Artigo

Instituies, Direito e Soberania: a efetividade jurdica nos processos de integrao regional nos exemplos da Unio Europia e do Mercosul
Institutions, Law and Sovereignty: a legal effectiveness in the processes of regional integration of European Union and the Mercosur
PatrcIa LUza KEgEL* MohaMEd aMaL**
rev. Bras. Polt. Int. 52 (1): 53-70 [2009]

Introduo No mbito dos processos de integrao regional, a construo de um arcabouo normativo proveniente dos rgos conjuntos de integrao, apresentou, desde o incio, caractersticas prprias quanto implementao de suas normas no espao territorial dos Estados. Mais especificamente, tem sido necessrio definir um tipo diferenciado de articulao desta nova ordem jurdica com os distintos ordenamentos jurdicos nacionais, baseados no princpio tradicional da soberania do Estado. Neste sentido, a efetividade do conjunto de normas destinado a implementar os objetivos do acordo de integrao depende, em grande medida, de sua receptividade nos sistemas jurdicos nacionais. Tal constatao refletiu-se na necessidade de desenvolver um mecanismo original de coexistncia entre a ordem jurdica destinada a normatizar o processo de integrao regional e os direitos nacionais. A crescente importncia das instituies na definio e no alcance do desenvolvimento econmico de um determinado pas ou regio constituir o contexto terico deste trabalho, que tem por objetivo analisar e discutir determinadas questes provenientes desta nova configurao de relacionamento entre distintas ordens normativas, sob a perspectiva da eficcia das instituies jurdicas de integrao para alcanar os objetivos desejados.
* Professora de Direito Internacional e Globalizao no Programa de Ps-Graduao em Desenvolvimento Regional na Universidade Regional de Blumenau FURB (paluke@furb.br). ** Professor de Economia Internacional no Departamento de Economia e Programa de Ps Graduao em Administrao da Universidade Regional de Blumenau FURB (amal@furb.br).

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Aps a delimitao do marco conceitual, sero inicialmente examinadas as relaes entre Direito nacional e o Internacional Pblico, formatadas sob a gide da soberania dos Estados, tal qual expressa em suas Constituies nacionais. Em um segundo momento, sero dispostos os elementos comuns a este novo tipo de articulao entre ordenamentos jurdicos e posteriormente ser abordada a dinmica da coexistncia entre distintas ordens jurdicas na Unio Europia e no Mercosul. Por ltimo, as consideraes finais remetem necessidade de repensar a soberania nos processos de integrao regional, sob a perspectiva da eficcia de seu ordenamento jurdico para alcanar o conjunto dos objetivos desejados. Instituies, desenvolvimento econmico e integrao regional Para a teoria econmica neoclssica, o equilbrio numa economia e as variveis econmicas relevantes, tais como preos e produtos, podem ser explicados apenas por si mesmos. Nesta perspectiva, o desenvolvimento econmico e a insero competitiva internacional de um determinado pas ou regio tm sido habitualmente vistos sob a tica das condies macroeconmicas. Fatores como tamanho e crescimento do mercado, disponibilidade do fator trabalho e seus custos, nveis de inflao e de endividamento externo e a situao do balano de pagamentos foram sempre considerados os principais indicadores de desenvolvimento econmico e do grau de atratividade para projetos de investimento internacional e comrcio. Deste modo, as variaes das estruturas institucionais entre pases ou regies integradas foram simplesmente desconsideradas ou tratadas apenas como fatores secundrios. No entanto, a evoluo das teorias econmicas vem apontando para a importncia crescente do quadro institucional na definio do desempenho econmico. Ou seja, a eficincia dos sistemas jurdico, poltico e administrativo tornou-se essencial para determinar o grau de desenvolvimento econmico, e imps a anlise do papel das instituies e seu impacto, como um dos fatores chave para apresentar elementos de explicao das diferenas nas taxas de crescimento e renda per capita entre os pases. Por instituies compreende-se um conjunto normativo orientado a determinados objetivos e os instrumentos que garantam sua execuo, para dirigir o comportamento individual em determinada direo. Neste contexto, o trabalho de North fundamental para entender a relao entre mudana institucional e desenvolvimento econmico1. Segundo este autor, as instituies devem ser entendidas como sendo as regras do jogo, ou seja, so as restries criadas pela sociedade e que constituem a forma por meio da qual ocorre a interao de seus membros. Sua funo reduzir a incerteza, ao proporcionar uma estrutura vida
1 NORTH, Douglass C. Institutiones, Cambio Institucional Y Desempen Econmico. Traduccin de Agustn Brcena. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1993.

