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A anlise sistemtica da sucesso do cnjuge e do companheiro na perspectiva civil-constitucional

http://jus.com.br/revista/texto/19594
Publicado em 07/2011

Karen Hellen Esteves de Avelar (http://jus.com.br/revista/autor/karen-hellen-esteves-de-avelar)

Aborda-se a questo da inconstitucionalidade do tratamento sucessrio dado ao companheiro se comparado aquele dado ao cnjuge.

"O conhecimento, no fundo, no faz parte da natureza humana. a luta, o combate, o resultado do combate e, consequentemente, o risco e o acaso que vo dar lugar ao conhecimento." FOUCAULT

RESUMO O presente trabalho aborda a questo da inconstitucionalidade do tratamento sucessrio dado ao companheiro se comparado aquele dado ao cnjuge. Tomando por base o processo de constitucionalizao do Direito Civil e, por conseguinte, do Direito de Famlia e das Sucesses, traado um panorama histrico da legislao pertinente unio estvel, perpassando a evoluo dos valores sociais e constitucionais que culminaram na promulgao da Constituio de 1988 e na edio das Leis n 8971/94 e 9278/96. Em seguida, analisado o regime sucessrio do cnjuge no Cdigo Civil de 2002 para ser comparado ao do companheiro. Constatam-se a desigualdade de tratamento, os equvocos e os retrocessos. Em seguida so analisados os Projetos de Lei que tramitam no Congresso Nacional, objetivando a alterao do artigo 1790 do CC. Por fim, prope-se um Projeto de Lei que supere as crticas daqueles. PALAVRAS-CHAVE: Unio estvel. Concorrncia Sucessria. Inconstitucionalidade. Proposta de reforma do artigo 1790 do CC.

ABSTRACT

The present work approaches the issue of unconstitutionality of the successory treatment devoted to the friend if compared to the one devoted to the spouse. Having the constitutionalization of the Civil Right as the basis and therefore family and succession rights, a historical overview of the applied legislation to the stable union is presented going through the social and constitutional values which culminated in the acting of the 1988 Constitution and in the acting of the laws numbers 8971/94 and 9278/96. Next, it is analyzed the successory process of the spouse in the Civil Code of 2002 in order to be compared to the friend. It was verified the different treatments, the mistakes and drawbacks. Then it is analyzed the Law Projects which are under analysis in the National Congress, aiming at the change of the article 1790 of the CC. Finally, it is suggested a Law Project that overcomes the criticism addressed to the previous ones. KEY-WORDS: Stable Union. Successory Concurrence. Unconstitutionality. Proposal for a change in article 1790 of the CC. SUMRIO: INTRODUO . 1 A FAMLIA ENQUANTO CONSTRUO SOCIAL . 2 A GARANTIA CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS DE FAMLIA . 2.1 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS . 3 A FAMLIA NA CF DE 88 E A CLUSULA GERAL DE INCLUSO . 3.1 NO TAXATIVIDADE DO ROL CONSTITUCIONAL . 3.2 ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA FAMLIA . 3.3 A FUNO SOCIAL DA FAMLIA . 4 UNIO ESTVEL . 4.1 BRECHAS DA LEI E TRATAMENTOS DESIGUAIS PARA SITUAES IGUAIS . 4.2 APONTAMENTOS DE UMA ADEQUADA COMPREENSO DA UNIO ESTVEL 4.3 HISTRICO DAS LEGISLAES . 4.4 ANLISE DO ART. 226, 3 DA CF E O PRINCPIO DO NO RETROCESSO . 4.5 EFEITOS PATRIMONIAIS DA UNIO ESTVEL . 4.5.1.O regime de bens e o direito meao . 5 DA SUCESSO DO CNJUGE . 5.1CONSIDERAES PRVIAS . 5.2 EVOLUO HISTRICA DA SUCESSO DO CNJUGE. 5.3 NORMATIZAO NO CC DE 2002 . 5.3.1 Partilha . 5.4 DIREITO REAL DE HABITAO E USUFRUTO VIDUAL . 5.5 ARTIGO 1830 DO CC: ANLISES E CRTICAS . 6 DA SUCESSO DO COMPANHEIRO . 6.1 LEIS N 8971/94 E 9278/96 . 6.2 CC DE 2002: UMA ANLISE COMPARATIVA COM O CNJUGE . 6.3 CONSTATAES ACERCA DA ANLISE COMPARATIVA DAS SUCESSES DO CNJUGE E DO COMPANHEIRO . 7 DA BUSCA PELO TRATAMENTO ISONMICO PERANTE O CASO CONCRETO .8 ENQUADRAMENTO DO COMPANHEIRO COMO HERDEIRO NECESSRIO . 9 PROJETOS DE LEI . 10 PROPOSTA DE REFORMA . CONCLUSO . REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

INTRODUO A experincia constitucional brasileira reflete a extraordinria transformao ocorrida na tutela jurdica da famlia ao longo do sc. XX. Do ponto de vista formal, passa-se de acanhada meno ao casamento civil na Constituio de 1891 ampla determinao dos princpios fundamentais do Direito de Famlia na Constituio atual. Do ponto de vista substancial, parte-se da previso na Constituio de 1934, de um modelo nico de famlia fundado no casamento indissolvel pluralidade de entidades familiares. A proteo jurdica que era dispensada com exclusividade "forma" familiar (solenidade do casamento) foi substituda, em conseqncia, pela tutela jurdica atualmente atribuda ao "contedo" (substncia): o que se deseja ressaltar que a relao estar protegida no em decorrncia

de possuir esta ou aquela estrutura, mesmo quando prevista constitucionalmente, mas em virtude da funo que desempenha isto , como espao de troca de afetos, assistncia moral e material, auxlio mtuo, companheirismo ou convivncia entre pessoas humanas. A proteo famlia consubstancia-se na proteo relao familiar, ao vnculo solidrio-afetivo estabelecido entre os membros, este elo identifica a ratio da famlia constituda pelo casamento ou pela unio estvel. De fato, a famlia se apresenta, hoje, como relacional e individualista. relacional na medida em que se respeita e vivencia a lgica do grupo. tambm democrtica, e democracia "significa igualdade, social e civil, e a rejeio de qualquer discriminao e preconceito". Inclui-se a as noes de liberdade, pluralismo, integrao e solidariedade. A famlia constitucional tem no casamento e na unio estvel a mesma ratio de construo conjunta do grupo, portanto, naquilo em que se identificam, exige-se o mesmo tratamento. Do contrrio estar-se- a tratar com preconceito e discriminao, contedos intrnsecos da famlia, e, portanto, integrantes de todo o modelo de famlia, como o direito sucessrio dos membros que integram o ncleo familiar. Neste aspecto, no h interpretao possvel a qualificar a unio estvel como hierarquicamente inferior. O fato de o texto constitucional ter expressado no art. 226, 3 acerca da facilitao, em norma regulamentadora, da converso da unio estvel em casamento, no lhe retira a igualdade em relao a este, enquanto entidade familiar. Diferencia-se em situaes especficas apenas, mas jamais quanto a sua natureza de comunidade solidrio-afetiva com fins de permanncia. O direito sucessrio, direito fundamental, previsto constitucionalmente, concilia a liberdade individual, garantida pela sucesso testamentria, e a solidariedade social, resguardada atravs da sucesso legtima. Em coerncia ao sistema jurdico, justifica-se a necessria readequao da sucesso legtima do companheiro, prevista no Cdigo Civil de 2002, igualando-o em direitos, pela identidade familiar, ao cnjuge. Busca-se a isonomia, posto que essa sucesso seja deferida aos membros da famlia em virtude da presuno na contribuio, formao do patrimnio familiar, em relaes mtuas que se estabeleceram com o falecido. Diante da valorizao de cada membro da famlia, individualmente considerado, relevante para o contedo sucessrio considerar aqueles que devem ocupar patamar hierrquico diferenciado na ordem de sucesso, pela proximidade afetiva, pelos direitos-deveres de uns para com os outros, pela construo de vida e patrimnio em comum, objetivando-se equilbrio no quantum patrimonial designado a cada integrante. H que se atentar para a relao que se forma na famlia e se considerar os membros individualmente, numa lgica de equilbrio.

Ao se proceder propositura de projeto de lei no tpico 10 (Proposta de reforma), busca-se um equilbrio da diviso patrimonial. Atravs da anlise da figura do sucessor, individualmente considerada, para alm do vis patrimonial, atenta-se para o regime de bens. No que diz respeito figura do companheiro, garante-se-lhe um patamar hierrquico diferenciado, consoante sua importncia na vida do de cujus. Neste sentido, o projeto revoga o artigo 1790 do CC e altera os artigos 1829, 1831, 1832, 1.836, 1.837, 1.838, 1.839, 1.845 e 2.003 do CC, para que tenham uma maior clareza e conste em suas redaes, de forma expressa, a extenso de seus comandos para os companheiros. Ao ser proposto um tratamento nico para sucesso do cnjuge e do companheiro, elimina-se o problema da inconstitucionalidade pela falta de isonomia. Espera-se que esse projeto seja o propulsor de profundas reflexes, tomando-se por base a Constituio Federal de 1988, de maneira que a tutela sucessria do cnjuge e do companheiro se revista em um mecanismo potencial de libertao das necessidades, como meio de concretizao de uma vida digna.

1.A FAMLIA ENQUANTO CONSTRUO SOCIAL O ser humano nasce inserto no seio familiar estrutura bsica social de onde se inicia a moldagem de suas potencialidades com o propsito da convivncia em sociedade e da busca da realizao pessoal. No mbito familiar vo suceder os fatos elementares da vida do ser humano, desde o nascimento at a morte. nesta ambientao que o homem se distingue dos demais animais, pela possibilidade de escolha de seus caminhos e orientaes, formando grupos onde desenvolver sua personalidade em busca da felicidade. O fenmeno familiar no uma totalidade homognea, mas um universo de relaes diferenciadas, pretendendo atender s expectativas da prpria sociedade e s necessidades do prprio homem em cada lugar e em cada poca. Com o mesmo pensar Bilac (apud Farias e Rosenvald, 2008) afirma que "a variabilidade histrica da instituio famlia desafia qualquer conceito geral". Destarte, no h como fixar um modelo familiar uniforme, sendo necessrio compreend-lo conforme os movimentos que constituem as relaes sociais ao longo do tempo. Seus elementos fundantes variam de acordo com os valores e ideais predominantes em cada momento histrico. Tomando como marco o modelo patriarcal, hierarquizado e transpessoal da famlia, decorrente das influncias da Revoluo Francesa sobre o CC de 1916, temos que naquela poca imperava o vnculo do casamento at sua dissoluo pelo fato morte. Neste mesmo perodo da Revoluo Industrial a famlia era unidade de produo, atravs da qual se formava o patrimnio a ser transmitido aos herdeiros num momento posterior, pouco importando os laos afetivos. Da a impossibilidade de dissoluo do vnculo, o que corresponderia desagregao da prpria sociedade.

Com o passar dos anos a sociedade avanou, passando a viger novos valores. O desenvolvimento cientfico atingiu limites nunca dantes imaginados, a exemplo da concepo artificial do ser humano. Nessa perspectiva, em que o elemento sexual pde at ser deixado de lado, ganhou evidncia a preocupao com a pessoa humana em detrimento do ter. A partir de ento a funo precpua da famlia passou a ser a realizao das pessoas humanas que compem seu ncleo, inclusive porque suas relaes interpessoais e sociais no seio familiar passaram a se basear mais no afeto. Os novos valores que inspiram a sociedade contempornea rompem com a concepo tradicional de famlia. A sociedade moderna foi construindo um modelo de famlia descentralizado, democrtico, igualitrio e desmatrimonializado. O escopo principal da famlia passa a ser a solidariedade social e demais condies necessrias ao progresso e aperfeioamento humano, regido o ncleo essencial pelo afeto, como mola propulsora. Na lio precisa de Tepedino (apud Farias e Rosenvald, 2008), a preocupao central do ordenamento com
(...) a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalstico da proteo estatal, para cuja realizao devem convergir todas as normas de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de famlia, regulando as relaes mais ntimas e intensas do indivduo no social.

A tese aqui defendida j est sendo utilizada em nossos tribunais, especialmente na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, em passagens como esta:
A Lei 8009/90 precisa ser interpretada consoante o sentido social do texto. Estabelece limitaes regra draconiana de o patrimnio do devedor responder por suas obrigaes patrimoniais. Impenhorabilidade do bem de famlia. O incentivo casa prpria busca proteger as pessoas, garantindo-lhes o lugar para morar. Famlia, no contexto, significa instituio social de pessoas que se agrupam, normalmente por laos de casamento, unio estvel ou descendncia. No se olvidem os ascendentes. Seja o parentesco civil, ou natural. Compreende ainda a famlia substituta. Nessa linha, conservada a tecnologia da norma, o solteiro deve receber o mesmo tratamento. Tambm o celibatrio digno desta proteo. E mais. Tambm o vivo, ainda que seus descendentes hajam constitudo outras famlias, e como, normalmente acontece, passam a residir em outras casas. Data vnia, a lei 8009/90 no est dirigida a nmero de pessoas. Ao contrrio pessoa. Solteira, casada, viva, desquitada, divorciada, pouco importa. O sentido social da norma busca garantir um teto para cada pessoa. S essa finalidade, data vnia pe sobre a mesa a exata extenso da lei. Caso contrrio, sacrificar-se- a interpretao teleolgica para prevalecer a insuficiente interpretao literal. (STJ, Ac. 6 T. REsp. 182.223/SP, rel.Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 19.9.99, DJU 10.5.99)

Diante de personalidades multifacetadas, natural dos seres humanos, a famlia contempornea apresenta-se sob diversas formas quantas forem as possibilidades de se relacionar, ou melhor, de expressar amor, afeto. Impe-se traar o novo eixo fundamental da famlia, no apenas consentneo com a ps-modernidade, mas igualmente afinado com os ideais de coerncia filosfica da vida humana.

O eixo fundamental da famlia moderna no mais o modelo institucional, compreendido como ncleo econmico e reprodutivo (entidade de produo), mas sim o modelo scio-afetivo, propiciando novos arranjos familiares. A outra concluso no pode se chegar luz do texto constitucional, sendo fundamental compreender a possibilidade de que do afeto decorram efeitos jurdicos dos mais diversos possveis. Neste vis, o casamento deixa de ser ponto referencial necessrio e a famlia (considerada em seu aspecto plural) torna-se meio para a promoo da pessoa humana e no uma finalidade em si mesma. A famlia o refgio das garantias fundamentais reconhecidas a cada um dos cidados. a busca da dignidade humana, sobrepujando valores meramente patrimoniais. A nova tbua axiolgica, reflexo de uma democratizao social e poltica, tambm reflete nas relaes privadas, substituindo o ambiente familiar centralizador e patriarcal por um espao aberto ao dilogo entre seus membros, concretizando os princpios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da isonomia substancial (arts. 1 e 3 da CF). Assim, aquela famlia do CC de 1916, matrimonializada, patriarcal, hierarquizada, heteroparental, biolgica, de carter institucional, constituda com base na produo e na reproduo d lugar famlia da CF de 1988 e do CC de 2002, pluralizada, democrtica, igualitria substancialmente, hetero ou homoparental, biolgica ou scio-afetiva, de carter instrumental, constituda com base na relao scioafetiva. O CC atual no determina um conceito nico de famlia, utilizando-se de vrios sentidos da expresso para designar as relaes familiares. Considerando que o ordenamento infraconstitucional no define a famlia, preciso lembrar a superioridade do conceito constitucional, decorrente do art. 226, que abraou uma concepo mltipla e aberta de entidade familiar, permitindo a sua constituio pelas mais diferentes formas, todas elas merecedoras de igual proteo do Estado. Assim, nenhuma concepo utilizada em sede legal, e em qualquer outra norma infraconstitucional, pode colidir com a opo ideolgica inclusiva e aberta da Lei Fundamental de 1988. A famlia deixou de ser encarada sob a tica patrimonialista e passou a ser meio de desenvolvimento e proteo da pessoa humana, no podendo ser utilizada com funo restritiva _ subtrair direitos de seus componentes, violar a dignidade do homem, sua liberdade e sua forma peculiar de expressar o amor _ por apego a formalismos legais. Pode-se dizer, parafraseando Soares (apud Farias e Rosenvald, 2008), que a famlia na contemporaneidade decorre da abertura do campo jurdico aos novos valores e fatos sociais, tais como a liberalizao dos costumes, a flexibilizao da moralidade sexual, a equiparao social de homens e mulheres e a perda da gradativa influncia religiosa na organizao familiar. Nela no so cabveis mais dogmas absolutos e inquestionveis, que durante muito tempo obstaculizaram o acompanhamento das novas concepes de mundo. Por isso faz-se mister interpretaes e previses jurdicas para temas inafastveis como as unies homoafetivas. Hoje a famlia espao aberto ao dilogo, voltado para o desenvolvimento espiritual e fsico do ser humano e para uma convivncia harmoniosa, pautada no amor.

Nota-se, portanto, que em decorrncia do avano da sociedade e com as novas conquistas e descobertas da humanidade, a famlia contempornea realidade viva, submetida a valores vigentes e no a idias estticas, presas a valores pertencentes a um passado distante, nem a suposies incertas de um futuro remoto. A famlia, portanto, caracteriza uma realidade presente e transcendente ao fenmeno exclusivamente biolgico. Busca uma dimenso mais ampla, fundada no afeto, na tica, na realizao pessoal de seus membros, na solidariedade recproca e na dignidade de seus membros. o alicerce fundamental para o alcance da felicidade.

