UNIVERSIDADE CATLICA DE PETRPOLIS

ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAO DA POLTICA NA REALIDADE NEOCONSTITUCIONAL

Monografia apresentada como requisito final obteno do ttulo de Ps-Graduado lato sensu em Direito Pblico pela Universidade Catlica de Petrpolis.

ORIENTADOR: _______________________________ SUPERVISOR METODOLGICO: Professora Maristela Chicharo

Por Flvio Luiz de Aguiar Lbo

Rio de Janeiro 2011

Agradeo minha me e minha esposa, pelo carinho e apoio incondicional. Sobretudo, agradeo a Deus e aos meus filhos, Biel e Bia, que do real sentido minha vida.

Querer ser mais do que se , ser menos. - Gilberto Amado

RESUMO

LBO, Flvio Luiz de Aguiar. Ativismo Judicial e Judicializao da Poltica na Realidade Neoconstitucional. Brasil. 2011. 44 f., Monografia (Ps-Graduao em Direito Pblico). Universidade Catlica de Petrpolis. Rio de Janeiro.

Frequentemente, o Poder Judicirio imiscui-se nas competncias dos outros Poderes, Legislativo e Executivo, produzindo atos normativos, leis para casos concretos, apontando polticas pblicas a serem executadas ou obstando a implementao de alguma medida pretendida pelo administrador pblico. comum verificar o Judicirio vedando ou ratificando decises da Administrao Pblica. A despeito da verificao da ocorrncia do Ativismo Judicial e da Judicializao da Poltica mundo fora, sua legitimidade alvo de constantes debates. Como principal crtica sua ocorrncia, suscita-se a violao ao Princpio da Separao dos Poderes. O presente estudo abordar ambos os fenmenos, a fim de contribuir de maneira efetiva na compreenso de sua ocorrncia e da sua legitimidade, sob uma perspectiva neoconstitucional.

Palavras-chave: Ativismo Judicial. Judicializao da Poltica. Neoconstitucionalismo. Legitimidade.

ABSTRACT

Often, the Judiciary maculates the authority of the other powers, legislative and executive, producing normative acts, laws to specific cases, pointing out public policies to be implemented or hindering the implementation of any action adopted by the public administrator. It is common to verify the Judiciary preventing or ratifying decisions of the public administration. Despite the verification of the occurrence of Judicial Activism and Politics Judicialization worldwide, its legitimacy is a subject of constant debate. The most significant criticism of its occurrence, leads to violation of the Principle of Separation of Powers. This study will deal with both phenomena in order to effectively contribute in understanding its occurrence and its legitimacy from the neo-constitutional perspective.

Keywords: Judicial Activism. Politics Judicialization. Neo-Constitutionalism. Legitimacy.

SUMRIO

1. 2. 3. 4. 5. 6.

INTRODUO CONTEXTUALIZAO GEOPOLTICA O CASO BRASILEIRO A PROBLEMTICA CONCLUSO REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

07 10 17 21 34 42

1. INTRODUO

No raro hoje, possvel vislumbrar o Poder Judicirio atuando em reas de competncia tpica de outros Poderes, produzindo leis para casos concretos ou apontando polticas pblicas a serem executadas.

De maneira muito apressada, possvel afirmar que o ativismo judicial percebido como uma atitude, uma deciso ou um comportamento adotado pelo Poder Judicirio no sentido de revisar temas ou inovar em questes de competncia de outros poderes.

A judicializao da poltica[1], a materializao da possibilidade de submeter apreciao judicial uma matria que seja afeta a competncia de outros poderes, a saber, Executivo e Legislativo, representando, em ltima anlise, o prprio acesso justia, garantia fundamental contra qualquer tipo de leso ou ameaa a um direito.

A despeito da verificao da ocorrncia de ambos os fenmenos mundo fora, sua legitimidade alvo de constantes debates.

Distante da perspectiva de simples exerccio de atividades atpicas, em que os poderes exercerem funes de competncias tpicas uns dos outros, tratam-se de hipteses em que h um insupervel conflito entre as decises, de ao ou de omisso, acerca de determinada matria, pelos Poderes Legislativo e, ou, Executivo, com as do Judicirio, em nome, e por meio, dos ditames da Constituio.

Como principais crticas sua ocorrncia, fala-se em violao ao Princpio da Separao dos Poderes e promoo da insegurana jurdica.

Hodiernamente a acepo mais aceita a respeito da judicializao da poltica alcunhada por dois cientistas polticos, Tate e Vallinder, numa obra clssica chamada The global expansion of judicial power ou A Expanso Global do Poder Judicirio[2].

Naquela obra, tratam-na por dois fenmenos correlatos ou duas dimenses do mesmo fenmeno.

A primeira tem relao com essa expanso do Judicirio, entrando em campos que tradicionalmente eram de alada exclusiva dos poderes polticos estrito senso, entenda, os poderes Legislativos e Executivo, tais como a definio de polticas pblicas, arbitramento de controvrsias no campo moral e outros temas dessa ndole.

A outra dimenso da judicializao da poltica tem a ver no com a mudana no Judicirio ou a sua penetrao em campos antes no explorados, mas na mudana da atuao dos poderes no judiciais que aproximariam sua lgica de atuao quela caracterstica do poder Judicirio, comeando a se valer, com cada vez mais freqncia, de procedimentos como o contraditrio, a obrigao de fundamentao de suas decises, dentre outros.

A presente exposio vai focar a primeira dessas dimenses, que tem se mostrado a mais relevante no cenrio brasileiro, e aquela que vem despertando mais debate no contexto jurdico do pas.

Num primeiro momento pretendo explicar como esse fenmeno vem tona no mundo, demonstrando que no se trata de uma singularidade brasileira.

Num segundo momento direi como isso tem ocorrido no Brasil, fazendo um rpido histrico.

