INTRODUCCIN AL DERECHO

BOLILLA I

Concepto de derecho
Las dificultades para definir el derecho tienen origen en
la adhesin a una cierta concepcin sobre la relacin entre lenguaje y realidad. Realismo verbal. Herman Kantorowicz. Entre el nombre de una cosa y la cosa nombrada existe un nexo metafsico que sera peligroso y sacrlego desconocer. A esto se opone la Filosofa analtica: La relacin entre el lenguaje y la realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres. Describir fenmenos denotados por ella. La caracterizacin del concepto debe estar guiada por criterios de utilidad terica y la conveniencia para la comunicacin.

Qu es el derecho?
Derecho: ordenamiento jurdico. Caracteres del derecho: coactividad (no se da en C.C.),
directivas promulgadas por una autoridad (no se da en costumbre jurdica) y reglas generales (no se da en el caso de sentencia). El derecho tiene una caracterstica emotiva favorable, por ejemplo actuar conforme a derecho. CONCEPTO DE DERECHO: sistema normativo que presenta rasgos fcticos distintivos, sin tomar en cuenta propiedades de ndole valorativa (NINO).

La ciencia y el derecho
Una cosa es la definicin de derecho como concepto que es
lo que se vena analizando y otra es como objeto de estudio de la ciencia de derecho. Esbozo de la clasificacin de las ciencias: una primera clasificacin fue exactas y de las otras encontrndose dentro de las exactas la lgica, la matemtica y la geometra. Ahora bien, esta clasificacin le negaba al derecho la condicin de ciencia, por ello es que naci una nueva distincin entre formales y fcticas (Mario Bunge); las formales se ocupan de inventar entes formales y de establecer relaciones entre ellos (lgica y matemtica) y las fcticas no emplean smbolos vacos sino tan solo smbolos interpretativos y la sumisin a algn sistema de la lgica es necesario pero no suficiente para presumir la verdad.

 Objeto y mtodo de la ciencia: Mario Bunge define a la

ciencia como un creciente cuerpo de ideas que puede caracterizarse como conocimiento racional, sistemtico, exacto, verificable y por consiguiente falible.

Caractersticas de las ciencias: es analtica, explicativa,

abierta, til y anaxiomtica (verdad y falsedad).

Elementos fundamentales: el objeto de estudio (parcela

en la realidad) y un mtodo (experimental: ensayo / error).

El conocimiento del derecho

Criticismo Kantiano: posibilidad genrica de
conocimiento pero ante cada caso particular examinar su exactitud o inconsistencia a fin de reducir al mnimo posible el margen inevitable de error. Clase de relacin bilateral: enriquecimiento de una parte respecto de la otra en base a cierta receptividad y a una intencin cognoscente. El conocimiento es un acto trascendente, el mas puro, el nico no emocional y el mas objetivo (Hartmann). Visto desde el sujeto el conocimiento es una salida del mismo de su esfera, una proyeccin sobre la esfera del objeto y una captura de las propiedades de este.

Grfico del conocimiento

Sujeto cognocente 1 paso 2 paso Sujeto conocido

5 Paso formar imagen A 4 Paso Retrotraerse B

3 Paso aprehender caractersticas

Los saberes jurdicos

El saber de los juristas es conceptual, en base a los conceptos se
pueden lograr conocimientos de validez universal y discurrir jurdicamente, aunque no tengan por delante, en presencia, fenmenos jurdicos. Son transmisibles de generacin en generacin. Los conceptos son pensamientos, en base a estos se constituye esa estructura lgica fundamentada que es el juicio. La lgica con la que se piensa el derecho no es la tradicional lgica del ser. Los juicios son imputativos y enuncian lo que debe ser. Esos juicios imputativos son las normas, nicos medios aptos para representarnos la conducta. El derecho es una ciencia normativa. La ciencia jurdica no hace de ellas (las normas) su objeto final de estudio sino que las utiliza para pensar su objeto que es la conducta humana social en su libertad en su deber ser.

 Sin perjuicio de que otros autores han hablado sobre el tema es

menester llegar a Kelsen para asistir a un avance verdaderamente decisivo para el afianzamiento del carcter cientfico del saber jurdico. El mencionado autor lleg a la conclusin de que el objeto de las normas jurdicas es la conducta humana. No se estudia la norma en forma enunciativa (A es B) sino imputativa (A debe ser B). Sin embargo es Cossio el que subraya que la relacin que media entre norma y conducta es la que hay entre concepto y objeto. Este ahond la investigacin de Kelsen considerando a la conducta en interferencia intersubjetiva, que es el objeto conceptuado imputativamente por esas normas jurdicas. Cossio concluye que el derecho como objeto es conducta en interferencia intersubjetiva. La reduccin de la teora pura del derecho a la lgica jurdica y la afirmacin rotunda de que el derecho es conducta constituyen hechos decisivos para la historia del pensamiento jurdico.