2.A GARANTIA CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS DE FAMLIA Com a promulgao da CF de 88 deu-se incio ao que os juristas entendem como a "constitucionalizao do direito civil", que superou a separao entre os ramos do Direito Pblico e Direito Privado e, informou que toda a legislao infraconstitucional deve ser lida (ou melhor, relida) luz dos preceitos determinados pela Carta Magna. Enquanto fundamento de validade do ordenamento jurdico, o texto constitucional subordina todas as demais normas de tal modo que possvel notar uma necessria fora normativa em sua estrutura, condicionando todo o tecido normativo infraconstitucional. Com senso crtico, Barroso (2002) demonstra a efetividade de suas normas: A Constituio, liberta da tutela indevida do regime militar, adquiriu fora normativa e foi alada, ainda que tardiamente, ao centro do sistema jurdico, fundamento e filtro de toda a legislao infraconstitucional. Sua supremacia, antes apenas formal, entrou na vida do pas e das instituies. Dessa supremacia normativa constitucional decorreu uma verdadeira reconstruo da dogmtica jurdica, se fazendo necessria uma releitura dos conceitos e institutos jurdicos clssicos (como, o casamento e a filiao), uma elaborao e desenvolvimento de novas categorias jurdicas (como a unio de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar), uma interao maior entre os diversos ramos do conhecimento, possibilitando uma viso multidisciplinar do Direito. O Direito Constitucional afastou-se da preocupao exclusiva com a organizao poltica de Estado para se ocupar tambm das necessidades humanas reais ao disciplinar direitos individuais e sociais (nos arts. 226 e227, por exemplo, a Constituio disciplina a organizao da famlia). Assume a Carta Magna um verdadeiro papel reunificador do sistema, passando a demarcar os limites do Direito Civil, inclusive no que concerne proteo dos ncleos familiares. 2.1.PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS A idia que se tem sobre princpios que deles se extraem as verdades primeiras, constituindo as premissas fundamentais de um sistema que se desenvolve. Exatamente por isso revestem-se de grande relevncia, pois so o substrato sobre o qual construdo todo o sistema jurdico. Eles conferem coerncia e unidade ao sistema jurdico, impedindo que a esperada harmonia seja desmantelada. Isso

porque os princpios no oferecem soluo nica, como as regras jurdicas, mas ao contrrio, permitem uma adaptao do direito evoluo dos valores da sociedade, sem que, para isso, tenham que mudar ou revogar as normas jurdicas. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. Dependendo do escalo do princpio atingido tem-se a insurgncia contra estrutura mestra do ordenamento, subverso de seus valores fundamentais. O texto constitucional atual estabelece os princpios gerais interpretativos do sistema, possuindo induvidosa fora normativa, superando a crena de que teriam apenas uma dimenso tica ou valorativa, desprovidos de eficcia e fora jurdica. Desta forma, reconhecido um carter normativo aos princpios, sendo permitida sua aplicao direta e imediata. Disso resulta que a norma constitucional tambm vale como lei, dirigindo condutas, vinculando o tecido infraconstitucional, as decises judiciais, as interpretaes e a colmatao do direito. Nesse sentido da fora normativa dos princpios com carter de regras jurdicas abertas foram de grande valia as contribuies de Dworkin (apud Farias e Rosenvald, 2009) e Alexy (apud Farias e Rosenvald, 2009) em sede aliengena e de Barroso (apud Farias e Rosenvald, 2009) em sede nacional, dentre outros. possvel que os princpios sejam base para que o magistrado delibere diante de um caso concreto e que sejam influenciadores de regras jurdicas, conferindo-lhes novo contedo, devido suas proposies genricas e abstratas. Diante das idias expostas possvel inferir que dada a sua generalidade e abstrao os princpios inspiram uma interpretao pautada nas diretrizes constitucionais, vinculando todo o sistema jurdico infraconstitucional, inclusive no que tange ao Direito de Famlia, conferindo nova essncia s regras positivadas nos mais diferentes diplomas normativos. Princpios norteadores das relaes familiares (garantidores de igual tratamento s famlias, independentemente do nome que recebam): Princpio da dignidade da pessoa humana: segundo Kant a moralidade resume-se no que ele denominou de imperativo categrico, que seria a exigncia de o ser humano ser visto como um fim em si mesmo. Assim as normas decorrentes da atividade legisladora precisam ter como finalidade o homem. O imperativo categrico orienta-se pelo valor bsico da dignidade da pessoa humana. Ela tornou-se o maior princpio fundante do Estado Democrtico de Direito brasileiro, sendo firmado j no primeiro artigo da Constituio Federal de 1988. Isto vem a significar uma completa transformao do Direito Civil, que no encontra mais seu fundamento no individualismo, mas na proteo da pessoa humana. De um modo geral, pode se dizer que ao ser elevada como fundamento da ordem jurdica, a dignidade da pessoa humana provocou a despatrimonializao e a personalizao dos institutos, de modo a colocar a pessoa humana no centro protetor do direito.

Como afirma Dias (2009, p. 59-60) "a dignidade da pessoa humana encontra na famlia o solo apropriado para florescer. A ordem constitucional d-lhe especial proteo independentemente de sua origem". possvel afirmar, portanto, que a dignidade da pessoa humana desdobra-se em quatro postulados, quais sejam, a um, o sujeito reconhece a existncia dos outros como sujeitos iguais a ele; a dois, merecedores do mesmo respeito integridade psicofsica de que titular; a trs, dotado de vontade livre, de autodeterminao e; a quatro, parte do grupo social, em relao ao qual tem garantia de no vir a ser marginalizado. Corolrios desta elaborao so os princpios jurdicos da igualdade, da integridade psicofsica, da liberdade e da solidariedade. De fato, quando se reconhece a existncia de outros iguais, da emana o princpio da igualdade; se estes iguais merecem idntico respeito sua integridade psicofsica, preciso construir um princpio que proteja tal integridade; sendo a pessoa dotada de vontade livre, preciso garantir, tambm juridicamente, esta liberdade; enfim, fazendo ela, necessariamente, parte do grupo social, disso decorre o princpio da solidariedade social. Sendo assim, diante de situaes jurdicas conflitantes e amparadas por cada um desses princpios, a medida de ponderao determina-se em favor da dignidade da pessoa humana, que no pode ser relativizada, estimada com relao aos demais. No mbito da famlia a dignidade da pessoa humana se apresenta como o princpio tico jurdico a dar fundamento s estruturas familiares, respeitando-se a autonomia e a solidariedade de cada indivduo membro da famlia. Princpio da Liberdade: juntamente com a igualdade, a liberdade foi um dos primeiros princpios reconhecidos como direitos humanos fundamentais, e integrou a primeira gerao de direitos a garantir o respeito dignidade da pessoa humana. O princpio da liberdade consubstancia-se hoje na possibilidade de poder realizar, sem qualquer interferncia, as prprias escolhas e projetos de vida, sob pena de se incorrer numa tutela paternalista, caracterstica de sistemas no democrticos. Paradoxalmente, diante da anlise do papel do Direito _ que tem como finalidade prpria assegurar a liberdade _ pode-se depreender a necessidade de coordenao, organizao e limitao da prpria liberdade para garantir a liberdade individual. Conforme Dias (2009), "s existe liberdade se houver, em igual proporo e concomitncia, igualdade. Inexistindo o pressuposto da igualdade, haver dominao e sujeio, no liberdade." Portanto, o direito de liberdade da pessoa existe para ser exercido no contexto social, principalmente no mbito familiar, no qual ocorrem as interaes entre as pessoas, guardando relao com os demais princpios, marcado pelo dever de solidariedade pessoal.

Princpio da igualdade: "Todos so iguais perante a lei", assim prev o art. 5, caput da CF. Depreende-se que a dimenso deste princpio a generalizao, significando que todas as pessoas esto equiparadas diante do Estado, merecendo tratamento isonmico no mbito social. Confunde-se com a isonomia formal, no sentido de que a lei e sua aplicao tratam a todos igualmente, sem levar em conta distines de grupos. No entanto, a compreenso do princpio da igualdade previsto constitucionalmente no deve ser to estreita. A Constituio de 1988 nos informa, no captulo referente aos direitos individuais, que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza (art. 5caput). Este princpio no pode ser reconhecido apenas no seu sentido formal e encontra reforo em muitas outras normas que buscam a igualizao dos desiguais pela outorga de direitos sociais substanciais. (Exemplo de tratamento desigual entre os desiguais consta no artigo 7, XX da CF. Por ter sido muito discriminada, inclusive no mercado de trabalho, o legislador resolveu proteger este em relao mulher, garantindo, atravs de um tratamento desigual, uma igualdade substancial com os homens.). Sob o enfoque do Direito de Famlia, Dias (2009) pensa que "a relao de igualdade nas relaes familiares deve ser pautada no pela pura e simples igualdade entre iguais, mas pela solidariedade entre seus membros, caracterizada da mesma forma pelo afeto e amor". principalmente com base neste princpio que se pauta esta monografia. Assim como a constituio equiparou em direitos todos os filhos, no existindo mais a classificao em esprios, incestuosos, naturais, adulterinos e legitimados (art. 227 6 da CF c/c 1596 do CC), o fez tambm em relao s diferentes formas de constituio de famlia. O problema reside na legislao infraconstitucional, mais especificamente, no CC, j que manteve o tratamento igualitrio entre os filhos, independentemente do tipo de relao pela qual foram concebidos, mas no o manteve quanto ao direito sucessrio na unio estvel se comparado ao casamento. Princpio da Solidariedade: atualmente, a acepo do vocbulo solidariedade, mais consentnea com o Estado Democrtico de Direito, se apia num vis sociolgico. O indivduo, como tal, no existe, mas sim coexiste, juntamente com os demais. Sua relao com os semelhantes passou a ser considerada como essencial sua existncia e, sendo assim, no pde ele mais ser estimado como uma pequena "totalidade" auto-suficiente e auto-subsistente. Tal princpio encontra terreno frtil no Direito de Famlia, tendo em vista que os interesses dos membros se sobrepuseram ao interesse da instituio, deixando de lado rgidas hierarquizaes, baseadas na preservao do patrimnio, a favor da realizao pessoal dos indivduos que compem a famlia. A solidariedade pode ser vista tanto no plano ftico, uma vez que no ambiente familiar compartilham-se afetos e responsabilidades, como no plano jurdico, na medida em que os deveres de cada um para com os outros impuseram a definio de novos direitos e deveres jurdicos. Assim , por exemplo, a obrigao alimentar recproca entre os membros da famlia, garantindo-se condies mnimas de subsistncia do ser humano. Desta forma, na anlise de terceiros envolvidos, pondera-se sobre a disponibilidade ou indisponibilidade do direito protegido, ora pendendo para a liberdade, ora para a solidariedade.

Na medida em que o homem um ser essencialmente social, que est em constante interao com os demais preciso que todos tenham a conscincia da dignidade do outro. Nesta perspectiva, a construo de uma sociedade solidria, que busque erradicar a pobreza e a marginalizao e a reduzir as desigualdades sociais e regionais, bem como promover o bem de todos, sem discriminaes (CF/88, art. 3, III e IV), preconiza no que sintamos algo de bom pelo outro, mas que nos comportemos como se sentssemos. Tem-se, portanto, o que podemos chamar de solidariedade objetiva, ou, em outras palavras, dever de solidariedade. A sucesso hereditria no mbito familiar instrumento de concretizao do princpio da solidariedade constitucional, principalmente as regras da sucesso legtima necessria, pois estabelecem uma possibilidade de distribuio de valores materiais entre os familiares e, dessa forma, um mecanismo em potencial de libertao das necessidades, como meio de concretizao de uma vida digna. Ao contrrio do que ocorre, para que a solidariedade constitucional tenha ampla realizao no mbito do Direito Sucessrio, preciso que as regras da sucesso legal observem a pessoa do sucessor, em suas variadas e diversas necessidades, interesses, exigncias, qualidades individuais, condies econmicas e posies sociais, no havendo discriminao quanto entidade familiar a qual pertence o chamado sucesso. Princpio da afetividade : a CF abriga princpios implcitos que atravs de sua interpretao sistemtica conduz ao reconhecimento dos mesmos. A Lei Maior, assim como o CC, no utilizam da palavra "afeto", embora, em alguns dispositivos, seja possvel entrever esse elemento caracterizador de situao merecedora de tutela. Exemplo claro disso se deu no momento em que a Constituio admitiu outras formas de unio, constitudas sem o selo do casamento, como tipos de famlia juridicamente tuteladas, prova de que abdicou de valores que justificavam a norma de excluso, passando a privilegiar o fundamento comum a todas as entidades familiares, qual seja, a afetividade.

3.A FAMLIA NA CF DE 88 E A CLUSULA GERAL DE INCLUSO Com efeito, o conceito de famlia trazido pelo art. 226 plural e indeterminado, firmando uma verdadeira clusula geral de incluso. O cotidiano, as necessidades e os avanos sociais concretizam os tipos familiares, merecendo, todos eles, igualmente, proteo legal. Conforme lio de Lbo e Matos (apud Serro, 2009, p. 28 e 29):
No a famlia per se que constitucionalmente protegida, mas o locus indispensvel de realizao e desenvolvimento da pessoa humana. Sob o ponto de vista do melhor interesse da pessoa, no podem ser protegidas algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a excluso refletiria nas pessoas que as integram por opo ou por circunstncias da vida, comprometendo a realizao do princpio da dignidade humana.

Ademais, sobreleva considerar que a norma constitucional deve ser interpretada de forma a se lhe emprestar a maior eficcia possvel. Assim, podendo se extrair diferentes tipos de leitura de algum dispositivo constitucional deve prevalecer o que determine maior alcance social, conferindo eficcia ao princpio da dignidade de cada um dos que integram o ncleo familiar (8 do art, 226 da CF). 3.1.NO TAXATIVIDADE DO ROL CONSTITUCIONAL Ponto crucial sobre as entidades familiares circunda a enumerao do art. 226 da CF. Seria ele um rol exemplificativo ou rol taxativo? Para responder esta questo, faz-se necessrio esclarecer a importncia do prembulo de nossa Constituio, pois um compromisso antecipado que, juntamente com os princpios fundamentais formam as clusulas ptreas da Constituio. No prembulo fica estabelecido que institudo o Estado Democrtico de Direito, este se destina a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, o bem-estar, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Resta claro, portanto que a interpretao do texto constitucional deve ser pautada nos princpios da liberdade, igualdade e justia, e na ausncia de preconceito, visando concretizao do macroprincpio da dignidade da pessoa humana, assegurado pelo art. 1, III, como princpio fundamental da Repblica. Desta forma, como a pessoa humana o elemento finalstico da proteo estatal, as normas de direito positivo em geral e em especial as que disciplinam o direito de Famlia devem convergir para regular as relaes mais ntimas e intensas do indivduo no social. Isto posto, a concluso que se chega no sentido da no taxatividade do rol contemplado no art. 226 da CF, seno desprotegeramos inmeros agrupamentos familiares no previstos ali. A excluso das outras formas de entidades familiares por este artigo decorre de um problema de interpretao literal, pois uma interpretao sistemtica e teleolgica dos preceitos constitucionais conduz, seguramente, idia de incluso de outros modelos familiares. Segundo Bobbio (apud Farias e Rosenvald, 2008), o raciocnio a ser feito diante das entidades familiares no sentido de se entender o rol no taxativo da Constituio, posto que se depreende de sua leitura o reconhecimento do status privilegiado de liberdade, solidariedade, responsabilidade. A famlia se apresenta como um ncleo solidrio-afetivo, valorizando-se a estrutura em detrimento de modelos previamente consubstanciados. O raciocnio jurdico implcito a este posicionamento pode ser inserido entre aqueles que compem a chamada teoria da "norma geral exclusiva" segundo a qual, resumidamente, uma norma, ao regular um comportamento, ao mesmo tempo exclui daquela regulamentao todos os demais comportamentos
[01]

. Como se salientou em doutrina, a teoria da norma geral exclusiva tem o seu ponto

fraco no fato de que, nos ordenamentos jurdicos, h outra norma geral (denominada inclusiva), cuja caracterstica regular os casos no previstos na norma, desde que semelhantes a ele, de maneira

idntica

[02]

. De modo que, frente a uma lacuna, cabe ao intrprete decidir se deve aplicar a norma geral

exclusiva, usando o argumento a contrario sensu, ou se deve aplicar a norma geral inclusiva, atravs do argumento a simili ou analgico. Sem abandonar os mtodos clssicos de interpretao[03], verificou-se que outras dimenses, de ordem social, econmica, poltica, cultural etc., mereceriam ser consideradas, muito especialmente para a interpretao dos textos das longas Constituies democrticas que se forjaram a partir da segunda metade deste sculo
[04]

. Sustenta a melhor doutrina, modernamente, com efeito, a necessidade de se

utilizar mtodos de interpretao que levem em conta tratar-se de dispositivo constante da Lei Maior e, portanto, mtodos especficos de interpretao constitucional devem vir baila [05]. Pela passagem acima exposta, numa comparao entre o previsto no artigo 226 da CF e as outras realidades fticas familiares, chegamos concluso, atravs do argumento analgico, que o rol do artigo 226 da CF no taxativo. No tocante unio estvel, diante de um raciocnio teleolgico-sistemtico, tem-se uma identidade de ratio com a causa da incluso do cnjuge como herdeiro necessrio na sucesso, a exigir, portanto, uma interpretao consoante norma inclusiva _ perante uma mesma ratio deve-se dar tratamento idntico. 3.2.ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA FAMLIA No havendo mais que se falar em taxatividade das modalidades familiares, torna-se interessante determinar os caracteres que identificam a famlia e que produziro efeitos jurdicos, independentemente da previso legal. Segundo Matos (apud Serro, 2009, p.15), que segue o pensamento desenvolvido por Lbo, so caractersticas comuns a todas as famlias: A estabilidade, excluindo-se os relacionamentos casuais, episdicos ou descomprometidos, sem comunho de vida; a ostensibilidade, o que pressupe uma unidade familiar que se apresente assim publicamente; a afetividade, como fundamento e finalidade da entidade, com desconsiderao do novel econmico. Na esteira do que aqui se sustenta, nossos tribunais tm reconhecido que a presena do carter afetivo como mola propulsora de algumas relaes, a caracteriza como entidade familiar (independentemente de previso constitucional), merecendo a proteo do Direito de Famlia, como afirmado pela Corte gacha no seguinte aresto: TJ/RS, Ac. 8 Cm. Cv., AgInstr. 599075496, rel. Des. Breno Moreira Mussi, j. 17.6.99, in RTDC 2:155. Temos assim como inadmissvel um sistema familiar fechado, eis que atentaria contra a dignidade da pessoa humana, assegurada constitucionalmente, contra a realidade social viva e presente da vida e, igualmente, contra os avanos da contemporaneidade, que restariam tolhidos, emoldurados

numa ambientao previamente delimitada. Por isso, esto admitidas no Direito de Famlia todas as entidades fundadas no afeto, na tica e na solidariedade recproca, mencionadas, ou no, expressamente pelo comando do art. 226 da Carta Maior. 3.3.A FUNO SOCIAL DA FAMLIA A norma jurdica, somente pode ser vista e admitida como instrumento posto disposio para implementar decises justas e adequadas, solucionando os mais variados problemas e conflitos emergidos de uma sociedade aberta, plural e multifacetria. Por isso, com a colaborao do texto Constitucional, inquestionvel que a cincia jurdica como um todo (a est includo o Direito de Famlia) um sistema aberto de valores, fundado em princpios a serem seguidos, em busca da concretizao da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social, da igualdade e da liberdade. Dessa nova viso que se tem sobre o ordenamento jurdico, inexiste dvida de que todo e qualquer instituto, necessariamente, tem que cumprir uma funo, uma determinada finalidade que deve ser observada na sua aplicao, sob pena de desvirtu-lo da orientao valorativa constitucional que norteia todo o ordenamento jurdico. E no pode ser diferente com o Direito de Famlia. A aplicao da norma familiarista tem de estar sintonizada com o tom garantista e solidrio da Constituio Federal, garantindo funcionalidade de seus institutos. o que se chama de funo social da famlia. Guerra (apud Farias e Rosenvald, 2008) comenta bem sobre essa funcionalidade:
Os institutos de Direito de Famlia como um todo (casamento, unio estvel, parentesco, alimentos, etc.) devem observar uma determinada finalidade, sob pena de perderem a sua razo de ser. Assim, deve-se buscar, nos princpios constitucionais, o que almejou o constituinte para a famlia, de forma a bem entender sua normatizao.

Afirmada a imprescindibilidade do cumprimento de uma funo social (nos mesmos moldes da funo social da propriedade, da posse, do contrato e da empresa) pelo Direito de Famlia, vale destacar, inclusive, a premente necessidade de adaptao do contedo de seus clssicos institutos aos valores constitucionais, podendo implicar modificao de situaes histricas, como se nota da admissibilidade de unio estvel entre pessoas ainda casadas, mas separadas de fato. Nessa perspectiva, o no atendimento da funo social da famlia poder implicar efeitos jurdicos negativos entre as partes interessadas.

