UNIVERSIDADE DO MINHO

tema: Os direitos fundamentais

Os direitos fundamentais: Foi numa perspectiva filosfica que comearam por existir direitos fundamentais: antes de serem consagrados em ordenamentos jurdicos tendo a natureza de verdadeiros direitos, foram uma ideia no pensamento dos homens. A garantia constitucional de certos direitos ou liberdades perante os poderes pblicos tem uma histria antiga, particularmente em Inglaterra onde as revolues se foram sucedendo num ritmo reformista: Magna Charta de 1215 (no so, no entanto, direitos de igualdade, mas de desigualdade privilgios), Petition of Rights, de 1628, Habeas Corpus Act, de 1679, e Bill of Rights, de 1689. Estes direitos dos ingleses so transplantados para os territrios coloniais e vo a frutificar na revoluo americana.
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Em Frana, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789: qualquer sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos fundamentais nem estabelecida a separao de poderes no tem constituio artigo 16. Elementos essenciais do constitucionalismo moderno: - direitos fundamentais; - separao de poderes. Elementos imprescindveis existncia de qualquer Estado de Direito: assumem um carcter diferente consoante a poca histrica em que se realizam. Assim: O Estado de Direito actual revela-se em toda a sua extenso como Estado de Direito material.
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Processo de reconhecimento de direitos fundamentais: quando os autores se referem ao do reconhecimento progressivo de um acervo de direitos fundamentais, costumam usar uma figura, uma metfora que a metfora das geraes. Em Portugal: a partir da revoluo liberal, semelhana de outros pases europeus, as sucessivas constituies deram abrigo a direitos fundamentais. Os direitos fundamentais triunfaram, ento, nos fins do sc. XVIII com as revolues liberais. Aparecem fundamentalmente como liberdades, esferas de autonomia dos indivduos em face do poder do Estado. O que se protege aqui so fundamentalmente direitos, liberdades e garantias (direitos de 1. gerao).

 em nome da liberdade que no Estado liberal se afirma a necessidade de limitar o poder poltico, atravs da reduo ao mximo das suas tarefas no se esperava que interferisse na vida dos cidados mais do que o indispensvel: Estado polcia. Neste contexto os direitos fundamentais eram vistos como liberdades, direitos de defesa do cidado perante o Estado. O processo de democratizao poltica que progressivamente se vai afirmando influenciou tambm os direitos fundamentais: conjunto de direitos polticos que, enquanto direitos de participao na vida poltica se distinguem dos direitos de defesa, caractersticos das liberdades e garantias tradicionais: direito de voto, de associao, de manifestao, etc. (direitos de 2. gerao).
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Por outro lado: com a industrializao e o progresso tcnico desagregao das estruturas sociais tradicionais e a deslocao das pessoas para as cidades tornou insuficientes os sistemas antigos de resoluo dos problemas de doena, velhice e pobreza. O Estado comea a ser cada vez mais solicitado a intervir na vida social. A passagem do Estado liberal para o Estado social: primeiras dcadas do sculo passado numa era de grandes mudanas sociais, econmicas e culturais passa a exigir-se do Estado medidas de planeamento econmico e social, uma interveno directa na economia, um sistema de prestaes nas vrias reas da vida social. Com o Estado social surgem os direitos econmicos, sociais e culturais. Estes direitos so direitos a prestaes estes representam exigncias de comportamentos estaduais positivos no so direitos contra o Estado, mas antes direitos atravs do Estado (direitos de 3. gerao).
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As tendncias actuais: ltimas dcadas do sculo XX as sociedades continuaram a evoluir aceleradamente, sendo de salientar o desenvolvimento cientfico e tecnolgico que teve consequncias para a matria de direitos fundamentais. Estes tiveram de procurar responder aos novos desafios. Novas geraes dos direitos fundamentais: a gerao dos direitos ecolgicos; a gerao dos direitos contra a manipulao gentica; direitos que se prendem com a utilizao informtica; direitos das minorias e direito diferena

A cada nova gerao no so s novos direitos que se acrescentam aos existentes, mas so tambm novos sentidos e novas dimenses que vm enriquecer o sistema dos direitos fundamentais. O modo como se estruturam os direitos fundamentais tem a ver com o tipo de Estado. A concepo de Estado tem uma ligao congnita com a amplitude dos direitos fundamentais.

Em funo desta evoluo, podemos caracterizar o sistema de direitos fundamentais como tendo as seguintes caractersticas: acumulao, variedade e abertura: acumulao: cada poca histrica formula novos direitos, tpicos do seu tempo, que se vm somar aos antigos. Os direitos tpicos de cada gerao subsistem a par dos da gerao seguinte; variedade: o leque abre-se e acrescentam-se novas dimenses e sentidos ao sistema, que se torna cada vez mais complexo e multi-funcional. abertura: os catlogos no so nunca obras acabadas. Por interpretao vo-se descobrindo sempre novas dimenses nos direitos pr-existentes e vo-se descobrindo e acrescentando novos direitos.
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O nosso estudo vai incidir sobre os direitos fundamentais constitucionais, ou seja, sobre os direitos fundamentais previstos na CRP de 1976. Direitos fundamentais: so os que tm previso constitucional (seja na Constituio formal, seja na Constituio material). Os direitos fundamentais so-no enquanto tais, na medida em que encontram reconhecimento nas constituies e deste reconhecimento se derivem consequncias jurdicas. No se confundem com o conceito de direitos humanos: acepo mais moral e internacionalista. Fala-se em direitos humanos para designar os direitos que constam de instrumentos de Direito Internacional DUDH, PIDCP, PIDESC, CEDH, etc.
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CRP: - Princpios fundamentais - Parte I: Direitos fundamentais - Parte II: Organizao econmica - Parte III: Organizao do poder poltico - Parte IV: Garantia e reviso da Constituio

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Art. 1.: princpio da dignidade da pessoa humana A concepo antropolgica consagrada na Constituio da Repblica Portuguesa a do humanismo ocidental, ou seja, uma concepo liberal moderna. Neste contexto deve entender-se o princpio da dignidade da pessoa humana como o princpio de valor que est na base do estatuto jurdico dos indivduos e confere unidade de sentido ao conjunto de preceitos relativos aos direitos fundamentais. Este princpio o fundamento destes direitos.

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As normas de direitos fundamentais da CRP dividem-se em normas: relativas a direitos, liberdades e garantias (artigos 24. a 57. da CRP): - direitos, liberdades e garantias pessoais (artigo 24. a 47.); - direitos, liberdades e garantias de participao poltica (artigo 48. a 52.); - direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores (artigo 53. a 57.). relativas a direitos econmicos, sociais e culturais (artigos 58. a 79. da CRP).

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Porque que existe a dicotomia entre direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos, sociais e culturais? Direitos, liberdades e garantias: direitos de defesa das pessoas antes do mais face ao Estado. Direitos econmicos, sociais e culturais so direitos a prestaes estaduais. distino relacionada com a prpria evoluo dos direitos fundamentais. Os DLG so direitos de contedo constitucionalmente determinvel. Os DESC so direitos a prestaes sujeitas a determinao poltica.

