HIPOTECA

INTRODUCCIN

La Hipoteca es un medio de crdito territorial sumamente cmodo pues permite al propietario de un inmueble, mediante la constitucin de una o varias hipotecas sucesivas, proporcionarse un capital que represente todo o parte del valor de un inmueble sin perder por eso su disfrute ni el derecho de enajenarlo; en una palabra, sin abandonar ninguno de los atributos de la propiedad.

Sin duda, la mejor forma de hacer circular la riqueza y sin mayor riesgo para el acreedor es la hipoteca que en la actualidad reviste una enorme importancia en la circulacin de la riqueza tanto nacional como internacionalmente.

RESEA HISTORICA Y ETIMOLOGA

Segn Romero Romaa, el origen de la hipoteca lo encontramos en el derecho griego y lo comprueba la etimologa de su nombre, que viene de la voz griega hiphoteke, que quiere decir poner debajo.

HYPO = Debajo TEKA = Cajn, caja

La hipoteca en la legislacin griega. En la antigedad se le conoca con diferentes modalidades, as en Grecia tena el carcter de una dacin en pago DATIO INSOLUTUM - pago por entrega de bienes y era, adems, pblica.

La hipoteca en la legislacin romana. En el Derecho romano, la hipoteca aparece despus de la enajenacin como fiducia y la prenda, como una garanta dada al propietario de un fundo destinado a la agricultura.

La hipoteca en la legislacin francesa La introduccin de la hipoteca en el derecho francs no ha sido el efecto de una adopcin directa y de una sola vez del derecho romano. Apareci en primer lugar en el siglo XIII con el nombre de OBLIGATIO BONORUM. En esa poca, el acreedor slo tena a su disposicin procedimientos largos y difciles para ejecutar los bienes de su deudor; en ciertas regiones.

La hipoteca en la legislacin germana En el derecho germano, en oposicin al sistema romano, la hipoteca reposaba en dos principios fundamentales: la publicidad y la especialidad. Se consideraba un acto de inters pblico y no privado, por lo que deba intervenir la autoridad para que tuvieran valor

La hipoteca en la legislacin peruana En el ao 1852 los redactores del cdigo, quisieron tomar como ejemplo la legislacin espaola (muy defectuosa por cierto en mbito hipotecario). Es por eso que decidieron por optar por un sistema mixto, pero con menos rigor que el del cdigo francs, como vamos a comprobarlo.

Como en 1852 no existan medios de comunicacin suficientes, ni tampoco se haban creado los registros de la propiedad, se quiso salvar el problema estableciendo que las hipotecas deban inscribirse en el oficio de hipotecas, que se estableci en cada capital de cada departamento a cargo de un escribano pblico (actualidad notarios pblicos).

A dichos oficios de hipotecas se refirieron los artculos 2051 a 2054 del cdigo civil de 1852, artculos que quedaron delegados en el ao de 1888 por la ley que cre el registro de la propiedad inmueble, fecha en que se subsano esa deficiente forma de publicidad y se estableci la inscripcin obligatoria de toda clase de hipotecas

La reforma operada en 1888 sobre el sistema del cdigo de 1852 fue muy importante y til, ya que el sistema de dicho cdigo era muy defectuoso y exista una gran incertidumbre en relacin con las hipotecas

La ley de 1888 cre el registro de la propiedad de inmuebles para la inscripcin de los inmuebles, que no la hizo obligatoria sino facultativa; obligatoria que si se exigi para las hipotecas.

Con el cdigo civil 1936 se reconoci el doble carcter que tiene la hipoteca voluntaria, que serva como derecho de garanta y como instrumento de crdito. As pues, se autoriza la emisin de ttulos hipotecarios al portador o transmisibles por endoso, sancionados una prctica establecida entre nosotros al margen de la ley

CONCEPTO
Se define en el (Art 2407 CC) La Hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor. La hipoteca es un derecho real que sin implicar traslado de la posesin a persona distinta del dueo asegura a sus titular el cobro de cierta cantidad autorizndole para que pueda promover la venta de la cosa sobre la que recae y para que la parte necesaria del precio obtenido se destine a pagarle De Buen, citado por Corvetto Vargas

Arias Schereiber, la hipoteca es un derecho real constituido sobre el inmueble de un deudor o un tercero, en seguridad del cumplimiento de una obligacin asumida por el primero, que sin desposeer al constituyente permite, en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada, la realizacin pblica del bien, satisfacindose con su precio en forma preferencial a quien la tenga registrada. Para Bevilaqua, la hipoteca es un derecho real sobre el inmueble ajeno, en virtud del cual ste, que contina en poder del deudor, asegura para el acreedor el pago de la deuda, por la preferencia sobre el predio alcanzado en la ejecucin

La hipoteca es un derecho real que hace que determinados bienes tengan que cumplir una obligacin, por lo que sern ejecutadas en caso de que esta no sea cumplida a su vencimiento. Normalmente se realiza sobre bienes inmuebles, ojo pero puede recaer sobre todo tipo de bienes (acciones, ttulos, etc.)