4.UNIO ESTVEL 4.1.BRECHAS DA LEI E TRATAMENTOS DESIGUAIS PARA SITUAES IGUAIS

Temos no Direito vrias situaes de brechas da lei e de tratamento desigual para situaes iguais e com base nisso que pautada essa monografia. A ttulo ilustrativo mostraremos duas ocorrncias, dentre inmeras outras: a situao da conta de gua e luz do inquilino em relao ao locatrio _ o inquilino obrigado a pagar conta de luz, mas no o quanto a de gua, ou seja, se no pagar quem ser cobrado o proprietrio e a situao das causas suspensivas, aplicveis ao casamento e no aplicveis unio estvel _ apesar de os impedimentos matrimoniais serem aplicveis unio estvel, as causas suspensivas no embaraam a sua caracterizao, o que, de algum modo, pode gerar uma perplexidade: pessoas que celebram casamento com inobservncia das causas suspensivas ficam submetidas, obrigatoriamente, ao regime da separao de bens, enquanto que aquelas que constituem unio estvel com inobservncia das mesmas causas suspensivas, no sofrem da mesma restrio patrimonial. o que emana do 2 do art. 1723 do CC, registrando que "as causas suspensivas do art. 1523 no impediro a caracterizao da unio estvel." Torna-se necessrio, portanto, aplicar as causas suspensivas igualmente unio estvel. No se trata de estar criando interpretaes extensivas em normas restritivas de direito, mas sim, de se redimensionar os sujeitos a que se destinam as causas suspensivas de uma relao familiar. Essas causas no so atributos do casamento, mas conseqncias restritivas de um relacionamento. Nota-se, pelos casos acima, que no direito muitas vezes no prevalece a regra segundo a qual onde h a mesma razo h o mesmo direito. neste tratamento injusto e desigual que se enquadra a tutela diferenciada entre cnjuge e companheiro no que tange sucesso, tema deste trabalho. 4.2.APONTAMENTOS DE UMA ADEQUADA COMPREENSO DA UNIO ESTVEL Conforme demonstrado no tpico 3.1 ("No taxatividade do rol constitucional"), a unio estvel, atravs do artigo 226 3 da CF de 1988, passou a ser tutelada constitucionalmente como entidade familiar sem o vnculo do casamento.
Pode-se dizer que ela uma relao afetivo-amorosa entre um homem e uma mulher, no impedidos de casar entre si, com estabilidade, durabilidade, notoriedade, convivncia sob o mesmo teto ou no. Seu elemento principal o nimo de constituir famlia, isto , a inteno de estar vivendo como se casados fossem (convivncia more uxrio). O intuito familiae ou affectio maritalis visvel socialmente pelos mesmos sinais exteriores de um casamento, como, a soma de projetos afetivos, pessoais e matrimoniais, de empreendimentos financeiros com esforo comum, de contas conjuntas bancrias, declaraes de dependncia em imposto de renda, em planos de sade e em entidades previdencirias, o carinho, a dedicao e a abnegao diante de alguma doena contrada por algum dos companheiros, a frequncia em eventos sociais e familiares, eventual casamento religioso (conhecido como evento eclesitico), dentre outros...

Observa-se, portanto, que hoje no elemento exigido para a unio estvel um lapso temporal mnimo de convivncia e de relacionamento sob o mesmo teto. Em sede jurisprudencial j se disse que o companheirismo qualificado

(...) pela dedicao, colaborao e aplicao do homem e mulher nas tarefas da comunho de vida e de interesses para construir o progresso moral e material unificados, no pela unio efmera da concubinagem firmada s para intercmbio sexual. O direito de participao nos bens radica na dissoluo da sociedade, fincada na relao jurdica permanente da affectio maritalis intuitu familiae, por isso no se compra o amor e nem o sexo se indeniza". (TJ/RS, Ac. 8 Cm. Cv., ApCv 591059126, rel. Des. Clarindo Favretto, j. 14.11.91.)

A possibilidade de constituio de unio estvel com pessoa casada, separada judicialmente ou de fato _ independentemente do prazo _ a despeito do que afirmam os artigos 1642, V e 1830 do CC exemplo claro da importncia dos elementos "afetividade" e "atualidade" para a caracterizao de uma famlia no Direito contemporneo. a demonstrao da unio estvel suplantando os efeitos do casamento, merecedora da mesma tutela deste por ser uma realidade viva na sociedade. Ora, se o indivduo est separado de fato e j at constituiu outra entidade familiar porque o vnculo afetivo com a famlia anterior no suficiente mais para ainda gerar efeitos aps sua desconstituio. Ainda mais quando j se constituiu uma nova famlia em que esta (presuno absoluta) passou a ser responsvel pela aquisio do patrimnio aps a sua constituio. Esse o entendimento patrocinado pelo STJ:
(...) tratando-se de aquisio aps a separao de fato, conta de um s dos cnjuges, que tinha vida em comum com outra mulher, o bem adquirido no se comunica ao outro cnjuge, ainda quando se trate de casamento sob o regime de comunho universal. (STJ, Ac. 3 T., REsp. 67.678/RS, rel. Min. Nlson Naves, DJU 14.8.00).

Desta forma, quanto aos bens adquiridos durante o casamento, o ex cnjuge que faz jus meao. Quanto aos adquiridos depois da separao de fato e da constituio da unio estvel ser o companheiro quem far jus meao. 4.3.HISTRICO DAS LEGISLAES A expresso concubinato significa comunho de leito. Ela carregava duplo sentido. O primeiro se refere unio entre homem e mulher extraconjugal. O segundo diz respeito a uma comunho de fato que se reflete no convvio duradouro entre duas pessoas como se casadas fossem. Com a Carta de 1988 o ordenamento jurdico brasileiro passou a designar esta ltima acepo do termo como unio estvel. Contudo, um longo e sinuoso caminho foi trilhado at a legitimao da unio estvel como entidade familiar capaz de produzir efeitos jurdicos, j que o direito brasileiro sempre considerou as relaes no conjugais como imorais.

O Cdigo Civil de 1916 acolhia, unicamente, como ente familiar aquela estrutura oriunda do casamento, considerada a base da sociedade e, desse modo, tida como sendo o nico lao legtimo e legal de se constituir famlia, merecedora de amparo do Estado. Assim, face ao conservadorismo (leia-se e entenda-se como machismo) existente na sociedade coube aos doutrinadores e aos julgados dos Tribunais admitirem e reconhecerem a unio estvel, como uma espcie de relao familiar, at que ela fosse reconhecida pela Carta Magna de 1988, visto que no existia previso legal anterior Constituio. Todavia, tal reconhecimento - por parte dos Tribunais apesar de um avano significativo, admitia, to-somente, a partilha dos bens adquiridos pelo esforo comum dos conviventes, isto , to-s a extenso de sua contribuio. De outro lado, em no sendo possvel ser atribuda parte dos bens pelo esforo em comum (leia-se "provado", pois o companheiro tinha que provar que o patrimnio fora adquirido em comum esforo), a jurisprudncia concedia apenas indenizao concubina, a ttulo de servios domsticos prestados. Artigo 226, 3 da CF.: Com a Constituio Federal de 1988, o Estado passou a reconhecer a unio estvel como entidade familiar, passando inclusive a facilitar sua converso em casamento. Aps o reconhecimento da unio estvel como entidade familiar pela constituio federal de 1988, no demorou muito para que passasse a ser regulamentada legalmente. Surgiram assim as leis 8971/94 e 9278/96. Lei 8971/94: veio disciplinar os direitos dos companheiros a alimentos, impondo como requisitos para configurao da unio estvel que os companheiros fossem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou vivos e que houvesse uma convivncia mnima de cinco anos ou a existncia de prole. Garantiu ao companheiro participao na herana, mediante usufruto parcial em concorrncia com os descendentes ou ascendentes, e recebimento de todos os bens na falta destes herdeiros. Tratou, ainda, do direito meao post mortem. Lei 9278/96: veio regular tambm a unio estvel, mas no ab-rogando a lei anterior. Estabeleceu diferentes requisitos dos acima mencionados, como a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia, afastando de uma vez por todas, a exigncia temporal. De forma explcita, assegurou o direito de meao em virtude do condomnio decorrente da presuno de colaborao na aquisio onerosa de bens durante o tempo da unio. No mbito sucessrio, estendeu ao companheiro o direito real de habitao. Tais direitos sucessrios foram concebidos a partir da observao do que a lei deferia ao cnjuge e com o bvio intuito de equiparar, tanto quanto possvel, as duas situaes. Observou-se, contudo, que admitida a convivncia parcial da lei mais antiga aps a entrada em vigor da lei mais recente, a coexistncia de todos aqueles direitos sucessrios acabava por situar o companheiro em posio mais favorecida que o prprio cnjuge, a quem no se permitiria jamais cumular o usufruto vidual (art. 1611, 1 do CC de 1916) com o direito real de habitao (art. 1611, 2 do CC de 1916). Procurou-se, ento, corrigir este resultado mediante raciocnio segundo o qual, diante

da precedncia, na CF, do casamento sobre a unio estvel, as vantagens asseguradas ao companheiro deveriam ser estendidas ao cnjuge: assim passou-se a permitir a cumulao do usufruto vidual com o direito real de habitao. Desse panorama legislativo nota-se que aquele comportamento moralista, advindo da Igreja Catlica, e patrimonialista, foi afastado a partir da CF Cidad ao ser equiparada a unio estvel com o casamento. Artigos 1723 a 1727 do CC de 2002: passou a regular as unies estveis que iniciaram antes da vigncia do CC de 2002 e se desdobraram sob sua gide, bem como as que se iniciaram aps. Inicialmente o relacionamento livre entre homem e mulher em nosso pas no era tratado como crime ou ato ilcito, mas suas conseqncias se projetavam apenas no mbito do Direito das Obrigaes, no produzindo efeitos no mbito do Direito de Famlia. Ou seja, este tipo de relacionamento submetia-se s regras das sociedades de fato, no familiaristas, sendo-lhe reconhecido efeitos meramente patrimoniais (indenizao pelos servios prestados entre as partes), uma vez que essas famlias no faziam jus a alimentos, por exemplo. As lides deste tipo de relacionamento eram dirimidas perante o Juzo Cvel. Apenas com o advento da Constituio Cidad e conseqente elevao da unio estvel ao status de entidade familiar que se firmou a competncia das Varas de Famlia para conhecer e julgar as causas relativas unio estvel atravs do art. 9,da lei n 9278/96. Foi nesse vis discriminatrio que se posicionou o CC de 1916 ao reconhecer apenas o casamento como entidade familiar. O casamento era a nica forma de se constituir uma "famlia legtima", ainda que outras formas familiares fossem caracterizadas pelo afeto. Da a distino e tratamento desigual garantido pelo Direito da poca entre "filhos legtimos" e "filhos ilegtimos" (nascidos de pessoas no casadas entre si). No pode se aceitar que em pleno sculo XXI o Direito de Famlia se feche para a realidade da vida moderna, no abarcando ou protegendo situaes da nossa realidade, consagrando regras inclusive inconstitucionais. Ademais, a liberdade do cidado representado pelos direitos fundamentais constitui seu ncleo mnimo de proteo, precisando ser reconhecida a aplicabilidade dessa liberdade na constituio das entidades familiares. O texto constitucional atribui especial proteo famlia, independentemente de sua forma de constituio. Mas a proteo no se d com o fim nela mesma, mas sim porque busca-se garantir a dignidade de seus membros (carter instrumental da famlia). Da que a norma infraconstitucional deve respeitar e garantir igual tratamento s famlias em geral, independentemente da forma como foi constituda. Qualquer tratamento discriminatrio ferir a proteo da pessoa humana, contrariando a inteno do constituinte originrio que busca se adequar s novas tendncias. O que se busca tutelar a vida em comum, independentemente da forma como se d, pois se presume que qualquer famlia est fundada no afeto.

Onde h a mesma razo deve haver o mesmo direito, as realidades idnticas devem ser tratadas de maneira igual. No pode o ordenamento jurdico ser incoerente e no reconhecer o amor e a solidariedade que permeiam as relaes familiares. As convenes no se sobrepem realidade. Quando vemos uma famlia a consideramos como tal sem questionarmos se ela se constituiu de papel passado ou no. At mesmo as que assim se constituram, antes da formalidade, foi necessrio ter havido a presena daqueles ingredientes comuns a todas elas, como a solidariedade, o amor e o respeito. um limitador das liberdades do indivduo ele ter que se casar para adquirir mais direitos. 4.4.ANLISE DO ART. 226, 3 DA CF E O PRINCPIO DO NO RETROCESSO No art. 226, 3 da CF alguns argumentam no sentido de que o legislador quis estabelecer nveis de importncia entre as famlias ao dizer que a lei facilitar a converso da unio estvel em casamento. Contudo, esse raciocnio foroso para justificar um pensamento preconceituoso, pois se assim realmente fosse, o constituinte estaria sendo contraditrio com seus princpios constitucionais fundamentais da igualdade entre as pessoas, liberdade e dignidade da pessoa humana (arts. 5 caput e 1,III da CF) [06]. J que o Estado zela pela construo de uma sociedade livre, justa e solidria, deve promover a igualdade social, vedada qualquer forma de discriminao, no podendo privilegiar uma forma de constituio de famlia em detrimento de outra, sob pena de cercear a liberdade individual, afrontando os princpios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Ao facilitar a converso da unio estvel em casamento, o constituinte almejou to somente facilitar a converso atravs de menores solenidades, tudo em consonncia com o vis que tem adotado de diminuio do formalismo e prevalncia das relaes fticas e/ou da autonomia da vontade. Note-se que casamento e unio estvel so formas diferentes de constituir e provar a existncia da famlia, mas que devem receber os mesmos efeitos protetivos em relao aos seus componentes, tanto pelos motivos at aqui expostos como por uma realidade brasileira na qual mais da metade da populao vive em regime de unio estvel exige [08]. Exatamente por isso de se notar a inconstitucionalidade da norma legal que dispe sobre o direito sucessrio do companheiro (art.1790 do CC), pois defere a este proteo inferior aos direitos garantidos ao cnjuge. Negam-se, assim, os princpios da solidariedade, igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana, uma vez que o companheiro preterido por uma questo meramente formal, reveladora de uma origem preconceituosa atinente moral e religio, e no jurdica propriamente dita. Jnior (apud Farias e Rosenvald, 2008), eminente civilista do Amazonas tambm defende que o tratamento sucessrio dispensado ao companheiro
[07]

, inclusive pelas despesas financeiras que um casamento

(...) ofensivo ao Texto Constitucional, porque agride a igualdade da proteo que a lei deve deferir a todas as espcies de famlia, uma vez que no aceitamos a alegada superioridade de qualquer das espcies familiares sobre as demais. E, mais adiante direto ao asseverar que o art.1790 do CC "deve ser destinado lata do lixo, sendo declarado inconstitucional e, a partir da, simplesmente ignorado, a no ser para fins de estudo histrico da evoluo do Direito.

Tendo o mesmo posicionamento, encontra-se Madaleno (apud, Silva, p. 22), ao dizer que "o art. 1790 ofensivo ao texto constitucional, porque agride a igualdade de proteo que a lei deve deferir a todas espcies de famlia , uma vez que no aceitamos a alegada superioridade de qualquer das espcies familiares sobre as demais." Em sede jurisprudencial, nota-se uma tendncia no sentido do posicionamento aqui defendido. Veja-se ilustrativamente:
Sucesso Unio estvel Inconstitucionalidade do art. 1790 do CC diante o tratamento paritrio entre a unio estvel e o casamento por fora do art 226 da CF. (...) as regras sucessrias previstas para a sucesso entre companheiros no novo Cdigo Civil so inconstitucionais. Na medida em que a nova lei substantiva rebaixou o status hereditrio do companheiro sobrevivente em relao ao cnjuge suprstite, violou os princpios fundamentais da igualdade e da dignidade. (TJ/RS, Ac. Unn. 8 Cm. Cv., AgInstr.70009524612, rel. Des. Rui Portanova, j.18.11.04).

No sendo razovel a legislao infraconstitucional distinguir o que no foi diferenciado pelo constituinte, o mesmo raciocnio deve ser aplicado a qualquer dispositivo legal que trate a unio estvel de forma distinta em relao ao casamento, ou seja, deve ser expurgado pela incompatibilidade com os valores apregoados pela Carta Magna que possuem induvidosa fora normativa [09]. Contudo, o CC 2002, contrariando o princpio do no retrocesso, passou a tratar de forma pior a sucesso do companheiro se comparada a que as leis 8971/94 e 9278/96 lhe garantiam, bem como se comparada do cnjuge. Quanto ao princpio, convm lembrar a lio de Ingo Wolfgang Sarlet (Tartuce apud Silva, 2009, p.32) que, ao fazer referncia doutrina portuguesa de Vital Moreira e Jos Joaquim Gomes Canotilho, afirma que a proibio do retrocesso
(...) pode ser considerada uma das conseqncias da perspectiva jurdico-subjetiva dos direitos fundamentais sociais na sua dimenso prestacional, que, nesse contexto, assume condio de verdadeiros direitos defesa contra medidas de cunho retrocessivo, que tenham por objeto a sua destruio ou reduo.

4.5.EFEITOS PATRIMONIAIS DA UNIO ESTVEL

No h dvida que de qualquer entidade familiar, como reflexo dasrelaes pessoais, decorrem variados efeitos jurdicos que repercutem tanto no campo pessoal como no econmico, independentemente da vontade das partes. Isso se d porque a vida em comum exige esforo conjunto no tocante s despesas da residncia comum, mantena da prpria famlia e ao impulso natural de adquirir patrimnio que assegure melhores condies econmicas para a unio que se formou. Destarte, a unio estvel d origem a um conjunto de efeitos de ordem pessoal que acabam por refletir na esfera patrimonial, necessitando da regulamentao do Direito. Nesse sentido dispe o artigo 1724 do CC: "As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos." No mbito patrimonial, a unio estvel assemelha-se ao casamento em muitos aspectos, pois se sujeita no que couber, ao regime da comunho parcial de bens, conforme disposto no art. 1725 do CC. Por conseguinte, os bens adquiridos onerosamente durante a convivncia so de propriedade comum, exceto os adquiridos com o produto da venda de bens particulares. Alm disso, as partes podem estipular a incomunicabilidade dos bens por contrato escrito. Os efeitos patrimoniais da unio estvel dependero se a sua dissoluo ocorreu por ato inter vivos ou causa mortis. Se por ato inter vivos, decorrer o direito meao e aos alimentos. Se por ato causa mortis, o sobrevivente ter direito alm de sua meao, o direito herana (inclusive podendo pleitear a inventariana: art. 1797, I do CC _ "at o compromisso do inventariante, a administrao da herana caber, sucessivamente ao cnjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucesso"), habitao e aos eventuais benefcios previdencirios, tudo isso sem prejuzo da sub-rogao no contrato de locao de imvel urbano (Lei 8245/91: Lei de locao de imveis urbanos, em seu artigo 11 disciplina a hiptese de que ocorrendo o bito do locatrio na constncia da relao locatcia, o seu cnjuge ou companheiro, assim como os dependentes, sobreviventes ficaro sub -rogados automaticamente nos direitos e obrigaes concernentes ao contrato, desde que residentes no imvel. E em seu artigo 47, III, pela mesma lgica, garante, nos contratos de locao por prazo indeterminado, o direito de retomada do imvel para uso prprio do locador ou de seu cnjuge estendendo-se tambm ao companheiro ascendente ou descendente, que no disponha de imvel residencial prprio.) 4.5.1.O regime de bens e o direito meao Como dito no tpico anterior, o sistema jurdico criou uma verdadeira presuno de colaborao na aquisio do patrimnio entre os conviventes (entenda-se este termo como sinnimo de qualquer daqueles que convivem numa entidade familiar, independentemente do ttulo que esta receba) ao subentender o esforo recproco entre eles. E foi nesse sentido que o legislador previu a meao como um direito dos companheiros em relao aos bens adquiridos por esforo comum. Art. 1725 do CC: "na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime de comunho parcial de bens."