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cotidiana, definindo e limitando o conjunto de escolhas dos indivduos. Assim, a eficincia dos mercados depende das instituies de suporte capazes de definir e fornecer regras formais e informais de jogo para o seu funcionamento, ocupando um lugar central na anlise do processo de desenvolvimento econmico. Na perspectiva da Teoria Neo-institucional, a Teoria Econmica do Direito oferece um quadro de anlise das instituies jurdicas, no qual estuda o impacto do sistema normativo sobre o comportamento dos agentes econmicos e sua repercusso sobre preos e quantidades de bens e servios, tendo por objetivo a eficincia na maximizao da riqueza 2. Seu fundamento est na concepo de que o mercado uma criao essencialmente jurdica, consistindo em uma srie de normas gerais, que permitem que potenciais compradores ou vendedores de bens ou servios entrem em contato entre si, com o objetivo de comerciar. Em sua acepo mais ampla, tais normas so essencialmente as que definem os direitos de propriedade sobre os ativos tangveis e intangveis (direitos reais e direitos de propriedade intelectual), as que estabelecem o modo de celebrao de contratos e as obrigaes decorrentes dos mesmos e as normas de responsabilidade civil extracontratual, complementares a estas ltimas nas hipteses em que se produzem relaes entre agentes econmicos que no surjam de um contrato3. Neste sentido, as instituies em geral, e as jurdicas em particular, so essenciais para a reduo dos custos de transao e do grau de incerteza e instabilidade das sociedades e economias4. Ou seja, instituies jurdicas debilitadas afetam profundamente o desenvolvimento econmico, pois reduzem a segurana jurdica, aumentam a incerteza e os riscos, terminando por comprometer o planejamento de agentes privados, bem como as demais instituies. No quadro deste enfoque institucional de anlise, a organizao internacional resultante de acordos de integrao regional pode ser definida, como sendo uma associao voluntria de Estados, dotada de rgos permanentes, prprios e independentes, encarregados de administrar os interesses coletivos e capazes de expressar uma vontade juridicamente distinta da de seus membros5. Desta forma, as decises adotadas nas instncias criadas para administrar o acordo, passam a substituir as instncias nacionais correspondentes, nas reas em que o Tratado Constitutivo reservou para as competncias conjuntas. Consequentemente, a base normativa que orienta o processo de tomada de decises e possibilita a previsibilidade de atuao mdio e longo prazos, deixa de derivar dos governos nacionais e passam a estar vinculada s instncias conjuntas. Neste sentido, o debate
2 COLLONA, German. Analisis Economico del Derecho. Buenos Aires : Ciudad Argentina, 2001, p.12. 3 COLONNA, op.cit., p.19. 4 Os custos de transao so custos para descobrir os preos relevantes, negociar, concluir e impor contratos, de informao, etc. e so influenciados pelo ambiente institucional e pelo conjunto de atributos que afetam a tomada de decises. 5 VELASCO, Manuel Diez de. Las Organizaciones Internacionales. Madrid : Tecnos, 1995, p.37.

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sobre a eficincia das instituies jurdicas em processos de integrao regional, torna-se essencial para o sucesso de projetos conjuntos de desenvolvimento. No contexto da integrao regional, situam-se dois grandes modelos institucionais, o supranacional correspondente experincia da Unio Europia, e o intergovernamental, utilizado, com variantes, por todos os demais blocos econmicos e pelo Mercosul em particular. A Unio Europia jurdica e politicamente caracterizada pela supranacionalidade, sendo sua contraface econmica, uma unio econmica e monetria, com a instituio de um mercado interno e de uma moeda nica (mesmo que nem todos os Estados-membro tenham tomado o Euro como moeda). J o Mercosul adotou o padro intergovernamental clssico para organizar sua estrutura institucional, mantendo nos seus Estados-parte todo o controle do processo decisrio, o qual necessita de consenso para gerar qualquer tipo de deciso. Quanto sua profundidade, o Mercosul encontra-se no estgio de uma Unio Aduaneira em implantao, traduzindo a dificuldade de consolidao da zona de livre comrcio e a constante perfurao da Tarifa Externa Comum. No entanto, tal situao no impede, ou no deveria impedir, a progressiva formao de uma poltica comercial comum correspondente unio aduaneira. Adotando o pressuposto de que o estabelecimento de blocos de integrao regional um dos elementos de estmulo atividade econmica, efetuaremos a seguir uma comparao entre a Unio Europia e o Mercosul quanto eficincia de suas respectivas estruturas jurdicas para a implementao das normas comunitrias6. Direito e Integrao Regional7 Sob uma perspectiva qualitativa, a maior diferena entre um Mercado Comum e as etapas anteriores da integrao regional, Zona de Livre Comrcio e Unio Aduaneira, reside, em grande medida, na circunstncia de que o Mercado Comum no se restringe apenas ao livre acesso a mercados. Ou seja, deve garantir a livre circulao de produtos e fatores produtivos, independentemente das diversas normas nacionais que regulem a atividade econmica, como por exemplo, padres tcnicos ou sanitrios, de forma a permitir equiparao de concorrncia na oferta de produtos e servios no mercado integrado. Este aprofundamento torna imperiosas medidas de aproximao legislativa, o reconhecimento mtuo de especificaes nacionais, assim como uma normatizao comum sobre concorrncia. Etapas de integrao negativa tais como a eliminao das barreiras ao comrcio, devem ser complementadas por etapas de integrao positiva, em especial a harmonizao de padres tcnicos, normas de defesa do consumidor e legislao ambiental.
6 Nos limites deste trabalho, o termo comunitrio utilizado para adjetivar os elementos decorrentes de qualquer processo de integrao regional, tanto o supranacional europeu, quanto os demais. 7 A expresso integrao regional refere-se de forma geral a processos de integrao economica e cooperao entre Estados, de intensidade e objetivos distintos.

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O objetivo principal, portanto, garantir a liberdade e a igualdade das condies de concorrncia ao diminuir as distores do mercado ampliado. Acordos de integrao regional do origem a organizaes internacionais destinadas a implementar a cooperao econmica, comercial e, eventualmente, poltica, consideradas como objetivo principal do acordo. Em seu mbito, so criadas estruturas institucionais destinadas a administrar o processo propriamente dito. Dependendo da profundidade da integrao desejada, o ambiente jurdico e institucional criado para gerenciar a implantao e o desenvolvimento dos objetivos acordados, poder ser mais ou menos intenso. Desta forma, a Zona de Livre Comrcio e a Unio Aduaneira, por serem menos ambiciosas, podem manter um quadro meramente intergovernamental. No entanto, um Mercado Comum, necessita de mecanismos supranacionais, que garantam a instituio de um espao econmico mais integrado. Neste sentido, os sistemas intergovernamental e supranacional so expresses institucionais e jurdicas das diversas formas de integrao regional. No caso das organizaes intergovernamentais, sua estrutura, composio de seus rgos, mbito de competncias e sistema decisrio, so geridos por formas tradicionais do Direito Internacional Pblico (DIP), baseadas no principio da igualdade soberana entre os Estados e no ingerncia em seus assuntos internos. A adoo de decises da organizao efetuada por rgos compostos por representantes dos governos, que so designados por estes e sujeitos s suas instrues. Utiliza-se a regra de unanimidade quando as decises possuem efeito vinculante e, principalmente, a eficcia das decises mediata, ou seja, qualquer deciso adotada pela Organizao deve ser executada pelos prprios Estadosmembro para que possa produzir efeitos na sua ordem jurdica interna. Este desenho institucional corresponde, com algumas variantes e com exceo da Unio Europia (UE), a todos os demais processos de integrao regional. Por sua vez, a supranacionalidade comunitria destaca a especificidade institucional e jurdica do processo de integrao europeu. No existe uma definio unvoca de supranacionalidade, a qual designa um novo tipo de organizao internacional, em que os Estados-membro no se encontram mais em situao de absoluta igualdade, permitida a ingerncia em seus assuntos internos e a relao entre a organizao e os Estados deixa de ser de coordenao e passa a ser de subordinao destes quela. O resultado consiste em uma transferncia substancial de competncias legislativas, executivas e judicirias por parte dos Estados em favor da organizao. Desta forma, dependendo da intensidade pretendida, o arcabouo jurdico elaborado para normatizar as relaes surgidas no interior do bloco ser mais ou menos sofisticado, ou seja, poder ser tanto mais especfico e autnomo em relao ao DIP, quanto mais aprofundado seja o processo de integrao. Tal especificidade se manifesta particularmente nas relaes entre este novo ordenamento jurdico e os ordenamentos jurdicos nacionais. Neste caso, no se utilizam mais as categorias
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tradicionais de relacionamento entre Estados, porm um tipo diferenciado. Quanto mais supranacional e, portanto, com mais mbitos de soberania compartida ou de cesso de direitos de soberania, mais peculiar ser o arcabouo jurdico deste tipo de interao.
Soberania, Direito Internacional e Constituio

