ABUSO

DEL
DERECH
O
Gonzales Zavaleta Estefana
Ruiz Chvez Yoisi Esmeralda
Luna Carbajal Paola

Figueroa Castillo Pol

ANTECEDENTES HISTRICOS
Qui jure suo Utitur, Neminem laedit (quien usa de su
derecho, a nadie lesiona)
Neque malitiis indulgendum (no hay que ser indulgente
con la maldad)
acerca del tema puede considerarse definitivamente
demostrado que Roma no conoci una verdadera doctrina
del abuso del derecho
el Derecho romano reconoci el principio en que se funda
la represin del ejercicio abusivo de los derechos
En el antiguo Derecho francs se cita la opinin de Pothier,
cuando hablaba de las consecuencias "del gran principio
del amor al prjimo" que "nos obliga a consentir todas las
cosas que sin causarnos perjuicio alguno, pueden causar
provecho al prjimo"

DEFINICIN
El abuso del derecho es un principio general del
derecho que, como toda institucin jurdica,
atraviesa por dos momentos, uno fisiolgico y el otro
patolgico.
En el momento fisiolgico, el abuso del derecho
debe ser entendido, junto con la buena fe, como un
lmite intrnseco del mismo derecho subjetivo; En
cambio, en el momento patolgico, el abuso del
derecho se asimila, bien a los principios de la
responsabilidad civil

FUNDAMENTOS PARA
REPRIMIR EL EJERCICIO
ABUSIVO DEL DERECHO
Los fundamentos que se han dado para reprimir el ejercicio
abusivo de los derechos, pueden reducirse a uno solo:
ningn derecho subjetivo es ilimitado y no puede serlo,
sencillamente, porque no habra orden social posible.
El hombre, sujeto de derechos, lo es tambin de deberes.
No se concibe la subsistencia de una sociedad en que los
hombres sean titulares de derechos solamente; as como
nos negamos a admitir la posibilidad de un estado de
servidumbre en que los hombres slo estn gravados con
deberes.

TEORAS SOBRE EL
ABUSO DEL DERECHO
Frente a las posiciones extremas y reductivistas del
subjetivismo y de aquella de signo objetivo se alza
una concepcin que podramos designar como
mixta o eclctica, en la medida que estima que las
anteriores posturas tericas no se contraponen sino
que deben complementarse o combinarse en
atencin a las circunstancias del caso.
el abuso del derecho ocupa un espacio intermedio
entre las conductas lcitas y las ilcitas.
el abuso del derecho es la transgresin de un
genrico deber jurdico, el mismo que se halla

POSICIN SUBJETIVISTA
La corriente subjetivista se sustenta en numerosas decisiones
jurisprudenciales
La primera tendencia referida a la intencin de causar perjuicio
(animus nocendi), propugna que el abuso del derecho, segn
esta concepcin, resulta ser el ejercicio de un derecho subjetivo
con la intencin de perjudicar a otro sujeto o, en cualquier caso,
sin que su actuacin origine un beneficio propio.
Una segunda tendencia dentro del sistema subjetivista,
propugnada fundamentalmente por la doctrina francesa, exige
que para caracterizar el acto abusivo es suficiente el
comportamiento negligente del agente del perjuicio.
El criterio de la intencionalidad o de la culpa es limitativo, ya
que ninguna de ellas es esencial para la configuracin del abuso
del derecho.

 Si la teora del abuso del derecho se hubiere detenido en esta

fase de su solucin, a travs de esta frmula imprecisa de la
intencionalidad, se habra paralizado la justicia.
la intencionalidad y la culposa o negligente, asimilan
prcticamente el acto abusivo, que es un ilcito suigeneris, con
el genrico acto ilcito.
Una tercera tendencia dentro de la posicin de carcter
subjetivo, estima que el elemento que caracteriza la presencia
del ejercicio abusivo es el de la falta de un inters legtimo de
parte del agente. Debemos comprender esta ausencia de
inters en un sentido amplio, sin limitarlo exclusivamente a
uno de ndole econmica. Aunque aparentemente dentro de
este criterio se logra desembarazarse del dolo y de la culpa,
como elementos esenciales caracterizantes del acto abusivo.
La concepcin subjetivista deja de lado otras situaciones en es
que, a pesar de no presentarse una consciente intencin de
laar, se lesiona el inters de otros en funcin de ciertas
conductas contrarias a la moral, a la buena fe, decididamente
antisociales.

