A fines del siglo XX el legislador fue reconociendo cada vez con ms trascendencia al concubinato, por ejemplo en accidentes de trabajo, la ley 16081 agregaba al artculo 881 del Cdigo Civil tomando en cuenta al concubinato en dos rdenes: reduccin de plazos matrimoniales (derecho de habitacin del cnyuge superviviente y como causal extintiva de los derechos del Cdigo de la Niez y Adolescencia en dos casos: obligacin alimentaria en la familia ensamblada y en materia de adopcin. La ley 17894 declara ausentes a los desaparecidos en la ltima dictadura, el concubino est legitimado para pedir la declaracin de ausencia. La ley 14005 con modificaciones ley 17668, admite que se puedan dar rganos a personas determinadas, parientes en cuarto grado, cnyuges con dos aos de matrimonio y concubino estable. Luego de la ley de unin concubinaria el artculo 7 de la ley 18843 permite a los concubinos decidir sobre los tratamientos a realizar a una persona que se encuentra en estado terminal. SITUACIONES PREVIAS A LA LEY Primordialmente importaban cuatro temas en materia de concubinato: relaciones patrimoniales, alimentos, Responsabilidad extracontractual y desalojo. Relaciones Patrimoniales: derechos de un concubino cuando el otro adquira bienes durante el vnculo con el aporte del otro. Haba cuatro posiciones,1) Cada uno dueo de sus propios bienes: la concubina no tena ningn derecho adquirido en participar en las compras del otro. Si bien el concubinato no era un hecho inmoral, era tolerado por el legislador sin atribuir consecuencias jurdicas. 2) Sociedad de hecho: las adquisiciones de cualquiera de los dos acrece el patrimonio de esta y cuando se disolva la sociedad los bienes de dividan por mitades. Se equiparaba el concubinato al matrimonio nulo con mala fe de ambos. Se le critic que en el concubinato estn ausentes los medios constitutivos de las sociedades, aportes comunes, affectio societatis y la finalidad de perseguir un lucro. 3) Tesis del enriquecimiento sin causa, se sostiene que cuando uno compraba bienes con el apoyo del otro ste se enriqueca

mientras el otro se empobreca por eso ste ltimo tena un crdito por lo que el otro de enriqueca. Esta teora se funda en cuatro elementos: Enriquecimiento del demandado Empobrecimiento del actor Nexo de causalidad entre ambos Ausencia de ambos 4) Equiparacin con las disposiciones del matrimonio, se basa en que hoy en da las personas son libres para optar en la formacin de la familia de la forma mas diversa. Se le critic que en el matrimonio hay elementos constitutivos. Alimentos: No existan disposiciones que impusieran la obligacin alimentaria entre concubinos, la doctrina empez a sostener que exista dicha obligacin en base a la Constitucin que protege a la familia legtima y a la natural. Responsabilidad extracontractual: la ley 18246 no la regula. Ninguna disposicin en nuestro ordenamiento establece quin est legitimado para reclamar los daos que sufre el otro. A partir de 1965 por obra de una sentencia del juez Frigerio se comenz a admitir la reclamacin del dao moral de un concubino por la muerte del otro siempre y cuando el otro no fuera casado. A partir de 1992 por una sentencia de Simn se comenz a admitir la reclamacin an cuando el otro fuera casado. A partir del ao 2004 el juez Eguiluz por medio de una sentencia se admiti la reclamacin de un concubino homosexual por la muerte del otro. Desalojos: Se presentaban dos grandes problemas Qu pasaba con un concubino cuando el otro haba arrendado un bien y falleca o abandonaba el hogar?, en este caso la jurisprudencia sostena que se trataba de un precario porque no estaba incluido en el artculo 20 del Decreto Ley 14219 que prevea la cesin legal de arrendamiento. El otro problema era cuando los concubinos vivan en la casa de uno de ellos y se rompa la relacin, el problema a resolver era si el titular del bien poda desalojar como precario al otro miembro de la pareja. Los jueces aplicando la teora de los actos propios entendan que el otro concubino no era un precario. LEY 18246 ANLISIS DEL CONCEPTO DE CONCUBINATO La ley define en su artculo 2 a la unin concubinaria como: la situacin de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas -cualquiera sea su sexo, identidad, orientacin u opcin sexual- que mantienen una relacin afectiva de ndole sexual, de carcter exclusiva, singular, estable y permanente, sin estar unidas por matrimonio entre s y que no resulta alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos en los numerales 1, 2, 4 y 5 del Artculo 91 del Cdigo Civil. En primer lugar debemos entender como situacin a la posicin de un individuo respecto de un determinado tipo jurdico. Asi mismo aclara que es una situacin de hecho, reconoce que preexiste y por consiguiente no nace a la vida jurdica a travs de norma alguna. La ley refiere as mismo a una comunidad de vida, aludiendo a la necesariedad de que los concubinos vivan de consuno, al hacer