Depois vou explicar que fatores tornam a judicializao da poltica, no cenrio brasileiro, uma ocorrncia inevitvel.

Em seguida vou suscitar os problemas que a judicializao da poltica enseja e apresentar de maneira sumria algumas medidas para dar um equacionamento a esses mesmos problemas, considerando variveis como o princpio democrtico e a capacidade tcnica e operacional do prprio poder Judicirio.

2. CONTEXTUALIZAO GEOPOLTICA

Atualmente, os vrios canais da mdia noticiam e do destaque a diversas decises judiciais tomadas mundo fora, sobretudo em matria constitucional.

Nos ltimos anos temos visto a mdia nacional cobrindo em profundidade casos emblemticos, como o da Reserva Raposa Serra do Sol[3], tratando de demarcao de terras indgenas, de julgados sobre fornecimento de medicamentos e atendimento na rede pblica de sade[4], ou ainda sobre controle de atos de CPI[5], aborto de feto anenceflico[6], unio entre pessoas do mesmo sexo[7], julgamentos de altas autoridades da repblica, como recentemente o caso do Governador do DF[8].

Enfim, a abordagem miditica da judicializao de inmeros assuntos vem se incorporando ao dia-a-dia da populao brasileira, o que , no nosso pas umas novidade muito importante, digna de sinceras e eloquentes comemoraes.

Do ponto de vista global, possvel afirmar que a jurisdio constitucional era quase que uma excentricidade norte americana. Um ou outro pas, fora os Estados Unidos da Amrica, tambm a adotava, como o prprio Brasil, desde 1890, antes da primeira Constituio Republicana.

Entretanto, ela sempre fora adotada, com exceo dos Estados Unidos da Amrica, de maneira muito tmida, havendo uma quase que absoluta hegemonia dos poderes polticos, o que correspondia ao modelo constitucional francs, em que a Constituio era vista muito mais como uma proclamao poltica que deveria inspirar a ao do

legislador e no confiava no poder Judicirio, como garante da Constituio, pois se acreditava que o Judicirio no tinha legitimidade democrtica pra isso.

Predominava o sentimento de que o Judicirio provavelmente trairia os ideais emancipatrios e democrticos, depositando toda a confiana no novo e grande agente de implementao dos valores constitucionais, o Poder Legislativo. [9]

Essa era a viso predominante no mundo todo, inclusive nos pases que adotavam algumas medidas de controle de constitucionalidade, como o Brasil.

possvel afirmar que o direito no gravitava em torno das constituies, mas da codificao, da legislao infraconstitucional.

A rotina de um operador do direito ou de um magistrado no envolvia a aplicao da Constituio, esperando que tivesse sobre a sua mesa de trabalho um cdigo civil, um cdigo penal, um cdigo de processo, mas no havia ou se esperava envolvimento na aplicao da Constituio, nem tampouco havia a prtica de levar as grandes questes constitucionais ao conhecimento do poder Judicirio.

Importa comentar que existiu antes a tentativa de criar um novo modelo constitucional alternativo, com Kelsen, na ustria e na Iugoslvia, na dcada de 20 do sculo passado, mas sem grande relevncia prtica.

A virada comea a acontecer de fato depois da segunda guerra mundial, quando, diante da constatao de que as maiorias podem, muitas vezes, perpetrar barbries, como o nazismo na Alemanha e, em menor escala, o facismo na Itlia, desmonta-se a crena de

que o legislador no violaria direitos pois seria um amigo, irmo, ou at mesmo um pai, desses mesmos direitos, jamais seu adversrio.

. Ento quando os pases europeus se reconstroem ao final da 2 guerra mundial, surge a sbria e inafastvel preocupao em contemplar nas suas prprias constituies mecanismos de conteno do poder, inclusive do Legislativo, sobretudo no que diz respeito proteo dos direitos fundamentais, e isso comea a se expandir.

Ento surge na Alemanha a Lei Fundamental de Bonn, em 1949, o grmen do neoconstitucionalismo, inaugurando o Estado Social.

Naquela poca, a pennsula ibrica no vivia um ambiente democrtico, ento, com um pouco de atraso, quando terminam as ditaduras em Portugal e na Espanha, esses pases se reconstitucionalizam e adotam tambm um modelo de constitucionalizao de direitos, com fortalecimento da jurisdio constitucional.

Destaca-se a importncia deste documento, para a inspirao direta das constituies portuguesa e espanhola, de 1976 e 1978, respectivamente, bem como, para as novas constituies do leste europeu, nascidas da fragmentao da vetusta Unio Sovitica.

Essa tendncia chega nossa Amrica Latina apenas no final dos anos 80 e incio da dcada de 90, quando eram superados os regimes ditatoriais que vicejaram no continente.

Tal fenmeno alcana pases como o Canad, tambm na dcada de 80, que era tradicionalmente avesso ao controle de constitucionalidade, bem como, chega frica do Sul, ao final do Apartheid.

Enfim, a lista de pases inspirados pela nova aspirao constitucional democrtica quase infindvel, pois o que era a exceo no final do sculo XIX se tornou a regra no final do sculo XX e comeo do sculo XXI, demonstrando que esse fenmeno no uma singularidade brasileira.

possvel observar a ocorrncia desse fenmeno em praticamente o mundo todo, claro que com variveis, com dinmicas prprias e com intensidades diferentes, mas para ilustrar, traz-se memria o caso no qual o governo Brasileiro acabou se envolvendo em 2009, com o Sr. Manuel Zelaya, presidente deposto de Honduras [10].

Nesse emblemtico caso, o presidente do pas foi destitudo de seu cargo por uma deciso do Judicirio de Honduras, aps uma tentativa de se convocar o Poder Constituinte Originrio.

