UNIVERSIDAD DE LIMA

ANALISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. 02111-2010-PA/TC

DERECHO LABORAL 2
INTEGRANTES: ARIANA NEZ MAYA PAMELA MARAVI BENGOA

1. Introduccin
El presente trabajo, tiene por objeto el anlisis de la sentencia del Tribunal Constitucional EXP N 02111-2010-PA-TC, sobre la conducta asumida por las empresas EDELNOR

S.A.A Y CAM PERU S.R.L en relacin con la responsabilidad social de las empresas y la desnaturalizacin de la tercerizacin de servicios, provocada por la violacin de las normas laborales y constitucionales vigentes, que regulan las relaciones laborales y la fundamentacin de nuestra opinin, en la que estamos de acuerdo con la sentencia emitida por los magistrados. Para poder desarrollar este anlisis debemos tener en cuenta los siguientes puntos: Justificacin del proceso de amparo como va idnea para resolver la causa La tercerizacin laboral La supuesta afectacin de los derechos invocados en la demanda como consecuencia del fraude a la subcontratacin operado por las empresas EDELNOR S.A y CAM PERU S.R.L Sobre los derechos y deberes en el Estado social y democrtico de Derecho Sobre la responsabilidad social de la empresa con el marco del Estado social y democrtico de Derecho De la preponderancia de los derechos a un constitucionalismo de deberes Anlisis de la conducta asumida por las empresas EDELNOR S.A y CAM PERU S.R.L en el caso sub Litis, a la luz de sus deberes constitucionales. La responsabilidad social empresarial en el mbito de las operaciones de tercerizacin labora Sobre los alcances de la presente sentencia: libertad sindical y los derechos colectivos en el marco de las relaciones laborales

2. Justificacin del proceso de amparo como va idnea.

Como sabemos, el amparo es un derecho humano de naturaleza procesal que puede interponer cualquier persona, para demandar ante el rgano jurisdiccional competente la proteccin o el restablecimiento de cualquiera de sus derechos constitucionales, con excepcin de la libertad corprea, la integridad y seguridad personal, el acceso a la informacin pblica y del derecho a la autodeterminacin informativa. Adems protege los derechos lesionados contra cualquier persona u rgano pblico o privado, que ejerciendo

funciones de carcter materialmente jurisdiccional, adopta resoluciones con violacin de la tutela procesal efectiva y entre los derechos contemplados en la proteccin del amparo, se encuentran los que son materia de este anlisis, que son los derechos laborales. Procede ante el hecho u omisin legal o arbitraria de cualquier autoridad o contra cualquier rgano, pblico o privado, que ejerciendo funciones de carcter materialmente jurisdiccional, adopta resoluciones con violacin de la tutela procesal efectiva, que encuadrara en la situacin del Sindicato de Trabajadores de la Electricidad y Actividades de Lima y Callao, SUTREL y la empresa EDELNOR, por cuanto por la omisin de esta de incorporar a sus planillas a los trabajadores y emitir las boletas de pago correspondientes, se vulneraron sus derechos fundamentales a una adecuada relacin laboral y a los beneficios que les corresponderan por la misma. Entre las distintas clases de amparos que encontramos en nuestro cdigo procesal constitucional se encuentra el amparo contra particulares, que se interpone cuando la lesin del derecho constitucional proviene de persona natural o jurdica de derecho privado como son la concesionaria EDELNOR y la subsidiaria y contratista CAM PERU y tambin si el autor del agravio es una empresa estatal con personera jurdica de derecho privado. As, en el fundamento 13 de la sentencia mencionada anteriormente, el colegiado, ha establecido lineamientos jurdicos que permiten delimitar las pretensiones que por pertenecer al derecho fundamental al trabajo merecen proteccin por medio del amparo y as ha sealado el tribunal que: todo acto lesivo, no justificado o irrazonable, que afecte a los trabajadores, a los trabajadores sindicados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deber ser reparado. Premisa que encuadra en la

situacin en la cual no se le era permitido a SUTREL constituir una seccin sindical en la empresa CAM PERU, bajo el argumento que SUTREL era un sindicato de la rama elctrica que no perteneca esta empresa y esto limitaba a los trabajadores a tener una representacin sindical adecuada, puesto que estaban sujetos a las directivas de EDELNOR, en la cual tampoco podan exponer sus reclamos directamente. Asimismo, el supuesto fraude de subcontratacin ejercido entre las empresas EDELNOR y CAM PERU contra SUTREL, afecta la prima facie de libertad sindical y constituye requisito para que excepcionalmente pueda utilizarse la va de amparo. Por ultimo cabe recalcar que el hecho que EDELNOR S.A.A pretenda anular una decisin administrativa (de la Autoridad Administrativa de Trabajo) mediante proceso de amparo no enervara de ninguna manera lo resuelto en la sentencia (procedente en va amparo) pues esta se refiere al fraude de la tercerizacin laboral y no a la afectacin del debido proceso formal, que es la argumentacin de EDELNOR.