referencia a que sean 2 personas, descarta la posibilidad de un vnculo de esta naturaleza de carcter poligmico o polindrico. Luego se aclara que esto rige cualquiera sea el sexo, identidad, orientacin, u opcin sexual entre estas personas. Dicha enumeracin se hace con la finalidad de abarcar la mayor cantidad de situaciones posibles dentro el heterogneo mundo real, en pos de la no discriminacin, como un principio rector en la presente norma. En particular, al hablar de identidad sexual, est incluyendo tambin a personas transgnero, tales como travestis, transexuales, hermafroditas, y todo lo atinente a las muy ampliamente denominadas "disforias de gnero". Estas personas deben mantener una relacin afectiva, trmino que se podra decir que es un poco vago ya que no hay una definicin precisa en nuestro ordenamiento y da lugar a diversas interpretaciones. Teitelbaun entiende como afectiva a la relacin de familia, el problema es que con esta definicin se da lugar a una peticin de principio ya que el concubinato es aceptado por las modernas tendencias del derecho de familia como un nuevo tipo familiar. Algunos penalistas como Jos Luis Gonzlez y Alejandro Bonami Fernndez toman el concepto en un sentido ms lato y refieren a ello como en el sentido de sentir afecto posicin que ofrece ciertas dificultades ya que habra que estar sujeto a la casustica. Por otra parte Walter Howard dice que dos personas que viven juntas y comparten gastos no tienen por qu vivir en concubinato ya que dicha relacin podra carecer del elemento afectivo, por ejemplo 2 amigos que viven juntos y comparten los gastos de su apartamento. Por otro lado se podra entender como afectiva a la relacin afectiva de ndole sexual, Howard critica esto ya que priva del rgimen protector de esta ley a personas que por motivos psquicos y/o biolgicos se vean imposibilitados de tener relaciones sexuales. Tal vez la ley refiera a que exista un cierto componente de tensin sexual entre estas dos personas y no tanto a si tienen relaciones sexuales con mayor o menor frecuencia. Esta relacin debe ser de carcter exclusivo, singular, estable y permanente, si bien el legislador hace una enumeracin excesiva en este aspecto. Por otro lado no toda la doctrina coincide en que exista un deber de fidelidad en una pareja de concubinos. Por ejemplo Milton Cairoli al analizar las causas de impunidad, ms precisamente, la pasin provocada por el adulterio, descarta la relacin entre concubinos ya que entiende que faltan varios requisitos, a su vez tampoco existe matrimonio y por ende tampoco se puede hablar de verdaderos cnyuges y por consecuencia tampoco de adulterio. Por otro lado cul sera la consecuencia jurdica de la infidelidad?, no podra ser el divorcio sancin, puesto que los concubinos no estn casados, es por eso que si los trminos exclusiva y singular no refieren a un deber de fidelidad, tampoco podran hacer referencia al nmero de personas que deban integrar el concubinato ya que eso esta dicho ut supra al decir que deben ser dos personas. Respecto de los requisitos de estabilidad y permanencia cabe preguntarse qu sucede en casos de perodos largos de separacin, ya sea por disputas como por otros motivos tales como los viajes de negocios. Aqu podra aplicarse por analoga, el rgimen del matrimonio, Mabel Rivero y Beatriz Ramos dicen que el hecho de una separacin de poca