Axiologa jurdica, Ordenes normativos de la conducta

LA FILOSOFIA DEL DERECHO (que es la ciencia del derecho
desde un enfoque filosfico) esta integrada por: 1) la ontologa jurdica, que trata de los caracteres del derecho como objeto, 2) la lgica jurdica formal, que es el tipo de pensamiento y razonamiento que utiliza el jurista en el estudio del objeto, 3) la lgica jurdica trascendental (gnoseologa jurdica), 4) axiologa jurdica, estudio de los valores, relacin del derecho con la tica, del derecho con los valores y con el tpico valor jurdico: la justicia.

Hart en su obra El concepto del derecho plantea tres problemas

recurrentes, 1) la relacin entre derecho y ordenes respaldadas por amenazas; 2) normas y hasta donde el derecho es una cuestin de normas y 3) relaciones entre derecho y tica.

 Hay tres niveles de tratamiento del problema tico:

a) la tica analtica o metatica: trata el significado de los

trminos ticos, desentraa el significado del discurso moral;

b) tica normativa, brinda criterios para determinar lo bueno y

lo malo, establece pautas para determinar lo correcto o lo incorrecto y

c) tica sociolgica, que son las pautas morales que

aparecen en un grupo humano, en un tiempo dado.

Todo esto repercute en el campo jurdico. Lo auspicioso sera el estudio del derecho a la luz de la tica
que nos permita determinar a que ideal o ideales procuraremos adecuar nuestro orden jurdico.

Derecho natural
Se entiende por derecho natural un derecho anterior y
por encima del derecho positivo, constituido por normas jurdicas adecuadas a los hombres, no dictado expresamente por legislador alguno, ni divino ni humano, capaz de dar un contenido propio a las nociones de justo e injusto y de sealar derechos y obligaciones preconstituidos por la condicin misma de los hombres o de las cosas. Se trata de proposiciones jurdicas formulables como reglas imperativas y destinadas a ser obedecidas. Existe lo que es justo o injusto por si mismo, prescindiendo de lo que pueda disponer el legislador humano, y an a pesar de este. Se le estima como el fundamento del derecho positivo, que se le asigna una funcin delimitadora de este ltimo y que se le atribuye valor como su orientador normativo.

 En resumen el concepto de derecho natural tiene un

aspecto ontolgico en cuanto denota la existencia real de un conjunto de normas jurdicas anteriores a toda ley positiva y un aspecto axiolgico en cuanto sus principios ofrecen una escala absoluta de valores para la determinacin de lo justo lo de lo injusto. Fundamento del derecho natural: supone indagar sobre la raz de donde emanara su carcter de reglas de derecho vlidas para todos los hombres. 1) Origen divino: Para San Agustn aparece directamente ligado con un mandato divino, Dios, creador del mundo lo gobierna mediante su ley eterna la que es sinnima de la verdad eterna, de la razn divina. La razn de Dios es orden. En el hombre como ser racional y libre esta ley inscrita bajo la forma de un deber que regula la libre actividad moral.

 Santo Tomas de Aquino, funda el derecho natural en la voluntad

creadora y la sabidura de Dios, pero de manera mas mediata, en cuanto dicha voluntad y sabidura realizan el ser y la esencia de las cosas ya que su fundamento inmediato esta objetivamente en la naturaleza y el fin de la creatura racional. 2) La naturaleza como conjunto: Pitgoras sostuvo la igualdad esencial del alma del hombre y de los animales y fundado en ella habl de un derecho comn a hombres y a animales. De los filsofos griegos la frmula pas a los jurisconsultos romanos como punto de arranque de una divisin del derecho. De aqu el concepto de Ulpiano de que derecho natural es aquel que la naturaleza ensea a todos los animales y no es, por lo tanto, propio solamente del gnero humano. El criterio de Ulpiano paso a los telogos medievales y an lleg a Santo Toms quin hizo una divisin en derecho natural (comn a hombres y animales) y derecho de gentes (propiamente humano, comn a todos los hombres). Dentro de este grupo de ideas el derecho natural aparece conectado con las leyes de la naturaleza fsica y constituirse en la parte de dichas leyes que se relaciona con el hombre.