POSICIN OBJETIVA
Con el propsito de evitar las dificultades y las insuficiencias
que presentaba la concepcin subjetiva del abuso del
derecho, aparece una nueva posicin que se traduce la
utilizacin de un criterio objetivo, que algunos califican como
finalista o funcional.
Esta tendencia, el abuso del derecho no se definira por la
intencin de perjudicar de parte del titular del derecho, por la
presencia de la culpa o por la ausencia de un inters serio y
legtimo, sino ms bien por la gravitacin de un elemento
objetivo, como es el manifiesto ejercicio anormal de un
derecho subjetivo.
Dentro de esta corriente objetiva son numerosos los autores
que vinculan el ejercicio abusivo con la transgresin ya sea
del principio de la buena fe como de aquel referido a la moral
o a las buenas costumbres.

SOLUCIN MIXTA
Frente a aquellas dos contrapuestas posiciones, anteriormente
referidas, surgi, en lo que concierne al criterio que debera
adoptarse para resolver la cuestin relativa a la determinacin
del acto abusivo, una actitud que podramos designar como
mixta o eclctica, para despejar el problema, combina elementos
tanto de la posicin subjetiva como de la de tipo objetivo.
El criterio decisivo para caracterizar el acto abusivo es el de la
desviacin del derecho de su funcin social.
El elemento subjetivo, que como est dicho se combina con el
objetivo, el criterio finalista deducido del objeto, del espritu de
los derechos presenta, un carcter abstracto y huidizo que podra
ocasionar serias dificultades de aplicacin si no fuera
afortunadamente concretado gracias a la utilizacin del motivo
legtimo que constituye su expresin sensible y su configuracin.

 El criterio fundamental para caracterizar el acto abusivo

es aquel que recurre a la moral social que, jurdicamente,
se traduce en el valor solidaridad. Lo antisocial, lo
anormal, lo irregular es lo contrario a la vigencia de la
solidaridad, cuya raz es moral, y se refleja en los
principios de la buena fe y de las buenas costumbres. Y, lo
antisocial o irregular es, en este caso, lo ilcito. Lo ilcito
es, finalmente, lo prohibido, lo no permitido de
conformidad con el ordenamiento jurdico vigente.
Para resolver sobre la presencia de un ejercicio abusivo de
1. La intencin
de daar;
un derecho,
el juez debera tener en consideracin la
2. Ausencia
de inters;
de diversas
situaciones,
son: el derecho,
3. Si seexistencia
ha elegido,
entre varias
manerascomo
de ejercer
aquella que es daosa para otros;
4. Si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo;
5. Si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas
costumbres;
6. Si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la
lealtad y a la confianza recproca. Habra que aadir, adems,
que el magistrado debe tener en cuenta si el comportamiento

NATURALEZA DEL
ABUSO DEL DERECHO
A parte de los criterios o teoras para la identificacin
del acto abusivo, cabe tambin referirse a su propia
naturaleza jurdica, a su ubicacin en el mundo del
derecho.
Las opiniones se dividen, radicalmente, entre aquel
sector de la doctrina que sita el abuso del derecho
en el mbito de la licitud y aquel otro que lo califica
como un acto ilcito.

La ilicitud, objetivamente considerada, resultara ser

aquella conducta humana intersubjetiva contraria a
la permitida por el ordenamiento jurdico. El
derecho, sobre la base del supuesto de la libertad
del ser humano, al valorar conductas humanas,
prescribe lo que est prohibido y lo que est
permitido.
Actuar de conformidad con lo prohibido es ilcito.