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 Os DESC encontram-se sob reserva do possvel As polticas de habitao, sade, segurana social, educao, cultura, etc., no esto determinadas nos textos constitucionais e a sua realizao implica opes autnomas e especficas dos rgos de soberania.

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No entanto: Os DLG no se cumprem apenas atravs de meras aces estaduais negativas, ou atravs de deveres estaduais de no fazer ou no impedir. Os direitos de defesa so tambm direitos a prestaes estaduais. O Estado no deve apenas abster-se de interferir na vida, ou integridade fsica dos cidados. O Estado tem o dever de proteger estes direitos da interferncia de terceiros. S que neste caso estes direitos so assegurados atravs de deveres estaduais de proteco ou de instituio de organizaes e procedimentos.

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Regime geral dos direitos fundamentais: Ttulo I da Parte I: Princpios gerais Este regime geral aplica-se quer a direitos, liberdades e garantias quer a direitos econmicos, sociais e culturais. Vamos fazer uma breve anlise desse regime: Artigo 12 (Princpio da universalidade) 1. Todos os cidados gozam dos direitos e esto sujeitos aos deveres consignados na Constituio. 2. As pessoas colectivas gozam dos direitos e esto sujeitas aos deveres compatveis com a sua natureza.

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Artigo 12, n. 1: consagra o princpio da universalidade, segundo o qual todos os cidados gozam dos direitos consignados na Constituio Tal no invalida que: certos direitos pressuponham, pela sua prpria natureza, uma certa idade: - art. 49.: direito de voto - art. 122.: elegibilidade para PR haja direitos reservados, pela sua natureza, a certas categorias de pessoas: - arts. 51. ss: direitos dos trabalhadores - art. 71.: cidados portadores de deficincia
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Quanto s pessoas colectivas: segundo o disposto no artigo 12, n. 2, estas gozam dos direitos e esto sujeitas aos deveres compatveis com a sua natureza. As pessoas colectivas gozam de direitos fundamentais que no pressuponham caractersticas intrnsecas ou naturais do homem, como sejam o corpo ou bens espirituais princpio da especialidade do fim Ex: o TC, no Acrdo n. 198/85 reconheceu que o sigilo da correspondncia constitui um daqueles direitos compatveis com a natureza das pessoas colectivas, o que no significa que tal direito se aplique a estas nos mesmos termos e com a mesma amplitude que se aplica s pessoas fsicas.

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Artigo 13 (Princpio da igualdade) 1. Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei. 2. Ningum pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razo de ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio de origem, religio, convices polticas ou ideolgicas, instruo, situao econmica, condio social ou orientao sexual. J tivemos oportunidade de analisar este princpio. Os cidados devem gozar dos direitos fundamentais previstos na CRP em condies de igualdade o que, como j vimos, no implica uma igualdade absoluta.
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Artigo 14 (Portugueses no estrangeiro) Os cidados portugueses que se encontrem ou residam no estrangeiro gozam da proteco do Estado para o exerccio dos direitos e esto sujeitos aos deveres que no sejam incompatveis com a ausncia do pas. No que se refere a direitos fundamentais de cidados portugueses residentes no estrangeiro, estes gozam dos direitos que no sejam incompatveis com a ausncia do pas, nos termos do artigo 14. - essa determinao s se pode fazer caso a caso (ex: capacidade eleitoral passiva)

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Artigo 15 (Estrangeiros, aptridas, cidados europeus) 1. Os estrangeiros e os aptridas que se encontrem ou residam em Portugal gozam dos direitos e esto sujeitos aos deveres do cidado portugus. 2. Exceptuam-se do disposto no nmero anterior os direitos polticos, o exerccio das funes pblicas que no tenham carcter predominantemente tcnico e os direitos e deveres reservados pela Constituio e pela lei exclusivamente aos cidados portugueses. 3. () Quanto aos estrangeiros e aptridas, nos termos do artigo 15 da Constituio, gozam tambm dos direitos consignados na Constituio para os cidados portugueses. Esto apenas excludos do gozo do leque de direitos que pertencem exclusivamente a cidados portugueses e que esto previstos neste artigo. princpio da equiparao
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Art. 15., n. 2: excepes: - direitos polticos: os direitos eleitorais, a titularidade de rgos de soberania, etc.; - funes pblicas que no tenham carcter predominantemente tcnico: exclui o exerccio por estrangeiros de funes pblicas que incluam o exerccio de poderes pblicos (ex: funes de chefia e direco no mbito da Administrao) Este artigo: parece dar carta branca ao legislador ordinrio para alargar as excepes, reservando aos cidados portugueses quaisquer direitos que entenda. No entanto: as excepes a estabelecer por lei ordinria quela regra no so livres, pelo menos no que respeita aos DLG, devendo as leis que eventualmente reservem direitos deste tipo para cidados portugueses ser consideradas verdadeiras leis restritivas e sujeitas s condies de legitimidade estabelecidas no artigo 18..
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Artigo 16 (mbito e sentido dos direitos fundamentais) 1. Os direitos fundamentais consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicveis de direito internacional. 2. Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem. O artigo 16: estabelece uma clusula aberta, de no tipicidade. Daqui se depreende que possvel a existncia de outros direitos fundamentais em leis ordinrias ou em normas internacionais. Haver, assim, direitos fundamentais em sentido material que no o so formalmente porque no esto includos no catlogo constitucional.

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Os direitos previstos na lei e em normas internacionais aplicveis que sejam anlogos, pela sua natureza, aos direitos enumerados no Ttulo II, Parte I da CRP, so equiparados, para efeitos de regime, a DLG, nos termos do artigo 17. CRP. Artigo 16., n. 2 CRP: Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem. Esta interpretao da Constituio conforme com a declarao torna-se tanto mais fcil quanto certo que ela foi uma das suas fontes, como se reconhece confrontando o teor de uma e de outra.