Nota-se que o dispositivo legal regulamentou as relaes econmicas na unio estvel tomando como modelo os efeitos patrimoniais do casamento, aplicando o regime de comunho parcial de bens. Por isso, caracterizada a unio estvel, s no haver direito em relao aos bens adquiridos antes da convivncia e aos provenientes de sucesso hereditria e doao, pois em relao aos bens adquiridos na constncia da convivncia h presuno absoluta, pela lei, de que houve colaborao recproca na aquisio. A presuno absoluta decorre das regras da comunho parcial de bens em relao ao casamento (de onde as mesmas foram retiradas para a unio estvel), pois os bens adquiridos onerosamente neste so partilhados entre os cnjuges em presuno absoluta, no se permitindo a qualquer deles demonstrar que o outro no colaborou para a referida aquisio. Neste vis o Enunciado 115 da Jornada de Direito Civil do CJF (apud Farias e Rosenvald, 2008): "h presuno de comunho de aquestos na constncia da unio extramatrimonial mantida entre os companheiros, sendo desnecessria a prova do esforo comum para se verificar a comunho dos bens". importante detalhar que a colaborao no precisa ser material, decorrendo da simples convivncia, do clima propcio gerado pelo ambiente familiar para aquisio patrimonial. Quando h contrato de unio estvel, as relaes patrimoniais so regulamentadas conforme o que estiver nele estipulado, afastando, assim, o regime da comunho parcial determinado por lei (art. 1725 do CC). Embora seja expresso do princpio da liberdade contratual, este pacto limitado por clusulas contratuais que afastem direitos e garantias estabelecidos em lei em favor de companheiros. Este contrato, assim como a natureza da unio estvel, no requer qualquer solenidade. Apenas exige-se a sua celebrao por escrito, podendo ser por escritura pblica ou particular, no submetido ao registro pblico. O pacto convivencial um ato bilateral, podendo ser celebrado a qualquer tempo, antes ou durante a convivncia. Pode ser revogado a qualquer tempo, desde que com a anuncia de ambas as partes. O contrato no basta, por si s, para caracterizar a unio estvel. Os elementos j ditos que so essenciais para a caracterizao da mesma. O contrato estipula o regime de bens a partir de sua confeco em diante, gerando efeitos ex nunc. Antes de sua confeco o que vale a regra geral: comunho parcial de bens (art. 1725 do CC.)

5.DA SUCESSO DO CNJUGE 5.1.CONSIDERAES PRVIAS A CF/88 garante o direito de herana em seu art. 5, inciso XXX, do Ttulo II, concernente aos direitos e garantias fundamentais. O reconhecimento da sucesso mortis causa constitui um corolrio da garantia do direito propriedade privada (CF/88, art. 5, caput, XXII e XXIII). Argumenta-se tambm que a inexistncia do direito de herana numa sociedade em que no impera um integral coletivismo da propriedade levaria a um consumo desenfreado, desestimulando a poupana. Ademais, essencialmente necessria para certeza no tempo quanto ao adimplemento das obrigaes.

Sucesso, na etimologia jurdica, conduz sentido de substituio, compreendendo-se a vinda de coisa ou de pessoa para colocar-se no lugar, ou na posio ocupada por outra, investindo-se na mesma situao jurdica, que mantinha a outra coisa, ou a outra pessoa. E, assim, sucesso pode definir-se como a transmisso de bens (sentido objetivo) e de direitos (sentido subjetivo) de uma pessoa a outra, em virtude da qual esta ltima, assumindo a propriedade dos mesmos bens e direitos, pode usufru-los, disp-los e exercit-los em seu prprio nome. Sucesso. Em sentido estrito, porm, como instituio do direito hereditrio, sucesso a transmisso de bens e de direitos a uma ou mais pessoas vivas, integrantes de um patrimnio deixado por uma pessoa falecida. Na sucesso hereditria, essencial a morte da pessoa, a quem se sucede, porquanto a sua abertura subordinada a esse fato jurdico substancial. No se sucede, isto , no se pode herdar de pessoa viva. A sucesso hereditria ser sempre causa mortis. E por essa razo igualmente assim denominada: sucesso causa mortis, em distino sucesso inter vivos, que se possa manifestar sob outros aspectos. (Silva, 2004, p.1339) A sucesso causa mortis d-se por disposio de ltima vontade ou em virtude de lei, recebendo, respectivamente as denominaes de sucesso testamentria (autonomia da vontade) e sucesso legtima (vnculo familiar). A ltima no pode ser excluda pela vontade dode cujus, dando origem legtima _ poro dos bens que cabem de pleno direito e obrigatoriamente aos parentes em linha reta do testador e ao seu cnjuge. Pode-se dizer que a quota necessria fruto da conjugao dos elementos romano e germnico no Direito Brasileiro. No Direito Romano predominava a liberdade de testar, s se verificando a sucesso legtima quando faltava um ato, vlido, de ltima vontade. Aos poucos, as restries liberdade de testar foram surgindo. Primeiro no campo formal, depois no campo material. O desenvolvimento de novos conceitos morais contribuiu para que o chefe de famlia percebesse que violava deveres sacratssimos em relao prognie, quando o pai deixava todo o seu patrimnio a estranhos, esquecido de que, chamando vida novos seres, contrara, para com a sociedade, e para com a sua conscincia em primeiro lugar, a obrigao de ampar-los. Mais tarde, Justiniano aumentou a poro da legtima dos descendentes do testador. J o Direito Germnico tem uma concepo oposta romana antiga. O direito sucessrio estava baseado na famlia e no parentesco, prevalecendo a sucesso legtima. O testamento s passou a ser reconhecido a partir da interferncia da Igreja, que compensava a cesso de bens imveis com a salvao das almas. O instituto da legtima, portanto, encontra seu fundamento na conciliao entre a plena liberdade de testar e a proteo da famlia, devendo-se lembrar que a reserva dos herdeiros necessrios intangvel, no podendo ser diminuda na essncia ou no seu valor por nenhuma clusula testamentria _ princpio da intangibilidade da legtima.

O princpio acima mencionado visa proteger a famlia (com a legtima ela no ficar desamparada _ dignidade humana e solidariedade econmica entre os membros da mesma famlia); garantir a propriedade privada (autonomia privada de o testador poder dispor metade de seus bens) e a livre iniciativa. Nota-se, portanto, que o referido princpio encontra-se em inteira consonncia com o ordenamento constitucional vigente. Atualmente, grande parte da doutrina fundamenta a sucesso legtima num conceito de interesse superior da famlia, entendida como instituio de importncia social, mas no merecedora de tutela por si mesma, mas sim porque promove o desenvolvimento da pessoa de seus componentes _ viso constitucional da famlia. Aps breves consideraes, cumpre fazer uma anlise das normas infraconstitucionais que versaram sobre os direitos sucessrios dos cnjuges ao longo dos tempos. 5.2.EVOLUO HISTRICA DA SUCESSO DO CNJUGE O Direito Romano, a propsito da vocao hereditria passou por diversas transformaes. Nas suas origens, no muito bem conhecidas, prevalecia a perpetuidade do culto. O filho era chamado a suceder para dar continuidade personalidade jurdica do morto. Inicialmente, a mulher no tinha direitos sucessrios, mas gradativamente foi conquistando-os. Na ltima fase do Direito Romano, da codificao justiniania, foi reconhecido mulher direito sucesso do marido, recolhendo a quarta parte em propriedade na falta de filhos, e em usufruto se os havia at o mximo de trs; se fossem em maior nmero, um direito usufruturio mais limitado. Na falta de colaterais, os cnjuges eram herdeiros um do outro. No Direito das Ordenaes Filipinas (no qual se baseou nosso direito pr-codificado durante todo o sculo XIX e incio do sculo XX), o cnjuge estava localizado na quarta posio sucessria, atrs dos descendentes, dos ascendentes e dos colaterais at o 4 grau. Era remota a possibilidade de o cnjuge ser chamado a suceder. Atendidos os apelos dos juristas e da sociedade para que o cnjuge ficasse numa posio mais favorvel na ordem de vocao hereditria, a lei Feliciano Pena (lei 1839/1907) inverteu as posies dos colaterais e do cnjuge, colocando este antes daqueles. O CC de 1916 manteve o cnjuge na terceira classe sucessria, atribuindo-lhe a herana sob duplo pressuposto (arts. 1603 c/c 1611 do CC de 1916): Ausncia de descendentes e ascendentes; No estarem os cnjuges legalmente separados. Desta forma, no sistema original do CC de 1916, descendentes e ascendentes (que integravam, respectivamente, a primeira e a segunda classes de herdeiros legtimos, de acordo com a ordem de vocao hereditria ali prevista: art. 1603) jamais concorriam com o cnjuge sobrevivente, o qual, falta de testamento e uma vez reconhecida a capacidade sucessria daqueles herdeiros preferenciais, nada recebia na sucesso do de cujus.

Como no era considerado herdeiro necessrio, ainda que no existissem descendentes e nem ascendentes, o cnjuge tambm no recebia nada se o de cujus tivesse disposto de todos os seus bens em testamento. A lei 883, de 21 de outubro de 1949, ao permitir, em certas circunstncias, o reconhecimento de filho havido fora do matrimnio, inovou em matria sucessria, criando hiptese de simultneo chamamento do filho natural reconhecido e do cnjuge do de cujus, desde que o ltimo fosse casado com o falecido no regime de separao total. A herana era repartida igualmente entre os dois (art. 3 da lei). Institua-se uma soluo discriminatria perante o filho natural, uma vez que com filhos legtimos o cnjuge no poderia concorrer em obedincia ordem de vocao hereditria ento em vigor (art. 1603 do CC revogado.) O Estatuto da Mulher Casada, lei 4121/62, passou a reconhecer mulher, enquanto durasse a viuvez e se casada em regime que no fosse o da comunho de bens, o direito de usufruto vidual correspondente quarta parte dos bens deixados pelo marido quando concorresse com filhos do casal ou do falecido cnjuge, e metade se no houvesse filhos, embora sobrevivessem os ascendentes do de cujus (artigo 1611, 1 do CC de 1916). Com o propsito de amparar o cnjuge suprstite contra eventualidade de ser privado de moradia, o Estatuto da Mulher Casada tambm inovou criando a possibilidade do direito real de habitao, includo no art. 1611 2 CC 1916. O objeto deste direito o imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico bem daquela natureza a inventariar. O direito era aplicado apenas ao regime de comunho de bens, no ficando prejudicado o direito do cnjuge sua meao. Este direito real era vitalcio e condicional ao estado de viuvez. No mesmo sentido de proteo ao cnjuge sobrevivente, a lei chamada de "proteo famlia" (Decreto-Lei 3200 de 1941) disps em seu artigo 17, em favor da brasileira casada com estrangeiro sob regime que exclua a comunho de bens, o usufruto vitalcio da quarta parte dos bens deste, se houver filhos do casal e da metade se no os houver. Este usufruto no est condicionado ao estado de viuvez. A sucesso usufruturia aqui prevista diferente da prevista no Estatuto da Mulher Casada (lei 4121/62), no tendo sido, portanto, revogada por esta. Alis, trata-se de norma especial, de incidncia restrita hiptese ali cogitada, que continua valendo ainda hoje perante a ausncia no CC de 2002 de disposio sobre o assunto. Em seguida, a Nova Lei de Introduo ao Cdigo Civil e, posteriormente a CF de 1946 e atualmente a CF de 1988 estabeleceram que a sucesso de bens de estrangeiros situados no Brasil ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge e dos filhos do casal, salvo se a lei pessoal do de cujus lhes fosse mais favorvel (CF/88, art. 5, inc. XXXI). 5.3.NORMATIZAO NO CC DE 2002 Antes de partirmos para a anlise da sucesso do cnjuge perante o CC de 2002 so necessrias duas observaes:

 As regras do novo diploma somente se aplicam s sucesses abertas a partir do dia 11 de janeiro de 2003, conforme apregoa o artigo 2041 do CC. Por isso o histrico das sucesses se faz necessrio, pois muitas pessoas morreram na vigncia da lei revogada, enquanto o inventrio e/ou a partilha se deram na vigncia do CC atual. Nesses casos, por fora da saisine, as regras a serem observadas sero as da poca do bito (momento em que os direitos hereditrios, definitivamente incorporados ao patrimnio dos herdeiros, no podem ser desconstitudos por lei superveniente _ art. 1572 do CC de 1916 e 1784 do CC de 2002). Tanto no CC de 1916 quanto no atual, no h confundir o direito de herana, reconhecido ao cnjuge suprstite, com a sua meao. No CC de 1916, a meao era um efeito da comunho, ao passo que o direito hereditrio no dependia do regime de bens; no CC de 2002, todavia, nenhuma das afirmaes pode ser feita em carter absoluto. Em regra, o cnjuge j tem direito meao em vida do outro, na vigncia da sociedade conjugal. A morte do cnjuge, nos regimes de comunho, apenas pe termo ao estado de indiviso, permitindo sejam discriminados e individuados os bens sobre que incide a metade de cada um. No CC atual, ao contrrio do de 1916, a meao pode ser tambm efeito da sucesso, como no regime de participao final dos aquestos (separao de patrimnios durante a vigncia da sociedade conjugal, mas com possibilidade de meao quanto aos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na vigncia da unio estvel, na hiptese de dissoluo da sociedade pela morte de um deles) e no da separao obrigatria de bens (smula 377 do STF: entendimento de que os aquestos so comuns, existindo meao sobre eles na hiptese de dissoluo da sociedade pela morte de um dos cnjuges). Ademais, o regime de bens passou a ter relevncia na definio dos direitos hereditrios do cnjuge quando concorre com descendentes do de cujus, o que no ocorria no CC de 1916.
Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; III - ao cnjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.

O CC de 2002 manteve a ordem de vocao hereditria do CC anterior, com algumas modificaes: o cnjuge passou a poder concorrer com os descendentes, dependendo do regime de bens em que fora casado com o de cujuse tambm com os ascendentes, independentemente do regime de bens adotado. No havendo descendentes e nem ascendentes, o cnjuge chamado sozinho. Apenas na sua ausncia que os colaterais sero chamados, at o quarto grau.

A sucesso, de um modo geral, funciona da seguinte forma: a vocao de descendentes afasta a de ascendentes, quer os primeiros concorram ou no com o cnjuge do autor da herana (art. 1829 do CC) e dentro de cada classe, os parentes de grau mais prximo preferem aos de grau mais afastado. Em relao ao cnjuge, o CC inovou melhorando a sua situao sucessria. Alterao mais relevante: cnjuge se torna herdeiro necessrio (art. 1845 do CC). Outra alterao foi sua colocao nas duas classes preferenciais em concorrncia com os descendentes e ascendentes, como apregoa o art. 1829, I e II do CC. Tem precedncia sobre os colaterais, ou seja, no havendo parentes em linha reta, herdar tudo sozinho, desde que no esteja separado judicialmente, nem de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa sua. Quando o cnjuge concorre com os descendentes, faz-se necessrio analisar em qual regime de bens foi realizado o casamento. Regra geral, os descendentes e o cnjuge concorrem sucesso do de cujus(art. 1829, I, primeira parte, CC), salvo quando o casamento se der nos seguintes regimes (art. 1829, I, CC): A).Comunho universal de bens, pois neste caso, o cnjuge j contemplado com a meao, no sendo necessrio proteg-lo com a herana. B)Separao obrigatria de bens. A lei, ao estabelecer este regime, objetiva a no comunicabilidade de bens entre os cnjuges (pelos motivos do art. 1641, CC). Caso o cnjuge fosse herdeiro, estar-se-ia beneficiando-o com bens que no cabem a ele (pela imposio da incomunicabilidade dos bens no momento da constituio do vnculo matrimonial). A smula 377 do STF, todavia, entende que os aquestos so comuns, existindo meao sobre eles. Observe: meao, e no herana! C)Comunho parcial, quando o de cujus no houver deixado bens particulares. Neste caso, o cnjuge j se beneficiou com a meao, no tendo porque beneficiar-se enquanto herdeiro. Caso fosse considerado herdeiro, estaria ganhando duas vezes do mesmo patrimnio (bis in idem). O regime de bens que no se encontra nas excees acima descritas, encontra-se na regra, ou seja, o cnjuge concorre com os descendentes. E isso se d nos seguintes regimes: D)Participao final dos aquestos: o cnjuge herdeiro em relao aos bens particulares do de cujus e meeiro quanto aos bens adquiridos onerosamente durante o casamento. E)Comunho parcial com bens particulares deixados pelo de cujus : semelhante ao anterior, o cnjuge herdeiro em relao aos bens particulares e meeiro em relao aos bens adquiridos onerosamente durante o casamento. F)Separao convencional de bens: este regime visa incomunicabilidade dos bens por uma escolha dos nubentes, mas no por imposio legal. Em decorrncia disso o cnjuge no meeiro, mas apenas herdeiro, haja vista existirem apenas bens particulares.

Quando concorre com os ascendentes (art. 1829, II), o faz independentemente do regime de bens, tendo em vista que o cnjuge e os ascendentes encontram-se em iguais condies, no sendo necessrio resguardar mais um do que o outro. Aqui, no importa perquirir se h ou no o benefcio da meao para o cnjuge, ele e os ascendentes esto no mesmo patamar. Diferentemente o caso anterior, quando concorre com os descendentes. Presume-se que estes, por serem mais novos e por darem maior continuidade ao patrimnio, necessitam de maior resguardo, no estando em paridade com o cnjuge. No havendo descendentes nem ascendentes, o cnjuge no concorre com os colaterais (art. 1829, III). Prevalece em relao a estes, independentemente do regime de bens. Isto porque o cnjuge teve com o de cujus maior afinidade e contribuiu muito mais para a construo do patrimnio do que os colaterais, sendo merecedor, portanto, da totalidade da herana (art. 1838 do CC). Apenas se no houver cnjuge sobrevivente nos termos do art. 1830 que sero chamados a suceder os colaterais at o 4grau (art. 1839 do CC). 5.3.1.Partilha Quando o cnjuge concorre com os descendentes, sua quota depender do nmero destes (art. 1832 CC): Quando o nmero de descendentes no for superior a trs, a diviso entre estes e o cnjuge ser por cabea, igual quinho para todos. Na hiptese de se ter mais de trs descendentes, filhos em comum do de cujus com o cnjuge sobrevivente, deve-se resguardar este com da herana, sendo os restantes divididos por cabea entre os descendentes. Dentro desta hiptese surge uma questo: Havendo um ou mais descendentes filhos apenas do de cujus, permanecer o cnjuge com o resguardo de ? Tem-se dois entendimentos: O primeiro compreende a regra do 1832 do CC como restritiva. Estar-se-ia diminuindo o quinho dos descendentes para beneficiar o cnjuge se permanecesse o resguardo de . Sendo restritiva do direito dos descendentes, a regra no poderia ser estendida para hiptese no prevista. Dessa forma, quando os descendentes no so comuns, a diviso deve ser feita por cabea. J o segundo compreende a regra por um vis teleolgico do legislador. A finalidade do artigo resguardar o cnjuge que contribuiu para a construo do patrimnio. No razovel desproteger o cnjuge pelo simples fato de no serem todos os filhos comuns. O fato o mesmo (mais de trs descendentes), no havendo motivos para a mudana do direito. Penso ser mais correto o segundo entendimento, pois onde h a mesma razo, h o mesmo direito, devendo a regra prevalecer ainda que os filhos no sejam comuns. At porque, se assim no fosse, quando tivesse filhos incomuns, estes seriam beneficiados pela diviso por cabea em relao hiptese em que tivesse apenas filhos comuns. Isso daria um tratamento diferenciado aos filhos _ tratamento inconstitucional (art. 227 6da CF).