entidad no obsta a la consumacin de ciertos perodos de convivencia contemplados en el matrimonio. Tambin se agrega los impedimentos previstos en el artculo 91 del Cdigo Civil (No sean parientes en lnea recta, por consanguinidad ni por afinidad. APLICACIN DEL RGIMEN PREVISTO EN LA LEY Para aplicar la ley es necesario que haya una relacin ininterrumpida de por lo menos cinco aos. Existen dos clases de concubinato: las uniones alcanzadas por la ley y las no alcanzadas por la ley. Para estas ltimas se aplican las soluciones que daba la jurisprudencia previa a la aprobacin de la presente norma y que ya fueron mencionadas anteriormente en este trabajo. Se aplica el rgimen legal a los concubinatos que cumplan cinco aos al momento de entrada en vigencia de la ley o que cumplan cinco aos luego de la entrada en vigencia. La ley establece cinco requisitos para iniciar poder ser reconocidas judicialmente: a)Convivencia ininterrumpida de por lo menos cinco aos(opera como un presupuesto de admisibilidad para entrar en el rgimen). b)Unin basada en una relacin afectiva de ndole sexual. c)Debe ser de carcter exclusiva y singular. d)La unin debe ser estable y permanente. e)Deben ser sujetos pberes, capaces y que no sean parientes en lnea recta por consanguinidad, ni por afinidad y que no sean hermanos. A su vez hay determinados requisitos que no son exigidos por la ley: a)Aptitud Matrimonial: que uno de los concubinos este casado no impide que no se forme una unin concubinaria b)Sexo de los concubinos c)Publicidad de la unin RGIMEN DE ALIMENTOS Estn regulados en el artculo 3 de la presente ley. Los concubinos se deben asistencia recproca personal y material. Asimismo, estn obligados a contribuir a los gastos del hogar de acuerdo a la situacin econmica en que se encuentre cada uno de ellos. Cuando se disuelve el vnculo el legislador establece una obligacin de auxilios recprocos durante un perodo subsiguiente al de la ruptura pero no podr ser mayor al de la convivencia, siempre que resulte necesario para la subsistencia de alguno de ellos. Por ejemplo si vivieron en concubinato por cinco aos, luego de disuelto el vnculo aquel que solicite alimentos a su ex concubino recibir esos alimentos por ese lapso de tiempo hasta cumplir los cinco aos, cabe destacar que siguiendo este hipottico caso, si se solicit alimentos cuatro aos despus de haberse disuelto la unin, recibir alimentos por ese ao ya que se alcanz los cinco aos y el otro sujeto deja de estar obligado por la ley. Para poder tener este beneficio, se debe presentar una demanda solicitando a la contraparte los alimentos. La parte demandada podr excepcionarse cuando la demandante haya sido condenada por la comisin de uno o ms delitos en perjuicio de sta o sus parientes hasta el tercer grado en la lnea descendente, ascendente o colateral. Una vez que se compruebe esto, el juez podr desestimar la peticin.

Tambin podr excepcionarse cuando los hechos se produzcan una vez concedida la prestacin alimentaria, el juez, a peticin de parte, podr decretar el cese de dicha prestacin sin necesidad de convocar a audiencia nica. La ley no determina qu proceso debe seguirse: extraordinario o monitorio. Para Stipanicic la ley requiere peticin de parte, acreditacin de los extremos de hecho alegados y especficamente regulados por la norma, pero adems, ordena al juez ante la sola peticin de la parte a decretar el cese de la pensin, dejando como interrogante si esto procede inaudita altera pars. Por lo tanto tampoco se puede establecer una estructura monitoria por inferencia implcita sin riesgo de violar el principio del debido proceso segn destaca Ermida Fernndez en su libro, a su vez agrega que por lo tanto a pesar de lo que diga la ley se debe seguir el proceso extraordinario. Tambin podr excepcionarse cuando los hechos se produzcan una vez concedida la prestacin alimentaria, el juez, a peticin de parte, podr decretar el cese de dicha prestacin. RECONOCIMIENTO JUDICIAL DE LA UNIN CONCUBINARIA En primer lugar es un proceso voluntario, que podr ser solicitado por uno o ambos concubinos. Si uno de los concubinos lo solicita y el otro se opone se debe seguir el procedimiento del proceso extraordinario, en este caso se deber or preceptivamente al Ministerio Pblico. El concubino o concubinos interesados debern proporcionar al tribunal el nombre y domicilio de las personas cuyos derechos patrimoniales derivados de una sociedad conyugal o de otra unin concubinaria, puedan verse afectados por dicho reconocimiento. A su vez la ley establece que en caso de fallecimiento de uno o ambos concubinos cualquier interesado podr promover este proceso, debiendo justificar sumariamente el inters que tiene en el reconocimiento de judicial de dicha unin, la ley no dice nada sobre cmo deben hacerlo ni tampoco el proceso que se debe seguir. Ermida Fernndez