- Claudia Garcia Cardenas

- Carmen Gutierrez Vargas

- Jos Miguel Estrada Lopez
- Edson Carbajal Shiraishi
Alumnos:
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. N 3777-2011
ICA

ACUERDO
PLENARIO N
2-2005/CJ-116
Estructura
del Delito
del artculo
173 de CP
R.N.N
3777-2011
R.N. N 3777-2011
RESOLUCIN DE NULIDAD
FECHA

Veintinueve de enero de dos mil trece.
Interviniendo como ponente el seor Juez Supremo PARIONA
PASTRANA; de conformidad con lo opinado por el seor Fiscal Adjunto
Supremo en lo Penal.
ASUNTO:
ASUNTO: Recurso de nulidad interpuesto por el
encausado Crisstomo Serna Araujo contra la
sentencia condenatoria de fojas doscientos
setenta y tres, del veinticuatro de agosto de dos
mil once.

ARTCULO DEL CDIGO DE PENAL EN
DEBATE
ARTCULO 173 del CP
(*) Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 30076, publicada el 19 agosto 2013, cuyo texto es el siguiente:

"Artculo 173. Violacin sexual de menor de edad
El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes
del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, con un menor de edad, ser reprimido con las siguientes penas
privativas de libertad:

1. Si la vctima tiene menos de diez aos de edad la pena ser de cadena perpetua.
2. Si la vctima tiene entre diez aos de edad, y menos de catorce, la pena ser no menor de treinta, ni mayor de treinta
y cinco aos. (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS

En el caso del numeral 2, la pena ser de cadena perpetua si el agente tiene cualquier posicin, cargo o vnculo familiar
que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza." (1)(2)

(1) De conformidad con el Artculo 2 de la Ley N 28704, publicada el 05 abril 2006, no procede el indulto, ni la conmutacin de
pena ni el derecho de gracia a los sentenciados por los delitos previstos en el presente Artculo.
(2) De conformidad con el Artculo 3 de la Ley N 28704, publicada el 05 abril 2006, los beneficios penitenciarios de redencin
de la pena por el trabajo y la educacin, semi-libertad y liberacin condicional no son aplicables a los sentenciados por el delito
previsto en el presente Artculo.

LEY N 28704 - Ley que modifica artculos del cdigo penal relativos a los delitos contra la libertad sexual y excluye a los sentenciados de los derechos de gracia, indulto y
conmutacin de la pena
Artculo 2.- Improcedencia del indulto, conmutacin de pena y derecho de gracia
No procede el indulto, ni la conmutacin de pena ni el derecho de gracia a los sentenciados por los delitos previstos en los artculos 173 y 173-A.
Estructura del delito del Art. 173
BIEN JURDICO PROTEGIDO
Entre 0 y 14 aos - "Indemnidad Sexual"
Entre 14 y 18 aos - " Libertad sexual "


QUE ES INDEMNIDAD SEXUAL? Se utiliza este trmino para proteger a los
nios y las nias frente a cualquier tipo de intrusin sexual, en tanto se les
considera como incapaces para comprender el sentido y las consecuencias del acto
sexual. Protege las condiciones de orden fsico-psquico normal y sin
perturbaciones que permiten el futuro ejercicio sexual en libertad.

QUE ES LIBERTAD SEXUAL? La capacidad legalmente reconocida que tiene
una persona para auto determinarse en el mbito de su sexualidad.


Estructura del delito del Art. 173
DIFERENCIA ENTRE LOS 2 CONCEPTOS


INDEMNIDAD SEXUAL
Garantiza el derecho de no sufrir atropello o trasgresin
lesiva en la dimensin sexual protegida.
LIBERTAD SEXUAL
Representa el plano de la voluntad


PORQU REALIZAR LA DIFERENCIACIN DE EDADES AL MOMENTO
DE ANALIZAR LOS 2 CONCEPTOS?
SUJETO ACTIVO
Cualquier persona mayor de dieciocho aos de edad varn o mujer.