A continuacin tratados, leyes, normas que nos hablen sobre el proceso de amparo: La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: "Artculo XVIII: Toda persona puede ocurrir ante los Tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de autoridad que violen en perjuicio suyo, a alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente" La Declaracin Universal de los Derechos Humanos: "Artculo 8: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que los ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin y la Ley". El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: "Artculo 2,fraccin 3era " a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo an cuando tal violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de

sus funciones oficiales. b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, ya desarrollar las posibilidades del recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirn toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso". La Convencin Americana sobre Derechos Humanos: "Artculo 25. Proteccin Judicial: "1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente. Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que actan en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;

b) a desarrollar las posibilidades del recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso". Por consiguiente, el amparo no slo es un proceso sino un derecho humano fundamental a exigir del Estado un pronunciamiento jurisdiccional con arreglo I debido proceso, a fin de proteger los derechos constitucionales distintos a la libertad corprea, la seguridad e integridad personal y las libertades informticas.

3. La tercerizacin laboral
Entendemos, en este trabajo, que la tercerizacin es una tcnica innovadora de administracin, que consiste en la transferencia a terceros de ciertos procesos complementarios que no forman parte del giro principal del negocio, permitiendo la concentracin de los esfuerzos en las actividades esenciales a fin de obtener competitividad y resultados tangibles. Esta tcnica se fundamenta en un proceso de gestin que implica cambios estructurales de la empresa en aspectos fundamentales tales como la cultura, procedimientos, sistemas, controles y tecnologa cuyo objetivo es obtener mejores resultados concentrando todos los esfuerzos y energa de la empresa en la actividad principal. La Ley 27626, (08/01/02), ha regulado en nuestro pas la actividad de las empresas especiales de servicios (services) y de las cooperativas de trabajadores. Esta norma no ha previsto la figura del outsourcing o la tercerizacin de servicios. Sin embargo, el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR reglamento de la citada ley- ha efectuado un inventario de un conjunto de figuras que segn la misma norma no constituyen intermediacin laboral, entre ellas, los contratos de gerencia, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Que, de lo anterior se puede concluir que el Reglamento de la Ley 27626 ha introducido la tercerizacin de servicios con la finalidad de excluirla del mbito de la aplicacin de la misma.

Teniendo en cuenta que la norma reglamentaria citada era la nica que se refera en nuestro espectro legal a la tercerizacin de servicios, la aplicacin, o mejor dicho la mala aplicacin, de este mecanismo ha originado malestar en determinados sectores laborales, especialmente en el rea de la minera. Esto ha suscitado un debate acerca de la necesidad de reglamentar de manera ms extensa y completa la aplicacin del outsourcing, habindose expedido el Decreto Supremo N. 020-2007-TR (E.P. 20/09/07) que ampla el artculo 4 del precitado Reglamento de la Ley de Intermediacin Laboral, incorporndose los artculos 4-A, 4-B y 4-C, y recin el 28 de mayo de 2008 se ha aprob en el Congreso de la Repblica la denominada ley que regula los servicios de tercerizacin, norma que se encuentra en manos del Poder Ejecutivo para su promulgacin u observacin. Sin embargo, antes de referirnos a la novsima norma consideramos necesario destacar algunos aspectos de la tercerizacin (outsourcing). La tercerizacin o subcontratacin de la produccin de bienes o de la prestacin de servicios, o descentralizacin, supone que la produccin o prestacin se realice de manera organizada bajo la direccin y el control del contratista, usualmente una empresa, que cuenta con un patrimonio y una organizacin propia dedicada a la produccin de bienes o servicios, la cual se realiza a favor del contratante dentro del centro de labores de ste (insourcing) o fuera de l (outsourcing) , de manera que los trabajadores de la contratista se encuentran bajo las rdenes y el control de ste y no del contratante, y para su realizacin adems se requiere de total independencia administrativa y funcional de la actividad tercerizada de las dems que realiza la empresa contratante de modo que su tercerizacin no entorpezca su normal desenvolvimiento, as tenemos el tpico ejemplo de la tercerizacin de la contabilidad de una empresa.

CARACTERISTICAS PRINCIPALES DE LA TERCERIZACION outsourcing o subcontratacin A pesar de la actividad ser fuera de la empresa contratante, cabe el desplazamiento de la actividad a la empresa principal, con riesgo de desnaturalizar el contrato si es que no se mantiene fija la relacin laboral con la empresa que terceriza; por ejemplo si empezaran a recibir rdenes de la empresa principal.

En la tercerizacin el 3ro asume total o parcialmente una etapa o un proceso o productivo de la empresa principal o usuario. Ej. En una empresa automvil se contrata a otra empresa para que haga los motores.