Es obvio que en el ordenamiento jurdico existen

prohibiciones especficas, precisas, puntuales.
Pero, al lado de ellas encontramos tambin
prohibiciones genricas, que comprenden un
amplio espectro de conductas, sin referencia o
descripcin de cada una de ellas.

 EL ABUSO DEL DERECHO ENTRE LO LCITO Y LO

ILCITO
En el Per se ha concretado a travs de la obra de Rubio Correa
quien, al considerar que el abuso del derecho es una institucin
vlida en s misma, estima que ella tiene un lugar intermedio
entre
las
conductas
lcitas
y
expresamente
ilcitas.
El abuso del derecho se erigira as como un tertium genus, como
un gnero diverso al de los actos lcitos pero tambin diferente al
de los ilcitos. Dicha posicin permite al juez calificar de no lcitas
las conductas que, al no estar expresamente impedidas, no son
ilcitas pero tampoco se conforman a la adecuada marcha

de

la

sociedad.

Entre lo lcito y lo ilcito no se puede establecer una

anttesis radical sino que existe como una zona
intermedia: la que viene dada y constituida por aquellas
conductas o cosas que permitidas por el derecho son
reprobadas por la conciencia social.

 EL ABUSO DEL DERECHO COMO LA TRANSGRESIN

DE
UN
GENRICO
DEBER
JURDICO
El acto realizado en el ejercicio de un derecho es, en principio, un
acto lcito, un comportamiento permitido por la ley. Pero, a travs
del llamado abuso del derecho, dicho comportamiento
jurdicamente admitido, se convierte en un fenmeno que
consiste en el ejercicio excesivo, irregular, desconsiderado,
anormal y, en cualquier caso, antisocial de un derecho subjetivo
susceptible de causar dao en relacin con un inters ajeno.
Sustancialmente
contrario
a
la
moral
social.
algunos ordenamientos jurdicos, como el suizo, el peruano, el
espaol y el argentino, contienen una norma de carcter general
que prohbe el abuso del derecho. Esta prohibicin supone que el
acto deja de ser lcito para convertirse, por antisocial e inmoral,
en un acto ilcito en la medida que supone la transgresin de un
genrico
deber
jurdico.

EL ABUSO DEL DERECHO COMO UN ACTO ILCITO SUI

GENERIS
El abuso del derecho no resultara ser, en consecuencia, un tercer gnero
de conducta ubicada entre lo lcito y lo ilcito, en una zona intermedia o gris.
Se tratara de un acto ilcito sui generis, diferenciado, en cuanto deriva de
una circunstancia particular como es la transgresin de un deber genrico.
Si el acto abusivo fuera slo un acto ilcito genrico, caera bajo las normas
de
la
responsabilidad
civil.
Abuso del derecho en la experiencia jurdica encontraremos que en l,
como en cualquier otro fenmeno atinente al derecho, se produce la
dinmica interaccin de tres dimensiones que integran lo jurdico:

a) A nivel sociolgico-existencial, de la vida humana social,

observamos la presencia
de una conducta antisocial que lesiona
o amenaza lesionar un inters ajeno.
b) Esta conducta intersubjetiva, simultneamente, es contraria, en
el nivel axiolgico, a una valoracin tica.
c) Al mismo tiempo que ello acontece, en la dimensin formal, en el
ordenamiento positivo, hallamos un principio general del derecho

SUPUESTOS DE ABUSO DEL

DERECHO EN LA
EXPERIENCIA JURDICA
COMPARADA DEL COMMON
LAW Y EUROPEA
Los derechos potestativos (patria potestad, potestad
marital, entre otros) en el pasado eran ejercidos
arbitrariamente, en la actualidad tambin involucran
una
serie
de
obligaciones
y,
en
caso
de
incumplimiento, dichos derechos pueden, inclusive,
decaer. De tal manera que tambin en el caso de
derechos discrecionales (o potestativos) se debera
aplicar el principio del abuso del derecho, haciendo que