SUJETO PASIVO
Menor (varn o mujer) que tenga las siguientes edades:
Menor (varn o mujer) de 10 aos de edad.
Menor (varn o mujer) entre 10 aos y menos de 14 aos de edad.
Menor (varn o mujer) entre 14 aos y menos de 18 aos de edad.

TIPICIDAD SUBJETIVA
Eminentemente Doloso, adems el sujeto activo debe lograr el acceso carnal a fin
de obtener satisfaccin sexual. Es inadmisible la culpa.

CONSUMACIN
El delito de Violacin Sexual de menor de edad, se consuma con la penetracin
total o parcial del rgano sexual masculino (en la vagina, ano, boca), u otro objeto
o parte del cuerpo (en la vagina o ano).

Estructura del delito del Art. 173
ANTECEDENTES
El encausado Crisstomo Serna Araujo en su recurso de nulidad
alega que no existen elementos de prueba que acrediten su
responsabilidad todas vez que, la imputacin obedece a un
acto de venganza de la ta de la menor agraviada, Rosa Bacas
Cochachi, con la intencin de tener la custodia de esta; que,
la declaracin de la menor agraviada vertida a nivel preliminar no
tiene consignada la firma del instructor PNP, y su declaracin en la
instruccin fue sin la presencia de un familiar o representante
mayor de edad, por tanto, aquellas carecen de valor; que, no se
valoro la declaracin de la menor agraviada a nivel de juicio oral
en la que vario su versin incriminatoria primigenia, indicando que
el encausado no fue el autor de la violacin sexual.

FUNDAMENTOS
Conforme la acusacin fiscal se imputa al encausado
Crisstomo Serna Araujo, haber abusado sexualmente de
su menor hija de iniciales I.M.S.V.; actos perpetrados en la
vivienda que habitaban, ubicada en la Asociacin Hilda Salas
K guin uno, camino a Cachiche - Cooperativa de
Huacachina - Ica; hechos perpetrados en reiteradas
oportunidades, desde que la menor tenia once aos de edad
hasta los doce aos (ultimo hecho acaecido en el mes de
setiembre del ao dos mil).
FUNDAMENTOS
El derecho a la presuncin de inocencia, se configura
en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva
constitucional, como el derecho a no ser condenado
sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista
una mnima actividad probatoria, realizada con las
garantas necesarias, referida a todos los elementos
esenciales del delito y que de la misma quepa inferir
razonablemente los hechos y la participacin del acusado
en ellos, conforme lo recalca doctrina consolidada de esta
Suprema Instancia, mediante el Acuerdo Plenario nmero
dos guin dos mil cinco oblicua CJ guin ciento diecisis,
del treinta de septiembre de dos mil cinco.
FUNDAMENTOS
Que, en principio corresponde precisar que la materialidad del
delito de violacin sexual de menor de edad est acreditada
con:
El certificado mdico legal de fojas
ocho, ratificado por sus suscriptores
a fojas cuarenta y cuatro,
concluyendo que la menor
agraviada de iniciales I.M.S.V.,
presenta desfloracin antigua,
signos compatibles con coito
contranatural antiguo y no lesiones
fsicas
La partida de nacimiento de fojas
cuarenta y ocho, donde se consigna
la fecha de nacimiento de la menor
agraviada de Inciales I.M.S.V. y el
vnculo familiar de esta ltima con el
encausado Serna Araujo.
VIOLACIN
SEXUAL A
MENOR
FUNDAMENTOS
Conforme lo establecido por este Supremo Tribunal,
la declaracin de la victima constituye prueba idnea
para destruir la presuncin de inocencia, siempre y
cuando se acredite su firmeza y coherencia, sin que
aparezcan mviles subalternos en la sindicacin y
por el contrario, a nivel objetico, existan datos
externos o circunstanciales, que a la propia
declaracin de la victima apoyen su versin; todo
ello en atencin a lo establecido en el Acuerdo
Plenario numero dos guion dos mil cinco/CJ guion
ciento diecisis, del treinta de setiembre de dos mil
cinco.
FUNDAMENTOS
La menor agraviada de inciales I.M.S.V. en su referencial policial de
fojas nueve, indico la forma y circunstancias en que acaecieron los
hechos en su agravio, sindicando frreamente al encausado Serna
Araujo, su padre, como la persona que abuso sexualmente,
mediante amenaza y violencia, en reiteradas oportunidades siendo
el ultimo vejamen sexual acaecido en el mes de setiembre de dos mil, en
el interior del inmueble ubicado en la Asociacin Hilda Salas K guion
uno, camino a Cachiche - Cooperativa de Huacachina - Ica; que, si bien
no est suscrita por el instructor, aquella situacin no le resta valor
probatorio- tanto ms sino que tachada por la defensa-; en tanto la
diligencia policial acotada fue realizada en presencia del
representante del Ministerio Publico-defensor de la legalidad y
derechos ciudadanos-, brindndose con ello legalidad a la etapa
preliminar.
NOTA: La presencia e intervencin del Ministerio Publico en la investigacin policial tiene un doble objetivo: a)
dirigir, orientar y controlar la investigacin de la polica; y b) dotar a las diligencias en que el participe, de la
garanta de legalidad que le corresponde defender.
FUNDAMENTOS
Si bien la referida menor en audiencia del acto oral a fojas doscientos, se
retracto de la imputacin primigenia contra el encausado Serna Araujo,
indicando que el no fue autor de los vejmenes sexuales en su agravio,
sindicndolo a su vecino Juancito, y que fue su ta Rosa quien le indico
que imputara tales hechos a su padre; que, este Supremo Tribunal
infiere que la acotada retractacin resulta inverosmil y ha sido
vertida con el nimo de exculparlo del delito de violacin sexual; en
ese sentido, la ltima versin pierde credibilidad y virtualidad para
ser valorada como cierta;