A tendncia para a formao de espaos regionais integrados tem alterado o eixo da discusso jurdica. As categorias tradicionais utilizadas tanto pelo Direito Internacional Pblico quanto pelo Direito Constitucional, tornaram-se insuficientes para explicar e, sobretudo, organizar as relaes entre Estados surgidas no interior de um processo de integrao regional. O aparato constitucional tradicionalmente utilizado pelos Estados para regulamentar sua atuao no sistema internacional, apresentou limites de ordem conceitual e procedimental para ordenar as relaes intra-regionais. Neste sentido, torna-se imperioso debater a extenso de conceitos fundamentais da Teoria Geral do Estado e da Teoria Constitucional, tais como soberania e supremacia constitucional, com o objetivo de permitir a abertura dos sistemas jurdicos nacionais s normas externas. Nas prximas sees sero abordadas as relaes tradicionais entre Estados soberanos e Direito Internacional, bem como as peculiaridades da Teoria Jurdica nos processos de integrao regional.
Os Estados e o atributo da soberania

A questo envolvendo a soberania estatal surgiu a partir de meados da Idade Mdia, no bojo da luta desenvolvida pelos Estados territoriais contra as renovadas pretenses de suserania do Sacro Imprio e contra o exerccio do poder temporal pelo papado. A partir dos sculos XIII e XIV desenvolveu-se a tese de que o senhor local seria um suserano no submetido a nenhum outro poder, sendo este movimento rumo autonomia em relao ao Imprio e ao papado indispensvel ao processo de formao dos Estados modernos. Mas apenas a partir de Bodin que a soberania constitui-se como elemento decisivo dos atributos do poder de Estado. Neste sentido, sua teoria sustenta que a essncia do Estado a unidade do poder, a qual transforma uma simples associao de seres humanos em entidade estatal e implica o poder discricionrio que o soberano exerce sobre o conjunto de instrumentos normativos que coordenam o convvio social em direo a uma sociedade juridicamente organizada. Desde a Paz da Westflia, a soberania possui uma origem e finalidade polticas tanto no mbito interno quanto externo. Externamente, a soberania confere aos Estados um poder que no admite subordinao a nenhum outro poder, mas que compartido por outros Estados soberanos, atores das relaes internacionais e sujeitos de Direito Internacional. Internamente, confere autoridade na qual est
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fundamentada (o prncipe, uma assemblia, o povo ou nao) um poder absoluto, supremo, o qual subordina as demais vontades e exclui a competncia de qualquer outro poder similar. Superada a fase da identificao entre o soberano e o Estado (l`tat c`est moi), a teoria democrtica situa no povo o detentor da soberania do Estado, cuja maior expresso jurdica o Poder Constituinte. Esta tese remonta, sob o ponto de vista histrico, s doutrinas contratualistas de cunho liberal, segundo as quais a origem da sociedade e o fundamento do poder poltico, estariam em um contrato que fosse a expresso do consenso da maioria dos indivduos8. Assim, a fonte final do poder legiferante do Estado o povo, motivo pelo qual o nico detentor legtimo do Poder Constituinte9. Deste modo, o conceito de soberania que originalmente possui um contedo ftico vinculado s suas origens polticas e internacionais, posteriormente recepcionado como atributo jurdico nacional, onde significar a supremacia do poder interno e a fonte de legitimidade do poder poltico, expressas no primado absoluto da Constituio10. Juridicamente, portanto, a soberania interna significa que no territrio do Estado a Constituio suprema e apenas as normas elaboradas pelo legislador nacional, ou as que por ele forem reconhecidas como tal, so vlidas.
Constituio e Direito Internacional

As respostas que o Direito Constitucional fornece ao convvio entre Estados, vm sendo elaboradas desde o incio mesmo do Direito Internacional. Em especial os trs aspectos seguintes so relevantes na articulao de ambas as ordens jurdicas, e que se manifestaro tambm nos processos de integrao regional. a) se as normas de Direito Internacional so de aplicao imediata no mbito interno dos Estados, ou se necessria alguma norma nacional que integre a norma internacional ao sistema jurdico nacional; b) qual sua posio hierrquica dentro do ordenamento jurdico nacional. Ou seja, caso haja conflito entre uma norma internacional e outra nacional, a quem caber a primazia; c) o controle da constitucionalidade da norma internacional perante as Constituies Nacionais.
8 As teorias contratualistas dos sculo XVIII consideram o Estado decorrente de um contrato social de cada um com todos os outros, sobre um conjunto de princpios fundamentais. Assim, o fundamento de legitimidade do poder poltico reside na soberania do povo, que expressa um contrato entre iguais. Sob a perspectiva jurdica, foi o Abade Sieys que, ao efetuar a diferenciao entre Poder Constituinte e Poder Constituido, possibilitou a concepo da superioridade formal da Constituio sobre as demais normas. 9 Importa sublinhar o fato de que a experincia histrica afirma ser o povo o nico detentor legtimo do Poder Constituinte, mas no o nico a exercer efetivamente tal poder. 10 VIGNALI, Heber Arbuet. Derecho Internacional Publico. Temas de la Teoria General. Santa F: Universidad Nacional del Litoral, 1996, p.17.