Naquela ocasio, o Judicirio, devidamente provocado, percebeu uma simples tentativa de viabilizar a sua reeleio, o que era vedado pela Constituio Hondurenha vigente, evidenciando a fraude ao sistema constitucional. cargo. Diante dessa violao o destituiu do

difcil conceber algo que envolva maior grau de judicializao da poltica, do que o poder Judicirio destituindo um presidente da repblica.

Em 2004, na Coria do Sul, o Poder Judicirio invalidou um processo de impeachment e colocou de volta no cargo um presidente que tinha sido afastado pelo Parlamento[11].

Na frica do Sul, num interessante caso de controle da prpria Constituio, grau elevadssimo de judicializao da poltica, a Constituio originria foi submetida Corte Constitucional Sul-Africana, a qual declarou que a mesma tinha que ser reelaborada em algumas matrias, pois violava um pacto anterior elaborao da prpria.

Nesse sentido, a Corte Constitucional Sul-Africana tem proferido decises emblemticas, seno vejamos [12]:

Direito Habitao Caso Grootboom [13] Obrigou o Poder Pblico a criar e

implementar, de acordo com os recursos disponveis, um programa abrangente e coordenado para progressivamente efetivar o direito ao acesso a uma moradia adequada, que deveria incluir medidas razoveis capazes de, alm de outras coisas, providenciar socorro para as pessoas que no tinham acesso a terra, nem abrigo e que estariam vivendo em situao deplorvel, medidas essas a serem monitoradas pela Comisso de Direitos Humanos que atuou no caso como amicus curiae.

Direito Sade Caso TAC [14] a Corte Constitucional sul-africana

determinou que o Poder Pblico providenciasse gratuitamente o fornecimento de remdios para as gestantes portadoras do HIV, bem como para seus bebs quando nascessem.

Casamento Gay [15] A Corte Constitucional da frica do Sul decidiu que seria

inconstitucional negar aos homossexuais o direito de se casarem. Com isso, determinou

ao Parlamento que emendasse, dentro de um ano, as leis sobre o casamento, para que incluam as unies de pessoas do mesmo sexo.

H alguns meses a Corte Constitucional Colombiana impediu uma tentativa de viabilizao de um terceiro mandato para o ento presidente Sr. lvaro Uribe[16], traduzida numa manifestao muito forte de judicializao da poltica.

Evidencia-se um fenmeno, embora seja um pouco mais agudo no Brasil contemporneo, mas um fenmeno do segundo ps guerra, decorrente do fato que a maioria dos pases do mundo passaram a ter cortes constitucionais, e portanto prevaleceu o modelo norte americano, em que as leis so sujeitas ao controle de constitucionalidade por um rgo do poder Judicirio, ou que se estrutura como se fosse um rgo do Judicirio, e a partir da, no mundo romano germnico, a judicializao passou a estar crescentemente presente e os exemplos contemporneos so extremamente significativos.

Portanto, em todo o mundo h o fenmeno que a judicializao, passando o Judicirio a ser um ator poltico relevante no cenrio atual.

Esta no uma histria constante, ela pendular, como bem ressalta o Professor Lus Roberto Barroso, em que h avanos e recuos da relevncia do Judicirio, normalmente em funo da legitimidade, maior ou menor, do processo poltico majoritrio nos pases, a cada tempo.

O processo poltico majoritrio aquele que normalmente envolve o Executivo e Legislativo e que feito de debate pblico e de eleies de maneira geral.

Algum poderia dizer que, a rigor, no Brasil no temos nenhuma novidade, j que, afinal de contas, o controle de constitucionalidade praticamente nasce juntamente com a repblica.

Tal assertiva no verdadeira, como ser explicitado no capitulo seguinte, que trata do caso brasileiro.

3. O CASO BRASILEIRO

Todas as constituies brasileiras, de 1891 pra c, consagraram a hiptese do controle de constitucionalidade[17]. Inicialmente, com nfase no controle difuso e concreto, mas j havia controle de constitucionalidade.

Entretanto, em que pese existir o controle, as pessoas no pensavam na Constituio como norma.

Eis o maior empecilho efetividade desse controle e de todos os preceitos constitucionais.

Some-se a isso o absoluto descompasso entre o que diziam as constituies e as prticas polticas no Brasil.

Mesmo antes da Constituio da Repblica, a Constituio de 1824 consagrava a igualdade, mas no tinha uma palavra sobre a escravido, uma das principais atividades econmicas do pas poca.

Em 1891, surge o sufrgio universal, mas, no entanto, todas as eleies eram sistematicamente fraudadas, tornando o voto quase que irrelevante, juntamente com um amplo catlogo de direitos individuais que ficavam da porteira da fazenda pra fora.

Na prtica o que se tinha era o coronelismo, que dentro do seu domnio territorial e no mbito em que exercia seu poder poltico, quem mandava era o coronel.

Na era das constituies do regime militar, a de 1969, em seu artigo 165, inciso XVIII, enunciava que o trabalhador tinha direito clnica de repouso e colnia de frias.

E os registros hoje acessveis no indicam que em algum momento algum chegou a propor uma ao trabalhista exigindo seu direito dita colnia de frias.

Justamente por que isso era visto como um constitucionalismo de fachada.

No havia na cultura jurdica a ideia de que aquilo era norma. Que podia e deveria ser aplicada na realidade social, no penas como fonte inspiradora[18].

Ainda hoje, a grade curricular das faculdades de direito refletem isso, estimulando o foco no Direito Privado e disciplinas correlatas, reservando um espao mnimo para o Direito Constitucional, que estudado nos primeiros anos da faculdade, junto com outras disciplinas introdutrias, como se a Constituio Federal no fosse norma de verdade.

Ento, de certa forma, at mesmo no nosso currculo reflete essa viso de mundo em que a Constituio tem funo acessria, no muito importante, quase uma proclamao retrica e no uma norma jurdica efetiva.