Somera caracterizacin del Iusnaturalismo, del Positivismo, del Formalismo y del Realismo Jurdico
IUSNATURALISMO: la concepcin iusnaturalista puede
caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis: a) una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn humana, b) una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho, segn la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurdicos sin contradicen aquellos principios morales o de justicia. (NINO) IUSPOSITIVISMO: el concepto de derecho no debe caracterizarse segn propiedades valorativas sino tomando en cuenta solo propiedades descriptivas. Las proposiciones acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables en relacin a ciertos hechos observables empricamente. (NINO) En definitiva, la controversia entre iusnaturalismo y iuspositivismo se reduce a una mera cuestin de definicin de derecho.

 FORMALISMO JURDICO: segn esta concepcin el

derecho esta compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos, o sea por normas promulgadas explicita o deliberadamente por rganos centralizados. El orden jurdico es un sistema autosuficiente para proveer una solucin unvoca para cualquier caso concebible. REALISMO JURDICO: consiste en una actitud escptica ante las normas jurdicas. Coloca a las predicciones sobre la actividad de los jueces en lugar de las desplazadas normas jurdicas.

Derecho publico y Derecho privado

Los particulares se encuentran, en principio en pie de
igualdad, unos frente a otros y adems se encuentra prohibido el uso de la coaccin entre ellos, por lo que deben acudir a los rganos del estado para obtener la solucin coactiva de sus conflictos. Caracteres distintivos del estado: 1) el uso lcito de la coaccin y 2) una situacin de superioridad con relacin a los particulares. De acuerdo a la clasificacin Jellinek / Kelsen son de derecho pblico: a) las normas que regulan directamente el uso de la coaccin estableciendo su licitud e ilicitud y b) las normas que establecen los rganos y el procedimiento para la creacin de normas obligatorias, independientemente de todo consentimiento por parte del obligado. Por exclusin diremos que son de derecho privado las normas que no entran en ninguna de las categoras precedentes.

- INTERNACIONAL PUBLICO DERECHO PUBLICO - CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - PENAL

- PROCESAL

- DEL TRABAJO - DE MINERIA DERECHO PRIVADO

- AGRARIO / RECURSOS NATURALES

- CIVIL - COMERCIAL - INTERNACIONAL PRIVADO

Common Law y Derecho continental europeo

COMMON LAW (o sistema anglosajn): En Inglaterra se lo
interpreta como manifestacin de la obligatoriedad del precedente. Sobre la base del axioma de que el derecho es creado por los jueces, la obligatoriedad del precedente se convierte en la norma fundamental misma del common law. El sistema que inicialmente exalta la personalidad del juez y la creacin judicial, cuando los precedentes sobre las diversas materias se van acumulando aplasta, por el contrario, al juzgador, cuya libertad y facultad de creacin desaparece, bajo el peso tremendo de los antecedentes. Aparecen como medios de renovacin la sancin de normas legislativas (se da en materias de acelerada transformacin) y la actividad creadora de los propios tribunales que olvidando ciertos precedentes, distinguiendo entre el precedente y el caso sometido a decisin, proceden a la modificacin paulatina del sistema.

 DERECHO CONTINENTAL EUROPEO: An despus

de la cada del imperio romano, en las recopilaciones escritas del derecho romano hechas por Justiniano, sigui vindose en el continente la expresin mxima del derecho. Mas adelante en Espaa, las leyes de partida y las grandes recopilaciones siguieron ofreciendo en textos fijos las normas generales que habran de regir, por decisin real, la vida comn de los hombres. Con la sancin del Cdigo Napolen y la Codificacin Universal que sucedi a la Revolucin Francesa, se reforz una actitud mental ya largo tiempo arraigada en el jurista continental: el derecho esta en la ley; el juez se limita a aplicar la ley al caso concreto, a subsumir este en aquella.

El derecho en los tribunales internacionales

Existe el Derecho Internacional? Eso que denominamos Derecho Internacional, es efectivamente Derecho? Hay autores que sostienen la inexistencia o el carcter ajurdico del Derecho Internacional basados en tres premisas, a saber: No hay un legislador comn que dicte normas a los estados. No hay un Tribunal Internacional que las aplique. No hay autoridad o fuerza que las haga respetar.

 Como rplica otros sostienen que: a) No es indispensable que para existir derecho sea
formulado por legisladores en leyes, puede surgir de la costumbre entre Estados. b) En lo que refiere a Tribunales Internacionales no es exacto decir que no existen (Corte Penal Internacional; Corte Interamericana de Derechos Humanos) y adems puede darse el cumplimiento espontneo del Estado. c) En cuanto a la falta de autoridad o fuerza que haga respetar sus normas, cabe recordar por ejemplo que en nuestro pas la Corte Suprema sostiene que los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos en que el Estado Argentino sea parte resultan vinculantes para ste y para la Corte Suprema como rgano del estado (caso Bulacio)