DIREITO ADMINISTRATIVO DO AMBIENTE CURSO DE MESTRADO CIENTFICO 2012/2013

DIREITO ADMINISTRATIVO DO AMBIENTE SEM FRONTEIRAS? UM ESTUDO DE JURISPRUDNCIA TRANSNACIONAL

Miguel Prata Roque
Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Mestre em Cincias Jurdico-Polticas

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1. ENQUADRAMENTO DOGMTICO GLOBALIZAO E DIREITO PBLICO

1.1. A (pretensa) territorialidade do Direito Pblico
Do princpio da territorialidade assim entendido resulta no s que em Portugal s se aplica direito administrativo portugus e no estrangeiro mas tambm que, no estrangeiro, nunca se aplicar o direito administrativo portugus (cfr. MARQUES DOS SANTOS, As Normas de Aplicao Imediata, Almedina, 1991, 769)

1.2. A emergncia do Direito Administrativo Global

Internacionalizao
Processo jurdico de abertura nacional s relaes interestaduais -

Globalizao
Processo social, econmico, cultural e jurdico de universalizao de valores fundamentais e de bens jurdicos protegidos

Transnacionalizao
Processo jurdico de abertura global s relaes interpessoais transfronteirias

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DIREITO ADMINISTRATIVO COSMOPOLITA

Direito Internacional Administrativo
Normas e princpios substantivos Normas e princpios procedimentais Normas e princpios processuais -

Direito Administrativo Global

Normas de delimitao transnacional Normas de competncia transnacional

Direito Administrativo Transnacional

Direito Administrativo das Organizaes Internacionais

Convergncia recproca dos ordenamentos administrativos nacionais e transnacionais

Direito Administrativo Internacional

-

Organizao administrativa Atuao e procedimento administrativo

Cooperao administrativa internacional Atuao administrativa de rgos e servios extraterritoriais

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1.A consagrao na lei procedimental administrativa de um conceito neutro de administrado

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1. ENQUADRAMENTO DOGMTICO GLOBALIZAO E DIREITO PBLICO

1.3. Os recursos naturais como bem comum da Humanidade a noo de interesse pblico transnacional
Isto ns sabemos: a Terra no pertence ao Homem; o Homem que pertence Terra. Tudo o que acontece Terra, acontece aos filhos da Terra. O Homem no teceu a teia da vida, ele um mero fio da mesma. Tudo o que ele fizer a essa teia, f-lo- a ele prprio. (CHIEF SEATTLE, das tribos ndias Duwamish e Suquamish, 11 de maro de 1854, in RUDOLF KAISER, Chief Seattle's Speech(es): American Origins and European Reception, in Recovering the Word: Essays on Native American Literature, University of California Press, 1987) Treaty of Point Elliot (1855)

Promessa de criao de reservas ndias e acesso a recursos naturais em troca de sada do delta de Seattle (Lake Washington/Elliot Bay)

ARTICLE 5. The right of taking fish at usual and accustomed grounds and stations is further secured to said Indians in common with all citizens of the Territory.

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1. ENQUADRAMENTO DOGMTICO GLOBALIZAO E DIREITO PBLICO

Patrimnio Comum Da Humanidade
Princpio da solidariedade intergeracional

Discurso de Arvid Pardo na Assembleia Geral da ONU (01/11/1967) Declarao de Princpios sobre os Fundos Marinhos e a Superfcie Ocenica (17/12/1970) Interesse Pblico Transnacional Vs Interesses dos Estados nacionais

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1.3. Delimitao do direito subjetivo ao ambiente o conceito de administrado i) Direito informao (37/1 vs. 268/1/CRP) ii) Direito de acesso aos documentos Direitos administrativos (37/1 vs. 268/2/CRP) Procedimentais iii) Direito de petio (52/1 vs. 268/1/CRP) Vs. iv) Direito de ao popular (52/3/CRP vs. Direitos polticos 268/4/CRP) Princpio da equiparao (15, n. 2, da CRP) v) Direito de participao (48/1 e109 vs. 267/5/CRP)

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1. ENQUADRAMENTO DOGMTICO GLOBALIZAO E DIREITO PBLICO

I. Formalista
- Em funo da tipologia do acto legislativo que consagra o direito subjectivo;

Critrios de Distino (Direitos procedimentais Vs. Direitos polticos

II. Subjectivista (ou do interesse pessoal) - Em funo da vontade do indivduo em agir como administrado ou como cidado III. Funcionalista (ou interesse corrigido) - Em funo da finalidade objetivamente prosseguida pelo indivduo, corrigida pelo critrio do administrado mdio (interesse pessoal e direto Vs controlo poltico)
Exceo: defesa de interesses difusos transnacionais (pertencem Sociedade Cosmopolita)