Quando o cnjuge concorre com os ascendentes, a partilha ocorrer conforme o artigo 1837 do CC, que deve ser corretamente interpretado diante de sua infeliz redao. Temos trs hipteses que no podem se confundir: A)Concorrendo com ambos os pais, ao cnjuge tocar 1/3 da herana. esta a primeira hiptese prevista no art. 1837 do CC, embora redigido de outra maneira. Isso para que no seja confundida esta hiptese com a seguinte. A m redao do artigo acabou por criar zonas de interseco, embora tivesse o legislador a inteno de atribuir efeitos jurdicos diferentes. B)Se houver um nico ascendente, independente do grau, recolher ele metade da herana e o cnjuge a outra metade. C)Se houver mais de um ascendente no mesmo grau (os de grau mais prximo afastam o de grau mais remoto, sem distino de linhas), sendo este grau superior ao primeiro, metade da herana caber ao cnjuge e a outra metade ser repartida entre os ascendentes por linhas, nos termos do art. 1836, 1 e 2 do CC. Observa-se, portanto, que pela explicao dada, esta hiptese no se confunde com a anterior, embora, a redao da segunda parte do art. 1837 do CC possa gerar a dvida sobre em qual das duas hipteses se encaixa a possibilidade de coexistncia, numa nica pessoa, das qualidades de nico ascendente (descrio da hiptese anterior) e de ascendente de grau superior ao primeiro (descrio desta ltima hiptese). 5.4.DIREITO REAL DE HABITAO E USUFRUTO VIDUAL O art. 1831 do CC passou a prever, com maior extenso em relao lei anterior, o direito real de habitao. Este direito continua sendo em relao ao imvel residencial da famlia, desde que seja o nico a inventariar, sem prejuzo da parte que caiba ao cnjuge sobrevivente na herana. Foi ampliado, contudo, pois independe do estado de viuvez e do regime de bens adotado pelo casal. O direito ao usufruto vidual, anteriormente mencionado, (art. 1611 do CC de 1916) foi extinto com o CC de 2002, somente sendo reconhecido nas sucesses abertas antes de sua entrada em vigor (art. 2041 CC), obedecidos os requisitos da lei poca vigente. A extino se deu porque ao ser colocado como herdeiro necessrio, o cnjuge no estar desprotegido como outrora, no precisando do referido benefcio. 5.5.ARTIGO 1830 DO CC: ANLISES E CRTICAS Outra impropriedade para a sucesso do companheiro no CC decorre do disposto no art. 1830 do CC, que autoriza a concorrncia sucessria entre o cnjuge sobrevivente e o companheiro da unio estvel contrada aps a separao de fato do de cujus, desde que o cnjuge sobrevivente comprove estar separado de fato h menos de dois anos, ou, em caso de separao ftica superior ao referido prazo, demonstre que a convivncia se tornou impossvel por culpa exclusiva do de cujus.

Art. 1.830. Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente.

O art. 1830 do CC de 2002 alm de lacunoso, anacrnico, tendo em vista o atual esprito do Direito de Famlia. Ponto menos controvertido na doutrina o da excluso da herana do cnjuge sobrevivente, nos casos de separao judicial. Deve-se, no entanto, j ter havido o trnsito em julgado da deciso de separao judicial litigiosa, no podendo o consorte ser privado do direito sucessrio, na hiptese, se houver recurso pendente de julgamento. Tambm exigido, quando for o caso de separao consensual, que o acordo esteja regularmente homologado. Nesse sentido, Gonalves (apud, Da Silva, 2009, p.26):
O direito sucessrio do cnjuge, todavia, s estar afastado depois de homologada a separao consensual ou passada em julgado a sentena de separao litigiosa ou de divrcio direto, que s produz efeitos ex nunc, ou ainda depois de lavrada a escritura pblica de separao ou divrcio consensuais, que produz seus efeitos imediatamente, nos termos do art. 1124-A do diploma processual civil, com a redao dada pela lei n 11441, de 4 de janeiro de 2007. Morrendo o cnjuge no curso da ao de divrcio direto, de converso de separao em divrcio ou de separao judicial, extingue-se o processo.

Questo controvertida quanto parte do dispositivo que reconhece direito sucessrio ao cnjuge se no estivesse separado de fato h mais de 2 anos ou se, separado de fato h mais de 2 anos, no tivesse dado causa separao. A controvrsia surge quando, nesse perodo, o de cujus contrai unio estvel. Neste caso, discutida a possibilidade de haver a concorrncia do ex-cnjuge com o companheiro quando da morte do autor da herana. Por isso existem trs posicionamentos doutrinrios principais tentando buscar uma soluo: atribuir direitos sucessrios apenas ao cnjuge, apenas ao companheiro ou ao companheiro em concorrncia com o cnjuge. A primeira soluo pode ser considerada descartada, sendo poucos os doutrinadores adeptos dela. A maior parte da doutrina se divide, portanto, entre as duas ltimas solues.A ttulo de exemplo, Cahali (apud Silva, p.30):
Existe um conflito entre as normas, na medida em que duas pessoas, pela anlise fria dos textos, seriam titulares da mesma herana. Para a convivncia das regras, caracterizada a unio estvel, h que se prestigiar o companheiro vivo, em detrimento do cnjuge, integrante formal de matrimnio falido, apenas subsistente no registro civil. Mas, evidncia, no se privar o cnjuge de eventual meao sobre patrimnio adquirido na constncia do casamento, bens estes a cuja comunho o companheiro no ter direito, pois adquiridos anteriormente unio estvel.

Tambm Dias (apud, Da Silva, 2009, p.28):

Para o cnjuge preservar a qualidade de herdeiro, necessrio que a sociedade conjugal tenha persistido at o falecimento do outro. Indispensvel reconhecer que a separao de fato subtrai do vivo a condio de herdeiro. Admitir a possibilidade de o cnjuge herdar quando o casal j estava separado de fato, perpetuar os efeitos do casamento para depois de seu fim. No h como assegurar pelo longo perodo de dois anos, o direito herana de quem foi o culpado pela separao. Tal possibilidade afronta princpio petio dos mais elementares, alm de gerar o enriquecimento sem causa, pois herdaria o patrimnio amealhado depois da separao. Tambm fora de propsito deferir a herana ao cnjuge sobrevivente, independente do prazo da separao, pelo s fato de no ter sido o responsvel pelo rompimento da vida em comum. Estes absurdos esto consagrados na lei (CC 1830), no tendo o legislador atentado que a jurisprudncia considera rompido o casamento quando cessa a convivncia. No mais persistindo os deveres do casamento, nem o regime de bens, tal subtrai a possibilidade de o sobrevivente ser reconhecido como herdeiro. Nem concorre com os sucessores e nem preserva a qualidade de herdeiro. Recebe a meao dos bens adquiridos a constncia do casamento, que no direito sucessrio. Nada mais.

Particularmente penso que se pelo artigo 1830 do CC reconhecido direito sucessrio ao excnjuge sobrevivente que estava separado de fato do de cujus a menos de 2 anos, com muito mais razo de se conferir igual direito quele companheiro que conservou o elo afetivo com o de cujus at o fato morte. Alis, conferir o direito sucessrio ao companheiro muito mais consentneo com o vis do legislador atual, que prioriza os laos afetivos na caracterizao da entidade familiar, do que conferi-lo ao ex-cnjuge, que no mais possui o afectio maritalis. Mas melhor que tentemos buscar uma soluo proporcional, em que cada um fique resguardado com a parte da herana correspondente sua contribuio. A segunda parte do art. 1830 comporta dois absurdos:
O primeiro se refere possibilidade de o ex-cnjuge sobrevivente ter seu direito sucessrio reconhecido se estivesse separado de fato do autor da herana a menos de dois anos. O absurdo em relao ao fato de neste perodo no se fazer anlise da culpa imediata, ou seja, mesmo que o ex -cnjuge sobrevivente tenha sido o culpado pela separao, ele ter direito a herana.

O segundo absurdo quanto possibilidade de ser considerado herdeiro se estivesse separado de fato, independente da anlise temporal, desde que a convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente. Neste caso o problema se d quando, suponhamos, num casamento que tenha durado 5 anos, ocorre a separao de fato que perdura por 15 anos, at que um dos ex-cnjuges morre. O excnjuge sobrevivente no teve culpa na separao. E o de cujus, trs anos aps a separao de fato, constituiu unio estvel. Nota-se, aqui, que o companheiro sobrevivente pode ter contribudo muito mais na aquisio do patrimnio do de cujus do que o ex-cnjuge sobrevivente, inclusive porque viveu mais tempo com ele. E ento? A herana no ser do companheiro? No seria injusto seguir a literalidade do artigo 1830 do CC?

Interessante a sugesto de Almeida (apud Pereira, 2009, p.145), em seu Cdigo Civil Comentado, pg. 217. Prope que o cnjuge, na hiptese, seja tratado como um dos "parentes sucessveis" a que se refere o art. 1790, III, do CC, dividindo-se a herana, desigualmente entre ele e o companheiro (tocariam 2/3 ao primeiro e 1/3 ao ltimo). Brilhante, contudo, a soluo proposta por Pereira. No poderia ter sido melhor. Alis, a maioria dos autores nem sempre enfrentam a questo, mesmo quando a identificam. Quando muito, emitem um parecer sobre quem pensam que deveria ser tutelado pelo direito sucessrio, mas no pem fim questo. Assim defende Pereira (2009, p. 146):
Sendo inadmissvel ao intrprete ignorar a clusula final do art. 1830, a despeito das crticas, de lege ferenda, que se possam dirigir necessidade de indagao sobre culpa (cf. vol. V destas Instituies, n 405-A), parece-nos que o problema deva ser resolvido mediante a aplicao, em cada perodo de aquisio patrimonial, das regras sucessrias que lhe so prprias, como se se tratasse de duas sucesses distintas: assim, considerar-se-o, em primeiro lugar, os bens adquiridos at a separao de fato e, quanto a eles, se far a partilha segundo o art. 1829, assegurada a a participao do cnjuge (em concorrncia ou no com os parentes do falecido); em seguida, procederse- partilha dos bens posteriormente adquiridos, de acordo com o art. 1790, recebendo o companheiro o quinho que, nas circunstncias, lhe couber.

Este critrio no estende injustificadamente os efeitos do casamento para depois de seu fim, pois no assegura uma condio de herdeiro ad eternum a uma pessoa que, dependendo de quando o sucedendo morreu, este j no a sentia mais como ente familiar, merecedora, portanto, do direito de herdar. Evita-se tambm o enriquecimento ilcito do ex-cnjuge sobrevivente, pois no lhe garante sucesso nos bens adquiridos pelo de cujusposteriormente separao de fato, a pretexto de no ter sido culpado por ela. Ademais, numa anlise bem objetiva, admite-se a sucesso do ex-cnjuge sobrevivente ainda que tenha sido culpado pela separao de fato, pelo fato de se presumir ter contribudo para a aquisio patrimonial do de cujus enquanto estiveram juntos. O critrio proposto por Pereira foi o mais razovel e mais prximo da eqidade dos que j vi e, at mesmo, dos que pude imaginar, pois contempla proporcionalmente todos os que contriburam de alguma forma para a aquisio patrimonial do de cujus, em momentos diferentes de sua vida. Eu tinha criado um critrio muito subjetivo (com a anlise da culpa). O de Pereira, ao revs, muito objetivo (no faz anlise da culpa). Talvez pudssemos criar um critrio cuja base seja o de Pereira, acrescentando um pouquinho de subjetividade quanto sucesso dos bens adquiridos at a separao de fato, ou seja, acrescentar um critrio subjetivo quanto participao do ex-cnjuge sobrevivente na herana:

Os bens adquiridos at a separao de fato, que sero objeto da partilha segundo o art. 1829, devem assegurar a participao do ex-cnjuge sobrevivente que no tenha sido culpado imediatamente pela separao.(Chamo de culpa imediata ou relevante as causas ensejadoras da separao sano adultrio, tentativa de morte, sevcia, ou injria grave, abandono voluntrio do lar conjugal durante um ano contnuo, condenao por crime infamante e conduta densonrosa art. 1573 do CC; as causas ensejadoras da revogao da doao pura donatrio atentar contra a vida do doador; cometer crime de homicdio doloso contra ele; cometer ofensa fsica contra ele; cometer injria grave ou calnia contra ele ou recusar ao doador os alimentos de que este necessitava art. 557 do CC; ou, ainda, as causas ensejadoras da ao de indignidade herdeiro ou legatrio que houver sido autor, co-autor ou partcipe de homicdio doloso ou tentativa deste contra a pessoa de cuja sucesso se tratar, seu cnjuge, companheiro, ascendente ou descendente; que houver acusado caluniosamente em juzo o autor da herana ou que incorrer em crime contra a sua honra, ou de seu cnjuge ou companheiro; que por violncia ou meios fraudulentos, inibir ou obstar o autor da herana de dispor livremente de seus bens por ato de ltima vontade art. 1814 do CC. A culpa imediata se contrape a culpa mediata: esta seria a sucesso de acontecimentos prprios do convvio, que podem anteceder a culpa imediata, embora esta culpa possa existir sem aquela.) Isso por trs motivos: primeiro, por se presumir ter contribudo para a aquisio patrimonial do de cujus, segundo, porque faz jus por uma questo de considerao, reconhecimento, gratido e/ou moral, por ter integrado a famlia. Neste caso, tem-se considerao seja porque o matrimnio se desfez por culpa mediata de ambos, seja porque quem saiu "devedor" da separao foi o de cujus, sendo a herana uma forma de mitigar sua culpa imediata em ter dado causa desconstituio de sua famlia e terceiro, porque, para o direito brasileiro, objetivamente falando, o que obrigatrio legalmente apenas a meao, uma vez que a jurisprudncia subtrai a possibilidade de o sobrevivente ser reconhecido como herdeiro quando rompido o casamento com o fim da convivncia.

Por outro lado, no justo e nem consoante com a idia de famlia atual o direito de herdar do ex -cnjuge que no integra mais o ncleo familiar do de cujus, por ter sido ele prprio o causador da separao de fato. A famlia hoje (ps CF/88) passou a ser protegida somente na medida em que proporciona o desenvolvimento da personalidade de seus membros _ famlia instrumento _ formao social que tem em vista a pessoa de seus componentes: desenvolvimento e felicidade do outro. Neste tipo de famlia impera o princpio da igualdade e da solidariedade. Diante desta nova concepo de famlia, questiona-se: como um cnjuge que abandona o lar, atenta contra a vida de seu consorte ou comete adultrio, alm de outras causas de culpa imediata..., propicia o desenvolvimento e felicidade dos demais integrantes da famlia? Se foi ele que no quis continuar sendo integrante daquela famlia, como pode querer que a solidariedade econmica decorrente da herana o atinja? inevitvel e justificvel que os demais integrantes deixem de consider-lo como membro, j que ensejador de desarmonia no lar. O mesmo no pode ser dito do ex-cnjuge que no deu causa separao de fato, seja porque houve culpa imediata do de cujus, seja porque houve culpa mediata de ambos. Nessa situao, os demais integrantes ainda continuam a consider-lo como membro e, portanto, merecedor da herana. Salientou-se, portanto, a questo da culpa relevantecomo mais um requisito importante para suceder, servindo como mais um critrio para constatao de que o sobrevivente pode fazer jus herana. Isso porque, apesar de alguns dizerem que o exame da culpa trata apenas de causa imediata

da ruptura _ no to importante frente ao resultado de uma sucesso de acontecimentos prprios do convvio, que tambm do causa ao rompimento temos de convir que seria muito mais honesto se separar porque a convivncia no mais possvel, sem que se cometa alguma das faltas graves ensejadoras da separao sano (art. 1573 do CC); da revogao da doao pura (art. 557 do CC) ou, ainda, da ao de indignidade (art. 1814 do CC).Logo, a anlise da culpa como requisito para suceder estimula a lealdade, a honestidade e o respeito entre os cnjuges. Do contrrio, ou seja, se mesmo culpado o cnjuge sobrevivente pudesse suceder, ficaria desestimulado em agir conforme esses ditames. E protegendo esses princpios morais que nascem nas relaes familiares e repercutem nas relaes sociais, que o Direito evita muitos problemas futuros. Em sntese, podemos dizer que, aps ser conferido ao ex-cnjuge (desprovido de culpa relevante na separao) os bens que lhe pertencem na sucesso do de cujus at a separao de fato, proceder-se - partilha dos bens posteriormente adquiridos, de acordo com o art. 1790, recebendo o companheiro o quinho que, nas circunstncias, lhe couber.

6 DA SUCESSO DO COMPANHEIRO 6.1.LEIS N 8971/94 E 9278/96 Antes da regulamentao legal da unio estvel no era atribudo direito de herana aos companheiros, at ento chamados de concubinos. Segundo lio de Oliveira (apud Silva, 2009, p.18): Na ordem de vocao hereditria, conforme o art. 1603 do Cdigo Civil de 1916 aparecia apenas o cnjuge sobrevivente, para haver a herana depois dos descendentes e dos ascendentes. Na falta do cnjuge, sucediam os colaterais, sem lugar, portanto, para o chamamento de companheiro suprstite. Conforme entendimento consolidado na Smula 380 do STF, a jurisprudncia atribua aos concubinos apenas o direito de partilha dos bens adquiridos por esforo comum, em sociedade de fato orientada pelo direito obrigacional. O direito de herana no era assegurado ao companheiro, que recebia apenas a participao no patrimnio em percentual varivel, de acordo com sua efetiva contribuio. A atribuio de herana aos companheiros s era possvel atravs de disposio testamentria, vedada a outorga por homem casado sua concubina, nos termos dos arts. 1177 e 1719, inciso III do CC de 1916. Em virtude do art. 226, 3, da Carta Poltica de 1988, regulamentado pelas leis da unio estvel, a sucesso mortis causaentre companheiros foi, enfim, admitida, de forma anloga ao direito consagrado ao cnjuge sobrevivente pelo Cdigo Civil de 1916, em seus arts. 1603, II e 1611. Segundo Oliveira (apud Silva, 2009, p.18) "com implcita alterao da ordem de vocao hereditria, uma vez que, existindo companheiro com direito herana, afastava-se o chamamento dos colaterais sucessveis". Assim, nos termos do art. 2, da lei n 8971/94, o companheiro participava da sucesso do falecido em condies muito semelhantes s do cnjuge:

1. Enquanto no constitusse nova unio, o convivente teria direito ao usufruto da quarta parte dos bens do falecido, se houvesse filhos deste ou comuns; ou ao usufruto da metade dos bens, se no houvesse filhos, embora sobrevivessem ascendentes; e 2. Na falta de descendentes e de ascendentes, o convivente teria direito totalidade da herana. Tais direitos no foram mencionados na lei n 9278/96, mas tambm no foram revogados expressa ou tacitamente. A nova lei da unio estvel limitou-se, em seu art. 7, pargrafo nico, a atribuir mais um direito sucessrio ao companheiro suprstite, enquanto viver ou no constituir nova unio ou casamento, qual seja, o direito real de habitao sobre imvel destinado residncia da famlia. No sentido da no revogao do direito real de habitao, est o enunciado n 117, da I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, em 2002 _ "Art. 1831: o direito real de habitao deve ser estendido, seja por no ter sido revogada a previso da lei n 9278/96, seja em razo da interpretao analgica do art. 1831, informado pelo art. 6, caput, da CF/88". Segundo Czajkowski (apud Silva, 2009, p.19) para o reconhecimento do direito real de habitao no se exigia a coabitao, uma vez que esta no era elencada entre os deveres dos conviventes previstos no art. 2, da Lei n 9278/96. Outrossim, o convivente suprstite poderia cumular os direitos de usufruto e de habitao, o que no acontecia com os cnjuges, que teriam direito a apenas um dos benefcios, dependendo do regime de bens adotado no casamento. E semelhana do cnjuge, o companheiro era reconhecido como herdeiro necessrio. Analisando a regulamentao legal da unio estvel, Oliveira (apud Silva, 2009, p.19) conclui "que houve um grande avano em favor dos direitos do companheiro, por sua prtica equiparao aos direitos do cnjuge no plano sucessrio". No entanto, o autor ressalta que no faltaram crticas ao posicionamento do legislador. Como veremos, estes avanos foram ignorados pelo legislador quando da edio do Cdigo Civil de 2002, que regulamentou a sucesso dos companheiros em seu art. 1790, de forma, no mnimo, atcnica. Num primeiro momento, o anteprojeto do CC de 2002 no mencionava a unio estvel, que s veio a ser definida como entidade familiar em 1988 com a promulgao de nossa atual Constituio. Foi o senador Nlson Carneiro quem apresentou emenda no sentido de garantir direitos sucessrios aos companheiros. Isso talvez possa explicar a m alocao do tema no CC, bem como o tratamento diferenciado em relao aos dispositivos que cuidam do direito sucessrio do cnjuge.