La tercerizacin. Aqu el tercero da el servicio con autonoma propia, tcnica humana, financiera, con equipos propios, y mantiene la subordinacin de los trabajadores que no se da con el destaque.

En doctrina, la tercerizacin es conocida como outsourcing, figura que es definida por Juan Razo Delgue como la transferencia al externo de la empresa de etapas de la gestin y de la produccin, reteniendo sta el control sobre las mismas1. Por otro lado, Jorge W. Peyrano, seala que Una posible forma de definir el trmino outsourcing es atendiendo a su etimologa. La traduccin de la expresin inglesa out sourcing hace referencia al recurso a fuentes externas para lograr el fin deseado. En este sentido, el outsourcing se presenta como una oportunidad para incorporar a la empresa una serie de capacidades de las que no se dispone. As, mediante el outsourcing los directivos tratan de configurar un mapa de competencias que les permita mantener y mejorar su posicin competitiva. La empresa que acomete un proceso de outsourcing deja de gestionar internamente la operativa de una serie de funciones o procesos, que no estn relacionados con sus competencias nucleares, para adquirirlas a un proveedor externo. 2 En la actualidad el outsourcing o tercerizacin constituye un fenmeno muy difundido en el mbito empresarial. Ben Schneider, seala que se requiere de una herramienta de gestin
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En Cuarenta y Dos Estudios sobre la Descentralizacin Empresarial y Derecho del Trabajo, Fundacin de la Cultura Universitaria, Montevideo, ao 2000, pp.38. 2 La Privatizacin, Transferencia o tercerizacin de funciones judiciales, En Revista Uruguaya de Derecho Procesal 3/2000, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Uruguay.

a travs de la cual una organizacin pueda optar por concentrarse nicamente en su core businesss (actividad distintiva, segn el propio Schneider) y no tomar parte en procesos importantes pero no inherentes a su actividad distintiva. Para dichos procesos existe la posibilidad de contratar a un proveedor de servicios especializados y eficientes que, a la larga, se convierta en un valioso socio de negocios. En eso consiste el outsourcing3 Podemos concluir que mediante la tercerizacin la empresa beneficiaria va a contratar con miras a satisfacer el requerimiento de un bien determinado o servicio especializado, no de una prestacin personal de los trabajadores de la contratista como si sucede en la intermediacin. Resulta innegable la importancia del outsourcing o tercerizacin como herramienta de gestin de la empresa moderna que contribuye a hacerla competitiva. Sin embargo, nosotros somos partcipes de la corriente antes reseada en el sentido de que una empresa puede tercerizar o descentralizar todas sus actividades, excepto aquellas que tienen que ver con su core bussiness, esto es su actividad nuclear. No obstante, es preciso sealar que este criterio no es compartido por todos quienes tienen preocupacin por los temas de carcter laboral pues existe otra opinin en el sentido de que si es posible que la empresa puede tercerizar todo tipo de actividades, incluso su actividad nuclear.

OUTSOURCING la herramienta de gestin que revoluciona el mundo de los negocios. Grupo Editorial Norma, abril 2004, pag. 31).

a. El Decreto Supremo N 020-2007-TR.

El artculo 4-A del Decreto Supremo N 020-2007-TR seala que los contratos de tercerizacin de servicios a que se refiere el artculo 4 del mismo decreto supremo con desplazamiento de personal a las unidades productivas o mbitos de la empresa principal, no pueden tener por objeto afectar los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores y deben constar por escrito, especificando cul es la actividad empresarial a ejecutar y en que unidades productivas o mbitos de la empresa principal se realiza. Las empresas que desplazan personal deben contar con recursos econmicos suficientes para garantizar el pago de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores desplazados. El artculo 4-B de la nueva norma hace referencia a la desnaturalizacin de la tercerizacin estableciendo que la contratacin de servicios que incumpla las disposiciones del artculo 4, antes citado, o que implique la simple provisin de personal, origina que los trabajadores desplazados tengan una relacin laboral directa con la empresa principal. Finalmente, el artculo 4 -C de la norma en comento bajo el rubro de garanta de derechos laborales determina que los trabajadores bajo contratos de trabajo sujetos a modalidad tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado y que este derecho se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerizacin de servicios, que estn bajo contratos de trabajo sujetos a modalidad, respecto a su empleador. (sic.). Asimismo, uno se los aspectos saltantes de la citada norma consiste en que dispone que la tercerizacin de servicios y la contratacin sujeta a modalidad, incluyendo aquella realizada en la tercerizacin de servicios no puede ser utilizada con la intencin o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociacin colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situacin de los trabajadores amparados por el fuero sindical.