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1. ENQUADRAMENTO DOGMTICO GLOBALIZAO E DIREITO PBLICO

Definio de procedimento administrativo (artigo 1, n.s 1
e 2, do CPA) no recorre ao critrio da nacionalidade, sendo que, em casos de exerccio de actividade administrativa por particulares, pode ocorrer que aquele seja cometido a pessoas colectivas estrangeiras (artigo 2, n. 3, do CPA) Redao restritiva de proteo dos direitos e interesses dos cidados (artigo 4, do CPA) no inclui administrados estrangeiros (cidados de outros Estados), mas deve ser interpretada de modo conforme ao princpio de equiparao (artigo 15, n. 1, da CRP) Conceito neutro de administrado (referncias a particulares) artigos 5, n.s 1 e 2, 6-A, n. 1, 7, 8, 9 e 12 e 54 e sgs., todos do CPA) Referncia a todos os que com ela entrem em relao (artigo 6 do CPA) Critrio de definio de interessado no procedimento administrativo apenas inclui a titularidade de direito subjetivo ou de interesse legalmente protegido, independentemente da nacionalidade (artigo 53 do CPA)

Conceito Neutro de Administrado

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2. ACRDO MASSACHUSSETTS VS. EPA, DE 02/04/2007 2.1. Os efeitos extraterritoriais das atuaes administrativas
California Effect
Adoo de normas proibitivas de emisso de GEEs

Tenso entre Estados costeiros (California, Massachusetts) e Estados industrializados, em especial da indstria automvel (Delaware, New Jersey)

2.2. Ao administrativa para condenao prtica de ato devido e vinculao ao bloco de normatividade global
Modelo procedimental de agencies
Administrative Procedure Act (1949)

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Regulatory Commision for the Railroad of the State of Massachusetts (1869) U.S. Federal Reserve (1913) No planeamento do New Deal, Presidente Roosevelt foi auxiliado por Profs. James Landis e Frankfurter de Harvard (1929) criao da Securities Exchange Commission (1934)

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2. ACRDO MASSACHUSSETTS VS. EPA, DE 02/04/2007 Ao de condenao prtica de ato devido: com fundamento num dever jurdico de fonte global ou transnacional (v.g. defesa do ambiente)

Clean Air Act

Artigo 7607 (d) (1-11) fixa competncia da EPA para adotar regulamentos administrativos sobre quotas de emisso de GEEs

Adoo em 1970
1st Amendment (1977) 2nd Amendment (1990)

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2. ACRDO MASSACHUSSETTS VS. EPA, DE 02/04/2007

Em resumo, a EPA no ofereceu qualquer explicao razovel para a sua recusa de decidir sobre se os gases de dixido de carbono contribuem para as mudanas climticas. A sua ao foi portanto arbitrria, caprichosa ou, de outro modo, em violao da lei 42 U.S.C. 7607 (d) (9) (A). No precisamos e no chegamos a alcanar a questo de saber se a EPA deve chegar concluso sobre a existncia de um perigo ou sobre quais as polticas que devem reger as aes da EPA, no caso de ela vir a constatar essa concluso. Cfr. Chevron U. S. A. Inc. vs. Natural Resources Defense Council, Inc., 456 U. S. 837, 843-844 (1984). Apenas sustentamos que a EPA deve decidir e fundar as suas razes da sua ao ou omisso na lei (cfr. Acrdo Massachussets vs. EPA, The Remedy, fls. 32).

Princpio da Precauo

Supreme Court assume que risco de leso de bens jurdicos seria diminudo pela atuao administrativa regulamentar da EPA

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2. ACRDO MASSACHUSSETTS VS. EPA, DE 02/04/2007