CARACTERSTICAS
Es un derecho real y accesorio
Se quiere decir que la hipoteca destinada a servir de garanta a un crdito no se comprende sin un crdito cuyo pago debe asegurar. Que la hipoteca sea accesoria a un crdito indica que se constituye para garantizar el cumplimiento de una obligacin, y que no puede constituirse en forma autnoma.

La hipoteca solo recae sobre bienes inmuebles

Nuestra legislacin rescata este carcter inmobiliario en el Art. 1100 del cdigo civil. Debiendo agregarse lo siguiente. Cuando la norma dice que debe recaer sobre inmueble especficamente determinados, se entiende que el bien debe estar individualizados con la fijacin del rea, linderos y medidas perimtricas que deben con incidir con aquellas insertas en la ficha registral del registro de la, propiedad inmueble.

Es un derecho real limitativo del derecho de propiedad

La hipoteca es una carga o un gravamen que fundamentalmente incide en el derecho de propiedad, pues en tanto subsista la hipoteca, el propietario no puede realizar libremente ciertos actos sobre el bien

Es un derecho real indivisible

De acuerdo al Art. 3112 La hipoteca es indivisible, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas estn obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Como todo derecho real de garanta, la hipoteca es indivisible

Constitucin de la hipoteca por el deudor o por un tercero. No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha contrado la obligacin principal, puede ser dada por un tercero sin obligarse personalmente.

No hay desplazamiento del bien ni desposesin La posesin del inmueble gravado no se desplaza del deudor o constituyente al acreedor. Por el contrario, permanece en posesin del deudor quien sigue ejerciendo todos los derechos inherentes al derecho de propiedad, incluso el de disposicin, pero obviamente con la carga o el gravamen que pesa sobre l.

Es un derecho real de garanta determinada o de especialidad Este carcter juega en un doble sentido: en cuanto al crdito y cuanto al objeto En cuanto al objeto: la hipoteca debe recaer sobre inmuebles especficamente determinados. En cuanto al crdito: Que la hipoteca garantiza un crdito determinado

FORMALIDAD

La hipoteca se constituye por escritura pblica, salvo disposicin diferente de la ley. El precepto que esta materia de este comento, tiene como fuente el artculo 1012 del C.C., tal como fue redactado por la modificacin surgida del decreto supremo N 0158-68-JC del 06 de agosto del ao 1968.

La norma establece que la constitucin de hipoteca debe efectuarse, por la regla general, por escritura pblica, sin embargo, no establece su inobservancia como causal de nulidad. Se trata, por tanto, de una formalidad adprobationem en consecuencia con lo dispuesto en el artculo 144 del cdigo civil. Por consiguiente, la no formalizacin de una hipoteca en la forma escriturada no conlleva su nulidad.

REQUISITOS PARA SU VALIDEZ

Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto

Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable.

Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble

MODALIDAD DE HIPOTECA
El artculo 1105, en lo que concierne a la modalidad de la menciona La hipoteca puede estar constituida bajo condicin o plazo La hipoteca puede constituirse bajo cualquier condicin y desde da cierto o hasta un da cierto. Otorgada bajo condicin suspensiva o desde un da cierto (plazo suspensivo), no tendr valor sino desde que se cumpla la condicin o desde que llegue el da. Pero cumplida la condicin (condicin resolutoria) o llegado el da (plazo resolutorio), ser su fecha la misma en que se hubiese tomado razn de ella en el oficio de hipotecas.

INTERVINIENTES
En la hipoteca normalmente intervienen el deudor (propietario) y acreedor. Pero otras veces intervienen el deudor, acreedor y adems un tercero que es el propietario del inmueble. Sin embargo, en otras oportunidades la hipoteca slo es otorgada por el propietario, supuesto en el cual se denomina hipoteca unilateral.

NULIDAD DEL PACTO COMISARIO

Articulo 1130.- Nulidad del pacto comisorio Aunque no se cumpla la obligacin, el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido. Es nulo el pacto contrario. Articulo 1111.- Nulidad del pacto comisorio Aunque no se cumpla la obligacin, el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario.

RANGO DE HIPOTECAS
Sobre un mismo inmueble pueden constituirse varias hipotecas, por lo cual es necesario determinar que entre las mismas existe preferencia entre ellas a lo cual se denomina rango de la hipoteca.