O art. 1790 do CC, que prev a sucesso dos companheiros, foi inserido no captulo que versa sobre as disposies gerais da sucesso, fora, portanto, do captulo que disciplina a ordem de vocao hereditria. O legislador poderia ter evitado esta impropriedade, que consubstancia uma discriminao injustificvel frente nova axiologia constitucional, mencionando o companheiro, juntamente com o cnjuge, nos arts. 1829 a1832, 1836 a 1839 do CC. Tentando amenizar a desigualdade de tratamento que hoje existe entre cnjuge e companheiro, alguns defendem, com eloquncia, que tais leis no foram revogadas na ntegra. Na parte em que o CC foi omisso e que elas tratavam, bem como na parte em que ele retirou direitos, por serem especiais, elas subsistem. Neste sentido, temos a seguinte ementa:
Apelao cvel. Ao declaratria. Unio estvel e petio de herana. Direito sucessrio. Conflito aparente de normas. Princpio da especialidade. Recurso provido. 1. Uma das conseqncias do reconhecimento da unio estvel a aquisio de direitos pelo companheiro sobrevivente sobre a herana deixada pelo outro. 2. Reconhecida a unio estvel, existe o direito sucessrio. 3. O art. 2, 2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, dispe que a lei nova que estabelea normas gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. 4. Em decorrncia do princpio da especialidade mencionado, a Lei n 8.971, de 1994, que contm normas especiais sobre o direito dos companheiros sucesso, prevalece sobre o Cdigo Civil, que lei geral, ainda que posterior. 5. A companheira sobrevivente, na falta de descendentes e ascendentes, ainda que no tenha contribudo para a aquisio onerosa de bens durante a unio estvel, tem direito totalidade da herana. 6. Apelao cvel conhecida e provida para reformar em parte a sentena e reconhecer o direito da apelante totalidade da herana do ex-companheiro. (TJMG, Ac. Proc. 1.0209.04.040904-4/001(1). Rel. Ministro Caetano Levi Lopes, j. 22/09/2009, DJ 07/10/2009)

6.2.CC DE 2002: UMA ANLISE COMPARATIVA COM O CNJUGE Conforme Pereira (2009, p. 137):
Chama a ateno do intrprete, desde logo, a inadequada insero do artigo 1790 do CC em Captulo dedicado s "Disposies Gerais", do Ttulo I (Da Sucesso em Geral), e no, como teria sido prprio, naquele pertinente ordem de vocao hereditria, no Ttulo II ("Da Sucesso Legtima"), em prejuzo sistematizao das regras sobre o assunto. Acrescente-se que o companheiro no poderia ter deixado de configurar, a rigor, na lista dos herdeiros legtimos (art. 1829 do CC), conforme sublinhado em monografia especfica (Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O Companheirismo, cit., pg. 463). Nota-se, portanto, que o dispositivo em comento um corpo estranho no sistema do novo cdigo civil, pouco vontade na companhia de outras normas originalmente concebidas para um sistema que simplesmente desconhecia a figura do companheiro, no campo sucessrio.

Ainda, o CC 2002:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: I - se concorrer com filhos comuns ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho; II - se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessveis ter direito a um tero da herana; IV - no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.

Toda a matria pertinente vocao hereditria do companheiro encontra-se regulada no artigo ora em estudo. Segundo o seu caput, a vocao do companheiro encontra-se limitada aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. Os demais bens adquiridos pelo falecido antes de constituda a unio estvel, ou durante ela, a ttulo gratuito, no sero objeto de sucesso pelo companheiro. Isso representa um retrocesso se comparado a lei 8971/94 e tambm um retrocesso social: basta considerar a situao dos companheiros que no chegaram a formar patrimnio comum e que, por conseguinte, estariam reciprocamente excludos da sucesso, luz do art. 1790 do CC. A lei acabaria frustrando o objetivo de amparar o companheiro sobrevivente, que no somente no faria jus meao, como ainda no seria chamado a suceder o de cujus. Exatamente para se evitar semelhante resultado que se deve interpretar a expresso herana, constante dos incisos III e IV, em seu sentido prprio, mais abrangente do que "bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel" (caput). Na realidade, sobre este ponto h no mnimo trs posies sobre a palavra herana. A primeira delas considera o rigor da boa tcnica, submetendo todos os incisos do artigo 1790 do CC ao seu caput, nesta hiptese a palavra herana se limitaria aos bens comuns (conforme determina o caput), gerando a possibilidade de o companheiro sobrevivente ser lanado prpria sorte na hiptese j comentada de ausncia de meao e de herana. A segunda prev tambm um tratamento nico para todos os incisos, tratamento ilegal, porm constitucional, qual seja: conferir a herana ao companheiro sobrevivente em todas as hipteses previstas do artigo 1790 do CC, ou seja, o companheiro seria meeiro quanto aos bens onerosos adquiridos na constncia da unio estvel e herdeiro quanto aos demais _ tratamento semelhante ao que dado ao cnjuge na comunho patrimonial de bens. Dessa forma o companheiro seria herdeiro independentemente de existirem bens adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel (bens comuns). Pelas regras atuais, no entanto, se no existirem os bens comuns, o companheiro no ser herdeiro nem meeiro. Por fim, a terceira, queconta com muitos adeptos na doutrina,prev que a limitao do caput se aplica apenas aos incisos I e II, mas no s demais hipteses, onde a palavra herana deve ser tomada em seu sentido prprio.

Aps essa prvia, passemos anlise dos dispositivos concernentes vocao hereditria do companheiro. Descendentes e companheiro (art. 1790, I e II) O companheiro de que fala o novo Cdigo Civil, na hiptese de concorrer com os descendentes do de cujus, somente ter direito sucessrio sobre os bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel (art. 1790, caput, CC): os demais bens adquiridos pelo falecido antes de constituda a unio estvel, ou durante ela, a ttulo gratuito, sero objeto de sucesso apenas pelos descendentes. Reside a a primeira desigualdade entre a sucesso do companheiro se comparada a do cnjuge, pois na sucesso deste quando concorre com os descendentes (a depender do regime de bens), na parte em que no for meeiro, ser herdeiro, independentemente de os bens terem sido adquiridos na constncia do casamento ou no e independentemente de terem sido adquiridos a ttulo gratuito ou oneroso. Na sucesso do companheiro, ao revs, no existe essa possibilidade ampla de ser herdeiro, pois o mbito de incidncia de seu direito sucessrio apenas quanto aos bens adquiridos na constncia da unio estvel e a ttulo oneroso. Os que foram adquiridos antes de constituda a unio estvel, ou aps ela, a ttulo gratuito, no sero objeto de herana para o companheiro. Na realidade, o companheiro nunca ser herdeiro (sentido prprio e amplo da palavra), pois ainda que tenha adotado, por pacto de unio estvel, o regime da separao total, os bens adquiridos onerosamente durante a unio estvel, so aqueles que presumidamente o companheiro contribuiu para a aquisio, juntamente com o de cujus. E se este regime tivesse sido adotado na hiptese de casamento, alm dos bens adquiridos onerosamente, teria direito tambm, a ttulo sucessrio, aos bens particulares. Na parte em que concorram descendentes e o companheiro, os bens (adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel) sero partilhados da seguinte maneira: A) Se houver filhos comuns, faz-se a partilha por cabea, tocando a estes e ao companheiro idnticas fraes (art. 1790, I do CC); Faz-se necessria uma observao quanto ao emprego da expresso "filhos comuns" no inciso I. Na realidade, o legislador s pde ter querido dizer "descendentes comuns", tanto pela contraposio estabelecida com o inciso seguinte (no qual usada a expresso "descendentes no comuns"), como pelo fato de que, se assim no for, os descendentes comuns mais remotos (netos, bisnetos, etc.) acabariam por enquadrar-se entre aqueles "outros parentes sucessveis" de que fala o inciso III do mesmo artigo, produzindo resultados absurdos. Basta imaginar que o cnjuge, se concorrer com muitos netos (quatro ou mais), ter direito a da herana (artigo 1832 do CC), enquanto o companheiro, na mesma situao, receberia a frao (maior) de 1/3 (art. 1790, III) _ a lei teria, em iguais circunstncias, conferido mais direitos ao companheiro que ao cnjuge. Ademais, esses descendentes mais remotos seriam relegados 2 ordem de vocao hereditria juntamente com o companheiro, pois na 1 estariam os filhos do de cujus (comuns ou no) concorrendo com o companheiro. Nessa mesma situao, em se tratando de cnjuge, os descendentes mais remotos (atravs do direito de representao) concorreriam com os filhos do de cujus e tambm com o cnjuge, ou seja, todos ficariam na 1 ordem de vocao hereditria.

Nota-se, portanto, que entender "filhos comuns" como sinnimo de "descendentes comuns" um imperativo constitucional baseado no tratamento isonmico entre as vrias formas de constituio de famlia _ isso se coaduna com o objetivo deste trabalho que justamente combater as interpretaes e eventuais tratamentos desiguais dados em situaes iguais. A segunda desigualdade entre a sucesso do companheiro se comparada do cnjuge, que aquele no ter direito a quota mnima de dos bens se concorrer com mais de trs filhos comuns. B) Se o companheiro concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um dos descendentes chamados por cabea (art. 1790, II do CC). Aqui tambm se faz necessria uma observao. "... metade do que couber a cada um daqueles" _ assim diz literalmente o CC, referindo-se aos descendentes com a palavra "daqueles". A redao defeituosa, pois nem todos os descendentes chamados tero, forosamente, direito a fraes idnticas. Isso porque possvel que ao lado do companheiro, concorram, por exemplo, filhos e netos do autor da herana, quando os ltimos sejam convocados por direito de representao e, conseqentemente, dividam a quota do filho pr-morto (arts. 1835 e 1855 do CC). A "metade", a que se refere o texto legal, deve ser, pois, calculada sobre a frao que couber aos descendentes chamados por direito prprio: havendo a simultnea vocao de filhos e netos do de cujus, que no sejam descendentes tambm do companheiro, a parte deste dever corresponder metade do que tocar singularmente a cada filho e s estirpes dos filhos pr-mortos. A terceira desigualdade que na hiptese desses filhos serem s do autor da herana, ter direito apenas metade do que couber a cada um deles, enquanto o cnjuge quando concorre com descendentes que so exclusivos do de cujus, ter direito, no pior dos posicionamentos resultantes da controvrsia da segunda parte do art. 1832, a quota igual a que caberia a cada um dos herdeiros ( tpico 5.1.3.1. Partilha ). Questo que o CC deixa de fornecer explcita soluo a situao de o companheiro ser chamado a suceder concomitantemente com descendentes comuns e no comuns. Esta situao tambm se repete na sucesso do cnjuge, na mencionada controvrsia da segunda parte do art. 1832 do CC. Com base num tratamento isonmico, teramos duas solues: 1) Adota-se o tratamento do inciso I (diviso em quotas iguais entre o companheiro e os descendentes chamados por direito prprio) ou; 2) Adota-se o tratamento do inciso II (ao companheiro metade da quota atribuda aos descendentes chamados por direito prprio). Jamais poderamos cogitar de soluo com base na unio dos critrios dos incisos I e II, uma vez que geraria tratamento desigual entre os filhos, contrariando o preceito constitucional disposto no art. 2276 da CF. Para satisfazer os dois critrios simultaneamente, o companheiro teria de receber quota

idntica a dos filhos comuns e, ao mesmo tempo, esta quota teria de corresponder metade daquela atribuda aos no comuns. As fraes dos filhos comuns e no comuns seriam desiguais, gerando um tratamento, portanto, inconstitucional. Dentre as duas solues possveis, inclino-me por adotar a posio mais favorvel ao companheiro, pelos mesmos motivos expostos quando surgiu a mesma controvrsia em relao ao cnjuge (art. 1832 do CC). Se o legislador quis resguardar o cnjuge com a reserva da quota mnima de , por ter contribudo para a construo do patrimnio do de cujus, igualmente deve querer resguardar o companheiro. E resguardar o companheiro, neste caso, seria a partilha por cabea, em igualdade de condies, para todos aqueles chamados por direito prprio _ tratamento do inciso I. Seria a posio que mais atenua a diferena de tratamento entre cnjuge e companheiro, uma vez que o CC reservou apenas ao cnjuge a quota mnima na hiptese de descendncia comum e, at na de descendncia no comum, conforme posio adotada neste trabalho, embora no pacificada na doutrina. Seria tambm uma forma de no agravar a desigualdade gerada ao companheiro, que tem participao na herana do de cujus incidente apenas sobre os bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel (art. 1790, caput), e no sobre toda a herana. Ascendentes e companheiro (art. 1790, III) A concorrncia do companheiro com os ascendentes est disciplinada no art. 1790, III do CC. Na realidade, a literalidade do inciso fala em concorrncia com outros parentes sucessveis. Mas j est pacificada na doutrina que a vocao desses outros parentes obedece a ordem do art. 1829, em que os ascendentes precedem os colaterais. A concorrncia com outros parentes sucessveis se d da seguinte forma: A) Sendo concomitantemente chamados ascendentes e o companheiro, ao ltimo caber 1/3 da herana, repartindo-se os 2/3 remanescentes entre os ascendentes, segundo as regras que lhe so prprias (partilha por linhas; excluso dos parentes mais remotos pelos de grau mais prximo, sem distino de linha; ausncia de direito de representao); B) No havendo ascendentes, so chamados a suceder os colaterais em concorrncia com o companheiro, cabendo ao ltimo 1/3 da herana, repartindo-se os 2/3 remanescentes por cabea ou por estirpe entre os colaterais do de cujus, podendo haver o direito de representao na hiptese do art. 1840 do CC. A quarta desigualdade entre a sucesso do companheiro se comparada do cnjuge se d quando concorrem com os ascendentes do de cujus. A regra a mesma para companheiro ou cnjuge que concorrem com ambos os pais do de cujus, ou seja, recebem 1/3 da herana. Mas se houver um nico ascendente (independente do grau) ou se houver mais de um ascendente no mesmo grau, sendo este grau superior ao primeiro, metade da herana caber ao cnjuge. Em relao ao companheiro, o legislador no previu tratamento igual para as mesmas hipteses, pelo contrrio, foi silente ao estabelecer uma regra nica, qual seja, concorrendo com outros parentes sucessveis, ter direito a 1/3 da herana. Este tratamento no isonmico subsiste independentemente da interpretao que se d palavra herana (totalidade dos bens do de cujus ou apenas os bens comuns) no inciso III do artigo 1790.

Colaterais e companheiro (art. 1790, III) A quinta desigualdade entre a sucesso do companheiro se comparada do cnjuge ocorre em relao ao tratamento conferido aos colaterais do de cujus. Enquanto o cnjuge recebe a integralidade da herana diante a ausncia de descendentes e ascendentes sucessveis, ou seja, configura sozinho na terceira ordem de vocao hereditria, o companheiro ainda ter que concorrer com os colaterais (integrantes da categoria outros parentes sucessveis), para, somente na ausncia deles, herdar sozinho (art. 1790, IV do CC). Isso sem entrar no mrito do absurdo de os colaterais receberem uma quota maior que a do companheiro, sendo que, provavelmente, no contriburam para a aquisio patrimonial do de cujus na mesma proporo que o companheiro contribuiu. Ao autorizar a participao dos colaterais em concorrncia com o companheiro, atribuindo-lhes a maior parte do patrimnio deixado pelo falecido, o legislador infraconstitucional privilegiou de forma equivocada laos sanguneos remotos (sendo que muitas vezes tais parentes mal se conhecem, raramente se encontram), em detrimento dos laos de afeto (em relao quele que manteve comunidade de vida com o falecido), hoje to valorizados pelo Direito, e, por conseguinte, promoveu uma injustificvel discriminao entre cnjuges e companheiros. Inmeros autores, alm de apontarem as injustias do atual regime sucessrio do companheiro, afirmam mais uma inconstitucionalidade do artigo 1790, que seria o inciso ora em anlise, seja pela excessiva valorizao do parentesco biolgico, seja pela violao a princpios constitucionais. Abordando o aqui defendido quanto excessiva valorizao do vnculo sanguneo, a Juza Maria Luiza Pvoa Cruz (apud, Silva, 2009, p. 34) leciona: Limitar o direito sucessrio dos companheiros aos bens adquiridos a ttulo oneroso na vigncia da unio estvel e estabelecer um sistema de fixao das quotas hereditrias em supremacia aos vnculos sanguneos (colaterais at o 4 grau) inconstitucional e representa retrocesso, abandonando os direitos que as Leis 8971/94 e 9278/96 haviam concedido aos companheiros. Companheiro como herdeiro nico (art. 1790, IV) Se, porm, no houver parentes sucessveis, o companheiro ter direito totalidade da herana. Conforme defendido alhures, no parece razovel considerarmos a palavra herana utilizada neste inciso como sinnima de bens comuns, tendo os bens particulares do de cujuscomo vacantes, destinando-os ao ente estatal. De duas possveis interpretaes de um dispositivo acerca da sucesso legtima, h de se dar preferncia quela que maior proteo confira famlia (em especial, aos familiares mais prximos, como o caso). 6.3.CONSTATAES ACERCA DA ANLISE COMPARATIVA DAS SUCESSES DO CNJUGE E DO COMPANHEIRO O CC de 2002 modificousensivelmente as regras sucessrias do companheiro para pior, comparativamente s leis 8971/94 e 9278/96. O art.1790 do CC estabeleceu as regras prprias para o direito herana do companheiro,

distinguindo das regras aplicveis ao cnjuge. Suas regras so to graves que admitindo a formao de uma unio estvel entre uma mulher e um homem, o qual j possua um vasto patrimnio adquirido antes da convivncia e veio a falecer aps quinze anos de relacionamento, no adquirindo bens durante o mesmo, no deixar companheira sobrevivente nada, uma vez que ela no far jus meao (nada fora adquirido) e tampouco herana (que depende de bens adquiridos a ttulo oneroso). Ademais o companheiro se encontra em uma posio inferior at mesmo em relao aos colaterais de 4 grau do falecido, j que somente ter direito ao recebimento integral da herana se eles no existirem. Uma situao quase impossvel. Exemplificando: se imaginarmos um homem que vem a morrer deixando um stio que possua antes de iniciar a unio estvel e onde residia e retirava o sustento com a sua companheira, com quem dividiu a vida durante mais de trinta anos, no tendo deixado qualquer outro bem, nem deixado descendentes ou ascendentes, tem-se, segundo o CC (art. 1790), que os seus colaterais (imagine-se seus primos) ficaro com o stio, enquanto que a companheira no far jus a nada! Esse absurdo precisa ser repelido. No mesmo sentido a lio de Veloso (apud, Silva, 2009, p. 33)
Na sociedade contempornea, j esto muito esgaradas, quando no extintas, as relaes de afetividade entre parentes colaterais de 4 grau (primos, tios-avs, sobrinhos-neto). Em muitos casos, sobretudo nas grandes cidades, tais parentes mal se conhecem, raramente se encontram. E o novo Cdigo Civil brasileiro... resolve que o companheiro sobrevivente, que formou uma famlia, manteve uma comunidade de vida com o falecido, s vai herdar, sozinho, se no existirem descendentes, ascendentes nem colaterais at o 4 grau do de cujus. Temos de convir: isto demais! Para tornar a situao mais grave e intolervel, conforme a severa restrio do caput do art. 1790..., o que o companheiro sobrevivente vai herdar sozinho no todo o patrimnio deixado pelo de cujus, mas, apenas, o que foi adquirido na constncia da unio estvel.