2.3. A prova do nexo de imputao objetiva nas aes de responsabilidade civil extrancontratual por danos ambientais transnacionais Diviso do Supreme Court (4 Vs 3) afirmao da dvida quanto prova cientfica da associao entre gases de estufa e aumento do nvel mdio da gua do mar (paralelismo com problema da discricionariedade tcnica)
Se bem que possa ser verdade que regular as emisses de veculos automveis no ir reverter, por si s, o aquecimento global, no se segue, de modo algum, que nos falte jurisdio para decidir se a EPA tem o dever de dar os passos para abrandar ou reduzir esse aquecimento global. Veja-se igaulmente Larso vs. Valente, 456 U.S. 228, 244, n.r. 15 (1982): [Um] autor satisfaz o requisito de legitimidade quando demonstra que uma deciso favorvel ir aliviar um dano discreto sobre si prprio. Ele no necessita de demonstrar que uma deciso favorvel v aliviar todo e qualquer dano. Por fora da enormidade das consequncias potenciais associadas s mudanas climticas provocadas pelo Homem, o facto de a efetividade de um remdio possa ser protelada durante o (relativamente curto) tempo que leva uma frota automvel a substituir outra mais antiga essencialmente irrelevante (cfr. Acrdo Massachussets vs. EPA, The Remedy, fls. 22).
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2. ACRDO MASSACHUSSETTS VS. EPA, DE 02/04/2007 Que estas mudanas [climticas] sejam largamente partilhadas no minimiza o interesse do Massachussets no resultado deste litgio. () A EPA sustenta a sua posio, argumentando que a sua deciso de no regulamentar contribui to insignificantemente para os prejuzos dos peticionantes que nem sequer pode ser presente a um tribunal federal, e que no se verifica uma possibilidade realista que uma deciso favorvel possa mitigar as mudanas climticas globais e compensar os prejuzos dos peticionantes, especialmente desde que os previstos aumentos de emisses na China, ndia e outras naes em vias de desenvolvimento iro provavelmente neutralizar qualquer reduo domstica que uma regulamentao pela EPA pudesse trazer. () Uma reduo nas emisses domsticas iria abrandar o ritmo dos aumentos de emisses globais, no importa o que acontea noutros lugares. (cfr. Acrdo Massachussets vs. EPA, fls. 3 e 4)
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3. ACRDO FBRICAS DE CELULOSE DO RIO URUGUAY, DE 20/04/2010 Enquadramento ftico: i) Rio Uruguay nasce na Serra Geral (Brasil) e desagua no Rio de la Plata; ii) Tratado de fronteiras de 07 de Abril de 1961 previa acordo futuro sobre gesto comum iii) Estatuto do Rio Uruguay de 26 de Fevereiro de 1975 cria comisso administrativa iv) Autorizao unilateral de construo de fbrica de celulose da ENCE (Espanha), em 09/09/2003 e da BOTNIA (Finlndia), em 14/02/2005:
- 1 milho de toneladas de pasta de papel - 3,5 milhes de m3 de madeira de eucalipto - 86 milhes de litros de descargas com 80% de gua inquinada - 200 toneladas anuais de nitrognio - 20 toneladas anuais de fsforo - 14 milhes de m3 de gases de efeito estufa

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3. ACRDO FBRICAS DE CELULOSE DO RIO URUGUAY, DE 20/04/2010

v) Criao de grupo de trabalho pelos Presidentes Nestor Kirchnner e Tabar Vsquez, em 06 de Maio de 2005

vi) Pedido de Kirchnner, na Assembleia Nacional, para suspenso, em 01 de Maro de 2006

vii) Em 11 de Maro de 2006, durante tomada de possa da Presidente chilena , Michele Bachelet, em Santiago do Chile, Vsquez informa que requereu suspenso dos trabalhos viii) Instaurao, em 04 de Maio de 2006, de ao no TIJ ix) Durante a cimeira ibero-americana, Vsquez abraa Kirchnner e afirmou disponibilidade para acordo, em 08 de Novembro de 2006

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x) No mesmo dia, BOTNIA foi autorizada a produzir celulose, invocando manuteno de bloqueio das pontes que ligam as margens por manifestantes argentinos

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3. ACRDO FBRICAS DE CELULOSE DO RIO URUGUAY, DE 20/04/2010 3.1. A cooperao administrativa transnacional em especial, a transfronteiria
Viso Restritiva
( 86 a 93)

Declara o desrespeito por procedimento administrativo de cooperao de fonte internacional (artigos 7 a 12 do Estatuto do Rio Uruguay) Rejeita vinculao a bloco de normatividade global que no decorresse diretamente da conveno internacional celebrada