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Artigo 17 (Regime dos direitos, liberdades e garantias) O regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no ttulo II e aos direitos fundamentais de natureza anloga. Direitos anlogos: O artigo 17. diz que se aplica a estes direitos o mesmo regime que se aplica aos DLGS. Que regime? So de considerar direitos anlogos aos DLG: - os previstos noutros lugares da CRP: direito de iniciativa econmica privada e o direito de propriedade artigos 61. e 62. da CRP, os direitos dos administrados artigo 268. CRP, etc.; - direitos legais e previstos em normas internacionais;
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Para que possamos considerar um direito anlogo a um direito, liberdade e garantia: necessrio que se trate de uma posio subjectiva individual que possa ser referida de modo imediato ideia de dignidade da pessoa humana; por outro lado, no ser tecnicamente vivel a aplicao do regime dos direitos, liberdades e garantias quando a norma que proclama um direito no tiver densidade bastante para, sem uma regulamentao executiva, se lhe individualizarem destinatrios ou concretizarem efeitos jurdicos imediatamente exigveis. Quanto aos direitos anlogos constantes do Ttulo I, Parte I da CRP no parece haver disseno doutrinria: JORGE MIRANDA, J.J. GOMES CANOTILHO, VIEIRA DE ANDRADE quanto a estes (ex: direito de acesso a tribunal; direito de resistncia, etc.), devem ficar sujeitos ao regime jurdico dos direitos, liberdades e garantias na sua plenitude.
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Quanto aos demais direitos anlogos: JORGE MIRANDA E CASALTA NABAIS: entendem que s o regime material que deve ser aplicado. GOMES CANOTILHO/VIEIRA DE ANDRADE: consideram que tambm se deve aplicar o regime orgnico. VIEIRA DE ANDRADE entende ainda que o limite material de reviso se deve aplicar, na medida em que no se deve inserir na Constituio nenhum preceito que v contra esse direito. SRVULO CORREIA considera que os direitos fundamentais anlogos de carcter formal devem estar no apenas submetidos ao regime material, mas tambm ao regime orgnico e ao regime de reviso constitucional dos direitos, liberdades e garantias. Quando fala de direitos fundamentais de carcter formal est a referir-se a direitos que se encontram na CRP, mas que no esto no Ttulo II da Parte I da CRP. J quanto aos direitos fundamentais anlogos previstos na lei e nas normas internacionais entende que no incidem sobre eles, por natureza, os limites de reviso constitucional. Por outro lado, considera tambm que no faz sentido a sujeio destes direitos anlogos reserva de parlamento.

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Dentro da categoria dos direitos, liberdades e garantias distinguimos: direitos de garantias: os direitos dizem respeito fruio de um bem jurdico, sendo assim principais, enquanto as garantias servem para assegurar essa fruio, mas em termos acessrios. Ex: artigo 27. CRP: estabelece o direito liberdade e segurana. Artigos 28., 29. e 30.: estabelecem garantias desse direito . direitos de liberdades: h um trao especfico tpico das posies subjectivas identificadas como liberdades. Esse trao especfico a possibilidade de escolha de um comportamento. A componente negativa das liberdades constitui tambm uma dimenso fundamental da liberdade (ex: ter ou no ter religio artigo 41.; pertencer ou no pertencer a uma associao artigo 46.).

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Regime especfico dos direitos, liberdades e garantias: Visa proteger com especial intensidade estes direitos. Dentro deste regime podemos distinguir entre um regime material, orgnico e de limite material de reviso. O regime material especfico est previsto no artigo 18 da Constituio:

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Artigo 18 (Fora jurdica) 1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas. 2. A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. 3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias tm de revestir carcter geral e abstracto e no podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extenso e o alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais.

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Este regime material especfico consubstancia-se em: - a aplicabilidade imediata: os preceitos constitucionais vinculam todos os rgos ou agentes do poder sem necessidade de mediatizao legislativa. - a vinculao das entidades pblicas e privadas: Os direitos, liberdades e garantias obrigam tanto entidades pblicas como entidades privadas. A questo que se coloca a de saber em que termos esto os privados vinculados (veremos mais frente). Quanto s entidades pblicas: a) rgos legislativos; b) rgos jurisdicionais; c) Administrao Pblica.
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- determinadas exigncias feitas pela Constituio para a restrio de direitos, liberdades e garantias. Restrio: aco ou omisso estatal que afecta desvantajosamente o contedo de um direito fundamental, seja porque se eliminam, reduzem ou dificultam as vias de acesso ao bem nele protegido e as possibilidades da sua fruio por parte dos titulares reais ou potenciais do direito fundamental, seja porque se enfraquecem os deveres e obrigaes, em sentido lato, que da necessidade da sua garantia e promoo resultam para o Estado. Os direitos fundamentais, mesmo os DLG, no so absolutos nem ilimitados. No existe qualquer modelo de soluo para, de forma geral e abstracta, se resolverem os eventuais conflitos entre direitos fundamentais. No existe uma ordem de valores no catlogo dos direitos fundamentais.
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1. problema: delimitao do mbito de proteco constitucional dos direitos, para definir o seu objecto e contedo principal. Est em causa um problema de interpretao das normas constitucionais. Em que que consiste a delimitao do contedo do direito? Cada direito visa proteger um certo bem jurdico (uma parcela da vida humana que se considera valiosa ex: a vida, a integridade do corpo, etc.) Esta informao indica-nos qual o mbito fctico da existncia humana que protegido por aquela norma. O mbito fctico pode no coincidir com o mbito jurdico, por este ser mais delimitado do que aquele. Ex: nem tudo o que puder facticamente ser considerado como uma reunio ou manifestao ser includo no mbito de proteco da norma que consagra a liberdade de reunio ou manifestao (artigo 45., n. 1 CRP).

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Delimitao da previso normativa dos direitos fundamentais: deve permitir excluir aquilo que, com toda a evidncia, embora apresente caractersticas que, isoladamente consideradas, pudessem convocar a proteco de direitos fundamentais, no pode ser considerado pela conscincia jurdica prpria de Estado de Direito como exerccio jusfundamentalmente protegido (ex: profisso de traficante de droga liberdade de profisso). partida, no se incluem todos os comportamentos ou aces que constituam ilcito penal ou, mesmo que no sejam objecto de sano penal apresentem intolervel danosidade social ou sejam radicalmente incompatveis com os requisitos mnimos da vida em comunidade por esse facto suscitam reprovao social e jurdica consensuais.

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No entanto: nem tudo o que proibido pela lei penal se deve considerar excludo da proteco jusfundamental. No pode ser atribuda fora absoluta de excluso a uma lei penal aprovada ou mantida em vigor num ambiente de controvrsia ou dissenso social e poltico ex: aborto, eutansia possibilidade de incluso dos casos difceis Por outro lado: H situaes que tm que ser resolvidas pelo legislador ordinrio ou, em casos de impreviso deste, pelo poder judicial. Estes so os verdadeiros casos de limitao ou restrio de direitos.

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AULA DE DIA 16 DE ABRIL

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Assim: h conflitos que tm que ser resolvidos pelo legislador ordinrio ou, em casos de impreviso deste, pelo poder judicial. Estes so os verdadeiros casos de limitao ou restrio de direitos. Haver coliso ou conflito de direitos sempre que se deva entender que a Constituio protege simultaneamente dois valores ou bens em contradio. O problema que se coloca o de saber como que se vai dar a soluo ao conflito entre bens, quando ambos se apresentam como efectivamente protegidos como fundamentais e a CRP no estabelece expressamente que algum daqueles direitos pode ser restringido.

Ex: o caso da liberdade de expresso ou da imprensa, quando se oponha intimidade da vida privada, ao bom nome e reputao.
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No existe qualquer modelo de soluo para, de forma geral e abstracta, se resolverem conflitos entre direitos fundamentais. No h, em primeiro lugar, uma ordem de valores dos direitos, em que uns seriam mais valiosos do que outros. Princpio da concordncia prtica: impe a ponderao de todos os valores constitucionais aplicveis para que a Constituio seja preservada na maior medida possvel. A medida em que se vai comprimir cada um dos direitos (ou valores) diferente consoante o modo como se apresentam e as alternativas possveis de soluo de conflito. O princpio da concordncia prtica executa-se atravs de um critrio de proporcionalidade na distribuio dos custos do conflito.