Ao contrrio do cnjuge, que recebe o status de herdeiro necessrio, a regulamentao da sucesso para o companheiro sobrevivente deixa brechas para que possa ser afastado da sucesso por testamento, sem necessidade de qualquer justificao, assim como ocorre com os colaterais. Por tudo isso resta declarar a inconstitucionalidade do art. 1790 do CC, valorizando a relao afetiva, conforme a proteo da famlia consagrada no art. 226 da CF, e defendendo os princpios da igualdade (sucessria entre cnjuge e companheiro) e da proibio do retrocesso social, concretizando assim o princpio da justia, acimentado no art. 3, I da CF. Enquanto no declarada a inconstitucionalidade, exige-se do jurista uma interpretao conforme a Constituio, cobrando dos tribunais uma pronta atuao, corrigindo o grave equvoco cometido pelo legislador de 2002. Em sede jurisprudencial j possvel encontrar precedentes relevantes, acolhendo a prevalncia da norma constitucional:

Sucesso Unio estvel Inconstitucionalidade do art. 1790 do CC diante do tratamento dado sucesso entre companheiros no novo Cdigo Civil. Na medida em que a nova lei substantiva rebaixou o status hereditrio do companheiro sobrevivente em relao ao cnjuge suprstite, violou os princpios fundamentais da igualdade e da dignidade. (TJ/RS, Ac.unn. 8 Cm Cv., Ag Instr. 70009524612, rel. Des. Rui Portanova, j.18.11.04).

7.DA BUSCA PELO TRATAMENTO ISONMICO PERANTE O CASO CONCRETO Com o objetivo de estabelecer regras e critrios de aplicao do novo Cdigo Civil aos casos concretos, no ano de 2006, magistrados paulistas reunidos no I Encontro dos Juzes de Famlia do Interior de So Paulo resolveram, por maioria de 2/3 dos presentes e aps extensos debates, formular enunciados, norteadores de sua atuao em questes sobre o Direito da Famlia e das Sucesses. Silva (2009, p.35) destaca:
Enunciado 49.

O art. 1790 do Cdigo Civil, ao tratar de forma diferenciada a sucesso legtima do companheiro em relao ao cnjuge, incide em inconstitucionalidade, pois a Constituio no permite diferenciao entre famlias assentadas no casamento e na unio estvel, nos aspectos em que so idnticas, que so os vnculos de afeto, solidariedade e respeito, vnculos norteadores da sucesso legtima. Enunciado 50. Ante a inconstitucionalidade do art. 1790, a sucesso do companheiro deve observar a mesma disciplina da sucesso legtima do cnjuge, com os mesmos direitos e limitaes, de modo que o companheiro, na concorrncia com descendentes, herda nos bens particulares, no nos quais tem meao. Enunciado 51. O companheiro sobrevivente, no mencionado nos arts. 1845 e 1850 do Cdigo Civil, herdeiro necessrio, seja porque no pode ser tratado diferentemente do cnjuge, seja porque, na concorrncia com descendentes e ascendentes, herda necessariamente, sendo incongruente que, tornando-se o nico herdeiro, possa ficar desprotegido. Enunciado 52. Se admitida a constitucionalidade do art. 1790 do Cdigo Civil, o companheiro sobrevivente ter direito totalidade da herana deixada pelo outro, na falta de parentes sucessveis, conforme o previsto no inciso IV, sem limitao indicada na cabea do artigo.

Como se v, boa parte da magistratura brasileira vem posicionando-se a favor da declarao de inconstitucionalidade do artigo 1790 do CC, em virtude do tratamento desigual dispensado ao companheiro em relao ao cnjuge, verdadeira afronta proteo jurdica reservada pela Constituio unio estvel. Enfrentando tal questo, temos o julgado abaixo que considera, assim como esta monografia, a

inconstitucionalidade do artigo 1790 do CC:

Agravo de Instrumento 6334724900 Relator(a):

Caetano Lagrasta Comarca: So Paulo rgo julgador: 8 Cmara de Direito Privado Data do julgamento: 27/05/2009 Data de registro: 08/06/2009 Ementa: Unio estvel. Sucesso. Aplicao do art. 1829, do CC. Inconstitucionalidade do artigo 1790, do CC. Recurso provido.

Diante da controvrsia, as palavras da Juza Rita de Cssia Andrade (apud, Silva, 2009, p. 38) servem de respaldo para o ltimo captulo: Diante dessa nova concepo do Cdigo Civil, tarefa de maior urgncia a alterao legislativa, ou a declarao de inconstitucionalidade erga omnes do seu art. 1790, haja vista a igualdade de tratamento dado pela CF/88, a unio estvel e ao casamento. Pois apesar dos julgamentos de inconstitucionalidade de forma incidental, relativamente a casos concretos e isolados, tal situao no se mostra satisfatria para a produo de uma justia ordenada e lgica, havendo sempre decises controvertidas para situaes jurdicas iguais, na intimidade da famlia brasileira, uma vez que o legislador ordinrio quis se sobrepor s disposies da prpria Constituio, pois apesar de se tratar de uma lei nova, a mesma passou por muitos anos de espera no Congresso Nacional, vindo a entrar em vigncia j de forma totalmente ultrapassada, preconceituosa, e distante da evoluo dos fatos sociais, especificamente em relao a famlia e sucesses. Se inexiste consenso a respeito da inconstitucionalidade do art. 1790 do CC, fato que a reforma da atual codificao afigura-se indispensvel, motivo pelo qual se prope uma nova redao sobre a matria, a ser inserida no mesmo captulo da sucesso do cnjuge, conforme exposto no tpico 10 ("Proposta de reforma").

8.ENQUADRAMENTO DO COMPANHEIRO COMO HERDEIRO NECESSRIO

Insere-se o companheiro entre os chamados herdeiros necessrios ou no passa ele de mero herdeiro legtimo, cuja vocao pode ser afastada por via testamentria? A indagao faz-se pertinente diante o silncio do artigo 1845 do CC e, tambm, por entender alguns, tratar-se de norma restritiva, uma vez que cerceia a liberdade de testar. Para esses, o testador estaria sujeito a respeitar a legtima apenas quando tivesse perante qualquer dos herdeiros ali mencionados, e no na presena de outros [10]. Apesar dosilncio do art. 1845, numa interpretao teleolgica, sistemtica, equnime e constitucional, o companheiro deve ser tratado como herdeiro necessrio, assim como o cnjuge o . Isso porque: a) O artigo 1790 do CC, ao disciplinar o direito sucessrio do companheiro estabelece que o "companheiro participar" e no que "poder participar", impossibilitando, portanto, a excluso do mesmo pelo autor da herana. b) Separada a eventual meao do companheiro, o testador poder suprimir por ato de ltima vontade to somente a metade disponvel da totalidade de seus bens (art. 1789 do CC) e, sobre o remanescente incidiro, de maneira inevitvel, as regras relativas sucesso intestada (art. 1788 do CC). Como a lei chama simultaneamente descendentes e companheiro (art. 1790, incisos I e II do CC), ao ltimo caber forosamente uma participao na legtima dos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel (art. 1790, caput do CC). No se pode deixar de reconhecer, portanto, herana necessria do companheiro. c) Quando o companheiro concorre com outros parentes sucessveis, independentemente da base de clculo incidir sobre toda a herana (interpretao literal desta palavra no inciso III) ou apenas sobre os bens adquiridos onerosamente (submisso do inciso III ao caput), no seria lcito permitir ao testador que, alm de testar sobre sua parte disponvel, ainda pudesse invadir a legtima e dispor do 1/3 destinado ao companheiro: se o fizesse, estaria certamente dispondo de mais da metade de seu patrimnio. A concluso que se chega que tambm no inciso III o companheiro herdeironecessrio. d) No ltimo inciso (inciso IV), se no for reconhecida a condio de herdeiro necessrio do companheiro, ele poder ser completamente excludo da herana e os efeitos de tal interpretao seriam catastrficos. Basta imaginar a situao em que no tenha sido constitudo patrimnio comum para que incida o direito meao, ou ento, na hiptese de t-lo constitudo em um valor cuja meao seja inexpressiva, comprometendo a sobrevivncia do mais prximo de seus familiares. Nesse caso, a proteo famlia estaria sendo relegada a segundo plano por fora de interpretao literal e exclusiva do artigo 1845 do CC, sendo esquecida a funo da sucesso legtima, em particular, a necessria. Deve -se ter em mente que em caso de dvida quanto a um dispositivo legal, tanto mais eficaz ser a proteo famlia quanto mais favorvel for a interpretao dada a ela, devendo o intrprete preferir a interpretao que realize essa funo. Na exegese de normas sobre sucesso, no se pode perder de vista o conceito de famlia, tal como resulta do ordenamento atual. E por isso que na hiptese do inciso IV do art. 1790 do CC, o companheiro deve ser considerado herdeiro necessrio, uma vez que a unio estvel constitui modalidade de famlia qual se estende a especial proteo do Estado prometida no artigo 226, caput c/c 3 da CF.

e) Ademais, no faria nenhum sentido reconhecer a participao do companheiro na legtima quando concorresse com outros sucessores, e neg-la no caso dele ser chamado na condio de herdeiro nico. No direito comparado, os ordenamentos nos quais foram disciplinados os efeitos jurdicos das relaes convivenciais reconhecem a qualidade hereditria do companheiro ao lado do cnjuge [11].

9.PROJETOS DE LEI Diante de todo o exposto nesta monografia, faz-se necessria uma alterao quanto s regras sucessrias do companheiro, visando, assim, um tratamento isonmico em relao ao cnjuge. Observando as crticas explicitadas e os anseios da sociedade brasileira, o legislador brasileiro j props alguns projetos de lei objetivando corrigir as controvrsias geradas pelo art. 1790 do CC, dentre os quais comentarei os que tramitam atualmente no Congresso Nacional. Projeto de lei 6960/2002. Situao: arquivado desde 17/03/2008. Objetivava a alterao do artigo 1790 do CC, mas no tratava de forma igual a sucesso do cnjuge e do companheiro . Projeto de lei 4944/2005. Situao: arquivado desde 22/02/2008. Diferia do anterior por alterar os dispositivos do CC, estabelecendo total igualdade de direitos sucessrios entre cnjuges e companheiros, que seriam disciplinados por apenas um nico dispositivo, qual seja, o artigo 1829 do CC, com a revogao do artigo 1790 do CC.
Projeto de lei 508/2007:

CCJC. Situao: Aguardando Designao de Relator desde 17/02/2011. Altera dispositivos do Cdigo Civil, dispondo sobre igualdade de direitos sucessrios entre cnjuges e companheiros de unio estvel. Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na seguinte ordem: I aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente ou com o companheiro sobrevivente; II aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente ou com o companheiro sobrevivente; III ao cnjuge sobrevivente ou ao companheiro sobrevivente; IV aos colaterais. Pargrafo nico. A concorrncia referida nos incisos I e II dar-se-, exclusivamente, quanto aos bens adquiridos onerosamente, durante a vigncia do casamento ou da unio estvel, e sobre os quais no incida direito meao, excludos os sub-rogados.

Dentre outras modificaes trazidas por este projeto, no campo sucessrio ficou revogado o artigo 1790 do CC e alterado o 1829 do CC para que este ltimo conferisse um tratamento nico ao cnjuge e companheiro. Ademais, eliminou a concorrncia do companheiro com os colaterais e com o Poder Pblico, as diferenas entre a filiao hbrida, comum ou exclusiva na hiptese de concorrncia do companheiro com descendentes. O pargrafo nico, no entanto, representa verdadeiro retrocesso, ao menos em relao ao cnjuge, que no poder herdar os bens do falecido adquiridos a ttulo gratuito durante, ou antes, da vigncia da relao.
Projeto de lei 674/2007:

Situao: aguardando deliberao de recursos desde 15/02/2011.Regulamenta o artigo 226 3 da Constituio Federal, unio estvel e institui o divrcio de fato. Art.16 - Dissolvida a unio estvel por morte de um dos consortes o sobrevivente participar da sucesso do companheiro como herdeiro necessrio. 1- Para efeito de direitos sucessrios o consorte equiparado, no que couber, a figura do cnjuge. Art.17- O consorte sobrevivente ter direito, enquanto no constituir nova unio, ao usufruto do imvel destinado residncia da famlia. Art. 18- Toda a matria relativa unio estvel de competncia do juzo da Vara da Famlia assegurado o segredo de justia.

Este projeto elimina por completo a diferena de tratamento sucessrio entre o cnjuge e o companheiro por fora de seu artigo 16. Ainda que no 1 deste artigo tenha usado a expresso "no que couber" quanto equiparao da figura do companheiro do cnjuge, na prtica sempre caber a equiparao, uma vez que o casamento se diferencia da unio estvel apenas quanto ao aspecto formal, e o que vale na anlise da sucesso o aspecto substancial, aspecto este, idntico em ambos os casos. J o artigo 17 deste projeto confere um direito ao companheiro que no conferido ao cnjuge _ o usufruto vidual.Este direito, previsto no CC de 1916, foi extinto com o CC de 2002, somente sendo reconhecido nas sucesses abertas antes de sua entrada em vigor (art. 2041 CC), obedecidos os requisitos da lei poca vigente. A extino se deu porque ao ser colocado como herdeiro necessrio, o cnjuge no estar desprotegido como outrora, no precisando do referido benefcio. Tornando-se com este projeto, o companheiro, um herdeiro necessrio, no haveria por que ressuscitar a figura do usufruto vidual, gerando, inclusive, um tratamento desigual ao prev-lo apenas para o companheiro.
Projeto de lei do Senado 267/2009

: Situao: Remetido para a Cmara dos Deputados onde aguarda parecer. Na Cmara conhecido como PL-7583/2010. Objetiva assegurar a ampliao dos direitos civis dos companheiros na unio estvel. Art. 1.829-A. O companheiro participar da sucesso do outro na forma seguinte: I - em concorrncia com descendentes, ter direito a uma quota equivalente metade do que couber a cada um destes, salvo se havia: a) comunho de bens durante a unio estvel e inexistiam bens particulares do autor da herana; ou b) impedimento para o casamento, ou motivo para, se celebrado, reger-se pela separao obrigatria de bens (art. 1.641); II - em concorrncia com ascendentes, ter direito a uma quota equivalente metade do que couber a cada um destes; III - em falta de descendentes e ascendentes, ter direito totalidade da herana. Pargrafo nico. Ao companheiro sobrevivente, enquanto no constituir nova unio ou casamento, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar.

Este projeto resolve o problema do deslocamento da norma insculpida no art. 1.790 do Cdigo Civil, que trata da sucesso hereditria dos companheiros no Captulo I (Disposies Gerais) do Ttulo I (Da Sucesso em Geral), quando o adequado seria tratar esse tema no Captulo I (da Ordem da Vocao Hereditria) do Ttulo II (Da Sucesso Legtima) do Livro V (Do Direito das Sucesses) do Cdigo Civil, ao inclu-la no art. 1.829-A e revogar o artigo 1790 do CC de 2002. Pelo artigo 1790 do CC atual, ao companheiro somente cabe reclamar a legtima em relao aos aquestos, isto , os bens adquiridos a ttulo oneroso durante a unio estvel. Essa restrio quanto participao sucessria do companheiro do falecido no existia na legislao anterior ao Cdigo Civil de 2002. O artigo do projeto em anlise permite que o companheiro participe dos bens de cujus, independentemente do ttulo (gratuito ou oneroso) que este tenha adquirido, bem como da poca (antes ou durante a vigncia da unio estvel.) O projeto tambm acaba com o problema da filiao hbrida dos incisos I e II do artigo 1790 do CC, no diferenciando os descendentes "comuns" e "apenas do autor da herana" no inciso I do artigo 1829-A. Alis, este inciso do artigo do projeto tenta imitar a regra insculpida no inciso I do artigo 1829 do CC de 2002 no que tange vinculao da sucesso com o regime de bens adotado pelo casal. Contudo, difere quanto quota recebida pelo companheiro, pois no CC o cnjuge recebe quota igual ao dos descendentes que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer (artigos 1829, I c/c 1832 do CC). J pelo artigo do projeto, o companheiro recebe metade do que couber a cada um dos descendentes, no lhe sendo reservada nenhuma quota especial caso seja ascendente dos herdeiros com que concorrer.

O inciso II do artigo 1829-A tambm no veio para conferir um tratamento isonmico entre cnjuge e companheiro. Isso porque o companheiro recebe metade do que couber a cada um dos ascendentes, enquanto o cnjuge, na pior das hipteses receber 1/3 da herana, caso concorra com ambos os pais do de cujus ou receber metade, nas demais hipteses (artigo 1829, II c/c 1837 do CC doe 2002). O projeto elimina a concorrncia entre o companheiro e os parentes colaterais do falecido, o que representa um avano social tanto por conferir, neste sentido, igual tratamento ao que dado ao cnjuge, como por dar maior importncia ao elo afetivo que ao consangneo. O novo Cdigo Civil no contempla os companheiros com o direito real de habitao, antes previsto nas Leis ns 8.971, de 1994, e 9.278, de 1996. Quanto ao cnjuge, ao contrrio, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famliaest assegurado no art. 1.831 do CC, inclusive de modo mais amplo do que no antigo Cdigo Civil de 1916, uma vez que agora no se extingue com o novo casamento do beneficirio, como antes ocorria (art. 1.611, 2, do Cdigo Civil de 1916). Solucionando tal injustia, o pargrafo nico do artigo 1829-A determina idntica proteo jurdica ao companheiro, assegurando-lhe o direito real de habitao. Como pde ser observado, todos os projetos analisados apresentam avanos e recuos sociais no que tange tentativa de melhor amparar o companheiro. So melhores do que o tratamento legal atualmente conferido ao companheiro, mas no garantem s pessoas em unio estvel igual tratamento legal dispensado s pessoas casadas, infringindo o paralelismo traado pela constituio federal (artigo 226 3 da CF). Diante do constatado faz-se necessria uma proposta de reforma que igualmente contemple cnjuge e companheiro quanto aos direitos sucessrios.
Projeto de Lei 699/2011

: CDEIC. Situao: Aguardando Designao de Relator desde 27/04/2011. Altera o Cdigo Civil, institudo pela Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 1.790. O companheiro participar da sucesso do outro na forma seguinte: I - em concorrncia com descendentes ter direito a uma quota equivalente metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido comunho de bens durante a unio estvel e o autor da herana no houver deixado bens particulares, ou se o casamento dos companheiros se tivesse ocorrido, observada a situao existente no comeo da convivncia, fosse pelo regime da separao obrigatria (art. 1.641); II - em concorrncia com ascendentes ter direito a uma quota equivalente metade do que couber a cada um destes; III em falta de descendentes e ascendentes ter direito totalidade da herana. Pargrafo nico. Ao companheiro sobrevivente, enquanto no constituir nova unio ou casamento, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar".