Isso comea a mudar no Brasil aps a Constituio Federal de 1988, importando apontar vrios fatores que contriburam pra essa mudana.

 uma Constituio muito invasiva, que trata de uma infinidade de assuntos, consagrando, ao mesmo tempo, clusulas abertas e princpios vagos, mas com um potencial de irradiao enorme, como dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade, moralidade, dentre vrios outros.

uma Constituio que apostou muito no Poder Judicirio e fortaleceu sua autonomia, consagrando a inafastabilidade do controle jurisdicional, a jurisdio constitucional, sobretudo ao controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, em especial ao elastecer o elenco dos legitimados ativos para a provocao do Supremo Tribunal Federal, o que at hoje privilgio para pouco nos Estados Unidos da Amrica.

Antes de 1988, o nico que podia provocar a Corte Constitucional Brasileira no controle abstrato de constitucionalidade era o Procurador Geral da Repblica, que poca era nomeado e exonerado livremente pelo Presidente da Repblica, colocando o prprio controle em cheque, pois no se esperava que o Procurador Geral questionasse medidas adotadas pela prpria Administrao Pblica.

A Constituio Cidad de 1988 amplia sensivelmente o rol de legitimados, incluindo muitos daqueles que efetivamente tem interesse no questionamento judicial, tornando o procedimento muito mais efetivo.

H hoje em dia quase um convite pra que isso ocorra, onde aquele que perde uma disputa no espao poltico tem um incentivo institucional para levar o debate a um terceiro turno poltico, agora, no Supremo Tribunal Federal.

Incentivado ainda pelos baixos custos, comparados aos de se tentar reverter no prprio processo poltico uma eventual derrota, dependendo da mobilizao da opinio pblica e uma srie de outros fatores.

Ento esse arranjo da Constituio Federal de 1988, em boa parte favoreceu a judicializao da poltica.

Alm disso, atualmente as pessoas tem mais conscincia de seus prprios direitos e no tem mais medo de postul-los em juzo.

No se trata, pois, de reduzir a Constituio a condio de norma, mas elev-la a essa estatura, pois se em teoria ela mais que uma norma, na prtica, no detinha fora alguma.

4. PROBLEMTICA

Ento, apesar de adotar uma viso otimista a respeito da judicializao da poltica, importa tambm suscitar alguns problemas que esse fenmeno enseja.

Procuremos nos ater a 3 questes centrais:

O Problema do Elitismo; O Problema Democrtico; O Problema da Capacidade Institucional.

H autores que fazem um paralelo entre judicializao da poltica e posies mais progressistas ou posies mais conservadoras, apesar de a melhor doutrina apontar falhas nesse paralelo.

Ser favorvel ao ativismo judicial, ao Judicirio muito forte, no necessariamente uma bandeira que favorea as causas emancipatrias, nem necessariamente uma causa contrria a elas, pois isso depende de uma srie de fatores.

E encontramos na histria exemplos de uma coisa e de outra.

Talvez o exemplo de um Judicirio superativista, no mundo todo, seja o do modelo norte americano, sobretudo da Suprema Corte Norte-Americana, no final do sculo XIX e

incio do sculo XX, at o final da dcada de 30, num perodo que foi conhecido como a Era Lockner1.

No vale aqui explicar detalhes sobre a Lockner era, mas basta dizer o que fez o Judicirio naquele perodo.

A partir de uma leitura da Constituio, em uma clusula muito vaga constante na Constituio americana, que a do devido processo legal, impediu a legislao que protegia os trabalhadores, que intervinha nas relaes sociais em proveito das partes mais frgeis, em proveito dos grupos mais vulnerveis.

E isso sem o menor amparo democrtico, pois a maior parte da populao era contrria a tais vedaes, e tambm sem nenhum amparo na prpria Constituio, uma vez que ela no tratava desse assunto

Isso ficou muito claro depois da eleio do presidente Roosevelt, que tinha um amplo respaldo popular e ainda assim via a Suprema Corte impedindo muitas de suas polticas.

Ento, temos ali um extremo ativismo judicial, erigido a partir de uma retrica conservadora de direitos fundamentais.

A expresso ativismo judicial foi utilizada para estigmatizar a jurisprudncia progressista da Corte Warren. No entanto, que o ativismo judicial precedeu a criao do termo e, nas suas origens, era deveras conservador. Na verdade, foi justamente na atuao proativa da Suprema Corte que os setores mais reacionrios encontraram amparo para a segregao racial (Dred Scott v. Sanford, 1857) e para a invalidao das leis sociais em geral (Era Lochner, 1905-1937), culminando no confronto entre o Presidente Roosevelt e a Corte, com a mudana da orientao jurisprudencial contrria ao intervencionismo estatal (West Coast v. Parrish, 1937). A situao se inverteu no perodo que foi de meados da dcada de 50 a meados da dcada de 70 do sculo passado. Todavia, depois da guinada conservadora da Suprema Corte, notadamente no perodo da presidncia de William Rehnquist (1986-2005), coube aos progressistas a crtica severa ao ativismo judicial que passou a desempenhar. V. Frank B. Cross e Stefanie A. Lindquistt, The scientific study of judicial activism, Minnesota Law Review 91:1752, 20062007, p. 1753 e 1757-8; Cass Sunstein, Tilting the scales rightward, New York Times, 26 abr. 2001 (um notvel perodo de ativismo judicial direitista) e Erwin Chemerinsky, Perspective on Justice: and federal law got narrower, narrower, Los Angeles Times, 18 mai. 2000 (ativismo judicial agressivo e conservador) [18].