Articulo 1112.- Preferencia de hipotecas Las hipotecas tendrn preferencia por razn de su antigedad conforme a la fecha de registro, salvo cuando se ceda su rango.

Articulo 1113.- Hipotecas ulteriores No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores hipotecas.

Articulo 1114.- Cesin de rango preferente El acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor hipotecario. Para que la cesin produzca efecto contra el deudor se requiere que este la acepte o que le sea comunicada fehacientemente

CLASES DE HIPOTECA
A) HIPOTECAS VOLUNTARIAS O CONSENSUALES. Llamadas tambin convencionales o contractuales, son aquellas que tienen su origen en la autonoma de la voluntad, y consiste en el gravamen que establece el deudor o un tercero sobre un bien inmueble de su propiedad a favor del acreedor para garantizar el cumplimiento del pago de un crdito de una obligacin. Estas hipotecas son conocidas tambin como hipotecas de seguridad, puesto que su finalidad es precisamente asegurar el cumplimiento de una obligacin

En la constitucin de las hipotecas convencionales o contractuales intervienen los siguientes elementos:

1. ELEMENTOS PERSONALES.Es decir, las personas o los sujetos que intervienen en la constitucin de la hipoteca que pueden ser personas naturales o jurdicas y estas son:

a) El acreedor hipotecario, es decir, la persona natural o jurdica que presta el dinero o es titular de una obligacin.
b) El deudor hipotecario, que es la persona natural o jurdica que recibe el prstamo de dinero o la llamada a cumplir una obligacin.

2. ELEMENTOS REALES.Es decir los bienes que intervienen en la constitucin de la hipoteca, estos son: a) La obligacin principal, que generalmente est constituida por el dinero u otra obligacin. b) El bien inmueble hipotecado, que puede ser de propiedad del deudor o de un tercero que constituye hipoteca sobre el suyo para garantizar la deuda de aquel.

3. ELEMENTOS FORMALES.Se refiere a la forma de cmo debe ser constituida la hipoteca. Esta necesariamente debe constituirse por escritura pblica, debidamente inscrita en los registros pblicos, bajo sancin de nulidad.

B) HIPOTECAS UNILATERALES Llamadas tambin hipotecas de crdito inmobiliario o hipotecas como instrumentos de crdito, son gravmenes que el deudor, sea una persona natural o jurdica, establece sobre un bien o varios bienes de su propiedad, en forma unilateral, para garantizar ttulos endosables o al portador respaldados por una institucin financiera y destinados a obtener un crdito o prstamos de dinero de un acreedor o acreedores que, al momento de constitucin de esta clase de hipotecas, an no existen.

Caractersticas de las hipotecas unilaterales

Son unilaterales Es decir que nacen de la sola voluntad del constituyente que es el propietario del bien o bienes gravados con la hipoteca y que se convertir en deudor hipotecario.

Se constituyen antes de la existencia de la obligacin, Es decir que el propietario del bien establece el gravamen hipotecario antes de recibir el crdito o el prstamo.

Estn destinadas a garantizar ttulos transmisibles por endoso o al portador, Denominadas tambin ttulos de crdito u obligaciones cartulares, que son puestos a circulacin o venta en el mercado burstil o extraburstil y cuyo adquiriente se convierte en acreedor hipotecario.

REDUCCIN DE HIPOTECA

Articulo 1115.- Reduccin del monto de la hipoteca El monto de la hipoteca puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y deudor. La reduccin solo tendr efecto frente a tercero despus de su inscripcin en el registro.

Articulo 1116.- Reduccin judicial del monto de la hipoteca El deudor hipotecario puede solicitar al juez la reduccin del monto de la hipoteca, si ha disminuido el importe de la obligacin. La peticin se tramita como incidente.

EFECTOS DE LA HIPOTECA FRENTE A TERCEROS

Del cdigo civil, al referirse a las acciones que puede ejercitar el acreedor, menciona El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la accin personal; o al tercer adquirente del bien hipotecado, usando de la accin real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que este en poder de un tercero, salvo disposicin diferente de la ley.

El acreedor tiene dos acciones para poder exigir el pago, estos son: La accin personal, por la cual exige al deudor el pago. La accin real, exige al pago al tercero adquirente del bien hipotecado.

HIPOTECAS LEGALES

Las hipotecas legales son las que nacen por imperio de la ley y son gravmenes que se establecen sobre bienes inmuebles de propiedad del deudor para garantizar el cumplimiento del pago de un crdito a favor del acreedor, crdito que necesariamente tiene que estar vinculado con el bien inmueble sujeto a hipoteca legal.

CARACTERSTICAS ESENCIALES DE LA HIPOTECA LEGAL.