siguiendo a Stipanicic, sostiene que debe proceder por proceso voluntario y que en este caso concreto deber solicitar el reconocimiento una vez declarada la apertura legal de la sucesin. Por lo tanto esto ira en contra del principio de seguridad jurdica ya que solicitara la unin entre uno o dos difuntos, generando a su vez la posibilidad de ir contra la voluntad de los mismos ya que cuando vivan no procedieron a solicitar el reconocimiento judicial de la unin concubinaria, optando por estar fuera del rgimen de dicha norma. La ley tampoco dice quines son los otros interesados a los efectos que se reconozca dicha unin, Ermida sostiene que la justificacin del inters de un tercero en ajeno a la pareja concubina debe ser restrictiva y la justificacin de dicho inters no debera ser sumaria. A su vez cuando se produce el reconocimiento rigen las mismas prohibiciones contractuales vigentes previstas en el Cdigo Civil para los cnyuges. El artculo 5 de la ley establece que el objeto ser fijar la fecha de origen de la unin as como tambin determinar los bienes que adquirieron los concubinos para constituir la sociedad de bienes. Dicha sociedad de bienes nace cuando se inscribe la sentencia que declara la unin concubinaria, a su vez tiene un rgimen similar al de la sociedad conyugal salvo que los concubinos hayan solicitado alguna otra forma de administracin de dichos bienes. Cabe destacar que los bienes que se tenan antes de esta declaratoria son de quin los adquiri, en este sentido hay distintas posiciones con

respecto a qu se puede hacer con esos bienes cuando figuraba uno de los concubinos como dueo. Una posicin sostiene que se podra iniciar una accin por enriquecimiento sin causa o reclamo por recompensas. Otra postura sostiene que tanto los bienes adquiridos luego de la declaracin como los anteriores adquiridos mediante esfuerzos comunes son bienes concubinarios; la declaracin tendr efectos meramente declarativos a diferencia de la primera posicin que sostena que tena efectos constitutivos. Por otro lado se establece que la constitucin de dicha sociedad opera como causal de disolucin de la sociedad conyugal as como tambin el de una sociedad de bienes anterior que estuviera vigente entre uno de los concubinos y otra persona. DISOLUCIN DE LA UNIN CONCUBINARIA El artculo 8 prev tres causales de disolucin de la unin concubinaria: a) voluntad de ambos b) muerte c) declaracin de ausencia Otros causales: a) Separacin judicial de bienes. b) Matrimonio de cualquiera de los concubinos. c) Unin concubinaria que cualquiera de los concubinos forme con otra persona. El artculo 9 establece que la disolucin la unin concubinaria pedida por cualquiera de los concubinos y sin expresin de causa deber seguir el proceso extraordinario, debindose or preceptivamente al Ministerio Pblico. En la sentencia el magistrado deber pronunciarse adems sobre: la fecha de comienzo de la unin y la indicacin de los bienes que hayan sido adquiridos a expensas del esfuerzo o caudal comn para determinar las partes constitutivas de la nueva sociedad de bienes, siempre que no existiera previo reconocimiento judicial del concubinato. Tambin deber expresarse en las cuestiones relativas a la tenencia, guarda, pensin alimenticia y visitas de los hijos nacidos de dicha unin as como los alimentos que correspondiere en concepto de asistencia recproca; deber determinar tambin cul de los concubinos permanecer en el hogar familiar, sin perjuicio de la resolucin anticipada sobre exclusin del mismo par alguno de los concubinos si ello se hubiera decretado como medida previa. Como se puede observar esto tiene muchas similitudes con el proceso de divorcio regulados en el artculo 353.1 del Cdigo General del Proceso. Dentro del proceso extraordinario de disolucin de la unin concubinaria segn el artculo 10, se debe proceder (dentro de los treinta das corridos y seguidos al de la sentencia que decreta la disolucin) a la confeccin de un inventario; pero si se suscitare controversia o existieren reclamos, se dejar constancia en acta, y esas controversias o reclamos se debern tramitar por otro proceso extraordinario (ante la misma sede y por cuerda separada). Cuando fallece uno de los concubinos se sigue el proceso sucesorio, en caso de la declaracin de ausencia se sigue dentro del proceso de declaracin de ausencia. DERECHOS SUCESORIOS Cuando se disuelve el concubinato por fallecimiento de uno de sus integrantes, el concubino sobreviviente tendr los derechos sucesorios