b. La Ley que regula Los Servicios De Tercerizacin La Ley recoge en gran medida las disposiciones que ya se haban previsto en el Decreto Supremo N 020-2007-TR. Sin embargo, existen algunos aspectos que es preciso comentar respecto al texto aprobado por el Congreso de la Repblica. El artculo define lo que se entiende por tercerizacin en los siguientes trminos: se entiende por tercerizacin la contratacin de empresas para que desarrollen actividades

especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Constituyen elementos caractersticos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversin de capital y la retribucin por obra o servicio. En ningn caso se admite la sola provisin de personal. Si bien en el artculo transcrito se define la tercerizacin, no se delimita el tema referido a que si mediante la tercerizacin se puede descentralizar o no la actividad nuclear core businesss - de la empresa, aspecto respecto del cual hemos fijado nuestra opinin, lneas arriba. Sin embargo, al hacer mencin la Ley en el sentido de que se entiende por tercerizacin la contratacin de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, podemos concluir que son esas dos nicas las posibilidades de tercerizacin, esto es, para el cumplimiento de actividades especializadas u obras, lo cual, desde ya, constituye un avance frente a la posibilidad de que se pueda contratar trabajadores, va tercerizacin, de manera irrestricta. Por otro lado, es preciso referirnos al artculo 5 de la Ley el cual regula los supuestos de desnaturalizacin de la tercerizacin, aspecto que resulta importante, aunque, en el mbito jurisdiccional, ya se han venido dando pronunciamientos que precisamente han declarado la desnaturalizacin o simulacin de la tercerizacin, aunque, claro est, mediante la aplicacin del principio de primaca de la realidad. Finalmente, el tema que ha suscitado mayor debate es el referido a la regulacin contenida en el artculo 9 de la Ley que establece lo siguiente: La empresa principal que contrae la realizacin de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado. Dicha responsabilidad se extiende por un ao posterior a la culminacin de su desplazamiento. La empresa tercerizadora mantiene su responsabilidad por el plazo establecido para la prescripcin laboral. La norma contenida en este numeral tiene evidentemente el objetivo de resguardar el cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores inmersos en este sistema de contratacin, regulacin que podemos ver en otras legislaciones como es el caso del artculo 30 de la ley argentina de contrato de Trabajo, Ley 20.744, norma que segn la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal de Argentina, en la resolucin expedida en el Plenario Ramrez C/ Russo Comunicaciones e Insumos S.A, impone de una manera inequvoca la responsabilidad solidaria, como medio para proteger

al trabajador (acreedor), en el marco de una segmentacin del proceso productivo que, ms all de su legitimidad, puede traer aparejada, al menos en el terreno de las hiptesis, la afectacin o licuacin de la solvencia.

QUINES DEBEN HACER CUMPLIR LOS CONVENIOS DE LIBERTAD SINDICAL?

Los Gobiernos estn obligados a hacer cumplir los Convenios, ya que una vez ratificados son Ley del pas. La Inspeccin de Trabajo debe garantizar su respeto.

Las Centrales Sindicales pueden participar en el Control Normativo de la OIT presentando QUEJAS POR VIOLACIN A LA LIBERTAD SINDICAL, ante el Comit de Libertad Sindical. Amrica Latina y Caribe es la regin que concentra el mayor nmero de quejas presentadas. Los pases con ms quejas presentadas son: Argentina 61; Canad 59; Per 52 y Colombia con 39

c. Implicancias de la tercerizacin en el mbito del Derecho de Trabajo

En el escenario del Derecho del trabajo, la tercerizacin ha tomado mucha importancia, ello como consecuencia de la creciente utilizacin de esta figura por parte de los empresarios, la que por cierto en la mayora de casos resulta fraudulenta4, esto es, usada con la finalidad de evadir responsabilidades, pero sobre todo para pagar un menor monto por concepto de remuneracin y de beneficios laborales5.

El inters del Derecho del trabajo es, bsicamente, la proteccin del trabajador que es sujeto del desplazamiento como consecuencia del contrato de tercerizacin celebrado entre
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Para un interesante estudio acerca del fraude en el Derecho del trabajo, sugerimos revisar Ferreirs, Estela Milagros, Olavarra y Aguinaga, Jess Mara, Lpez Palomero, Eduardo y Vzquez, Mara Cristina, El fraude y sus consecuencias jurdicas, La Rocca, Buenos Aires, 2007, pp. 47-145. 5 Nos referimos, sobre todo, a la ejecutada en los sectores minero y petrolero.

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dos o ms empresas. En efecto, se busca que esta figura contractual no sea utilizada de forma tal que restrinja los derechos del trabajador entindase, que se les recorte y disminuya los derechos que en condiciones regulares y legales percibiran y, por consiguiente, que permita que el empresario se aproveche ilegtimamente de lo que, en una situacin de no existencia del ejercicio abusivo del derecho, le correspondera al trabajador.

d. La tercerizacin del trabajo en el Per

La tercerizacin es, desde el punto de vista empresarial, una herramienta sumamente til, que permite que las empresas no solo puedan reducir sus costos laborales, sino tambin ser ms competitivas y eficientes, pues, podr beneficiarse del servicio integral que un tercero le puede brindar para procesar uno de los sectores productivos de su empresa. Esta estrategia de negocio viene siendo utilizada por muchas empresas de nuestro pas, la figura de la tercerizacin est tomando mayor fuerza en este ltimo tiempo.