Em contraponto, devemos olhar pro que ocorre na Colmbia de hoje, talvez o pas latino com o maior grau de judicializao da poltica, convertido em um processo extremamente avanado e progressista, na defesa das minorias, dos grupos mais pobres, de homossexuais, de indgenas e afrodescentes.

Aqui no Brasil, tornou-se o discurso mais frequente associar a defesa do ativismo judicial a bandeiras ou teses progressistas, o que no verdade[18].

Talvez isso se explique pela histria do Brasil e do seu Judicirio, pois ele pecou, data vnia, mais pela omisso do que pelo excesso, causando estranheza a superatividade da jurisdio.

A postura do Judicirio brasileiro, apesar de uma ou outra exceo, geralmente era de evitar o embate com os poderes polticos, sobretudo o Executivo.

luz um pouco desse passado, a doutrina e o pensamento jurdico brasileiro, comearam a depositar no Judicirio uma certa esperana, a qual receia-se que o Judicirio no ter como atender.

Pensa-se no Judicirio como se fosse a fora mais progressista, o Hrcules dos direitos, como se fosse libertar a todos ns e combater a opresso onipresente nas relaes econmicas e sociais.

No nos cumpre, entretanto, afirmar que o nosso Judicirio tem essa capacidade, nem que esteja l pra isso.

Outro problema que a judicializao da poltica enseja o problema democrtico, j que todos ns sabemos que os juzes no so eleitos e podem derrubar decises tomadas pelos representantes do povo.

Mas talvez dissesse que o juiz ou o Ministro do Supremo, quando exerce a jurisdio constitucional, no est substituindo a vontade do legislador pela sua. Ele est apenas tutelando a Constituio, que norma superior e produto da vontade popular.

No to singela assim, a questo.

Em primeiro lugar, pois a prpria ideia de uma Constituio estabelecida num dado momento fixar limites intransponveis para o legislador do futuro, suscita, sim, algumas perplexidades tendo em vista a teoria democrtica.

possvel atentar para uma possibilidade de tirania intergeracional, que retiraria do alcance das novas geraes o seu direito de escolha, criando verdadeira ditadura dos mortos sobre os vivos.

Alm disso, tem um problema talvez ainda mais grave, que o fato de que essas normas, que muitas vezes ensejam a judicializao da poltica, serem muito vagas e se abrirem para leituras das mais variadas, como por exemplo, dignidade da pessoa humana.

H certas expresses cujo sentido conseguimos definir com uma certa dose de objetividade, enquanto em outras as compreenses, os gostos experincias e opinies de cada um vo pesar muito.

Para ilustrar o impasse, vejamos casos como o do aborto de feto anenceflico, onde uma das partes alega que a impossibilidade de aborto atenta contra a dignidade da pessoa humana das mulheres e o outro lado alega que o aborto atenta contra a dignidade da pessoa humana dos fetos.

Ambos tem um grau de razo, de modo que dificulta a escolha sobre qual direito deve prevalecer.

H ainda quem pergunte porque no o prprio povo quem vai decidir, mas sim o Judicirio.

No to fcil legitimar a jurisdio constitucional e a legitimidade democrtica dela, pelo fato de que a Constituio no tem um sentido pr definido, permitindo, no ato de interpretar, uma boa parcela de criatividade e pessoalidade.

E se o juiz tambm cria, muitas vezes, ao criar ou recriar a norma, ele coloca a sua prpria vontade, e, ao faz-lo, derruba a vontade de quem tem a legitimidade decorrente das urnas, do batismo do voto popular.

Um terceiro problema que a judicializao da poltica enseja diz respeito prpria capacidade do poder Judicirio.

Temos que lidar e resolver problemas concretos, com agentes concretos, tal como eles so, com suas limitaes e capacidades.

Se sabemos hoje que o legislador no a encarnao da vontade geral do povo, que muitas vezes existe um dficit democrtico no prprio Legislativo, que minimiza um pouco o problema democrtico a que aludimos, por outro lado tambm se sabe que o Judicirio tem limitaes de capacidade institucional, vez que o Direito cada vez mais interdisciplinar.

Hoje comeamos a ter o controle social, a mdia e a sociedade discutindo, sem isso de pensar o juiz como um encastelado numa torre de marfim.

Outro ponto que devemos quebrar a ideia de que o intrprete da Constituio seria apenas o Judicirio.

Todos ns somos intrpretes da Constituio. O Legislativo, o Executivo e o prprio povo so intrpretes da Constituio, sendo o Poder Judicirio um mero intrprete qualificado.

O ideal constitucional de que um Poder possa efetivamente controlar o outro e que todo o povo possa controlar a atividade desses poderes.

Entretanto, algum tem que dar a ltima palavra pra julgar um caso concreto, e a ltima palavra deve ser do Judicirio, pois isso caracterstica do Estado de Direito.

E no h nada de ruim nisso, pois quando o texto constitucional trata dos efeitos vinculantes do controle de constitucionalidade, ele cita o Executivo, mas bota de fora o Legislativo, possibilitando a inovao no ordenamento jurdico, sem engess-lo.

Temos aqui uma pista importante de por que, no Brasil, ao contrrio da posio hoje hegemnica nos Estados Unidos da Amrica, no existe um Judicirio com o monoplio da ltima palavra em termos de interpretao constitucional.

Se algum tem que dar a ltima palavra ao analisar um caso concreto, certo tambm que ningum fixa derradeiramente o significado das palavras da Constituio, pois ele deve ficar permanentemente aberto ao debate pblico, numa sociedade que deve se mobilizar contra as decises do Judicirio que ela considera incorretas.