NO SON, NI PUEDEN SER INDETERMINADAS; tiene que cumplirse en ellas el requisito de la especialidad en cuanto a la cuanta del crdito y en cuanto al predio o predios objeto del gravamen.

LAS HIPOTECAS LEGALES NO DEBEN TENER EL CARCTER DE OCULTAS; es decir, solo valen e tanto se encuentren registradas, y tampoco deberan ser generales, o sea incidir sobre todos los inmuebles del deudor, sino sobre alguno o algunos determinadamente.

LA HIPOTECA LEGAL PUEDE SER SUSTITUIDA CON OTRA GARANTA; as, si el tutor o curador, o el marido careciese de inmuebles puede darse prenda o fianza, pero no anticresis, porque configurndose sobre un inmueble, debera ser hipoteca

NACE CON LA CAUSA GENERADORA; como en la tutela, cratela, adopcin, pero no vale contra terceros si no se inscribe cumplindose el doble requisito de la especialidad.

NO HAY HIPOTECA LEGAL SOBRE BIEN O BIENES DEL PADRE A FAVOR DE LOS HIJOS; salvo que el juez lo ordene a pedido del consejo de familia segn el artculo 4216 del cdigo civil. No necesitan asegurar su administracin ello obedece a que en la mayora de los casos, los hijos sujetos a patria potestad carecen de bienes y tambin porque son los padres los que tienen mayor inters en la prosperidad de los hijos.

REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIN DE HIPOTECAS LEGALES

La existencia de un acto jurdico contractual donde consta la obligacin de dar parte del deudor a favor del acreedor.- es decir que en dicho contrato, consta una determinada suma no pagada por el deudor a favor del acreedor.

Que dicho acto jurdico o contrato sea inscribible en registros.- pues solo al momento de la inscripcin registral de dicho acto jurdico el registrador podr tambin hacerlo la de la hipoteca.

Que el objeto del contrato siempre deber estar constituido por bienes inmuebles.- ya que, como sabemos, las hipotecas solo pueden establecerse sobre bienes inmuebles.

Que, la obligacin o el crdito no pagado necesariamente tiene que ver con el objeto del contrato.- es decir, que la obligacin de pagar de parte del deudor al acreedor, necesariamente tiene que ver con el bien inmueble, objeto del contrato inscribible en registro

Hipotecas legales Adems de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes:

1.- La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero.

2.- La del inmueble para cuya fabricacin o reparacin se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle.

3.- La de los inmuebles adquiridos en una particin con la obligacin de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.

Articulo 1119.- Constitucin e inscripcin de hipoteca legal Las hipotecas legales a que se refiere el articulo 1118 se constituyen de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultneamente con los contratos de los cuales emanan. En los dems casos, el derecho del acreedor surge de la inscripcin de las hipotecas legales en el registro. Las personas en cuyo favor se reconocen dichas hipotecas, pueden exigir el otorgamiento de los instrumentos necesarios para su inscripcin

CASOS DE HIPOTECAS LEGALES CONTEMPLADAS EN EL ARTCULO 1118 DEL CODIGO CIVIL La del inmueble para cuya fabricacin o reparacin se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle.

La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con el dinero de tercero.

La de los inmuebles adquiridos en una participacin con la obligacin de hacer Amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios

OTRAS HIPOTECAS LEGALES

La que debe establecer el cnyuge sobre un bien inmueble de su propiedad cuando se encarga de la administracin e los bienes del otro cnyuge.

La que debe establecer el tutor sobre sus bienes inmuebles antes de asumir la tutela de los bienes de menores incapaces.

La que debe constituir en garanta del cumplimiento de una pensin alimenticia

La que debe constituir el usufructuario, antes de ejercer el derecho de usufructo

EXTINCIN DE LA HIPOTECA
En el caso de nuestra legislacin, conforme a la norma establecida en el artculo 1122, son causales de extincin de la hipoteca:

La extincin de la obligacin que garantiza

La anulacin, rescisin resolucin de dicha obligacin

La renuncia escrita del acreedor .

La destruccin total del inmueble y

La consolidacin

DERECHO DE RETENCIN

ARTCULO 1123.RETENCIN DE HIPOTECA Por el derecho de retencin un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crdito no est suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexin entre el crdito y el bien que se retiene.

EMBARGO DEL BIEN HIPOTECADO

Articulo 1129.- Embargo del bien hipotecado

El derecho de retencin no impide el embargo y el remate del bien, pero el adquirente no puede retirarlo del poder del retenedor sino entregndole el precio de la subasta, en lo que baste para cubrir su crdito y salvo la preferencia hipotecaria que pueda existir.