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Em relao ao primeiro aspecto, uma das principais diferenas entre o Direito Internacional e a ordem jurdica interna, repousa no seu fundamento de validade. O Direito interno vlido em virtude da vontade do legislador nacional como expresso jurdica da soberania interna, enquanto o Direito Internacional possui sua validade decorrente do consenso entre Estados soberanos e Organizaes Internacionais. Para a teoria monista, Direito Internacional e Direito Nacional so subsistemas de um nico ordenamento jurdico, porm com distintos mbitos de incidncia. Neste caso, no existe necessidade de ato complementar para que uma norma internacional tenha validade interna. J para a teoria dualista, Direito Internacional e Direito Nacional formam ordens jurdicas separadas, sem contato entre si. Para que uma norma internacional tenha validade no mbito jurdico interno, ser necessrio incorpor-la ao sistema jurdico nacional. Para alm do debate terico, a prtica tem demonstrado que as normas internacionais no possuem validade imediata na ordem jurdica interna dos Estados. A influncia da ordem jurdica internacional sobre a nacional necessita, portanto, de um ato suplementar, por meio do qual se possibilita a abertura da soberania dos Estados em relao ao Direito Internacional. Para que as normas internacionais possuam validade na ordem jurdica interna, elas devem converterse em normas nacionais, por um procedimento de transformao especfico, que lhes confere novo fundamento de validade e novos destinatrios. Por sua vez, a estrutura hierrquica das normas no interior de um sistema jurdico est elaborada de acordo com princpios de validade e procedimento. A Constituio possui a posio mais elevada, e o sistema como um todo est de tal forma articulado que, na hiptese de conflito, a norma superior derroga a norma inferior, e a posterior derroga a anterior11. Uma vez vlida a norma internacional dentro do sistema jurdico interno, est aberta a possibilidade de conflito com uma norma nacional. Neste caso, a primazia depender da posio hierrquica da norma internacional, a qual poder ser incorporada entre um amplo espectro hierrquico, que vai desde Lei Complementar (subordinada apenas Constituio e sem poder ser alterada pelo legislativo nacional), at Lei Ordinria (a qual pode ser modificada por qualquer lei posterior), passando por inmeras variaes nacionais. Por ltimo, como a Constituio a expresso do Poder Constituinte, ela encontra-se no pice do sistema jurdico nacional, e todas as demais normas lhe esto subordinadas. Esta conformao dos sistemas jurdicos nacionais em uma pirmide tanto mantm a legitimidade do sistema, quanto sua coerncia interna. A norma internacional incorporada dever ser compatvel com a Constituio e, deste modo, sofrer seu controle de constitucionalidade. Se for considerada incompatvel, ela ser declarada nula e no produzir efeitos.
11 De acordo com critrios generalizados de soluo de antinomias jurdicas, lex superior derogat legi inferior e lex posterior derogat legi anterior.

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Direito e Ordenamento Jurdico dos Processos de Integrao

extremamente importante salientar que no existe uma teoria jurdica que conceitualize o conjunto das relaes entre o direito dos processos de integrao e os ordenamentos jurdicos nacionais. Por um lado, porque as diferenas entre o sistema supranacional e o intergovernamental dificultam a elaborao de uma tipologia nica de conceitos. Por outro, porque o fenmeno da integrao regional relativamente recente, e desta forma, ao contrrio do Direito Internacional tradicional, a formao das categorias destinadas a coordenar este novo tipo de interpenetrao de distintas ordens jurdicas, ainda encontra-se em elaborao13. De modo geral, o Direito emanado dos processos de integrao regional, dividido em Direito Primrio e Direito Secundrio. Por Direito Primrio, entendem-se os Tratados Constitutivos e suas alteraes. Por Direito Secundrio, as normas editadas pelos rgos de integrao, no exerccio de suas competncias executiva, legislativa e jurisdicional. Em relao aos trs aspectos anteriormente citados, as solues tradicionais tornaram-se insuficientes e desenvolveram-se mecanismos diferenciados para conciliar o ordenamento jurdico nacional com a nova realidade da integrao. Em relao aplicabilidade da norma comunitria nos sistemas jurdicos acionais, existem as seguintes possibilidades: Aplicabilidade mediata absoluta: a norma comunitria necessita sempre de um ato interno de incorporao para que possa produzir qualquer tipo de efeito na ordem jurdica nacional. Neste caso, no existe diferena quanto norma comunitria e a internacional. Aplicabilidade mediata moderada: dependendo do tipo de norma comunitria, ser ou no necessrio um ato interno de incorporao. Assim, a norma comunitria cuja incidncia ocorre exclusivamente no mbito do Poder Executivo, possui aplicabilidade imediata. J a norma comunitria,
12 De acordo com o diposto no art. 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizaes Internacionais (1986): Um Estado-Parte de um Tratado no pode invocar as diposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um Tratado. 13 O que no impede que cada processo de integrao regional conte com tericos aptos a refletir e sistematizar seu Direito Comunitrio.

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importante observar que caso no cumpra com suas obrigaes internacionais, o Estado pode incorrer em responsabilidade, ou seja, vir a sofrer alguma sano por parte dos demais Estados celebrantes de um tratado ou integrantes de uma organizao internacional. Assim, caso uma norma internacional venha a ser derrogada por outra lei nacional posterior, ou se um juiz declarar inaplicvel a norma internacional em virtude de sua inconstitucionalidade, este Estado estar incorrendo em responsabilidade internacional, no importando quais sejam suas consideraes constitucionais de ordem interna12 .