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O problema da restrio do contedo do direito atravs de uma interveno normativa abstracta do legislador ordinrio, para salvaguarda de outros valores constitucionais: este o problema das leis restritivas de direitos fundamentais. A lei restritiva de um direito, liberdade e garantia: a soluo genrica, por via legislativa, de conflitos de direitos ou de direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Requisitos das leis restritivas: - princpio da reserva de lei: os DLG no podem ser restringidos ou regulados seno por via de lei e nunca por regulamento; os DLG s podem ser regulados por lei da A. R. ou por decreto-lei governamental devidamente autorizado.
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- exigncia de previso constitucional expressa da respectiva restrio H muitos preceitos constitucionais que no prevm expressamente restries legislativas. Ex: direito vida, integridade pessoal e outros direitos pessoais (art. 24. a 26.), liberdade de aprender e de ensinar (art. 43.), direitos de deslocao e emigrao (art. 44.), de reunio e manifestao (art. 45.) Ser inconstitucional uma lei que proba manifestaes em determinados locais por razes de sade pblica, que permita s entidades policiais impedirem reunies ou manifestaes que ponham em causa a ordem pblica? A consagrao constitucional de um direito fundamental sem a simultnea previso da possibilidade da sua restrio no constitui qualquer indicao definitiva sobre a sua limitabilidade (Jorge Reis Novais).
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Tomado a srio, o limite do n. 2 do artigo 18. CRP significaria serem inconstitucionais hipotticas normas ordinrias que, por exemplo, possibilitassem Administrao impor medidas de vacinao obrigatria em caso de epidemia (por violao do art. 25., n. 1), que permitissem a um corpo policial ou de bombeiros entrar, sem autorizao, no domiclio de algum em caso de incndio (por violao do art. 34.) ou que proibissem um culto religioso que envolvesse a prtica de crimes (por violao do art. 41., n. 1) (). Jorge Reis Novais

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Na sua generalidade as normas constitucionais de direitos fundamentais tm a natureza de princpios consagram garantias subordinadas a uma reserva geral imanente de ponderao ou necessidade de compatibilizao com valores, bens ou interesses dignos de proteco.

- a restrio s se pode justificar para salvaguardar um outro direito ou interesse constitucionalmente protegido o interesse que se visa acautelar tem que ter suficiente e adequada expresso no texto constitucional. Ex: defesa nacional, a segurana interna, etc. - a restrio deve limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos princpio da proporcionalidade.

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O princpio da proporcionalidade: exige que entre o contedo de uma deciso estadual e o fim que ela prossegue haja um equilbrio: no se utilizam canhes para atirar a pardais. Os actos estaduais devem ser actos equilibrados, medidos e ponderados. Ideia chave: num Estado de Direito, as relaes entre os particulares e o Estado esto sujeitas a um princpio basilar: A liberdade e a autonomia dos primeiros so a regra, enquanto que a ingerncia estatal na liberdade dos cidados a excepo e, como tal, limitada ao preenchimento de requisitos pr-estabelecidos.

Trs critrios que se distinguem no seio do princpio da proporcionalidade: a idoneidade, a necessidade e a proporcionalidade em sentido restrito:

- princpio da idoneidade ou adequao: refere-se aptido objectiva ou formal de um meio para realizar um fim. O que se requer um juzo de razoabilidade, bastando provar que razoavelmente, ou em condies normais da vida, o meio escolhido se apresenta como meio apto para alcanar o fim de interesse pblico inscrito na deciso estadual.

Ex: A lei pode, para garantia da vida e da integridade fsica limitar o acesso profisso de mdico a quem seja licenciado em medicina. A medida restritiva adequada a alcanar o fim em vista. Mas uma limitao do acesso profisso a quem possusse bons conhecimentos da lngua inglesa no , em si mesma, idnea para garantir aqueles fins;

- princpio da necessidade: avalia se a medida necessria, no sentido de

que no existe outra menos onerosa capaz de assegurar o objectivo com igual grau de eficcia. Trata-se de verificar se no haver um outro meio que sendo, em princpio, to eficaz ou idneo para atingir o fim, seja sensivelmente menos agressivo. Se se provar que, para a realizao da mesma finalidade de interesse pblico, o Estado tem disposio vrios meios, todos igualmente adequados e que estes meios s diferem entre si pela intensidade dos encargos que impem aos destinatrios da deciso, o Estado deve escolher o meio menos oneroso.

Ex: Nos EUA, no caso US v. Playboy Entertainment Group, o Supremo Tribunal invalidou uma lei sobre transmisso de televiso por cabo que exigia que os canais com uma programao sexualmente orientada s pudessem transmitir codificados ou fossem bloqueados entre as 6h e as 22h, de forma a impedir a possibilidade de acesso a crianas. O Supremo Tribunal considerou que o Estado poderia ter recorrido a uma medida menos restritiva que, no caso, seria o bloqueamento do canal a pedido do cliente, numa base casa-a-casa.

- proporcionalidade em sentido restrito: se a medida adoptada foi ponderada

e equilibrada ao ponto de, atravs dela, serem atingidos substanciais e superiores benefcios ou vantagens para o interesse geral, quando confrontados com outros bens ou valores em conflito: trata-se de apreciar o desvalor do sacrifcio imposto liberdade quando comparado com o valor do bem que se pretende atingir. Ao contrrio do que acontece nos controlos da idoneidade e da indispensabilidade, centrados na apreciao do meio e dando, partida, o fim como bom ou pelo menos inquestionvel, na proporcionalidade faz-se uma valorao das duas grandezas, apreciando-se a gravidade da restrio em associao importncia e imperatividade das razes que a justificam.

Ex.: Esteve em 2006 em discusso em Itlia uma iniciativa poltica que propunha que o proprietrio pudesse disparar livremente sobre o ladro: o meio idneo e eventualmente indispensvel para defender a propriedade, mas, se pesarmos o sacrifcio imposto (disparar) e o fim (propriedade), a medida desproporcionada.

- as leis restritivas de DLG tm de ter carcter geral e abstracto; - as leis restritivas de DLG no podem ter carcter retroactivo; - as leis restritivas dos direitos fundamentais no podem diminuir a extenso e o alcance do contedo essencial do direito: No tarefa fcil determinar o que o contedo essencial de um direito, liberdade e garantia.

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- teorias absolutas: o contedo essencial consiste num ncleo fundamental, com substancialidade prpria, delimitvel independentemente da coliso de interesses verificada no caso concreto e que seria intocvel. Dificuldade: como determinar concretamente qual esse mbito nuclear intocvel de cada direito fundamental normalmente esse ncleo reconduzse ao princpio da dignidade da pessoa humana Com referncia teoria absoluta, coloca-se a questo de saber se o contedo essencial se destina a proteger a posio subjectiva do titular do direito fundamental afectado: teoria subjectiva, ou se se tem que entender como referido no ao direito mas ao preceito constitucional enquanto norma de valor e garantia: teoria objectiva.