EL ABUSO DEL DERECHO EN

LA EXPERIENCIA JURDICA
LATINOAMERICANA
Dentro del sistema jurdico latinoamericano contamos con
ordenamientos que regulan el principio del abuso del derecho
tanto de una manera explcita como implcita.
Este primer grupo de Cdigos, encontramos el artculo 4 de las
disposiciones preliminares del Cdigo Civil cubano de 1987, el
artculo 1912 del Cdigo Civil del D.F. de Mxico, la segunda parte
del artculo 1185 del Cdigo Civil de Venezuela, que ha seguido el
modelo fijado por el Proyecto Francoitaliano de Cdigo de las
Obligaciones y Contratos de 1927, el artculo 372 del Cdigo Civil
paraguayo de 1987, el Cdigo Civil peruano de 1936 (ya
derogado) y el artculo II del Ttulo Preliminar del actual Cdigo
Civil peruano de 1984, modificado por el D. Leg. N 768 (Cdigo
Procesal Civil).

EL ABUSO DEL DERECHO EN LA

JURISPRUDENCIA NACIONAL
El primer caso se refiere a una pareja que contrae matrimonio civil
en 1943 y en 1962 se produjo una separacin de hecho. En 1982 el
esposo separado de hecho adquiere un inmueble, sin que se haya
disuelto la sociedad de gananciales, el mismo esposo ya haba
entablado relaciones vivenciales desde 1963 con otra persona, la
cual tambin haba contribuido a la adquisicin del mencionado
inmueble. Cinco aos despus se decide vender el inmueble y
aparece en accin la esposa separada de hecho (o sea, despus
de 25 aos) para solicitar la nulidad de dicho contrato. El Juzgado
Civil de Huarochir, con fecha 23.01.92, declara infundada la
demanda de la esposa. La Sala Civil de la Corte Superior del
Callao, con sentencia de fecha 26.08.92 (comentada por ESPINOZA
ESPINOZA), confirma dicha sentencia, aplicando el principio del
abuso del derecho, ya que existe un exceso que provoca una
desarmona social y, por ende, una situacin de injusticia.

la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de

la Propiedad Intelectual del INDECOPI, mediante Resolucin N2
1 04-96-TDC, del 23.12.96, estableci las siguientes notas
caractersticas del abuso del derecho: Para que un acto se
encuentre dentro del supuesto de abuso de derecho es
necesario que:
1.- El derecho est formalmente reconocido en el ordenamiento,
2.- Que su ejercicio vulnere un inters causando un perjuicio
3.- Que al causar tal perjuicio el inters que se est viendo
afectado no est protegido por una especfica prerrogativa
jurdica.
4.- Que se desvirte manifiestamente los fines econmicos y
sociales para los cuales el ordenamiento reconoci el derecho
que se ejerce dentro del marco impuesto por el principio de
buena fe.

 CONCLUSIONES
El derecho y su ejercicio son distinguibles: el primero en cuanto
atribucin o facultad que corresponde a su titular, y el segundo
en cuanto a la forma o modo de hacer uso de esa facultad. Esta
distincin permite concebir lo que se ha llamado "abuso del
derecho". El derecho no es absoluto, no puede ejercitarse de
una manera que lastime los imperativos humanos de
solidaridad social y de consideracin intersubjetiva

El abuso del derecho, en tanto principio general, es un

instrumento del cual se vale el operador jurdico para lograr una
correcta y justa administracin de justicia. Es aqu donde juega
un rol decisivo la labor creativa y prudente del juez que, debe
estar atento a reconocer nuevos intereses existenciales y
patrimoniales, enfrentando audazmente modelos legislativos
que los pretenden inmovilizar.