Sin embargo, desde la ptica del Derecho del trabajo ello no es tan as. Esta rama del Derecho apunta su anlisis a las relaciones surgidas como consecuencia de la ejecucin de los contratos de tercerizacin celebrados entre dos o ms empresas, y en los que el trabajador se ve involucrado. Concretamente a la forma cmo inciden sobre l quienes se benefician con su trabajo. En este sentido, se debe buscar, en nuestra opinin, que si bien las empresas utilicen esta herramienta, ello no suponga un menoscabo o una vulneracin de los derechos laborales consagrados en la Constitucin, los tratados internacionales y en la ley.

4. La supuesta afectacin de los derechos invocados en la demanda como consecuencia del fraude a la subcontratacin operado por las empresas EDELNOR S.A y CAM PERU S.R.L
Respecto a este numeral, nuestra opinin es concordante con los fundamentos de la sentencia, es innegable que estamos frente a la configuracin de un supuesto de tercerizacin fraudulenta que implica: Incumplimiento de una norma laboral

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La afectacin de una serie de derechos concretos del sindicato SUTREL y sus representados

Es claro que las justificaciones por las cuales las empresas ELDENOR S.S y CAM PERU S.R.L utilizaron la figura de tercerizacin fueron: primero, generar una mayor competitividad en el mercado a travs de la descentralizacin productiva; y segundo, ocultar para disminuir o anular los derechos laborales de los trabajadores, cuyo costo es ahorrado en beneficio de la empresa principal.

Esta relacin contractual maquillada permite disminuir las remuneraciones de sus trabajadores, recortar beneficios laborales y condiciones de trabajo ganados por stos, terminar con su ganada estabilidad laboral y romper incluso con la fortaleza sindical de la que podan haber gozado. Osea se aumentan las ganancias empresariales a costa de la disminucin de los derechos de los trabajadores, se instrumentaliza su dignidad, totalmente opuesto a las finalidades constitucionales y legales, esto es inadmisible.

El Estado tiene el deber de garantizar los derechos laborales de SUTREL y reparar a travs de la interdiccin de dicha conducta anticonstitucional, adems debe reconocer a los trabajadores en las planillas de la empresa principal, con todos los derechos que les corresponden.

5. Sobre los derechos y deberes en el Estado social y democrtico de Derecho

La definicin de un estado de derecho es aquel que rige por un sistema de leyes e instituciones ordenadas en torno de una constitucin, que organiza y fija lmites al gobierno y garantiza los derechos de las personas. Este se crea cuando toda accin social y estatal encuentra sustento en la norma; es as que el poder del Estado queda subordinado al orden jurdico vigente por cumplir con el procedimiento para su creacin y es eficaz cuando se aplica en la realidad con base en el poder del Estado a travs de sus rganos de gobierno, creando as un ambiente de respeto absoluto del ser humano y del orden pblico. Cualquier accin del estado encaminada a crear dichas condiciones no podra lograrse sin la existencia de determinados deberes que resulten jurdicamente exigibles a los poderes pblicos y a los particulares a partir de la Constitucin.

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Esta definicin de Estado implica que las relaciones interpersonales de una comunidad se rigen bajo el principio de solidaridad, que implica el deber de todos los integrantes de la sociedad de aportar con sus actividades al bien comn y el deber del estado de redistribuir adecuadamente los beneficios entre todos. De esta manera el estado asegura que la integracin social velando y relacionando los intereses de la colectividad con lo de los particulares, cuya defensa y respeto es el fin mximo de la sociedad.

Es de esta manera, creemos, que el Estado asegura los derechos y deberes de los trabajadores como de los empleadores, sean empresas, personas naturales, pblicas o privadas, de manera que se pueda establecer un equilibrio en donde empleados y empleadores se vean beneficiados al mximo pero sin omitirse, violarse o vulnerarse los derechos de ambos. Es as como las leyes laborales establecen ciertos requisitos que deben cumplir las empresas a fin de asegurar que no existan vulneraciones en los derechos que desnaturalicen las relaciones laborales, perjudicando as a la parte ms dbil, que seran los empleados.

Es as como en esta sentencia, asegurando los derechos de SUTREL, declara fundada la demanda de los mismos, por encontrarse elementos constitutivos de una desnaturalizacin de una tercerizacin laboral que vulneraba sus derechos a recibir remuneracin y beneficios y conformar sindicatos para valerse de los derechos y beneficios de los mismos; pero sin dejar de lado el anlisis de los derechos que tambin tienen las empresas respecto a sus empleadores.