NOTA Problema da clusula de jurisdio que apenas permite que TIJ se pronuncie sobre violao de deveres resultantes do Estatuto do Rio Uruguay Artigo 41: () as partes se obrigam: a) Proteger e preservar o meio aqutico e, em particular, prevenir a sua contaminao, ditando as normas e adotando as medidas apropriadas, em conformidade com os convnios internacionais aplicveis e com adequao, no que for pertinente, s pautas e recomendaes dos organismos tcnicos internacionais
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3. ACRDO FBRICAS DE CELULOSE DO RIO URUGUAY, DE 20/04/2010 3.2. A noo de interesse pblico transnacional

Breve referncia ao princpio da precauo

3.3. Efetivao e controlo jurisdicional do direito participao procedimental transnacional
Participao procedimental interestadual Participao procedimental transnacional

Deveres exclusivos de notificao e informao do Estado-vizinho

Deveres de relao direta entre a administrao e os administrados estrangeiros

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3. ACRDO FBRICAS DE CELULOSE DO RIO URUGUAY, DE 20/04/2010

Conveno de Aarhus (25/06/1998)

Informao, participao e acesso Justia em matria de ambiente

Artigo 6. Participao do pblico em decises sobre actividades especficas 1 - Cada Parte: a) Aplicar o disposto neste artigo no que respeita s decises de autorizar ou no as actividades propostas listadas no anexo I; b) Aplicar tambm o disposto neste artigo, de acordo com a legislao nacional s actividades propostas que no se encontrem listadas no anexo I e que possam ter impactes significativos no ambiente. Com este objectivo as Partes determinaro se tal actividade proposta est sujeita a estas disposies; e c) Pode decidir, caso a caso, de acordo com a legislao nacional, no aplicar o disposto neste artigo a actividades com interesse na defesa nacional, se esta Parte considerar que esta aplicao tem um impacte negativo para estes fins. 2 - O pblico interessado ser informado de forma efectiva, atempada e adequada, quer atravs de notcia pblica ou individualmente, conforme for mais conveniente, no incio processo de tomada de deciso, inter alia, sobre: (---)

Artigo 4. Acesso informao em matria de ambiente 1 - Cada Parte, de acordo com o disposto no pargrafo seguinte deste artigo, assegurar que as autoridades pblicas em resposta a solicitao de informao em matria de ambiente disponibilizaro esta informao ao pblico, de acordo com a legislao nacional, incluindo, quando solicitado e nos termos do subpargrafo b) deste artigo, cpias da documentao actualizada contendo e abrangendo tal informao: a) Sem que tenha de provar ter um interesse na questo; b) Na forma requerida, excepto: i) Se for razovel para a autoridade pblica disponibilizar a informao de forma diferente, justificando nesse caso esta forma de disponibilizao; ou ii) Se a informao j tenha sido divulgada de outra forma. ()
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3. ACRDO FBRICAS DE CELULOSE DO RIO URUGUAY, DE 20/04/2010 Dever de audincia prvia: - Argentina e Uruguay aceitam expressamente existncia de dever de ouvir os interessados estrangeiros ou uruguaios residentes na Argentina, s havendo divergncia quanto s normas procedimentais especficas a adotar (cfr. 215 a 219 do Acrdo Fbricas de Celulose). Prova:

A) Reunies abertas ao pblico, em 02 de dezembro de 2002, em Rio Negro, e outra ocorrida em 26 de maio de 2004, em Fray Bento, com participao de cidados argentinos e ONGs;
B) Realizao de 80 entrevistas individuais, entre junho e novembro de 2005 (cfr. 216 a 219 do Acrdo Fbricas de Celulose).
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4. ACRDO ALEMANHA V. ITLIA (E GRCIA), DE 03/02/2012 Deciso Prefeitura de Voiotia c. Repblica Federal da Alemanha, em 30/10/1997 (Deciso n. 137/1997) condena o Estado alemo a indemnizar familiares das 218 vtimas num total de 28 milhes de euros Supremo Tribunal grego (Areios Pagos), confirma condenao em 04/05/2000 (Acrdo n. 11/2000) Recusa de reconhecimento da sentena grega pelo Bundesgerichtshof alemo, em 26/06/2003 (BGH - III ZR 245/98)
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Massacre de Distomo (Grcia)

Genocdio pelas SS do III Reich alemo, em 10 de Junho de 1944

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4. ACRDO ALEMANHA V. ITLIA (E GRCIA), DE 03/02/2012

