FRANCISCO BORRERO BROCHERO.

Abogado litigante, especialista y magister en Derecho

Procesal.
Docente Investigador Universidad Simn Bolvar

Uno de los problemas de mayor actualidad en la

sociedad
contempornea,
es
la
tensin
permanente que se presenta entre la necesidad
que tiene el Estado de garantizar un orden o
control social y al mismo tiempo el respeto a la
proteccin de las garantas de los derechos
fundamentales, tensiones que en materia penal,
con
la imposicin de la medida de
aseguramiento, ha dado lugar al surgimiento de
corrientes de pensamiento con pticas distintas
sobre el particular. El garantismo es una de ellas

Este enfrentamiento entre los dos intereses, el

pblico y el privado, el individual y el colectivo,
entre la sociedad y el procesado, entre el ius
puniendi del Estado y el ius libertatis del acusado,
ha sido siempre motivo de controversia en la
doctrina y en el pensamiento jurdico de los
legisladores.

En la regulacin constitucional y legal de la

procedencia e imposicin de la detencin
preventiva como medida cautelar personal se da
una tensin entre el derecho a la libertad de las
personas, con el inters que tiene la eficacia de la
administracin de Justicia, o el derecho de
proteccin que tiene la sociedad y la misma
vctima.

Uno de los aspectos que resulta ms difcil

regular por parte del legislador es lo referente a la
procedencia e imposicin de la detencin
preventiva como medida cautelar en desarrollo de
una actuacin penal que implica afectacin del
derecho a la libertad del procesado, precisamente
por los derechos que resultan en conflicto o
colisin.

De acuerdo a la forma como ha sido concebida la

regulacin de la detencin preventiva en el
Cdigo de Procedimiento Penal vigente la reforma
es regresiva en la medida que desconoce la
concepcin moderna del Derecho Penal en el
respeto a la presuncin de inocencia y el derecho
a la libertad.

La problemtica que gira en torno a la imposicin

de la medida de aseguramiento en el proceso
penal colombiano ha dado lugar al surgimiento de
dos corrientes de pensamiento: por un lado, los
que la defienden y por otro quienes abogan por la
supresin de la misma. No es fcil encontrar el
justo equilibrio para proveer simultneamente a la
tutela del inters privado y del pblico cuando la
de uno de ellos significa precisamente el sacrificio
del otro en cierta medida. Existe por tanto un
enfrentamiento de intereses, que las leyes
resuelven con criterio no siempre uniforme.

Cuando se vive en una sociedad como la de

nuestro tiempo atemorizada por la amenaza de la
delincuencia organizada, el terrorismo, la
delincuencia comn, o incluso por la actuacin
irregular del propio Estado, el miedo y la zozobra
se convierten en herramientas de dominacin y
condicionamiento del pensamiento humano e
impiden identificar las reales causas de los
conflictos.

Los medios de comunicacin publicitan a diario las

noticias que alertan sobre el grave peligro que se corre
en la cotidianidad, informando sobre la cantidad de
crmenes cometidos y, paralelamente sobre la ineficacia
de las medidas estatales para controlar las conductas
irregulares que atentan contra la sociedad.

La premisa fundamental que sirve de sustento a la

sociedad del miedo se basa en la idea deformada de
que en la relacin sociedad-individuo, la primera se
debe imponer frente a la segunda, sin lmite alguno.

En la sociedad del miedo comienza a cuestionarse, primero,

so pretexto de la seguridad, las conquistas histricas en pro
de la libertad. En la relacin sociedad-individuo en la que se
aboga por el legtimo derecho que se tiene a proteger al
conglomerado social, utilizando si es del caso, medidas
excepcionales en la lucha contra cierto tipo de criminalidad.

El derecho sancionador y el garantismo constituyen un

binomio inseparable en el contexto de un Estado que debe
estar fundado en la proteccin de los derechos
fundamentales y, a su vez, en la realizacin de las
aspiraciones sociales del Estado.

A partir de la Sentencia C-774 del 25 de Julio de 2001

se da un importante desarrollo jurisprudencial donde se
precisa el alcance de los criterios que deben tenerse en
cuenta para la imposicin de la medida de
aseguramiento, atendiendo sus fines.
Se establece que la procedencia de la imposicin de la
medida de aseguramiento estaba condicionada no solo
a los requisitos formales y sustanciales sino tambin a
la concurrencia de sus fines u objetivos que, de acuerdo
con la Constitucin, se hayan establecido para la
misma. (Requisitos teleolgicos)

La anterior sentencia aval la constitucionalidad

condicionada de los artculos 397 del Decreto
2700 de 1991 y 357 de la Ley 600 de 2000, bajo
el entendido de que, la procedencia general de la
detencin preventiva, est sujeta a que en cada
caso concreto se valore la necesidad de la misma
en atencin a los fines que le son propios, de
acuerdo con la Constitucin y con la ley, en los
trminos de esta providencia.