6. Sobre la responsabilidad social de la empresa con el marco del Estado social y democrtico de Derecho
La Responsabilidad Social Empresarial es el compromiso continuo de la empresa de contribuir al desarrollo econmico sostenible, mejorando la calidad de vida de sus empleados y sus familias, as como la de la comunidad local y de la sociedad en general.6

Este es un concepto necesario en un Estado de Derecho, que da pie a la asuncin de determinados derechos y deberes y responsabilidades por parte de las empresas; la responsabilidad no supone otra cosa que el reconocimiento por parte de las empresas del lmite de su actividad econmica debido al mbito irreductible de los derechos, respetando
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World Business Counsil for Sustainable Development 2000 (WBCSD)

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la dignidad humana. No es solo un conjunto de derechos y deberes que la empresa debe respetar (seguridad social, estabilidad laboral, remuneraciones justas, libertades, respeto al medio ambiente) sino las medidas que debe adoptar para impedir la afectacin de los mismos (deber de diligencia). La debida diligencia es entonces el conjunto de medidas que debe tomar una empresa para tener conocimiento, prevenir y responder a los efectos negativos que se actuacin produce sobre los derechos humanos.

Es en este caso, que creemos se ha inobservado esta responsabilidad, que consideramos es un deber constitucional, debido a que en base a esta omisin de los deberes de la empresa con los empleados que la conforman, se han vulnerado los derechos fundamentales de los mismos en cuanto a la relacin laboral, y de esa forma vejado el fin supremo del Estado, que es asegurar la defensa y la dignidad humana; en este caso los empleados de EDELNOR y CAM PERU, que definitivamente han sido vulnerados en sus derechos debido al mal manejo de las empresas demandadas por causa de una

desnaturalizacin de la tercerizacin e impedimento de conformar filial sindical y hacer valer sus derechos y beneficios colectivos.

7. De la preponderancia de los derechos a un constitucionalismo de deberes

Queremos dejar por sentado que estamos de acuerdo con la Teora de la Correlatividad, donde los derechos fundamentales son la razn ltima que justifica la existencia del Estado, y ante estos los deberes quedan significativamente reducidos a un contenido mnimo.

Se debe recordar que los deberes pautas de comportamiento que se caracterizan por no engarzar en la relacin jurdica de derecho-obligacin y que, por ende, no son debidas a favor de un sujeto que titulariza un derecho subjetivo

Los deberes resultan igualmente indispensables para la organizacin de la vida en sociedad y para la satisfaccin de los derechos dentro de un esquema poltico pasado en el principio normativo de solidaridad. Tales obligaciones son llamadas, por algn sector de la doctrina, deberes autnomos, cuya justificacin no se contrapone a la aludida teora de la correlatividad, sino que la complementa y actualiza a los tiempos actuales.

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Estos deberes dejan de cumplir pues un rol meramente instrumental respecto a los derechos, y antes bien, se independizan de stos, adquiriendo una cierta autonoma conceptual que permite fundamentar y afianzar el compromiso de los miembros de la comunidad con el bien comn y los fines propios y esenciales del Estado social de Derecho.

Los deberes no deben ser planteados como una exigencia externa o como una imposicin diferente a la libertad general de accin de los individuos, sino que ms bien se constituyen como una limitacin interna a nuestra libertad, que parte del hecho de considerar a los otros miembros de la comunidad como portadores de los mismos derechos y libertades que nos pertenecen a nosotros.

Los deberes cumplen fundamentalmente una funcin cohesiva o armonizadora del orden social, cuyo sentido de justicia es entendido l mismo como un bien comn capaz de generar obligaciones en cabeza de los individuos y, naturalmente, de todos los poderes pblicos

Un deber no debe nunca implicar una negacin de los derechos individuales, sino que debe intentar orientarlos dentro del marco de su funcin propia de armonizacin de los intereses individuales y colectivos.

Los deberes en el Estado Social y Democrtico de Derecho deben estar concretizados en tres exigencias bsicas:

Servir a la cohesin de la sociedad, a travs de la promocin del bien comn

Procurar la mxima expansin de la libertad y la igualdad material de todos los ciudadanos, a travs de la promocin de obligaciones positivas generales

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Orientar la propia conducta, corrigiendo el uso no responsable de los derechos, cuando el mismo se halle desconectado de la posible incidencia que puede tener en las libertades de otras personas.

Bajo este concepto tambin queda incorporado el deber de diligencia que ha de observar la empresa para prevenir y reparar los posibles efectos dainos que su actividad pueda generar sobre los derechos y libertades de las personas implicadas en su actividad que, como determinaremos en seguida, debe incluir en primersimo lugar a los trabajadores que sirven a la empresa, tanto directamente como a travs de relaciones vinculadas.