Ao executiva contra o Estado alemo (26/04/2000) Arrolamento de bens por solicitador de execuo de bens do Goethe Institute em Atenas (11/07/2000) Deciso do Tribunal de 1 Instncia de Atenas suspende a execuo (19/09/2000) Deciso do Tribunal de 1 Instncia de Atenas rejeita oposio execuo, julgando inconstitucional o art. 923 do CPC grego, que exigia autorizao do Ministro da Justia para venda executiva de bens de Estado estrangeiro (10/06/2001) Recursos favorveis ao Estado alemo (14/09/2001 Tribunal de Apelo de Atenas e 28/07/2002 Areios Pagos) TEDH nega queixa dos familiares (Acrdo Kalogeropoulou et al. v. Greece and Germany, de 12/12/2002)

Imunidade de Execuo
Distino entre processo declarativo e processo executivo

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4. ACRDO ALEMANHA V. ITLIA (E GRCIA), DE 03/02/2012

Caso Ferrini (Itlia)

Aes instauradas contra Estado alemo por sequestro e trabalhos forados de cidado italiano na II Guerra Mundial

Abandono do Eixo, pela Itlia, em 1943 Massacres de Fosse Ardeatine, em maro de 1944, Civitella, em junho de 1944, e Marzabotto, em setembro e outubro de 1944 Penhora de bens do Estado alemo (ex: Vila Vigoni, no Lago Cuomo)

4.1. A imunidade de jurisdio mbito e limites

Evoluo histrica: Imunidade absoluta (at ao sc. XIX) / Imunidade restritiva (desde a deciso Duke of Brunswick c/ King of Hannover, em 1804 at ao fim da II Guerra Mundial) / Imunidade funcional (a partir do julgamento de Nuremberga)
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4. ACRDO ALEMANHA V. ITLIA (E GRCIA), DE 03/02/2012

A questo sobre se a Alemanha ainda tem uma responsabilidade perante a Itlia, ou perante indivduos italianos, relativamente a crimes de guerra e de crimes contra a Humanidade cometidos durante a Segunda Guerra Mundial no afeta o direito da Alemanha imunidade. Similarmente, a deciso do Tribunal sobre o assunto da imunidade no pode ter qualquer efeito sobre qualquer responsabilidade que a Alemanha possa ter [cfr. 108 do Acrdo Alemanha c/ Itlia (e Grcia)]. No presente caso, isto significa que o Tribunal pode decidir acerca do assunto sobre se a penhora da Villa Vigoni constitui uma medida de coero em violao da imunidade de execuo de que beneficia a Alemanha, sem necessidade de determinar se as decises dos tribunais gregos atribuindo indemnizaes pecunirias por danos, contra a Alemanha, relativamente s quais a medida de execuo foi tomada, estavam, elas prprias, em violao dessa imunidade de jurisdio do Estado [cfr. 114 do Acrdo Alemanha c/ Itlia (e Grcia)].
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4. ACRDO ALEMANHA V. ITLIA (E GRCIA), DE 03/02/2012

Nenhum Estado pode, ou alguma vez foi autorizado, a invocar a soberania para escravizar e/ou exterminar seres humanos, e depois furtar-se s consequncias jurdicas, colocandose por detrs do escudo da imunidade do Estado. No h imunidade alguma para violaes graves dos direitos humanos e do Direito Internacional Humanitrio, para crimes de guerra e para crimes contra a Humanidade. A imunidade nunca foi concebida para tal iniquidade. Insistir em prosseguir numa abordagem estritamente inter-estadual das relaes de responsabilidade conduz a uma manifesta injustia. O presente caso () d um testemunho eloquente disso mesmo. [Canado de Trindade, Dissenting Opinion, ICJ, The Hague, 2012, 179, 52].

Conceo funcional da imunidade

Afastamento em caso de defesa de direitos fundamentais universalmente reconhecidos (ius cogens) -

Conceo restritiva da imunidade

Afastamento apenas em caso de acta iure gestionis

CANADO DE TRINDADE, Dissenting Opinion, cit.

CHRISTIAN TOMUSCHAT, The International Law of State immunity and its development by national institutions, in VJTL, 44 (2011), 1105-1140

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4. ACRDO ALEMANHA V. ITLIA (E GRCIA), DE 03/02/2012 4.2. A fixao da competncia transnacional dos tribunais administrativos - Ausncia de normas gerais de competncia transnacional - Princpio da efetivivdade 4.3. A dupla funcionalidade das normas de competncia territorial -Risco de maximizao da competncia do Estado-sede -Risco de violao do princpio da legalidade da competncia 4.4. A proibio da pretenso de competncia transnacional exorbitante

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