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que de alguma forma altere a ordem jurdica vigente, necessita de um ato do Legislativo nacional para sua incorporao. Aplicabilidade imediata absoluta: a norma comunitria entra diretamente na ordem jurdica interna dos Estados, sem necessidade de qualquer ato de incorporao. Aplicabilidade imediata moderada: a norma comunitria determina expressamente que dever ser incorporada. Por sua vez, a posio hierrquica do direito emanado dos rgos de integrao regional dentro dos sistemas jurdicos nacionais pode ser a seguinte: Hiptese supranacional: a norma comunitria, tanto primria quanto secundria, superior Constituio dos Estados e seus ordenamentos jurdicos. No pode ser modificada por nenhuma lei nacional anterior ou posterior. Hiptese supralegal: quando as normas comunitrias so superiores ao conjunto das leis do Estado, mas no Constituio. Neste caso, a norma comunitria no poder ser contrria Constituio, mas uma vez considerada constitucional, no poder ser alterada por nenhuma norma nacional posterior, a no ser por uma alterao constitucional. Hiptese legal: quando a norma comunitria no possui posio hierrquica definida, incorporada mediante procedimento ordinrio e pode ser alterada por uma lei nacional posterior (mesmo que depois o Estado responda pelos prejuzos causados). E, por fim, o controle da constitucionalidade da norma comunitria talvez seja o aspecto mais controverso e de difcil equacionamento nas relaes entre ambas as ordens jurdicas. A renncia verificabilidade da norma comunitria, em especial da norma derivada, Constituio nacional, tem exigido prodgios de hermenutica constitucional e abertura ao sistema jurdico comunitrio. Neste item apresentam-se trs possibilidades: Renncia total: rgos jurisdicionais singulares e Cortes Constitucionais, abdicam do controle da conformidade da norma comunitria, primria e secundria, Constituio Nacional. Renncia parcial: apenas as Cortes Constitucionais mantm a possibilidade de efetuar o controle da constitucionalidade da norma comunitria. Os rgos jurisdicionais singulares perdem tal competncia Controle total: o conjunto do Poder Judicirio nacional mantm intacta sua competncia para efetuar o controle da constitucionalidade da norma primria e secundria. Significa, por exemplo, que uma norma comunitria emanada tanto dos Tratados Constitutivos quanto dos rgos decisrios conjuntos, poderia ter sua inconstitucionalidade argida perante qualquer juzo singular ou colegiado. Nas prximas sees sero abordadas as experincias supranacional e intergovernamental de inter-relacionamento entre ordenamentos jurdicos distintos,
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com o objetivo de analisar em que medida cada um apresenta respostas e limites s tenses entre soberania e instituies na dinmica da integrao. Direito nacional, Supranacionalidade e Direito Comunitrio Europeu14 Como bem sublinhado por Bleckmann, desde seu incio o Direito Comunitrio Europeu no se constituiu em Direito Internacional Pblico no sentido tradicional do termo15. Ou seja, no formou um conjunto jurdico que possusse seu fundamento de validade nos mesmos critrios que regem a produo de normas de Direito Internacional. A conseqncia mais importante desta linha de raciocnio reside na afirmao de que o Direito comunitrio primrio no mais Direito Internacional. Ao contrrio, trata-se de um Direito com dupla natureza, que concomitantemente possui um carter constitucional, aliado ainda aos aspectos internacionais provenientes de suas origens nos Tratados Constitutivos16. Frente ao silncio normativo, os conflitos de articulao entre as ordens jurdicas nacionais e a comunitria foram resolvidos, de forma pretoriana, pelo Tribunal de Justia das Comunidades Europias (TJCE) 17. O resultado foi uma estrutura jurdica indita no histrico das relaes entre Estados, baseada nas seguintes caractersticas. Inicialmente, a aplicabilidade imediata da norma comunitria, em especial de Regulamentos e Decises18, a qual dispensa a interposio legislativa nacional para integrar-se ao ordenamento jurdico dos Estados-membro. Ao impor-se ao Direito estatal por fora e exigncia de sua natureza, deve ser absolutamente comum a todos os Estados, no podendo estes invocar razes de Direito Constitucional para abster-se de faz-lo e nem exigir mecanismos diferenciados de internalizaro da norma. Por sua vez, a primazia da norma comunitria decorre pela transferncia, por parte dos Estados-membro, de certas parcelas de sua soberania em favor da Comunidade Europia19, apresentando-se em trs nveis distintos:
14 No momento da elaborao deste trabalho, o Tratado de Lisboa ainda no foi ratificado, e, portanto, o Tratado da Unio Europia TUE e as normas dele decorrentes no possuem, ainda, o mesmo status jurdico do direito proveniente do Tratado da Comunidade Europia, considerado Direito Comunitrio em sentido estrito. 15 BLECKMANN, Albert. Europarecht. Das Recht der Europischen Gemeinschaft. 5., neubearbeitete Auflage. Kln-Berlin: Carl Heymanns Verlag, 1995, p. 415. 16 O termo Tratados Constitutivos abrange o Tratado da Comunidade Europia (Tratado de Roma) que cria a Comunidade Econmica Europia em 1957, os Termos de Adeso e os Tratados que o modificam ou complementam, tais como interpretados pelo Tribunal de Justia das Comunidades Europias. 17 O ativismo jurisdicional do TJCE reiteradamente enfatizou a particularidade do projeto de integrao europeu e do Direito Comunitrio, e sua diversidade em relao a outras Organizaes Internacionais de cunho intergovernamental e perante o Direito Internacional Pblico clssico. 18 Regulamentos e Decises formam o ncleo dos temas mais importantes de direito comunitrio. J as diretivas esto mais vinculadas harmonizao das legislaes nacionais, e necessitam de um ato nacional de incorporao. 19 Segundo jurisprudncia do TJCE, iniciada com o caso Costa/ENEL de 1964 e posteriormente reiterada atravs de inmeras decises no mesmo sentido