8. Anlisis de la conducta asumida por las empresas EDELNOR S.A y CAM PERU S.R.L en el caso sub Litis, a la luz de sus deberes constitucionales. La responsabilidad social empresarial en el mbito de las operaciones de tercerizacin laboral.
El Libro Verde de la Comisin Europea seala que los efectos de las medidas de responsabilidad social de la empresa no se limitaran a esta, sino que afectarn tambin a sus socios econmicos, siento este el caso de las grandes empresas que han subcontratado parte de su produccin o servicios y que, por lo tanto, pueden haber asumido una responsabilidad social suplementaria por lo que respecta a dichos proveedores y su personal (como el caso de EDELNOR que subcontrata con CAM PERU), teniendo en cuenta que, en ocasiones, el bienestar econmico de los proveedores depende mayoritariamente o totalmente de una nica empresa. Como menciona la sentencia analizada, la empresas principales y contratistas mantienen la obligacin de velar por que la actuacin conjunta de ambas no produzca un resultado lesivo de los derechos fundamentales de terceras personas, entre las cuales se encuentran evidentemente y en primer orden, los trabajadores afectados de ambas corporaciones; como es el caso de los trabajadores de SUTREL que se han visto afectados en sus derechos fundamentales, por el incumplimiento de la responsabilidad social que debera haber sido impartida tanto por EDELNOR, como por CAM PERU, debido al deber constitucional de implementar las polticas de solidaridad en la empresa subsidiaria.

En este sentido no solo existe una desnaturalizacin de la tercerizacin de la relacin laboral al vulnerar los derechos fundamentales de los empleados mediante el empleo de la

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figura ilcita de la subcontratacin fraudulenta, lo que los imposibilito de beneficiarse de las remuneraciones respectivas que les corresponderan por la relacin directa que en realidad se mantena con la empresa principal, como de los beneficios sociales que se les otorgaban a sus empleados, sino tambin por realizar conductas totalmente alejadas de la responsabilidad social de la empresa, al negarse a incorporarlos a planilla y por

consiguiente que se les pueda reconocer como sindicato en EDELNOR y como filial sindical en CAM PERU, para as poder hacer valer sus derechos y beneficios colectivos no solo con la empresa sino dentro del mismo sindicato. Las empresas demandada han aprovechado su posicin en la relacin laboral para beneficiarse de figuras laborales que no corresponden con los requisitos establecidos por la ley para conformar las mimas de manera pecuniaria, por los reducidos costos laborales y la omisin de los beneficios sociales y patrimoniales que estas (sobre todo la principal) debera empleados como empleadora principal y directa. ofrecerles a sus

9. Sobre los alcances de la presente sentencia: La Libertad Sindical y los Derechos Colectivos en el marco de las relaciones laborales
Sobre el derecho a la Libertad Sindical, sostenemos, que todos los trabajadores deberan tener el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, as como el derecho de afiliarse a las mismas. El criterio segn la OIT para determinar cules son las personas cubiertas por este derecho no se funda por tanto en la existencia de un vnculo laboral con un empleador, que en ocasiones no existen, sin embargo, deben de disfrutar siempre del derecho a organizarse libremente para los fines que les interese. Visto desde este punto, la queja interpuesta por SUTREL debera ser atendida.

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Libertad Sindical
los trabajadores de la contratista. tercerizacin.

Derecho humano laboral fundamental, consustancial con la democracia, Garanta y respeto del derecho de afiliacin sindical, individual y colectivo, dentro y fuera del lugar de trabajo Para la mejor defensa de los intereses de los trabajadores de forma solidaria y universal

La empresa principal debe asumir un deber de diligencia respecto a la libertad sindical en un escenario de tercerizacin, este se resume en permitir la organizacin, conformacin y funcionamiento del sindicato de rama de actividad, relacionada al labor que prestan pese a no ser formalmente parte del objeto social de la empresa, que represente los intereses de

A nuestro juicio, el deber de diligencia da contenido a la prestacin de servicios por medo de la figura de tercerizacin, esta no puede ser utilizada con la intencin o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociacin colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situacin laboral de los dirigente amparados por el fuero sindical. Respecto a las condiciones remunerativas y de trabajo, que correspondera atribuirles a los trabajadores subcontratados, debern ser materia de negociacin colectiva o individual que se establezca entre las partes. Aqu jugaran los intereses de cada una, y a pesar que la empresa principal tenga el deber de desplegar hasta el mximo de sus esfuerzos para llegar a una solucin equitativa que satisfaga el derecho de los trabajadores subcontratados a una remuneracin equitativa y suficiente, en la prctica dudamos que sea as teniendo como antecedente el ocultamiento de los hechos que originaron la desnaturalizacin de la

En resumen, consideramos que el deber constitucional de diligencia que corre a cargo de la empresa respecto de las condiciones remunerativas y de trabajo en un supuesto de

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tercerizacin, se concreta por un lado, en la obligacin que ha de asumir la empresa contratista de desplegar hasta el mximo de sus esfuerzos para llegar a una solucin justa que satisfaga, a la par que sus intereses empresariales, el derecho de los trabajadores subcontratados a percibir una remuneracin equitativa y suficiente, tal como lo manda la Constitucin; y por el otro, el deber de la empresa principal de velar por que esas condiciones laborales sean alcanzadas, y en su caso, debidamente cumplidas, debiendo disponer a tal efecto los mecanismos que resulten necesarios para recoger las inquietudes de los trabajadores desplazados, as como denunciar las violaciones de derechos de las cuales tenga noticia.