que el artculo 1026 del Cdigo Civil consagra para el cnyuge excepto la porcin conyugal. En caso de que haya cnyuge suprstite, concurrir con el concubino, integrando la misma parte, y en proporcin a los aos de convivencia. A su vez la ley establece un derecho real de habitacin para el concubino sobreviviente que en algunos aspectos es mejor que el establecido por la ley 16081 que regula este derecho para el cnyuge suprstite, siendo uno de los mayores aciertos del legislador. Para que nazca dicho derecho a favor del concubino/a se requiera al menos diez aos de concubinato, que la relacin se haya terminado producto de la muerte del concubino y que tenga por lo menos sesenta aos de edad. En la ley 16081 el derecho nace cuando el suprstite no tiene un inmueble de similares condiciones, en cambio en la ley 18246 se requiere que no pueda solventar por si mismo sus necesidades habitacionales. El nico problema que se presenta es el caso en que muere una persona casada (separada hace ms de diez aos) que viva en concubinato con una persona que cumple los requisitos para este derecho. En este caso el derecho lo tendra el cnyuge suprstite porque la ley dice que no afectar las legtimas de otros herederos forzosos ni las asignaciones forzosas de otros beneficiarios. SITUACIN DE LOS CONCUBINOS EN CASO DE UN DESALOJO En primer lugar la ley equipara la situacin de los concubinos con la de los cnyuges otorgndoles los mismos beneficios que gozan las personas que contraen matrimonio. A su vez en su artculo 26 agrega al decreto ley 14219 el artculo 36 bis estableciendo que en caso de que se produzca una ruptura en la unin el ex concubino podr desalojar de la vivienda de su propiedad sobre la que posee otro derecho real, a la persona con la que habit en unin concubinaria, con los plazos y limitaciones previstos en el artculo 35 de la misma ley. Tambin se agrega a la ley de arrendamientos el artculo 87.1 que establece que el propietario o titular de un derecho real no podr exigir que sus hijos de menos de dieciocho aos de edad desocupen la vivienda de la que es titular, salvo que se les proporcione o dispongan de otra que les permita vivir decorosamente. Claramente se puede ver en estas disposiciones una intensin netamente protectora del legislador con los concubinos otorgndoles estas prerrogativas y dando soluciones a problemas que anteriormente tenan una difcil solucin; a nuestro entender sera otro de los grandes aciertos del legislador tratando de llenar esas lagunas que resultaban muy injustas para personas que estaban excluidas por la ley de arrendamientos y que a partir del ao 2008 ya estn amparadas, aunque cabe destacar que aquellas que no hicieron el reconocimiento judicial se encuentran todava por fuera de esta proteccin, por lo que podra decirse que si bien es un acierto por un lado la solucin que otorga para los concubinos tambin es cierto que queda a medio camino ya que aquellos que no optaron por reconocer la unin siguen estando igual de desamparados que antes. ALGUNAS INTERROGANTES QUE PLANTEA LA LEY 18246 CREA UN NUEVO ESTADO CIVIL? Una primera interrogante que plantea esta ley es si es el concubinato

un nuevo estado civil. Desde nuestra perspectiva, no sera tal, ya que el estado civil es la relacin de un individuo respecto al matrimonio y a la filiacin. Esto, desde una definicin pragmtica del concepto, es decir, teniendo en cuenta el sentido con que es utilizado en la prctica. La definicin legal, contenida en el artculo 39 del Cdigo Civil, nos proporciona una confusa acepcin. Al decir de Hctor Odriozola, confunde estado civil con capacidad. En el caso de los concubinos, no hay matrimonio, nota caracterstica del instituto, y, por otra parte, no se puede hablar de una relacin respecto a la filiacin (natural o legtima), ya que, como dice Mabel Rivero, el concubinato es una relacin que atae slo a las dos personas que lo componen, y no al resto de la familia, puesto que no lo vincula, como s lo hace el matrimonio. Es muy comn que, en el lenguaje cotidiano, quienes viven en concubinato se refieran a los familiares de su concubino con expresiones tales como "mi cuado", "mi suegra", etc. Sin embargo, este giro lingstico del habla popular no debe confundir respecto a la nocin tcnica del concepto. SE