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a) no apenas o Direito Comunitrio originrio, mas tambm o derivado possui a prevalncia perante o Direito nacional; b) em relao a leis nacionais anteriores norma comunitria, esta detm a primazia e revoga aquelas. Mas tambm leis nacionais posteriores norma comunitria j editada no so vlidas; c) a primazia das normas comunitrias incide tambm sobre as constitucionais. Ou seja, o Direito Comunitrio no necessita coincidir com as Constituies nacionais e nem pode ser avaliado por elas. A reiterada imposio da primazia da norma comunitria sobre a nacional condensou-se na quase que inevitvel afirmao, por parte do TJCE, da natureza constitucional do Tratado de Roma 20. Independentemente da questo de saber se os Tratados Constitutivos possuem os requisitos funcionais e materiais que os possibilitem ser qualificados como sendo a Constituio da Comunidade Europia, o certo que as disposies normativas constantes nos Tratados Constitutivos sobre o TJCE, os mtodos por este empregados para o seu desempenho e os princpios gerais que consubstanciam o exerccio de suas funes, so razes que justificam plenamente o paralelismo ou equiparao que a doutrina efetua entre o Tribunal de Justia das Comunidades Europias e a justia constitucional nacional 21. Tal questo, transferida ao terreno do controle jurisdicional do Direito Comunitrio, pode ser formulada do seguinte modo: o TJCE o intrprete mximo do sentido e extenso do TCE e da compatibilidade do direito comunitrio derivado. Para manter a coeso do Direito Comunitrio houve, ao longo de todo o processo de integrao europeu, a renncia, por parte dos Tribunais Constitucionais nacionais, do controle da constitucionalidade da norma comunitria, ou seja, da adequao do ordenamento jurdico comunitrio s Constituies nacionais. Em outros termos, o Direito Comunitrio no necessita coincidir com as Constituies nacionais e nem pode ser avaliado por elas. Neste sentido, um exemplo paradigmtico foi a posio adotada pelo Bundesverfassungsgericht (BverfG) 22, o qual com a sentena Solange II, renunciou ao exerccio de sua jurisdio constitucional enquanto (Solange) o Direito e o Tribunal de Justia comunitrio dispensarem o mesmo nvel de proteo aos direitos fundamentais que a Lei Fundamental de Bonn (Grundgesetz) considera indisponvel. O denominado acquis communautaire (entendido como sendo o conjunto dos princpios de lealdade comunitria e da boa-f) impe aos Estados a aceitao do Direito Comunitrio na sua ntegra, em seu atual estado de evoluo e
20 Os Verdes contra o Parlamento Europeu, de 1986, na qual o TJCE afirmou que, nem seus Estados membros e nem suas instituies podem subtrair-se ao controle da conformidade de seus atos com a carta constitucional fundamental que o Tratado de Roma . 21 DUARTE, Maria Luza. A teoria dos Poderes Implcitos e a Delimitao de Competncias entre a Unio Europia e os Estados-membro. Lisboa : Lex, 1997, p.296 e 297. 22 Tribunal Federal Constitucional alemo.

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Direito nacional, Intergovernamentabilidade e Integrao no Mercosul Dificilmente o Tratado de Assuno pode ser interpretado como elemento ordenador de uma estrutura jurdica independente e autnoma tal como ocorreu na Unio Europia a partir do Tratado de Roma, tendo em vista as disposies sobre a incorporao de normas aos sistemas jurdicos nacionais constantes no Protocolo de Ouro Preto e sua nfase no sistema intergovernamental 24. A este respeito podem ser feitas algumas observaes. A primeira, relacionada complexidade do procedimento de incorporao. Conforme est previsto, a norma editada pelos rgos do Mercosul deve ser inicialmente incorporada de acordo com a sistemtica constitucionalmente prevista em cada um dos Estadosparte para qualquer norma de Direito Internacional. A partir da o procedimento se desdobra, com sua obrigao de informar a Secretaria do Mercosul do ato de incorporao, e posteriormente aguardar que a Secretaria comunique o anncio da incorporao da norma pelos quatro Estados. Somente ento que cada Estado, individualmente, oficializa o ato por meio da publicao no respectivo Dirio Oficial para que o incio da vigncia ocorra, simultaneamente, 30 dias depois da notificao pela Secretaria do Mercosul. Ou seja, este procedimento, por si s, bem mais complexo do que o habitualmente previsto para os Tratados em geral. Por outro lado, o art 42 POP determina expressamente a incorporao das normas, quando necessrio, aos ordenamentos nacionais. A ausncia da necessidade
23 A Alemanha configura o exemplo mais elaborado deste sistema, no qual o art 24, I da Lei Fundamental possibilita a transferncia de poderes soberanos para Organizaes Internacionais, e a prpria integrao europia est prevista no art 23. 24 O Protocolo de Ouro Preto (POP) de dezembro de 1994 deu incio implantao da Unio Aduaneira e estruturou jurdica e institucionalmente o Mercosul.

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independentemente das suas fontes (e assim incluindo os princpios elaborados por via jurisprudencial, como o caso do primado). Para tanto, grande parte dos Estados efetuou alteraes em suas Constituies, incluindo uma clusula de autorizao geral para a delegao de poderes soberanos ou uma clusula geral de limitao da soberania estatal23 : Esta abertura constitucional possibilitou a criao de um quadro jurdico especfico, que garantiu o cumprimento das regras destinadas a implementar o mercado comum, e posteriormente a unio econmica e monetria, mesmo que revelia circunstancial de alguns Estados-membro ou de conjunturas polticas e econmicas nacionais eventualmente contrrias integrao. Em sua trajetria, portanto, a UE consolidou-se como um exemplo nico de processo de integrao regional, que ao promover a livre circulao dos fatores produtivos e instituir um mercado comum, dotou-se, simultaneamente, de um arcabouo jurdico e institucional indito na experincia constitucional e poltica internacional.