Sentencia 318 de Abril 9 de 2008

El artculo 9 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos estipula (..) La
prisin preventiva de las personas que haya
de ser juzgada no debe ser la regla general,
pero su libertad podr ser subordinada a
garantas que aseguren la comparecencia del
acusado en el acto del juicio, o en cualquier
otro momento de las diligencias procesales y,
en su caso, para la ejecucin del fallo.

Los
instrumentos Internacionales descartan la
posibilidad de fundar la prisin preventiva en criterios
distintos como es la alarma social, o la recuperacin
social del hecho; la peligrosidad del imputado o peligro
de reincidencia, ya que esos juicios se fundamentan en
criterios materiales, que desvirtan la naturaleza
cautelar de la prisin preventiva al convertirse en una
verdadera pena anticipada, pues el predicamento de
que todos los culpables reciban pena, presupone,
precisamente la previa declaracin de su culpabilidad.

Art. 308 2, 295, 296, 307, 309, 310, 311,

312, 313 y 314 del C.P.P.

De carcter objetivo: Art. 313 Procedencia.

De carcter probatorio: Art. 308 Num. 1
De carcter teleolgico- referido al
cumplimiento de los fines: Inc. 1, 2 y 3 Art.
308 CP.P.

Que la medida se muestre como necesaria

para evitar que el imputado obstruya el
ejercicio de la justicia (riesgo de
obstaculizacin de la buena marcha del
proceso)
Que el imputado constituya un peligro para la
sociedad o de la vctima ( Riesgo de
reiteracin)
Que resulte probable que el imputado no
comparecer al proceso o que no cumplir la
sentencia ( Riesgo de fuga).

Principio de temporalidad o provisionalidad

de la detencin preventiva.
Principio de control judicial de la detencin
preventiva.
General
Art. 307
Gradualidad de la medida

Particular
Art. 314

Leyes de Seguridad Ciudadana:

1.

Ley 1142 de 2007 modific los arts. 310, 312 y 314 del
C.P.P. (Sent. C-318 de Abril 9/2008- Sent C-1198/2008)

2.

Ley 1453 de 2011 modific el art. 310 del C.P.P.

-Peligro para la comunidad.

3.

Ley 1474 de 2011 (Estatuto anticorrupcin) Modifica el

art. 314 del C.P.P. (Sent. C-121 de Febrero 22/2012)

Desde sus orgenes y a lo largo de su

evolucin histrica han surgido diferentes
posiciones, algunas defendiendo la
existencia o vigencia y otros rechazando la
medida de aseguramiento, surgiendo as en
su evolucin histrica razones en pro y en
contra de la detencin preventiva o prisin
provisional
o
su
problemtica
justificacin.

La Corte Constitucional Colombiana justifica la

detencin preventiva teniendo en cuenta sus
fines. La detencin preventiva de una persona
acusada de un delito restringe su derecho a la
libertad personal. Esta limitacin se justifica en
aras de la persecucin y la prevencin del delito
confiadas a las autoridades y garantiza el
juzgamiento y la penalizacin de las conductas
tipificadas en la ley, entre otras cosas para
asegurar la comparecencia del acusado al
proceso.

No es fcil encontrar el justo equilibrio para

proveer simultneamente a la tutela del inters
privado y del pblico cuando la de uno de ellos
significa precisamente el sacrificio del otro en
cierta medida.
El cdigo de procedimiento penal busca un
equilibro en la ecuacin garantismo-eficientismo
insertado en la frmula propuesta en el artculo
10.

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Ley 906 de 2004

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia. C- 301 del 2 de
agosto de 93.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 106 de 94
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-774 del 25 de Julio de
2001
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-318 de Abril 9 de 2008
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Sentencia de
febrero 4 de 2009.
IBAES, Perfecto Andrs, En Torno a la Jurisdiccin. Editorial
del Puerto Buenos Aires- 2007

GIMENO SENDRA, Vicente. Citado por WILLIAM MONRROY

VICTORIA. En Medidas de Aseguramiento, Presupuestos
Probatorios, Presuncin de Inocencia, Derecho comparado.
XX Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Colombia
1997
Ley 600 de 2000.
LONDOO, Hernando. De la captura a la excarcelacin.
Tercera edicin. Editorial Temis. Colombia 1993.
MONRROY VICTORIA, William. XX Congreso Colombiano de
Derecho Procesal. En Medidas de Aseguramiento,
Presupuestos Probatorios, Presuncin de Inocencia,
Derecho comparado.1997

ROJAS LPEZ, Juan Gabriel.

El Neogarantismo una
propuesta en el contexto del estado social de derecho. En
Garantismo y crisis de la justicia. Sello editorial Universidad
de Medelln. Colombia 2010

GRACIAS