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Crticas: teoria subjectiva: padece de falta de correspondncia com a realidade: so frequentes e tidas como legtimas intervenes restritivas que reduzem drasticamente ou aniquilam mesmo qualquer possibilidade de exerccio. Ex: aplicao de penas privativas que tm, para aqueles que as sofrem, um efeito equivalente a condenao por toda a vida restante. teoria objectiva: a proteco que confere no tem qualquer significado prtico, s actuando perante tentativas extremas de imposio de solues totalitrias de regulao da liberdade.

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- teorias relativas: reconduzem o contedo essencial ao princpio da proporcionalidade. H uma violao do contedo essencial quando se verifica uma desproporcionalidade, independentemente do muito ou pouco que reste do direito aps a incidncia da restrio. Crtica: relativizao da validade dos direitos fundamentais, uma vez que poder implicar a anulao integral da eficcia de um direito fundamental.

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- teorias mistas: procuram combinar elementos de cada uma das perspectivas unilaterais referidas. No entanto, estas teorias mistas no escapam s crticas apontadas s outras teorias, uma vez que padece das debilidades que afectam cada uma daquelas construes.

Perante isto, JORGE REIS NOVAIS considera que a garantia do contedo essencial no desempenha, hoje, qualquer papel autnomo significativo nem desenvolve qualquer efeito jurdico efectivo enquanto limite aos limites dos direitos fundamentais e, consequentemente, para a limitao da restrio dos direitos fundamentais.

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Finalmente: colises de direitos nos casos concretos, ao nvel da aplicao do direito, mormente pelos tribunais. quando no h uma lei que resolva o conflito.

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O regime orgnico dos direitos, liberdades e garantias: Os direitos, liberdades e garantias: fazem parte da reserva relativa da Assembleia da Repblica, o que est previsto no artigo 165, nmero 1, alnea b) da Constituio. H, no entanto, determinadas matrias relativas a direitos, liberdades e garantias que esto abrangidas pela reserva absoluta da Assembleia da Repblica. o caso das alneas a),b),c),e),h),i),j),l),m) e o) do artigo 164.

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Os direitos, liberdades e garantias como limite material de reviso constitucional: O facto de os direitos, liberdades e garantias serem limite material de reviso no significa que no se possa alterar de forma alguma a parte da Constituio que os consagra. No so os preceitos constitucionais em si que so irrevisveis, mas o sentido dos princpios ou normas que visam proteger. Assim sendo, as leis de reviso podem, desde que respeitadas as condies e os limites do artigo 18, n 3, restringir direitos, liberdades e garantias. Ser tambm legtimo que as leis de reviso constitucional venham permitir expressamente, em novos casos, a restrio por via legislativa de direitos fundamentais ou eliminem proibies de restrio expressamante estabelecidas.

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Ex: Acrdo IVG Ac. TC n. 617/06 O Presidente da Repblica requereu a fiscalizao preventiva da constitucionalidade e da legalidade da proposta de referendo aprovada pela Resoluo n 54 A/2006 da Assembleia da Repblica. A resoluo em causa prope a realizao de um referendo sobre a interrupo voluntria da gravidez realizada por opo da mulher nas primeiras 10 semanas. Os cidados eleitores recenseados no territrio nacional devero ser chamados a pronunciar-se sobre a pergunta seguinte: Concorda com a despenalizao da interrupo voluntria da gravidez, se realizada, por opo da mulher, nas primeiras 10 semanas, em estabelecimento de sade legalmente autorizado?
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O TC entende que a verificao da constitucionalidade da pergunta objecto do referendo impe que se confrontem as respostas afirmativa e negativa com os princpios e as normas constitucionais. Assim: O Acrdo analisa se uma concordncia com a despenalizao da interrupo voluntria da gravidez at s 10 semanas, por opo da mulher, em estabelecimento de sade legalmente autorizado, implica uma soluo inconstitucional e, inversamente, se de uma resposta negativa resulta tambm uma tal soluo.

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O TC remete para o Acrdo n 288/98: sustentando que o mtodo dos prazos realiza uma harmonizao ou concordncia prtica entre os valores conflituantes, pois que tal harmonizao ou concordncia prtica se faz entre bens jurdicos, implicando normalmente que, em cada caso, haja um interesse que acaba por prevalecer e outro por ser sacrificado. Quer isto dizer que () o legislador no poderia estabelecer, por exemplo, que o direito ao livre desenvolvimento da personalidade da mulher era hierarquicamente superior ao bem jurdico vida humana intrauterina e, consequentemente, reconhecer um genrico direito a abortar, independentemente de quaisquer prazos ou indicaes; mas, em contrapartida, j pode determinar que, para harmonizar ambos os interesses, se tero em conta prazos e circunstncias, ficando a interrupo voluntria da gravidez dependente apenas da opo da mulher nas primeiras dez semanas, condicionada a certas indicaes em fases subsequentes e, em princpio, proibida a partir do ltimo estdio de desenvolvimento do feto.
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Declarao de voto Conselheiro Rui Moura Ramos Do reconhecimento da proteco constitucional da vida intra-uterina no decorre () que lhe deva ser necessariamente dispensada uma tutela jurdicopenal idntica em todas as fases da vida e que uma tal tutela seja absoluta. Designadamente, aceitamos que uma lgica de ponderao de valores e de concordncia prtica como a que se exprime no mtodo das indicaes (tal como consagrado presentemente entre ns ou porventura noutras variantes) possa conduzir no punibilidade de certas situaes de interrupo voluntria da gravidez. () O que () contrariar a Constituio () ser uma soluo legislativa que, num dado perodo (dez semanas, no texto da pergunta), permita o sacrifcio de um bem jurdico constitucionalmente protegido, por simples vontade da me, independentemente de toda e qualquer outra considerao ou procedimento. Em tais casos, no poder falar-se em nosso entender de concordncia prtica ou de ponderao de valores, uma vez que nenhuma proteco dispensada ao bem jurdico vida.

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Declarao de voto Conselheiro Paulo Mota Pinto O que no acompanho a concluso de que a afirmada concordncia prtica entre a liberdade, ou o direito ao desenvolvimento da personalidade, da mulher e a proteco da vida intra-uterina possa conduzir a desproteger inteiramente esta ltima nas primeiras dez semanas (durante as quais esse bem igualmente objecto de proteco constitucional), por a deixar merc de uma livre deciso da mulher, que se aceita ser lcita, em abstracto, ou seja, independentemente da verificao de qualquer motivo ou indicao no caso concreto. Por outras palavras, no concordo com que, pela via da alegada harmonizao prtica dos interesses em conflito, a Constituio permita chegar a uma soluo dos prazos, com aceitao da total indiferena dos motivos ou de uma equivalncia de razes para proceder interrupo voluntria da gravidez, para a qual todas as razes podem servir.