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de incorporao pode decorrer tanto do fato de que se trate de norma destinada regulamentar o funcionamento interno do Mercosul, quanto da constatao de que o Estado j trata do assunto em pauta em alguma norma nacional. Neste caso, instaura-se a incerteza quanto simultaneidade e uniformidade da incorporao, na medida em que cada Estado poder decidir, discricionariamente, sobre a necessidade ou no da incorporao de determinada norma. Concludo o procedimento de incorporao da norma, os Estados-parte possuem distintas concepes quanto sua posio hierrquica dentro dos respectivos ordenamentos jurdicos nacionais25. A Argentina adota o sistema supralegal, o qual prev que o Congresso pode aprovar Tratados de Integrao que deleguem competncias e jurisdio a organizaes estatais, sob a condio de reciprocidade e igualdade. Neste caso, as normas provenientes de tais organizaes possuem hierarquia superior s leis federais, quando forem cumpridas as condies de reciprocidade, igualdade e respeito pela ordem democrtica e os direitos humanos26 . O mesmo ocorre com a Constituio do Paraguai, em que uma clusula permite a participao do Estado em uma estrutura supranacional, em condies de igualdade com outros Estados e que garanta a vigncia dos direitos humanos, da paz, da justia, da cooperao e do desenvolvimento nos mbitos poltico, econmico, social e cultural27. Apesar de ambos os pases possurem clusulas de habilitao constitucional para a integrao, o texto argentino mais amplo que o paraguaio, pois prev a situao hierrquica do direito derivado do Mercosul, o que no ocorre com a Constituio paraguaia. Por sua vez, Brasil e Uruguai, adotam o sistema da legalidade nas relaes entre Direito Internacional e Direito nacional. Neste sentido, as normas internacionais (quaisquer que sejam) no possuem um status diferenciado, sendo que a norma posterior (qualquer que seja) derroga a norma anterior (mesmo sendo uma norma de origem internacional). Desta forma, apenas Argentina e Paraguai possuem dispositivos constitucionais que viabilizam a abertura de suas estruturas jurdicas ao direito emanado do Mercosul. No entanto, o fato das duas Constituies adotarem o princpio da reciprocidade, exclui a adoo unilateral de medidas destinadas incorporao automtica das normas Mercosul e de seu status hierrquico privilegiado, se os outros Estados-membro do bloco no o fizerem. Tanto Brasil quanto Uruguai mantm mecanismos constitucionais defasados em relao s necessidades de um direito da integrao, Argentina e Paraguai no se utilizam de seus prprios dispositivos constitucionais se no houver a devida reforma constitucional nos demais Pases. Decorrente desta situao encontra-se o baixo ndice de incorporao da normativa Mercosul e, portanto, o no cumprimento das regras destinadas a implementar o processo de integrao, causando, consequentemente, falta de
25 Como sua adeso da Venezuela ainda no definitiva, no ser considerada membro pleno neste artigo. 26 Artigos 75 e 22 da Constituicao Federal Argentina. 27 Artigo 145 da Constituicao do Paraguai

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efetividade e um impacto extremamente negativo eficcia poltica e econmica do Mercosul28. Por sua vez, todos os Estados-parte mantm intactos seus sistemas de controle da constitucionalidade da norma internacional, e, por conseguinte tambm, da norma comunitria. Neste sentido, no efetuada qualquer distino entre as normas de origem internacional e as de origem comunitria. Permanecem, portanto, dois tipos de controle de constitucionalidade, o concentrado e o difuso. Desta forma, tanto as Cortes Supremas, quanto os rgos de primeira e segunda instancias, podem manifestar-se sobre suposta inadequao da norma Mercosul s Constituies nacionais. Neste caso, a manuteno do sistema difuso particularmente problemtica. Considerando, no curso de um processo, que determinada norma Mercosul seja inconstitucional, qualquer rgo judicirio suspende a aplicao da norma at a manifestao definitiva do rgo jurisdicional de recurso29. Instaura-se assim uma situao de descompasso jurdico entre os Estados, pois uma norma Mercosul seria considerada constitucional (aplicvel) em um Estado e inconstitucional (inaplicvel) em outro. As dificuldades doutrinrias e jurisprudenciais decorrentes do Direito Mercosul podem ser sintetizadas nas contradies surgidas em duas sentenas de diferentes rgos jurisdicionais brasileiros. No primeiro caso, o Superior Tribunal de Justia STJ qualificou como constitucional um dispositivo do Mercosul inicialmente considerado inconstitucional pelos juzos de primeiro e segundo grau. Na sentena proferida, o STJ argumentou que a suspenso judicial da importao de arroz argentino e uruguaio, garantida pelo acordo de livre comrcio do Mercosul, estava provocando duas importantes conseqncias: a perda de credibilidade da poltica externa brasileira e, principalmente, o comprometimento da consolidao do Mercosul30. Neste caso, ficou evidente a percepo de que, mesmo em um sistema intergovernamental, existe a necessidade de mecanismos diferenciados de articulao das ordens jurdicas. Contudo, em outra ocasio, o Supremo Tribunal Federal ao examinar a recepo e aplicabilidade de uma norma do Mercosul, manifestou-se no sentido de que no existe um verdadeiro direito comunitrio, j que as convenes celebradas sob a gide do Mercado Comum do Sul qualificam-se no presente estgio de seu desenvolvimento institucional, como instrumentos regionais de direito internacional pblico31. Ou seja, o problema, alm do sistema intergovernamental em si, reside no fato de que setores da doutrina e jurisprudncia no admitem
28 Sobre a incorporao da normativa Mercosul, ver CRISTINI, M; AMAL, M. Investimento Direto Externo no Mercosul. O papel da Europa. Rio de Janeiro: Konrad Adenauer Stiftung, 2006. 29 A maior parte dos sistemas sul americanos de controle difuso de constitucionalidade concede ao juiz singular a capacidade de suspender a aplicao da norma ao caso concreto, caso a considere inconstitucional. 30 STJ. Petio N 1273/RS. Registro N 2000/0040618-0. 31 STF AgRg 8.279/98. Voto do Relator, Ministro Celso Mello.