Outro mecanismo pra viabilizar a convivncia com esse ativismo judicial, seria o Judicirio Brasileiro incorporar a ideia de que em alguns casos ele pode ser mais ativo e em outros deve mais cauteloso, auto contido e reverente em relao s escolhas e valoraes feitas por quem tem mandato popular ou expertise em determinado assunto, (i) evitando aplicar diretamente a Constituio a situaes que no estejam no seu mbito de incidncia expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinrio; (ii) utilizam critrios rgidos e conservadores para a declarao de inconstitucionalidade de leis e atos normativos; e (iii) abstm-se de interferir na definio das polticas pblicas.[18]

No se trata de ressuscitar doutrinas antigas da insindicabilidade jurisdicional, da questo poltica imune ao controle, haja vista que elas no tem espao numa ordem jurdica como a nossa, que consagra a inafastabilidade do controle jurisdicional.

Trate-se, sim, de calibrar, luz de algumas variveis, quando o Judicirio deve ser mais ou menos ativista, por meio da fixao de standards de conduta.

Em alguns casos ele s deve derrubar uma lei se for ostensiva, a sua incompatibilidade, com o texto constitucional, em outros casos se justifica uma posio mais construtiva, que busque, enfim, a partir dos valores que a Constituio consagra, algumas intervenes.

O grau de participao da sociedade importante instrumento na elaborao de uma norma, pois quanto maior for, mais auto contido deve ser o Judicirio ao analisar a sua constitucionalidade, constituindo um importante standard para a aplicao cientfica e metodolgica dessa nova sistemtica.

Um exemplo prtico: H pouco tempo foi realizado um referendo contra a posse de armas.

Houve um amplo debate social, foram apresentadas as vrias facetas do panorama e a posio pelo desarmamento perdeu[19].

Algum pode construir, com base no direito vida, que quanto mais se facilita o acesso s armas, mais se ameaa o direito vida.

Nesse caso, entretanto, o Judicirio no pode e nem deve fazer essa leitura, por conta da deliberao direta do povo, exigindo uma postura auto contida.

No julgamento de pesquisa de clulas tronco, o ilustre Prof. Lus Roberto Barroso sustentou brilhantemente da tribuna que, o fato de as pesquisas com clulas tronco ter sido amplamente discutida na sociedade e apoiada por uma maioria consagradora do Congresso Nacional, era extremamente relevante para que o Supremo adotasse uma posio auto contida sobre o tema.

Infelizmente, na ocasio, o STF entendeu que esse aspecto no era relevante, e assim tem se posicionado at agora, conferindo, de fato, menor grau de cientificidade tcnica.

Um segundo standard Proteo de minorias, no no sentido numrico, mas no sentido de maior ou menor vulnerabilidade.

Infelizmente o processo poltico majoritrio, pela sua prpria natureza, no o espao mais adequado para a promoo e proteo dos direitos das minorias.

E se h alguma legitimidade importante e relevante do Judicirio exatamente a de proteger as minorias do arbtrio e do descaso das maiorias polticas.

A constatao de condies que restrinjam a constitucionalidade democrtica, impondo um padro de "cidadania de baixa intensidade", indica a total incapacidade do Estado de assegurar a todos os cidados os direitos que lhes so genericamente reconhecidos [20].

Questes como a de unio de pessoas do mesmo sexo, em que sabemos que existe um enorme preconceito no cenrio poltico, traduzem verdadeira barreira tutela legal, conferem ao Judicirio a legitimidade para ser ativista e fazer construes extremas, que podem vir a ser supridas ou compensadas pelo Legislativo oportunamente.

A questo do voto dos presos um bom exemplo, pois estes j so extremamente estigmatizados e no podem sequer votar.

Talvez uma consulta populao, constate que achamos as condies dos presdios no Brasil boa demais e que poderia ser investido menos dinheiro no sistema penitencirio, pois aqueles, os encarcerados, no merecem o receber recursos nossos, retratando um caso mais do que justificado de necessrio ativismo por parte do Judicirio.

Outro standardimportante que, quanto mais um tema envolver questes no-jurdicas, quanto mais ele extravasar a seara em que o Judicirio tem a sua expertise, mas o Judicirio deve ser cauteloso ao avaliar as escolhas e valoraes feitas por quem tem mais conhecimento da matria.

Por derradeiro, muito importante que tenhamos infirmado na nossa cultura a ideia de que a nossa Constituio norma e que o Judicirio tem que estar disponvel pra proteg-la e tutel-la.

Nesse ponto, importa destacar que h uma significativa distino entre judicializao da poltica e ativismo judicial.

A judicializao da poltica, de uma maneira geral, significa uma transferncia de poder poltico das instncias tradicionais, que so o Legislativo e o Executivo, para o poder Judicirio, que passa a se pronunciar e a dar a ltima palavra em questes de largo alcance poltico, social e moral, como tem sido na experincia brasileira.

Embora o fenmeno seja mundial, o Brasil tem peculiaridades que potencializaram a judicializao, dentre as quais, talvez a mais notvel, seja a circunstancia de termos uma Constituio extremamente abrangente, que alm de tratar de muitos temas, o faz de maneira extremamente minuciosa e detalhada.

De certa forma, constitucionalizar significa judicializar, porque trazer uma matria para a Constituio e cristaliz-la numa norma, significa tirar aquele tema do debate poltico e traz-lo para o mundo do direito.

Portanto, na medida em que existe, no Brasil, norma sobre quase tudo, quase tudo judicializvel.

De modo que a Constituio trata de separao de poderes, trata de direitos fundamentais, trata do sistema tributrio, o que pareceria normal, mas tambm trata do sistema previdencirio, trata da policia rodoviria, dos cartrios, da sede do Colgio Pedro II, de ndios, trata de idosos, crianas, meio ambiente e outros temas.

Poucas constituies so, como a brasileira, analticas, prolixas e casusticas.

impossvel deixar de observar que nossa carta poltica produziu uma constitucionalizao excessiva e esta uma das causas de inafastabilidade da judicializao da poltica no Brasil.