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Declarao de voto Conselheiro Mrio Jos de Arajo Torres A meu ver, atento o quadro constitucional portugus vigente, no pode deixarse de considerar inconstitucional um sistema que, na parte em que acolhe o mtodo dos prazos, no o condicione a um sistema de aconselhamento orientado para a salvaguarda da vida. Na verdade, aps se reconhecer que a vida intrauterina constitui um valor constitucionalmente tutelado, cuja defesa incumbe ao Estado, contraditrio e incongruente considerar constitucionalmente aceitvel uma soluo em que a vida do feto sacrificada, por mera opo da mulher, sem que o Estado tome qualquer iniciativa nesse domnio, a mnima das quais seria condicionar o aborto obrigatoriedade de aconselhamento e de um perodo de reflexo. Acrdo mais recente IVG 75/2010

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Regime especfico dos direitos econmicos, sociais e culturais: Comecemos pelo regime material especfico: Os DESC e a sua realizao esto associados s tarefas do Estado: uma vez que os meios sos escassos necessrio fazer opes entre diferentes DESC. so direitos sob reserva do possvel e esto dependentes da lei. Se nem todos os direitos econmicos, sociais e culturais podem ser tornados operativos em certo momento ou para todas as pessoas, h que determinar com que prioridade e em que medida o devero ser. Tambm aqui se justifica e se impe uma tarefa de harmonizao e concordncia prtica: avaliao simultnea dos direitos a efectivar e dos recursos, humanos e materiais, disponveis e adequados para o efeito.
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Os DESC so direitos universais. No entanto: porque h desigualdades de facto, as prestaes em que se projectam ho-de tom-las em conta o princpio da igualdade que o exige. , por isso legtima e at porventura uma imposio do nosso tempo a diferenciao, neste domnio, entre a igualdade como ponto de partida e a igualdade como ponto de chegada, entendendo-se que o legislador, na concretizao dos direitos sociais, sobretudo em momentos de escassez de recursos, possa prosseguir a igualdade pela diferenciao entre os que precisam e os que no precisam, ou entre os que precisam mais e os que precisam menos () Jos Carlos Vieira de Andrade, O direito ao mnimo de existncia condigna como direito fundamental a prestaes estaduais positivas uma deciso singular do Tribunal Constitucional
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O texto constitucional nada diz sobre a fora jurdica dos preceitos relativos aos DESC. Jorge Reis Novais: defende a aplicao de uma dogmtica unitria aplicvel a todos os direitos fundamentais. Apesar disso: distingue direitos de liberdade e direitos sociais. No est subjacente a esta distino uma diferenciao essencialista entre direitos, liberdades e garantias e direitos sociais. A diferenciao assenta em dois critrios estruturais: - o critrio da determinabilidade; - e o critrio da natureza dos condicionamentos que afectam a realizao dos direitos fundamentais por parte dos poderes pblicos.
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Ao contrrio dos DLG, os DESC no so, em princpio, directamente aplicveis. Mas em todo o caso vinculam e a sua fora jurdica manifestase nos seguintes aspectos: - os direitos sociais funcionam como critrios de interpretao das outras normas constitucionais, incluindo as normas de DLG. Quanto interpretao do princpio da igualdade, por exemplo: exigncias de igualdade material: do princpio constitucional da socialidade decorre uma necessria superao da compreenso da igualdade como mera igualdade formal perante a lei geral e abstracta;

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- podero fundamentar restries legtimas ou limitaes aos DLG: para assegurar a realizao ou a proteco dos DESC o legislador tem frequentemente de restringir DLG dos cidados: o caso do direito habitao que pode implicar restries no direito do senhorio sua propriedade (ex: denncia do contrato de arrendamento). - imposio legislativa concreta das medidas necessrias para tornar exequveis os preceitos constitucionais: tratando-se de direitos a prestaes pblicas, o dever que lhes corresponde da parte do Estado o dever de legislar. Entre ns: mecanismo especfico de garantia do cumprimento pelo legislador dos deveres de actualizao e aplicao das normas constitucionais: a fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso.
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E em que condies que o incumprimento pelo legislador das tarefas constitucionais ligadas aos DESC susceptvel de desencadear uma inconstitucionalidade por omisso? -incumprimento de uma certa e determinada norma; h omisso legislativa sempre que o legislador no cumpre, ou cumpre insuficientemente, o dever constitucional de concretizar imposies constitucionais concretas. A CRP acompanha a previso de alguns DESC da imposio de tarefas legislativas destinadas a obter as condies materiais e institucionais necessrias sua realizao, mencionando a prpria estrutura fornecedora de prestaes que o Estado deve criar (ex: artigo 63., n. 2 - sistema de segurana social, e 64., n. 2 servio nacional de sade). S h inconstitucionalidade por omisso na medida exacta em que o dever de legislar seja materialmente determinado ou determinvel.
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Os preceitos constitucionais relativos aos direitos sociais tambm servem de padro positivo de controle da constitucionalidade das leis. Se as normas consagradoras de direitos sociais se caracterizam pela indeterminabilidade, como apurar a inconstitucionalidade da norma legislativa por violao do direito social? Como j se viu a propsito da inconstitucionalidade por omisso, no domnio dos direitos sociais, a Constituio fixa desde logo, por vezes, incumbncias e tarefas precisas e bem determinadas que o Estado fica obrigado a realizar. Podem-se tambm colocar, nesse contexto, problemas de inconstitucionalidade por aco quando o Estado j havia dado cumprimento s obrigaes que resultam da norma constitucional e vem posteriormente a suprimir ou restringir essas realizaes.

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- para aferir de uma eventual violao da Constituio por aco: alguns autores entendem que se o Estado j garantiu um determinado grau de efectivao de um direito econmico, social e cultural, ele no poder voltar atrs: princpio do no retrocesso social. Sempre que o Estado tenha comeado a dar alguma execuo aos deveres de prestao: fala-se aqui em direitos derivados a prestaes. A doutrina e a jurisprudncia constitucionais tm procurado deduzir este princpio de outras proposies normativas e de outros institutos: a radicao na conscincia jurdica geral; o princpio social; princpio da proteco da confiana; o princpio da dignidade da pessoa humana; etc.
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Assim, independentemente da divergncia doutrinria, o Estado, se quiser retroceder, ter de faz-lo tendo em conta os princpios constitucionais estruturantes. Deve reconhecer-se a possibilidade de verificao de inconstitucionalidade por aco no domnio dos direitos sociais por violao dos princpios constitucionais vinculativos de toda a actuao do Estado: - o princpio da igualdade; - o princpio da proteco da confiana; - o princpio da proporcionalidade; - o princpio da dignidade da pessoa humana. Nestes casos pode, no entanto, sempre dizer-se que o fundamento da inconstitucionalidade no a relevncia jurdico-constitucional dos direitos sociais, mas antes a daqueles outros princpios jurdicos estruturantes do Estado de Direito.
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JORGE REIS NOVAIS: entende ainda que do que se trata de um problema de restries a direitos fundamentais, neste caso, direitos sociais. Tal como acontece com os DLG, tambm os DESC so restringveis, desde que a CRP o autorize, desde que a reserva do financeiramente possvel o determine ou desde que o legislador apresente razes suficientemente ponderosas sindicveis pelo poder judicial que o justifiquem. Assim, o legislador no pode, a no ser com justificao constitucional bastante, pura e simplesmente, integral ou parcialmente, suprimir a realizao do direito social que j obtivera.