FUNDAMENTOS
Para sus efectos de verificar la dosificacin de la pena impuesta debe
estimarse que las exigencias que determinan su aplicacin no se agotan
en el principio de culpabilidad, sino que adems debe tenerse en
cuenta el principio de proporcionalidad contemplado en el artculo
octavo del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, que constituye un lmite al
ius puniendi, pues procura la correspondencia entre el injusto cometido y
la pena a imponerse, y que estas en rigor deben cumplir los fines que
persigue la pena -preventiva, protectora y resocializadora-.

Los criterios de legalidad y de razonabilidad fueron apreciados,
adecuadamente por el Colegiado Superior al imponer la sancin penal al
encausado Serna Araujo, teniendo en cuenta para ello sus condiciones
personales conforme lo preceptuado en los artculos cuarenta y cinco y
cuarenta y seis del Cdigo Penal, por tanto, aquella debe mantenerse.
ACUERDO:
Este Supremo Tribunal considera que la condena venida en
grado est conforme a Ley, expresando de manera clara y
precisa los argumentos por los que se decidi en ese sentido,
advirtindose la presencia de una fundamentacin jurdica
racional y justificada de la decisin adoptada, cumplindose de
esa manera con la exigencia del inciso cinco del articulo ciento
treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Estado. Por estos
fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
de fojas doscientos setenta y tres, del veinticuatro de agosto de
dos mil once, que conden a Crisstomo Serna Araujo, como
autor del delito contra la libertad Sexual, en su modalidad de
violacin sexual de menor de edad, en agravio de la menor de
iniciales I.M.S.V., a treinta aos de pena privativa de libertad;
con lo dems que al respecto contiene y es materia del recurso;
y los devolvieron.
COMENTARIO
Y como hemos tratado de demostrar a lo largo del presente
trabajo, la especial nocividad de los delitos contra la libertad
sexual, su notoria amplitud tpica y su inclemente severidad
punitiva, no deben importar un serio relajamiento de las
garantas del imputado; antes bien, debern respetarse
cabalmente los principios de legalidad, proporcionalidad,
culpabilidad y el derecho a la presuncin de inocencia.
Cierto es que, sobre este ltimo se produce algo as como un
punto de inflexin sobre las exigencias de una suficiente
actividad probatoria; pero esta afirmacin no puede
confundirse con un punto de quiebre en lo que respecta a
esta exigencia para enervar la presuncin de inocencia.