DESVIRTA EL FIN DEL CONCUBINATO? Suele criticrsele a esta norma la intencin de regular el concubinato, cuando, quienes deciden unirse bajo esta situacin de hecho, lo hacen con el afn de no quedar atrapados por rgimen jurdico alguno, posicin que, al menos en principio, compartimos. Parece una contradiccin in abyectio, es decir, en los propios trminos, el hablar de una ley sobre el concubinato. Como dijera Napolen Bonaparte, al elaborar el Cdigo Francs de 1804: "Si los concubinos se desinteresan por la ley, es lgico que la ley se desinterese de ellos", mxima que, al parecer, fue recogida por nuestro Cdigo Civil. Dicho cuerpo normativo menciona el concubinato slo en tres artculos (194, 241 numeral 4, y 881 incisos 3, 5 y 6). No obstante, debemos reconocer que la ley prev un rgimen protector bastante amplio en el aspecto patrimonial, y que acta como resguardo de posibles rupturas en la relacin, o de la muerte de uno de los concubinos, sobre todo teniendo en cuenta el caso del concubinato homosexual, ya que se ven impedidos de optar por el matrimonio. Como afirma Mabel Rivero, esta ley reconoci un valor econmico al esfuerzo, debido a que, cuando existe un buen vnculo en la pareja, no se ve la necesidad de los beneficios por la ley otorgados, pero s se vuelven stos palpables cuando la pareja entra en conflicto. En la situacin previa a la ley, suceda muy a menudo que, mientras uno de los concubinos trabajaba y generaba su propio patrimonio, el otro permaneca en el hogar, criando a los hijos y realizando tareas domsticas, lo que, para aquel entonces, debido a la inexistencia de matrimonio mediante, era un mero acto de liberalidad, y por tanto, no era posible repetir contra el otro concubino. Como paliativo, hubo quienes ensayaron la teora de que haba derecho a una reclamacin, debido a que se trataba de una sociedad de hecho. Tal era la postura de Armand Ugon, a la cual se le criticaba la ausencia de affectio societatis, por el simple hecho de que nadie decide unirse en concubinato con fines de lucro. Otros autores aseguraban que deba aplicarse el artculo 1308 del Cdigo Civil, ya que, segn ellos, era una hiptesis de enriquecimiento sin causa. CONCUBINATO HOMOSEXUAL RECONOCIDO JUDICIALMENTE ES UNA FRMULA TRANSACCIONAL ENTRE QUIENES ESTAN A FAVOR Y

QUIENES ESTAN EN CONTRA DEL MATRIMONIO HOMOSEXUAL? As, surge la regulacin del concubinato homosexual como una frmula transaccional entre quienes estn a favor y en contra del matrimonio homosexual. De esta forma, no se priva del rgimen tuitivo a los homosexuales, pero, por otro lado, se evita el salto tan grande que sera el matrimonio homosexual para nuestro propio ordenamiento jurdico. En Argentina, sin ir ms lejos, exista, previo al matrimonio homosexual (o "matrimonio igualitario", como ellos lo llaman), una figura denominada "unin civil", de naturaleza bastante similar a nuestra unin concubinaria judicialmente reconocida, y que tuvo mucha repercusin meditica cuando fue celebrada por exponentes de la farndula de la vecina orilla como Roberto Piazza y Roberto Carlos Trinidad (mejor conocido como "Florencia De La V"). Rivero, sin embargo, discrepa con esta postura. La docente integr la comisin redactora del proyecto de ley, y comenta, en la entrevista realizada el 22 de junio de 2011, que al principio se propuso que slo resultaran alcanzadas por el mbito de aplicacin subjetivo de la ley las parejas heterosexuales, dado que el legislador tena en mente aprobar el matrimonio homosexual -y que hubiese sido una gran revolucin social y jurdica a nivel regional- al igual que como finalmente hicieron nuestros vecinos argentinos el pasado ao. No es la primera vez que en la historia del Derecho uruguayo, el legislador recurre a frmulas transaccionales como vlvula de escape para evitar respuestas legales sobre cuestiones muy polmicas. Basta recordar cuando en 1830, en la primera Constitucin, se estableci el catolicismo como religin oficial, guardando total silencio sobre la polmica acerca de los dems cultos que ya en ese entonces haba en nuestro cosmopolita pas. Con todo, no es para Rivero una frmula transaccional: la ley se limita a transformar una situacin de hecho en jurdica, a travs del reconocimiento legal. APLICACIN PRCTICA DE LA LEY REALMENTE SE APLICA TANTO COMO SE CREA? Tal vez sea por todo esto que no haya una aplicacin tan sistemtica de la ley 18246. Rivero