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Perigo da utilizao abusiva deste princpio: destruir a autonomia da funo legislativa: a ordem de prioridades de uma maioria poltica no deve adquirir um grau de rigidez que a subtraia margem de deciso de novas maiorias democraticamente legitimadas. - finalmente, tem-se entendido tambm que o legislador est obrigado a reconhecer a todas as pessoas o direito a um mnimo para uma sobrevivncia condigna direito anlogo aos DLG e gozando de aplicabilidade directa. Na ltima dcada: o TC alicerou progressivamente este princpio: - dimenso subjectiva e negativa, a propsito da imposio s seguradoras da actualizao das penses por acidentes de trabalho e da impenhorabilidade de prestaes sociais na parte que excedam um rendimento mnimo de subsistncia reconhecimento de um direito a no ser privado do que se considera essencial para uma existncia minimamente condigna.
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Posteriormente: Acrdo n. 509/02: fundamentou a inconstitucionalidade da norma como resultando de uma violao directa do princpio da dignidade da pessoa humana. O Tribunal deduziu deste princpio uma obrigao, juridicamente exigvel, de manuteno objectiva das prestaes materiais destinadas a assegurar a existncia condigna: esta passa a constituir uma exigncia mnima de garantia positiva da dignidade por parte do Estado. O TC vem asseverar a existncia do direito a um mnimo de existncia como direito a prestaes positivas do Estado. As normas de direitos sociais podem, ento, em certas circunstncias, vir a ter um efeito vinculativo mais intenso: o direito social ter um contedo idntico ao de um DLG.
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Regime orgnico: - matria concorrencial. A matria concorrencial toda aquela que no se encontre prevista nos artigos 164.; 165. e 198.. Integram a reserva relativa: as bases do sistema de segurana social e do servio nacional de sade; as bases do sistema de proteco da natureza, do equilbrio ecolgico e do patrimnio cultural; o regime geral do arrendamento urbano. Integram a reserva absoluta: as bases do sistema de ensino Assim, so excepes: artigo 164., i); artigo 165. f) e g) e h). Limite material de reviso: Artigo 288., e): so limite apenas os direitos dos trabalhadores que se inserem nos DESC.
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A tutela dos direitos, liberdades e garantias atravs do controlo da constitucionalidade: Ao contrrio do que acontece com a queixa constitucional (Verfassungsbeschwerde) dos direitos alemo, austraco e suo e com o recurso de amparo espanhol, no h em Portugal um mecanismo especfico de proteco dos direitos fundamentais. No obstante, os direitos fundamentais no se encontram desprovidos de proteco por parte do TC. Este pode ser chamado a proteger os direitos fundamentais no quadro e pelas vias de controlo da constitucionalidade: controlo concreto de normas; controlo abstracto de normas e controlo por omisso.

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 controlo concreto (recurso de inconstitucionalidade): Artigo 204. CRP: os juzes, nos feitos submetidos a julgamento, tm o poder de apreciao da inconstitucionalidade. Um juiz no pode aplicar uma norma que viole um direito, liberdade ou garantia. - por outro lado, nos termos do artigo 280., n. 1, alnea b) da Constituio, cabe recurso para o TC das decises que apliquem normas cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Assim: face a uma norma que ofenda os direitos fundamentais de um particular, este no pode recorrer directamente para o TC. Ele vai ter que provocar ou esperar por uma questo jurdica em que essa norma seja aplicada vai ter que esperar por um caso pretexto e vai ter que invocar a respectiva inconstitucionalidade perante o tribunal competente (judicial, administrativo, etc.) para solucionar o caso.

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Se a deciso do Tribunal da causa lhe for desfavorvel, aplicando o Tribunal a norma questionada, o particular pode, nos termos estabelecidos na CRP, recorrer para o TC. Este recurso poder funcionar, sobretudo em matria de direitos, liberdades e garantias, como uma proteco dos particulares (e do legislador) contra a interpretao que das normas seja feita pelos tribunais ordinrios: o TC admite a declarao de inconstitucionalidade de uma norma tal como foi interpretada pelo juiz.

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 controlo abstracto: uma aco deste tipo pode apenas ser desencadeada por solicitao de determinadas entidades artigo 281. CRP. Ao particular que no queira ou no possa usar o mecanismo do controlo concreto, resta apenas uma via indirecta: exercer o seu direito de petio poltica artigo 52., n. 1 CRP, ou o direito de recurso ao Provedor de Justia e esperar que as entidades referidas desencadeiem o processo de fiscalizao abstracta da inconstitucionalidade da norma. controlo por omisso: artigo 283. CRP. Assim, tambm atravs do exerccio do direito de petio poltica ao PR ou do direito de recurso ao Provedor de Justia, os particulares podem, de uma maneira indirecta, assegurar os seus direitos fundamentais eventualmente violados por omisso legislativa (com a fraca eficcia que caracteriza a fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso).

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Artigo 19 (Suspenso do exerccio de direitos) 1. Os rgos de soberania no podem, conjunta ou separadamente, suspender o exerccio dos direitos, liberdades e garantias, salvo em caso de estado de stio ou de estado de emergncia, declarados na forma prevista na Constituio. 2. O estado de stio ou o estado de emergncia s podem ser declarados, no todo ou em parte do territrio nacional, nos casos de agresso efectiva ou iminente por foras estrangeiras, de grave ameaa ou perturbao da ordem constitucional democrtica ou de calamidade pblica. 3. O estado de emergncia declarado quando os pressupostos referidos no nmero anterior se revistam de menor gravidade () 4. A opo pelo estado de stio ou pelo estado de emergncia, bem como as respectivas declarao e execuo, devem respeitar o princpio da proporcionalidade () 5. () 6. A declarao do estado de stio ou do estado de emergncia em nenhum caso pode afectar os direitos vida, integridade pessoal, identidade pessoal, capacidade civil e cidadania, a no retroactividade da lei criminal, o direito de defesa dos arguidos e a liberdade de conscincia e de religio.

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Artigo 19.: estados de excepo constitucional: Os direitos fundamentais esto constitucionalmente protegidos contra todos os orgos de soberania, que no podem, conjunta ou separadamente, suspender o exerccio dos DLG, salvo em caso de Estado de stio ou de emergncia, declarados na forma prevista na Constituio artigo 19, n1. Esta forma bastante complexa: a declarao de estado de stio da competncia do Presidente da Repblica, que tem, contudo, de ouvir previamente o Governo e de ser autorizado pela A.R., carecendo ainda de posterior referenda ministerial. A regulamentao dos estados de stio e de emergncia pretende, assim, garantir que o exerccio dos direitos e liberdades dos cidados no seja suspenso seno em situaes muito graves e, mesmo ento, s quando o conjunto dos rgos representativos dos cidados assim o entenda. Por outro lado, em caso de suspenso, salvaguarda, em termos absolutos, os direitos fundamentais que constituem o mnimo de dignidade pessoal.
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A tarefa do jurista interpretar normas: Utilizando uma forma de raciocinar especfica e um sistema de conceitos prprio, o jurista deve encontrar na norma, ou, na sua ausncia, no conjunto da ordem jurdica, uma resposta ao problema que se submete sua considerao. Quando o jurista tem que intervir o que faz interpretar alguma norma e dar, atravs da interpretao, uma resposta questo que se tenha suscitado. Isso acontece quando tem que argumentar perante um tribunal, quando acompanha a formao de um contrato, quando tem que decidir sobre a atribuio de uma licena administrativa, etc. Por detrs da actuao do jurista h sempre uma operao de interpretao de normas.