O fenmeno da judicializao um fato que decorre desse arranjo constitucional que ns temos. Em que a Constituio trata de muitas coisas e todo juiz pode aplicar a Constituio ao caso concreto.

De modo que evidencia-se a premissa do presente trabalho, de que a judicializao no Brasil um fato, no um deciso policita do Judicirio de se expandir.

A deciso poltica do Judicirio se expandir ou no est ligada a um outro fenmeno que no a judicializao, mas o ativismo judicial.

Como j foi dito anteriormente, medida em que se diz que a judicializao da poltica um fato, possvel dizer que o ativismo judicial uma atitude.

O ativismo judicial um modo pr ativo e expansivo de se interpretar a Constituio para lev-la a situaes que no foram previstas pelo legislador ordinrio, nem pelo legislador constituinte. E, portanto, se expande o alcance da Constituio.

No final das contas, o ativismo no pode ser classificado como bom ou ruim, como progressista ou conservador.

uma posio ativista a que autoriza o Supremo Tribunal Federal, dizer se o regime jurdico das unies estveis previstas no Cdigo Civil, se aplica tambm s unies homoafetivas.

Isso no est previsto no ordenamento jurdico.

Ainda assim, defende-se essa possibilidade sob o fundamento de que decorre do princpio da Dignidade da Pessoa Humana, que as pessoas escolham seus projetos existenciais e onde querem colocar os seus afetos.

Esta seria, nesta acepo, uma interpretao ativista, pois se leva a tutela da Constituio uma matria que no foi expressamente tratada.

O ativismo, portanto, identifica esse modo expansivo de levar a Constituio a espaos em relao aos quais nem o constituinte nem o legislador ordinrio havia se manifestado.

5. CONCLUSO

Determinados avanos sociais no superam o processo poltico majoritrio, em realidade, por que as maiorias no fazem com que o processo avance, apesar de deterem as rdeas da legiferao.

Nesses casos, preciso uma Corte Constitucional ousada e corajosa, que faa o processo social avanar.

A judicializao da poltica e o ativismo judicial tem sido fatores mais positivos que negativos, sobretudo olhada a jurisdio da nossa Corte Constitucional, contribuindo para o avano do processo social.

Em matria de direito civil, alm de o Judicirio ter, ao longo do tempo, criado os direitos das mulheres no casadas, que eram extremamente discriminadas e foram depois consagradas, na Constituio Federal de 1988.

Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal acabou com a possibilidade de priso civil por dvida, um avano institucional importante.

O mesmo Tribunal decidiu que o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) se aplica nas relaes envolvendo os clientes do sistema bancrio, o que foi uma disputa ideolgica importantssima, travada perante a corte.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, ainda, que inconstitucional a vedao da progresso de regime no cumprimento de pena, no caso dos crimes hediondos, o que era uma poltica pblica extremamente arbitrria, que impedia a ressocializao das pessoas e foi um avano em matria penal.

Tambm, num caso delicadssimo envolvendo liberdade de expresso e antissemitismo entendeu, com acerto, que os grupos vulnerveis devem ser protegidos de manifestaes racistas.

Ainda, fez a demarcao das terras indgenas no caso Raposa Serra do Sol, nos mesmos moldes que o fez o Executivo, pela portaria do Ministrio da Justia.

Como visto, possvel contabilizar com certa facilidade, muitas decises que significaram avano no processo social, tomadas no mbito da jurisdio constitucional no Brasil.

Assim, razovel concluir que, por enquanto, frise-se, a democracia brasileira tem sido bem servida pela expanso do poder Judicirio, levada a efeito por meio da Judicializao da Poltica e do Ativismo Judicial.

Se nossos Tribunais esperassem que o congresso legislasse sobre unies homoafetivas ou sobre interrupo da gestao em caso de inviabilidade do feto, muito provavelmente daqui h mais de uma ou duas dcadas ainda estaramos reclamando por isso, de modo que a Suprema Corte brasileira deve tratar de tais assuntos, ou uma garantia constitucional poder no ser desfrutada.

Nesse contexto, o processo judicial em si prprio e em sua interao com todo o sistema poltico, constitui um meio de articulao de conflitos e uma forma de exerccio da autoridade constitucional.[21]

Assim, possvel afirmar que uma dose de ativismo em favor dos direitos fundamentais, em uma sociedade que tem alguns espaos retrgrados, como a sociedade brasileira, absolutamente vital para o avano do progresso social e a promoo da justia para todos de maneira geral.

Portanto, no demais frisar, o ativismo judicial, um tanto diferente da judicializao, uma atitude, uma postura filosfica no processo de interpretao.

Assim, importa destacar, em algumas matrias o Judicirio pode e deve ser ativista, e em outras ele pode e deve ser auto contido.

Portanto, o que pode gerar debate em quais matrias o Judicirio deve ter uma tal atitude, e em quais ele deve ter a outra.

Por fim, preciso saber quais os riscos envolvidos nessa expanso do Judicirio, no sem antes assinalar que tal expanso decorre do fato de que o poder Legislativo, por circunstncias variadas, vive um momento de crise de legitimidade, de representatividade, de funcionalidade, evidenciando um descolamento entre a classe poltica e a sociedade civil no Brasil[18].

Portanto, nesse espao, em que a poltica no corresponde aos anseios da sociedade, que o Judicirio tem ocupado o espao, aceitado a judicializao e sido ativista.

Mas impossvel deixar de reconhecer que isto decorre, em parte, de uma anomalia e, assim sendo, que o pas precisa de uma reforma poltica que recoloque o Legislativo no centro do debate poltico, pois o local de debate poltico, por excelncia, o Legislativo e no o Poder Judicirio, como tem ocorrido.

Mas o Legislativo vive uma crise de tal gravidade, que antes que a lei que permitiu as pesquisas com clulas tronco embrionrias fosse aprovada no Legislativo, a participao popular ou debate pblico, foi extremamente limitado.