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a especificidade do Direito do Mercosul como um Direito Comunitrio ou da Integrao, e, neste sentido, traduzindo juridicamente um novo tipo de formatao das relaes entre Estados. Instituies, Soberania e Integrao: algumas consideraes Na articulao entre os ordenamentos jurdicos nacionais e o comunitrio europeu, a renncia ao controle da constitucionalidade das normas comunitrias implicou, indiretamente, na renncia tese da soberania absoluta do povo tal como expressa no Poder Constituinte. Ocorreu, portanto, um deslocamento da fonte ltima do poder do Estado, no mais expresso nos preceitos constitucionais internos, mas baseado num conjunto normativo supranacional, o qual no possui (ainda) um mandato popular explcito para atuar de modo a contrariar as Constituies nacionais. Por sua vez, a aplicabilidade imediata da norma comunitria, vincula no apenas as instituies do Estado, mas tambm as pessoas privadas. Ou seja, existe um conjunto de normas que no emana exclusivamente do Estado e nem depende de sua vontade para vincular seus destinatrios. Por outro lado, a primazia do Direito Comunitrio e o carter constitucional dos Tratados Constitutivos, constantemente reafirmados pela jurisprudncia do prprio TJCE, alaram-no condio de Tribunal Constitucional supranacional. Portanto, se existe uma Constituio supranacional e um rgo competente para interpret-la e impor tal interpretao aos destinatrios, caracteriza-se a submisso dos rgos do Estado a uma fonte de poder que lhes , efetivamente, exterior. Por sua vez, a instabilidade jurdica do Mercosul reflete a diversidade de seus objetivos, em especial a implantao de um verdadeiro Mercado Comum, com os instrumentos institucionais meramente intergovernamentais, tpicos de uma simples Zona de Livre Comrcio, sem maiores ambies integracionistas e sem nenhum tipo de mecanismo de soberania compartida. Ao manter o status quo constitucional baseado na soberania nacional, este modelo tem provocado uma srie de problemas e impasses, tornando-se clara a necessidade de dispositivos constitucionais especficos que permitam a abertura da ordem jurdica nacional ao direito da integrao. O conceito tradicional de soberania do Estado sofreu profundas alteraes desde o fim da Primeira Guerra Mundial. Em especial, a soberania externa foi subordinada s regras do Direito Internacional, caracterizado pela igualdade soberana entre Estados, porm sujeitos s regras vlidas para todos. Neste sentido, a soberania adquire um significado de independncia em relao outros Estados, porm de dependncia quanto s regras comuns32. Nesta concepo, a transferncia voluntria de parcelas de soberania a organizaes internacionais perfeitamente possvel, na medida em que no mais vivel a autonomia ilimitada do Estado.
32 DOERING, Karl. Allgemeine Staatslehre. Heidelberg : C.F.Mller, 2004, p. 117.

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Mais complexa a situao no interior dos Estados, caracterizada pela soberania interna. O entendimento relacionado superioridade das normas constitucionais sobre as internacionais de qualquer natureza e a manuteno de um espao jurdico impermevel ao exterior, no decorre de uma posio dogmtica relacionada ao primado absoluto da soberania do Estado, tal como no sculo XIX. Aqui, a questo est centrada no conceito de legitimidade do ordenamento jurdico, j que o povo, detentor da soberania interna, se expressa pelo Poder Constituinte e de seus representantes eleitos para mandatos legislativos especficos. No caso dos Estados-membro da UE, resta a questo de saber se atualmente a unidade do poder do Estado j no foi em tal medida esgarada no processo supranacional de integrao, que se torna necessrio indagar por uma nova configurao estatal. No entanto, tal como demonstrado pelo debate sobre a Constituio Europia, a diluio total da soberania ainda est longe de ser pacfica. O exemplo do Mercosul demonstra que mesmo no modelo intergovernamental, existe a necessidade de um sistema jurdico com caractersticas diferenciadas. A atual concepo de soberania interna e externa insuficiente para promover a integrao supra-estatal e inserir sua ordem normativa dentro da dogmtica jurdica dos Estados-parte. A manuteno do paradigma constitucionalista do inicio do sculo XX, e a nfase na soberania interna, tem ocasionado o descompasso entre as condicionantes da integrao e um quadro jurdico defasado. Qualquer ordem econmica baseada no mercado est indissociavelmente vinculada a um quadro jurdico confivel, que garanta contratos e proteja direitos33. Nesta perspectiva, a importncia do sistema jurdico no mbito de processos de integrao regional decisiva, na medida em que seu desenvolvimento econmico, poltico e social, depende fortemente das diretrizes apresentadas pelas normas destinadas a implementar a integrao. Sob a tica da eficcia de seu ordenamento jurdico para alcanar os objetivos desejados, cada processo de integrao possui um componente de ordem poltica e no apenas jurdica. Neste caso, o debate sobre soberania e integrao deve incluir, tambm, o debate sobre a manuteno da atual configurao dos Estados e os rumos de sua eventual transformao. Recebido em 19 de maio de 2008 Aprovado em 20 de janeiro de 2009 Abstract
Based on the case study of European Union and the Mercosur, the purpose of the present paper is to analyze and discuss certain issues emerging from the articulation of a normative framework stemming from the join organs of integration with national juridical orderings based on the principle of state sovereignty.
33 HERDEGEN, Matthias. Internationales Wirtschaftsrecht. Mnchen : C.H. Beck, 2007, p. 86.

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Resumo
Baseado no estudo de caso da Unio Europia e Mercosul, o objetivo deste artigo analisar certas questes decorrentes da articulao do quadro normativo oriundo dos rgos conjuntos de integrao regional, com as ordens jurdicas nacionais baseadas no princpio da soberania do estado. Palavras-chave: Integrao regional. Instituies. Soberania. Efetividade jurdica. Key wods: Regional Integration. Institution. Sovereignty. Legal effectiveness.

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