Singularidade do direito constitucional: a ausncia da interpretao do Direito Constitucional durante sculo e meio e a sbita presena da mesma nas ltimas dcadas. O direito constitucional foi um direito sem interpretao jurdica at aos anos cinquenta do sc. XX. S a partir desta data passa a haver interpretao da Constituio. Em nenhum outro ramo do direito tal aconteceu e em todos os ramos de direito se aceitaram os critrios de interpretao das normas definidas pela Teoria Geral do Direito (Privado), com a adequao lgica dos mesmos especificidade do seu objecto (ex: Direito Administrativo) No direito constitucional: quando surge afirma a sua presena como teoria da interpretao da constituio, distinta da interpretao jurdica geral.

1. questo: Porque que no houve interpretao da Constituio? Como j tivemos oportunidade de ver, a matriz estadualista-legiscntrica explica os grandes traos da cultura jurdico-constitucional europeia at segunda metade do sc. XX: a ordem jurdica caracterizada pelo primado da lei ordinria e no pelo primado da constituio. S depois da 2. metade do sc. XX: Estado de legalidade transforma-se em Estado constitucional. Assim: a Constituio encarada como um documento poltico e no uma norma jurdica. A ausncia de interpretao do direito constitucional uma consequncia do princpio da soberania parlamentar: se o Parlamento soberano e no h limites jurdicos para a sua manifestao de vontade, a constituio s pode uma interpretao poltica: que o que faz o Parlamento quando legisla.

A Constituio fica fora do mundo do direito.

Passagem do princpio da soberania parlamentar para o princpio da soberania popular:

Se a soberania popular se expressa atravs do poder constituinte numa constituio que norma jurdica, a interpretao desta norma no pode deixar de ser tida em considerao.

Se a Constituio no norma jurdica no carece de interpretao. Se norma jurdica, no pode deixar de ser interpretada.

2. questo: Porque que o Direito Constitucional teve que desenvolver uma teoria prpria da interpretao?

O que que distingue a interpretao da Lei da interpretao da Constituio? Esta distino faz-se com base em trs critrios: a) critrio objectivo (refere-se s caractersticas das normas a interpretar); b) critrio subjectivo (refere-se aos intrpretes dessas normas); c) critrio teleolgico (refere-se finalidade que se prossegue com a interpretao estabelecimento de limites actividade do legislador).

Contribuio das regras tradicionais interpretao constitucional:

da interpretao

jurdica

para a

Apesar da diferenas que estivemos a ver, as regras da interpretao jurdica tambm so utilizadas para a a interpretao da Constituio. A diferena entre a interpretao da Constituio e da Lei: as regras de interpretao da Lei embora sejam condio necessria, no so condio suficiente para a interpretao da Constituio. Regras de interpretao: - Interpretao gramatical (baseia-se no texto da norma); - Interpretao sistemtica (que apela conexo do preceito a interpretar com o direito em que se integra); - Interpretao teleolgica (atende finalidade prosseguida pela norma); - Interpretao histrica (tem em considerao a origem da norma).

Estas regras no so, no entanto, muitas vezes suficientes para a interpretao da Constituio. Ex: A Repblica Portuguesa um Estado de Direito Democrtico () Como que possvel, atravs das regras tradicionais, interpretar este preceito? Como podemos saber se um acto do legislador vai no sentido de construir um Estado de Direito democrtico ou no? a necessidade de encontrar um ponto de equilbrio entre a liberdade de configurao do legislador e a possibilidade de controlo da sua actuao por parte do TC explica este mtodo. O legislador cria direito a partir da Constituio e com os limites que a Constituio supe. A Constituio no deve ser um obstculo insuportvel para o processo poltico atravs do qual a sociedade se autodirige. Mas a Constituio e deve ser um limite para a vontade do legislador que pode querer quase tudo, mas no tudo.

Interpretao do legislador: interpretao poltica, orientada para o problema a resolver interpretao jurdica positiva, criando direito. Interpretao do TC: interpretao jurdica, no orientada para a resoluo de um problema, mas que visa nica e exclusivamente evitar que se d a um problema uma soluo que no se deve dar interpretao jurdica negativa O TC deve autolimitar-se na sua reviso da interpretao do legislador j que a sua interpretao jurdica no deve reduzir indevidamente a margem de interpretao poltica daquele. Esta a grande questo da interpretao constitucional: Como que se respeita a liberdade poltica do legislador?

Este um mtodo impreciso, pelo que a doutrina e a jurisprudncia definiram alguns princpios de interpretao constitucional: - Princpio da unidade da Constituio: a interpretao tem que estar orientada a preservar a unidade da Constituio como ponto de partida de todo o ordenamento jurdico; - Princpio da concordncia prtica: a tarefa de ponderao de bens importantssima na interpretao constitucional; - Princpio da correco funcional: pretende no desvirtuar a distribuio de funes e o equilbrio de poderes do Estado desenhado pela Constituio; - Princpio da funo integradora: a Constituio deve ser um instrumento de agregao e no de desagregao poltica da comunidade; - Princpio da fora normativa da Constituio: a Constituio norma jurdica e no pode perder esta fora por via da interpretao.

Bibliografia: AMARAL, MARIA LCIA, A forma da Repblica, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, pp. 184 - 189; GOMES CANOTILHO, JOS JOAQUIM, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 Edio, Almedina, Coimbra, 2003, pp. 437 461 e 473 - 485; MIRANDA, JORGE, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 4. Edio, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, pp. 279 317, p. 365 386 e p. 426 - 450; MOREIRA, ISABEL, A soluo dos direitos, liberdades e garantias e dos direitos econmicos, sociais e culturais na Constituio da Repblica Portuguesa, Almedina, Coimbra, 2007. REIS NOVAIS, JORGE, Os princpios constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa, Coimbra Editora, 2004, pp. 161 186 e p. 291 ss; - As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pp. 729 765 e 779 798; VIEIRA DE ANDRADE, JOS CARLOS, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 4 Edio, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 172 229 e 265 308, 315 323, 349 352, 359 - 391. - O direito ao mnimo de existncia condigna como direito fundamental a prestaes estaduais positivas uma deciso singular do Tribunal Constitucional, in Jurisprudncia Constitucional, n. 1, 2004, pp, 4 e ss..

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JAVIER PERZ ROYO, Curso de Derecho Constitucional, 8. Edio, Marcial Pons, Madrid, Barcelona, 2002, pp. 131 151.

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