afirma que, hasta el momento, slo se han registrado unas cien uniones concubinarias, cifra mucho menor de la esperada. Como explica la jurista ut supra, en los momentos de bonanza, los concubinos no creen necesitar proteccin alguna. Asimismo, al pedir la disolucin de la unin concubinaria, si no hubo un previo reconocimiento, se debe solicitar ambas: primero el reconocimiento, y luego la disolucin, aunque a primera vista parezca que no es necesario el reconocimiento, como se podra llegar a inferir de una rpida lectura del artculo 9 literal A. QU SUCEDE EN CASO DE LA ADOPCIN POR PARTE DE PAREJAS HOMOSEXUALES? La ley tambin abre paso a la polmica, en torno a lo atinente a la adopcin por parte de parejas homosexuales. Como explica de forma muy clara la Asociacin de Escribanos del Uruguay en su sitio web, la ley no garantiza el derecho a la adopcin conjunta. Otra interrogante sobre este punto, es qu filiacin tiene el adoptado por una pareja homosexual. Para Rivero, claro est que, si no hay matrimonio, no puede ser hijo legtimo. Un tpico mucho ms polmico es el del

nombre del adoptado. Si nos basamos en el artculo 27 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, que es el que regula la adjudicacin de los apellidos en relacin a la filiacin, no tardaremos en constatar que all no se encuentra la respuesta. Rivero declara que este tema no se ha resuelto. Juan Andrs Ramrez cita las reglas del CNA y el Cdigo Civil, y con base en el uso de trminos como "padre" y "madre", argumenta que las parejas homosexuales no pueden adoptar. Walter Howard no comparte su postura, ya que, segn l, las reglas sobre los apellidos son accesorias a la temtica. Tal vez la posicin de Ramrez sea entendible si la interpretamos desde un punto de vista exegtico. De las normas sobre el nombre se desprende que el legislador carece de intencin alguna de admitir la adopcin por parte de parejas homosexuales, ya que, al enumerar los criterios para adjudicar los apellidos, slo se limita a mencionar a un hombre y una mujer, partiendo del supuesto de que los adoptantes deben ser heterosexuales. Rivero, por su parte, durante la entrevista antes mencionada, ensay la teora de que, tratndose de un adolescente (valga decir, un ser humano de entre trece y dieciocho aos, segn el primer artculo del Cdigo de la Niez y la Adolescencia), pueda elegir la forma en que desea ordenar sus apellidos, en clara referencia al artculo 27 numeral 7 del CNA. CONCLUSIONES Luego de concluido el anlisis de la ley 18246, hemos arribado a las siguientes conclusiones: a)la ley parte de una cierta base de contrasentido, al querer regular una situacin cuya nota caracterstica por antonomasia es la independencia del ordenamiento jurdico. Podemos hacer, mutatis mutandi, una analoga con el Derecho Internacional Pblico. Hacer la guerra est prohibido, pero, sin embargo, existen gran cantidad de instrumentos internacionales que reglamentan el cmo se debe hacer la guerra. b) pese a su contrasentido inicial, otorga un rgimen tuitivo sin precedentes en la legislacin nacional, al permitir a los concubinos gozar de ciertos beneficios y prerrogativas, tales como el reconocimiento judicial y la creacin de una sociedad de bienes. c) sin embargo, la ley se ha quedado a medio camino, en lo concerniente a reducir todo lo posible la brecha entre las parejas homosexuales y heterosexuales, al, por ejemplo, no tomar partido por la adopcin, ni mucho menos por la adjudicacin de los apellidos. APNDICES Y ANEXOS ENTREVISTA A MABEL RIVERO REALIZADA EL DA 22 DE JUNIO DEL AO 2011 CON LA LEY 18246, NACE "CONCUBINO" COMO UN NUEVO ESTADO CIVIL? No es un nuevo estado civil, porque el estado civil implica una relacin con toda la familia, y en caso de concubinato es una relacin de hecho slo entre esas dos personas. No vincula al resto de la familia. Cuando te casas, tu esposa es nuera de tus padres, cuada