Observe que a proposta do artigo acima tem a mesma redao da proposta do artigo 1829-A no projeto de lei do Senado 267/2009. Logo, as anlises l feitas se aplicam aqui tambm.

10.PROPOSTA DE REFORMA Projeto de lei n

Confere tratamento nico na sucesso hereditria do cnjuge e do companheiro. O Congresso Nacional decreta: Art. 1. Esta lei regula a sucesso do cnjuge e do companheiro, alterando as disposies da Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Art. 2. O art. 1.829 da Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 passa a vigorar com a seguinte redao:

"Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge ou o companheiro sobrevivente, salvo se existirem bens comuns entre qualquer destes e o falecido, decorrentes de comunho ou condomnio; II aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge ou o companheiro sobrevivente; III ao cnjuge ou ao companheiro sobrevivente; IV aos colaterais".

Art. 3. O art. 1.831 da Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 passa a vigorar com a seguinte redao:
"Art. 1.831. Ao cnjuge ou ao companheiro sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao, relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico desta natureza a inventariar, quando houver bens imveis comuns entre os consortes ou o sobrevivente for herdeiro; no havendo ditos bens comuns, ou no sendo o cnjuge ou o companheiro suprstites herdeiros, o direito real de habitao incidir sobre o imvel que era destinado residncia da famlia, independentemente do nmero de imveis presentes no acervo hereditrio."

Art. 4. O artigo 1.832 da Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 passa a vigorar com a seguinte redao:
"Art. 1.832. Em concorrncia com os descendentes (art. 1.829, I) caber ao cnjuge ou ao companheiro quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser inferior quarta parte da herana, sendo ou no ascendente de todos os herdeiros com que concorrer."

Art. 5. O artigo 1.836 da Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 passa a vigorar com a seguinte redao:
"Art. 1.836. Na falta de descendentes, so chamados sucesso os ascendentes em concorrncia com o cnjuge ou o companheiro sobrevivente."

Art. 6. O artigo 1.837 da Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 passa a vigorar com a seguinte redao:

"Art. 1.837. Concorrendo com ambos os ascendentes em primeiro grau, ao cnjuge ou ao companheiro tocar um tero da herana; caber-lhe- a metade desta se houver um s ascendente, independentemente do grau, ou se concorrer com ascendentes em grau superior ao primeiro".

Art. 7. O art. 1.838 da Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 passa a vigorar com a seguinte redao:
"Art. 1.838. Em falta de descendentes e ascendentes, ser deferida sucesso por inteiro ao cnjuge ou ao companheiro sobrevivente". Art. 8. O artigo 1.845 da Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 passa a vigorar com a seguinte redao: "Art. 1.845. So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes, o cnjuge e o companheiro".

Art. 9. O artigo 2003 da Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 passa a vigorar com a seguinte redao:
"Art. 2003. A colao tem por fim igualar, na proporo estabelecida neste Cdigo, as legtimas dos descendentes e do cnjuge ou companheiro sobreviventes, obrigando tambm os donatrios que, ao tempo do falecimento do doador, j no possurem os bens doados". Art. 10. Revoga-se o art. 1.790 da Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Art. 11. Esta lei entra em vigor na data da sua publicao.

JUSTIFICATIVA O presente Projeto de Lei tem por objetivo corrigir as referidas distores no mbito da sucesso legtima, de forma a harmonizar a tutela sucessria do cnjuge e do companheiro, consoante os valores propugnados pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil. E inicia essa correo estabelecendo uma ordem de vocao hereditria nica para o cnjuge e o companheiro e revogando o artigo 1790 do CC. Modifica o inciso I do artigo 1829, conferindo-lhe uma melhor redao ao estabelecer a sucesso do cnjuge ou companheiro em concorrncia com os descendentes com base na existncia ou no de bens comuns. Esse sistema resolveria, inclusive, uma questo pouco aventada, a saber, os casos em que os cnjuges no optam por regimes disciplinados na lei, valendo-se do princpio da liberdade de conveno para a celebrao do pacto antenupcial (art. 1.639, caput, CC).

Alm disso, trata-se de um sistema que pode ser aplicado com facilidade tanto na sucesso no casamento como naquela na unio estvel, j que tanto entre os cnjuges como entre os companheiros existem relaes patrimoniais orientadas por regras semelhantes. Para os primeiros, h as normas pertinentes ao regime de bens adotado pelo casal, enquanto para os segundos incide uma presuno de patrimnio comum, que pode ser afastada por expressa manifestao de vontade ou por outros meios de prova. Modifica o direito real de habitao previsto no artigo 1831 do CC de 2002 e passa a conferi-lo tambm ao companheiro, j que se trata de instrumento de proteo aos membros da famlia, no sendo justificvel conced-lo a uma forma de entidade familiar e no conced-lo outra. Quanto aos requisitos para a concesso do referido direito, importante ressalvar a pertinncia de se exigir a existncia de um nico imvel residencial no monte a inventariar quando o cnjuge ou o companheiro so herdeiros em propriedade plena, meeiros ou condomnios, uma vez que, nestes casos, havendo outros bens imveis a inventariar, ao cnjuge ou ao companheiro caber parte de ditos bens a ttulo de herana, meao ou condomnio. O mesmo no pode ser dito quanto s hipteses em que o cnjuge ou o companheiro sobrevivente no herdeiro, meeiro ou condmino. Nestes casos, no se pode condicionar o direito real de habitao existncia de um nico imvel residencial a ser inventariado, uma vez que o consorte suprstite no receber nada a ttulo de herana, meao ou condomnio. Por conseguinte, nestas hipteses, o direito real de habitao dever incidir independentemente do nmero de imveis no monte a inventariar. Por meio da modificao do artigo 1832 do CC de 2002, o projeto resolve o problema da filiao hbrida dos incisos I e II do artigo 1790 do CC e tutela o cnjuge e o companheiro de maneira igual quanto quota de reserva da herana. O artigo do projeto concretiza o vis teleolgico do legislador do CC de 2002 ao resguardar de uma maneira mais benfica aqueles que contriburam para a construo do patrimnio objeto da herana. Ademais, o artigo proposto no faz distino entre descendentes comuns e no comuns do autor da herana como faz o atual 1832 do CC de 2002, permitindo a reserva de quando o cnjuge ou companheiro concorre com qualquer dos dois tipos de descendentes. Esta nova regulamentao visa corrigir um tratamento diferenciado dado aos filhos _ tratamento inconstitucional (art. 227 6 da CF). O fato o mesmo (mais de trs descendentes), no havendo motivos para tratamentos diferentes. Os artigos 1836 e 1837 do CC, pela proposta de reforma, passaram a dispor da concorrncia do companheiro com os ascendentes do de cujus, da mesma forma como dispem sobre a do cnjuge, garantindo um tratamento isonmico. O artigo 1838 passa a prever a figura do companheiro, ao lado da do cnjuge, na terceira ordem de vocao hereditria para que herde sozinho na ausncia de descendentes e ascendentes, combatendo, assim, a velha polmica do inciso III do artigo 1790 do CC que obrigava o companheiro a concorrer com os colaterais para apenas na ausncia deles ter deferida a sucesso por inteiro. Consagra desta forma, a prevalncia dos laos afetivos sobre os laos consangneos.

Com a reforma do artigo 1845 do CC de 2002 proposta por este projeto, tem-se por encerrada a discusso gerada pela literalidade do artigo, que no prev a figura do companheiro como herdeiro necessrio, afastando assim, qualquer possibilidade de excluso do mesmo pelo autor da herana, atravs do testamento. Diante das modificaes acima indicadas, preciso que os artigos 1829, 1831, 1832, 1.836, 1.837, 1.838, 1.839, 1.845 e 2.003 do Livro do Direito das Sucesses sejam alterados, para que conste em suas redaes, de forma expressa, a extenso de seus comandos para os companheiros.

CONCLUSO A Constituio da Repblica Federativa do Brasil concebeu a famlia de forma plural, prevendo outros modos de constituio da entidade familiar alm do casamento. O Cdigo Civil de 2002, ao revs, foi projetado prevendo to-somente o matrimnio como nico ncleo legitimador da comunidade familiar. Da, ao ser includa a unio estvel no Projeto do Cdigo Civil de 2002, no houve uma real apreenso do instituto, com todas as suas peculiaridades e diferenciaes em relao ao casamento. Por conseguinte, encontram-se distores quando so comparados os estatutos jurdicos da unio estvel e do casamento, havendo diferenciaes que no encontram guarida na especial proteo dispensada pelo Estado famlia (art. 226, caput, da CF/88) e que no se coadunam com o elemento principal que diferencia as referidas entidades familiares, a saber, a existncia de um ato formal constitutivo, que confere publicidade ao casamento. Ao abraar mais de uma forma de constituio de famlia, a Carta Magna reconheceu que o desenvolvimento da pessoa tambm se d em outras formaes sociais em que predominam os vnculos de afetividade e solidariedade. Passou-se, portanto, da famlia instituio, protegida por si s, pelo simples fato de ter sido constituda atravs do casamento, para a famlia instrumento, entendida como formao social que tem em vista a pessoa de seus componentes. Sem dvida, esta nova concepo da entidade familiar irradia-se para o Direito Sucessrio, que deve, portanto, apreend-la, em especial nas regras concernentes sucesso legtima. No ordenamento civil, informado pelos princpios constitucionais, no h lugar para regras diferenciadas quanto sucesso hereditria no casamento e na unio estvel. A considerao de uma hierarquia axiolgica entre as entidades familiares inconstitucional, porque a dignidade da pessoa humana, alada a fundamento da Repblica no art. 1,inciso III, da Carta Magna, confere contedo proteo atribuda pelo Estado famlia: " a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalstico da proteo estatal, para cuja realizao devem convergir todas as normas do direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de famlia, regulando as relaes mais ntimas e intensas do indivduo no social" membros.
[12]

. Ademais, todos os organismos sociais que constituem a

famlia tm a mesma funo, qual seja, promover o desenvolvimento da personalidade de seus

No se discute que cada entidade familiar estabelece uma situao diversa da outra: o casamento se diferencia da unio estvel, que por sua vez se diferencia da famlia monoparental, que diversa do casamento. Tal fator diferenciador, porm, pode ensejar um tratamento diverso para essas comunidades familiares? A resposta sim, claro. A questo saber qual o fundamento (e a lgica) de tal diferenciao, analisando se o mesmo tem pertinncia quanto aos valores constitucionais. Como afirmado, o fundamento para a referida diferenciao no pode estar assentado numa suposta superioridade do casamento. Casamento e unio estvel diferenciam-se, em especial, na maneira de sua constituio. Enquanto o casamento constitudo a partir de um ato formal e solene, do qual derivam inmeros efeitos, a unio estvel uma situao de fato, verificada a posteriori. O ato formal do matrimnio gera uma maior segurana para as relaes jurdicas na sociedade, tanto em relao aos partcipes da relao conjugal, quanto em relao aos terceiros que com eles venham a contratar. Isso porque estabelece a priori os seus efeitos, bastando que o ato seja celebrado: a partir desse momento esto definidas todas as relaes entre os cnjuges e todos os atos que um cnjuge no poder celebrar sem a autorizao do outro. As normas informadas pelos princpios relativos solenidade do matrimnio, ou melhor, que decorrem do ato solene do casamento, no podem ser estendidas unio estvel. Ao contrrio, aquelas informadas por princpios prprios da convivncia familiar, vinculada solidariedade dos seus componentes, devem ser aplicadas unio estvel, sob pena de ser contrariado o ditame constitucional de proteo a essa entidade familiar[13]. Por esse modo, pode-se dizer que as relaes familiares geradas pelo casamento e pela unio estvel so idnticas em sua essncia, baseadas em semelhantes vnculos de afeto, solidariedade e respeito. No entanto, so diversas quanto sua constituio e, por esta razo, a regulamentao de cada uma dever conter diferenciaes. Na orientao do dever de solidariedade entre os membros da famlia, esto as regras da sucesso legtima, especialmente aquelas que consagram a sucesso necessria, pois estabelecem uma possibilidade de distribuio de valores materiais entre os familiares e, dessa forma, um mecanismo em potencial de libertao das necessidades, como meio de concretizao de uma vida digna. A forma de constituio da entidade familiar que fazia parte o de cujus irrelevante para a sucesso legtima, pois esta s vai ter lugar uma vez constituda a famlia e, evidentemente, se at a abertura da sucesso permanecerem existentes aqueles vnculos familiares. Pode-se dizer que as relaes entre os cnjuges e aquelas entre os companheiros so idnticas em sua essncia, baseadas em semelhantes vnculos de amor, solidariedade e respeito. Internamente, portanto, cnjuge e companheiro ocupam a mesma posio, estabelecendo uma relao de comunho de vida e esprito, a partir da partilha de esforos, alegrias e sofrimentos na construo de uma vida em comum.

Assim, em que pese casamento e unio estvel constiturem situaes diversas, este fato no suficiente para que a tutela na sucesso hereditria seja discrepante, conferindo-se mais direitos sucessrios a uma ou outra entidade familiar, pois ambas constituem famlia, base da sociedade, com especial proteo do Estado (CF/88, art. 226, caput) e a famlia o organismo social legitimador do chamamento de determinada pessoa sucesso, em virtude do dever de solidariedade que informa as relaes familiares. Conclui-se, portanto, que, o tratamento sucessrio dado a ambos deve ser o mesmo. O Projeto de Lei proposto nesta monografia leva em considerao as qualidades especficas do cnjuge e companheiro, bem como as relaes dessas pessoas com o autor da herana no seio da convivncia familiar, objetivando corrigir as referidas distores no mbito da sucesso legtima, de forma a harmonizar a tutela sucessria dada a ambos, consoante os valores propugnados pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil. A equiparao de direitos, portanto, d-se em virtude do princpio da igualdade substancial, cnone do sistema constitucional, cuja aplicao garante a atuao do princpio fundador do ordenamento jurdico brasileiro: a dignidade da pessoa humana.

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Notas 1. E.Zittelman, Lcken im Recht, (1903) e D.Donati, Il problema delle lacune dellordinamento giuridico (1910) apud N. Bobbio, Teoria do Ordenamento Jurdico, (1994), Braslia-So Paulo, Ed. UNB-Polis, 1989, p. 132 e ss. 2. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 4 ed. Braslia: Ed. UNB, 1994. p. 135. 3. Dentre os mtodos clssicos de interpretao, elaborados a partir da doutrina de F. Von Savigny, muito cedo compreendeu-se que o mtodo lgico-racional era apenas um dos raciocnios jurdicos e, certamente, no o de maior peso. Alm dele, foram concebidos os raciocnios teleolgico e sistemtico que obtiveram, ainda nos momentos ureos do positivismo jurdico, relevo maior sob a concepo de que a ratio legis se revestiria de funo especfica que deveria servir adequada interpretao da norma (interpretao teleolgica), norma esta que, estando inserida em ordenamento jurdico, no poderia ser interpretada isoladamente (interpretao sistemtica). 4. V.P. Barretto, "Da Interpretao Hermenutica Constitucional" in M.Camargo (org.), 1988-1998 Uma Dcada de Constituio, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 1999, p. 377. 5. Sobre esta temtica, v, de recente, entre tantos, L.R. Barroso, Interpretao e Aplicao da Constituio, So Paulo, Saraiva, 1998, 2 ed., passim; V.P. Barretto, "Da Interpretao Hermenutica Constitucional" cit., pp. 369-394, passim; M.Peixinho, A Interpretao da Constituio e os Princpios Fundamentais, Rio de Janeiro, Ed. Lumen Juris, 1998. 6. Nessa esteira, Maria Berenice Dias : "inexiste hierarquia entre os dois institutos (unio estvel e casamento). O texto constitucional lhes confere a especial proteo do Estado, sem ambos fontes geradoras de famlia de mesmo valor jurdico, sem qualquer adjetivao discriminatria", cf. Manual de Direito das Famlias, cit., p.165. 7. Gustavo Tepedino advoga no sentido de que no se justifica qualquer hostilidade entre as unies estveis, especialmente em um pas "onde mais da metade da populao vivia e vive sob regime de unio livre", cf. Temas de Direito Civil, cit., p. 328. 8. Luiz Edson Fachin lembra que as unies extramatrimoniais se difundem tambm pelo " manto da injusta estrutura socioeconmica, fomentada em largas faixas da populao pobre, como uma expresso das condies reais nas quais no casar menos uma vocao de ruptura e mais uma opo tcita imposta pela dureza da vida", cf. Direito de Famlia, cit., p. 93.

9. O constitucionalista baiano Dirley da Cunha Jnior elucida que "os princpios, sejam explcitos, sejam implcitos, so normas jurdicas e, por conseguinte, obrigam, vinculam, tm positividade e eficcia, deixando claro que o ordenamento jurdico atual de contedo aberto, modelando-se melhor no caso concreto". Cf. "O princpio da segurana jurdica e a anterioridade especial como condio mnima para o cumprimento da anterioridade tributria", cit., p. 101. 1. " 10. Art. 1.845, CC/2002. So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge." 11. Veja-se a exemplo o Cdigo da Famlia boliviano: "art. 168. S la unin termina por muerte de uno de los convivientes, el que sobrevive toma la mitad que le corresponde en los bienes comunes, y la otra mitad se distribuye entre los hijos, si los hay' pero no habindolos se estar a las reglas del Cdigo Civil en materia sucesoria. En los bienes propios tiene participacin el sobreviviente, en igualdad de condiciones que cada uno de los hijos. El testamento, si lo hay, se cumple en todo lo que no sea contrario a lo anteriormente prescrito. Los beneficios y seguros sociales se rigen por las normas especiales de la materia". Tem-se, ainda, as leis panamenha e mexicana: "art. 1635. La concubina y el concubinario tienen derecho a heredarse reciprocamente, aplicandose las disposiciones relativas a la sucesion del conyuge, siempre que hayan vivido juntos como si fueran conyuges durante los cinco anos que precedieron inmediatamente a su muerte o cuando hayan tenido hijos en comun, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato. Si al morir el autor de la herencia le sobreviven varias concubinas o concubinarios en las condiciones mencionadas al principio de este articulo, ninguno de ellos heredara". 12. G. Tepedino, "Novas Formas de Entidades Familiares: efeitos do casamento e da famlia no fundada no matrimnio", Temas de Direito Civil, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p. 326. 13. G. Tepedino, ob. cit., p. 339.

Autor
Karen Hellen Esteves de Avelar (http://jus.com.br/revista/autor/karen-hellen-esteves-de-avelar) Bacharel em Direito pela UFJF, advogada e ps-graduada pela Universidade Gama Filho/RJ

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): AVELAR, Karen Hellen Esteves de. A anlise sistemtica da sucesso do cnjuge e do companheiro na perspectiva civil-constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 16 (/revista/edicoes/2011), n. 2941 (/revista/edicoes/2011/7/21), 21 (/revista/edicoes/2011/7/21) jul. (/revista/edicoes/2011/7) 2011 (/revista/edicoes/2011) . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/19594>. Acesso em: 7 jun. 2012.