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Otros datos interesantes

Per: QUEJAS PRESENTADAS AL COMIT DE LIBERTAD SINDICAL 1990 marzo 2012. Por aos de presentacin (fuente OIT)

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23

Aos 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 TOTAL

Nmero Quejas 3 4 7 3 5 3 3 1 2 4 2 1 2 8 3 1 2 9 9 9 5 13 4 103

20

Per: A.2. QUEJAS ANALIZADAS DETALLADAMENTE POR EL COMIT DE LIBERTAD SINDICAL 1990 - marzo 2012

Aos 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

Con Con Con Total/Incidencia Informe Informe Solicitud por Aos Definitivo Provisional Informacin 0 0 0 0 2 2 0 4 2 3 0 5 3 11 1 15 2 2 2 6 0 1 6 7 0 3 0 3 2 5 3 10 0 3 1 4 2 2 1 5 1 2 1 4 0 2 3 5 0 0 1 1 1 1 1 3 0 3 5 8 2 1 3 6 0 2 2 4 1 0 2 3 0 4 2 6 2 6 6 14

21

21 22 23

2010 2011 2012 TOTAL

2 1 0 23

2 3 0 58

12 8 2 62

16 12 2 143

PER: INFRACTOR POR SECTORES (FUENTE: OIT)

Sector 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 Agricultura, plantaciones y otros sectores rurales Alimentacin, bebidas y tabaco Construccin Educacin Industrias Qumicas Industria textil, del vestido y del calzado Ingeniera Mecnica y elctrica La Silvicultura; madera; pulpa y papel Medios de comunicacin, cultura y grficos Minera (carbn y otra minera) Petrleo y produccin de gas; refinacin del petrleo Produccin de metales bsicos Servicio Pblico Servicio Postal y otros servicios de comunicacin Servicios de Sanidad Servicios financieros; servicios profesionales

Gobierno 3 1 5 4 1 2 0 0 0 7 2 1 16 1 3 1

Empresa Pblica 0 1 0 1 1 1 1 0 0 0 2 2 9 0 1 1

Empresa Privada 1 4 1 1 2 4 0 1 4 6 5 3 1 4 2 3

Total por Sector 4 6 6 6 4 7 1 1 4 13 9 6 26 5 6 5

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17

Todos los sectores Transporte: (aviacin civil; ferrocarriles 18 y transporte por carretera) Transporte martimo, puertos, pesca y 19 transporte interior 20 Utilidades (agua; gas; electricidad) TOTAL

7 1 3 1 59

0 1 4 8 33

0 0 1 4 47

7 2 8 13 139

Per: TIPOS DE RECOMEDANCIONES 1990 - marzo 2012. Por categora: Legislativa (fuente OIT)

Recomendacin

Incidencias

Modificar en consulta con interlocutores sociales disposiciones contrarias a principios de libertad sindical

Asegurar que todo caso de discriminacin antisindical puedan examinarse rpida y eficazmente a travs de procedimientos

Prohibir y sancionar todos los actos de discriminacin Establecer un servicio mnimo en consulta plena con los interlocutores sociales Garantizar el derecho de organizarse a todos los trabajadores bajo cualquier forma de contratacin

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El siguiente es un cuadro de la OIT que refleja QUEJAS EXAMINADAS POR EL COMIT DE LIBERTAD SINDICAL POR CATEGORA DE AGRAVIO 1990 - marzo 2012. Por sector: Utilidades (agua; gas; electricidad). Usaremos este cuadro por la pertinencia con el sector pero cabe resaltar que en la pgina de la OIT se pueden encontrar cuadros de otros sectores. Cada seccin del cuadro corresponde a la categora o al tipo de agravio sufrido por uno o varios trabajadores que presentaron una queja.

Para

ms

detalles

pueden

ingresar

al

siguiente

link:

http://white.oit.org.pe/qvilis_mundial/spanish/reportes/nacional/report_26.php?langua ge=ES&idcountry=PE&idsector=2.10&Submit=Generar

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ANEXOS
http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/normasLegales/DS_003_2002_TR.pdf http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/27696.pdf http://www.mintra.gob.pe/contenidos/legislacion/dispositivos_legales/ley_27626.htm http://intranet.oit.org.pe/WDMS/bib/virtual/legis/peru/Ley_tercerizacion_2008.pdf

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