de tus hermanos...ac no hay eso. Ser estado de familia de hecho, aunque estn vinculados por la ley; y, si tienen hijos, conformarn una familia. CUANDO DOS PERSONAS DECIDEN VIVIR EN CONCUBINATO LO HACEN PARA NO QUEDAR ATRAPADOS POR NINGN RGIMEN JURDICO...NO SE DESVIRTA ESTA FINALIDAD DEL CONCUBINATO AL LEGISLARLO? En la situacin previa a la ley, se sostena que no haba que dar respuesta al concubinato, porque era una eleccin de los concubinos. Esto surgi porque, por ejemplo, en una pareja heterosexual, el hombre sala a trabajar y generaba sus propios ingresos; y la mujer en cambio, se quedaba criando a los hijos y haciendo las tareas de la casa, y despus cuando se peleaban, ella se quedaba sin nada. Se deca que el criar a los hijos, como no estaban casados, era un acto de liberalidad. Algunos, para paliar esto, crearon la teora de que era una sociedad de hecho. Esto lo dijo Armand Ugon. Pero otros no estaban de acuerdo porque decan que no haba affectio societatis, porque nadie se une en concubinato para crear un rgimen patrimonial. Otros lo vean ms por el lado del enriquecimiento sin causa, del 1308 del Cdigo Civil. Esta ley reconoci un valor econmico al esfuerzo, porque si ests bien, no quers ningn beneficio, pero si ya ests separado, o el concubino muere, ah s quers un rgimen de proteccin. EL CONCUBINATO HOMOSEXUAL, ES UNA FRMULA TRANSACCIONAL ENTRE LOS QUE ESTN A FAVOR Y EN CONTRA DEL MATRIMONIO HOMOSEXUAL? Yo form parte de la comisin redactora del proyecto de ley, y al principio propusimos slo hombre y mujer, porque se pensaba hacer igual que en Argentina con el matrimonio homosexual. Pero despus hubo mucha presin de varios actores sociales, y ah yo ya me haba ido de la comisin, y en el proyecto final, a ltimo momento, se le dio lugar a parejas homosexuales. No es una frmula transaccional, pero transforma una situacin de hecho en jurdica, a travs del reconocimiento legal. EN SU EXPERIENCIA PROFESIONAL, HA ATENDIDO MUCHOS CASOS DE RECONOCIMIENTO JUDICIAL DE UNIONES CONCUBINARIAS, O LA APLICACIN DE ESTA LEY ES MS BIEN EXCEPCIONAL? Hasta el momento, slo hubo unos cien reconocimientos, que es mucho menos de lo que se pens. El tema es que las parejas van a pedir el reconocimiento cuando hay problemas, o cuando muere uno de los dos. Mientras se lleven bien, no se les ocurre ir a pedirlo. Es por eso que hay muchas ms uniones concubinarias que las registradas. LUEGO DEL RECONOCIMIENTO, Y DE QUE UNO O AMBOS CONCUBINOS SOLICITEN LA ELIMINACIN DEL REGISTRO, ESA UNIN, SE PUEDE VOLVER A INSCRIBIR? No, no se puede volver a inscribir. Si no hubo reconocimiento, y se va a pedir la disolucin, hay que solicitar ambas: primero el

reconocimiento, y luego la disolucin, aunque a primera vista parezca que no es necesario el reconocimiento, por una rpida lectura del artculo 9 literal A. SI UNA PAREJA DE CONCUBINOS RECONOCIDA JUDICIALMENTE ADOPTA, EL ADOPTADO, ES HIJO NATURAL O LEGTIMO? Es hijo natural, porque para que sea hijo legtimo tiene que haber matrimonio. CMO SE RESUELVE EL TEMA DE LOS APELLIDOS EN CASO DE ADOPCIN POR UNA PAREJA DE CONCUBINOS, SOBRE TODO SI ES UNA PAREJA HOMOSEXUAL, A LA LUZ DEL ARTCULO 27 DEL CDIGO DE LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA? El tema de los apellidos en la adopcin homosexual no se resolvi. Ramrez cita las reglas del nombre en el CNA y en el Cdigo Civil, y se basa en que habla de "el padre" y "la madre", para decir que las parejas homosexuales no pueden adoptar. Algo que se me ocurre es, a partir de los trece aos, que se le pregunta al adoptado si desea cambiar su nombre. EL CONCUBINATO QUE REGULA ESTA LEY, ES EL MORE UXORIO? No, lo nico que dice la ley es que deben compartir vivienda, salvo alguna excepcin, cuando, por ejemplo, uno tiene una beca en el extranjero, o por algn viaje de negocios. Lo que importa es que el vnculo persista, aunque no compartan la vivienda plenamente BIBLIOGRAFA a)MATERIAL NORMATIVO: Ley 18246, Decreto Ley 14219, Cdigo Civil, Cdigo General del Proceso, Cdigo de la Niez y la Adolescencia y Cdigo Penal. b)PGINAS DE INTERNET: www.aeu.org.uy (ASOCIACION DE ESCRIBANOS DEL URUGUAY) , www.diazrosas.com (Artculo del doctor Germn Rosas Barn) c)LIBROS: Familia y Derecho (Mabel Rivero, Beatriz Ramos y Vernica Figueredo) Estructuras generales de los Procesos en el Derecho Positivo Uruguayo (Martn Ermida Fernndez) y El Derecho Penal Uruguayo y Las Nuevas Tendencias Dogmtico Penales Tomo II (Milton Cairoli). d)APUNTES: Clases dictadas por el doctor Walter Howard en el ao 2010. Agradecemos especialmente a Mabel Rivero por la rica entrevista que nos concedi adems de su excelente disposicin en todo momento para ayudarnos a responder las distintas interrogantes que se nos plantearon a lo largo de nuestra investigacin. Texto agregado el 18-10-2011, y ledo por 96 visitantes. (0 votos)

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