Houve debate no Congresso, houve aprovao significativa, mas um debate pblico muito limitado.

Somente quando a matria foi posta perante o Supremo Tribunal Federal, a mdia, as universidades e a sociedade em geral debateu o assunto, evidenciando que hoje o Poder Judicirio tem muito mais visibilidade do que o Legislativo.

No nos cumpre valorar se isso bom ou no, mas sim reconhecer que h fatos da vida que justificam essa expanso judiciria.

As pessoas inteligentes e comprometidas com futuro do Brasil tem a obrigao de investir sua energia em resgatar a credibilidade do Legislativo, por que no h democracia sem um Legislativo srio e capaz de representar de maneira legtima e adequada a sociedade como um todo.

De certa forma as crticas poltica e ideolgica se agregam e vem justapostas, a primeira envolve a questo democrtica, posto que os membros do poder Judicirio no so eleitos, mas recrutados por critrios tcnicos, portanto, a rigor tcnico, eles no so representantes do povo, pois no tem o batismo da vontade popular.

Por essa razo, determinadas decises polticas no devem ter o seu foro prprio no Judicirio, exatamente por sua falta de representatividade eleitoral.

Importa observar que mesmo no tendo representatividade democrtica o Judicirio pode, e deve, atuar em nome da Constituio, inclusive para defender as minorias contra a vontade das maiorias, no processo poltico majoritrio.

Mas a segunda crtica, ideolgica, mais difcil de equacionar, posto que, por estranhos desgnios do processo histrico brasileiro, o Judicirio hoje mais representativo do que o Legislativo, luz das evidencias j expostas.

Essa latente capacidade do Judicirio de estar em melhor sintonia com a sociedade que o Legislativo que tem se manifestado em questes sucessivas, como a da fidelidade partidria e a do nepotismo em que, o no atendimento de demandas sociais pela classe poltica motivou ao Judicirio a expandir o seu poder e apreciar a essas demandas, aps a devida provocao pelos titulares do direito.

De modo que a questo poltica existe, no desimportante, mas, pensada numa contextualizao brasileira, ela tem ingredientes diferentes do debate em outras partes do mundo.

 possvel afirmar que o Judicirio Brasileiro est esquerda do Congresso, de modo que a critica ideolgica, que pode ser verdadeira em outras partes do mundo, no pertinente no caso brasileiro.

No que diz respeito capacidade institucional, embora o Judicirio possa dar a ltima palavra sobre quase tudo, isso no quer dizer que ele deva dar a ltima palavra sobre quase tudo.

Ou seja, a humildade de o Judicirio reconhecer no ser a instncia tecnicamente mais qualificada para produzir a ltima palavra em determinada matria especialmente importante, como em questes como as que envolvam transposio de rios ou demarcao de terras indgenas feitos aps a anlise de laudos antropolgicos, por exemplo.

O poder Judicirio a instncia de afirmao de direitos fundamentais e de proteo do jogo democrtico.[18]

Para isso, as escolhas polticas devem ser feitas por quem tem voto e o Judicirio deve tambm ser deferente para a discricionariedade tcnica do Executivo, desde que ela seja executada com razoabilidade.

E h uma terceira e ltima crtica, alm da poltico-ideolgica e da capacidade institucional, que o risco da limitao do debate, na medida em que a poltica se judicializa, h o risco de voc excluir do debate pblico todas as pessoas que no dominam as categorias do Direito e que no tem acesso ao loco em que as decises jurdicas so tomadas.

Automaticamente, exclui-se do debate uma parcela relevante da sociedade brasileira, o que evidentemente indesejvel.

A judicializao da poltica deve agregar valor ao debate pblico, mas no se sobrepor a esse debate, que deve ser travado na sociedade, por meio de um movimento social, na imprensa, nas universidades, no Congresso Nacional e onde mais haja algum querendo emitir uma opinio.

Por derradeiro, preciso no acreditar que a judicializao possa ser a soluo normal das crises polticas, posto que a judicializao sempre uma patologia.

Judicializar significa que a norma no foi cumprida espontaneamente, motivo pelo qual ningum pode achar que a judicializao seja a forma natural de se resolver os problemas numa sociedade democrtica.

Pessoas pensam de maneira diferente, pois tm religies diferentes, vises filosficas prprias e opes existenciais particulares, de modo que, onde h desacordo moral razovel que o juiz precise decidir, essa escolha envolver alguma dose de valorao poltica.

A expresso "judicializao da poltica" tem sido proposto para designar esse papel poltico dos juzes, sobretudo dos tribunais constitucionais.

Embora poltica e direito sejam domnios diferentes, preciso reconhecer que no so mundos apartados, no sendo possvel construir um muro divisrio entre ambos.

A poltica, em medidas variveis, sempre influenciar o direito, seja no momento da edio da norma jurdica, seja no momento da sua interpretao e aplicao, sobretudo nos casos difceis, aqueles para os quais no h uma soluo pronta no ordenamento jurdico.[18]

O papel do Estado e da sociedade permitir que cada um viva as suas crenas e os seus valores, assegurando a autonomia privada das pessoas.

O Poder Judicirio, em certas situaes deve ser expansivo, em outras deve ser mais contido.

Deve ser pr ativo para garantir os direitos fundamentais e a observncia das regras do jogo democrtico, mas deve ser auto contido onde haja decises polticas tomadas pelo rgo competente, para no substituir legitima discricionariedade administrativa.

6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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Acesso em novembro de 2011. [17] http://www.arcos.org.br/periodicos/revista-eletronica-de-direito-

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Acesso em novembro de 2011.

[20]

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DWORKIN, R. (1985), "Political judges and the rule of law", in id., A Matter of

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