Contratos Administrativos

En especial Contratos
de Ejecucin y de Concesin
de obra pblica

Nota introductoria
La Administracin Pblica realiza su
gestin a travs de:
- Actos Administrativos
- Contratos Administrativos
- Instrumentos del Derecho privado
- Actuaciones Informales

Convenios de la Administracin

Tradicionalmente se han dividido en

- Convenios Interadministrativos
- Contratos. Que a su vez pueden ser:
a) Contratos Administrativos
b) Contratos Privados

Convenios Interadministrativos
Art. 34 LBGAE: Los Servicios Pblicos podrn
encomendar la ejecucin de acciones y entregar
la administracin de establecimientos o bienes de
su propiedad, a las Municipalidades o a entidades
de derecho privado, previa autorizacin otorgada
por ley y mediante la celebracin de contratos,
en los cuales deber asegurarse el cumplimiento
de los objetivos del servicio y el debido resguardo
del patrimonio del Estado.

Convenios II
Art. 35 LBGAE: En aquellos lugares donde no
exista un determinado servicio pblico, las funciones
de ste podrn ser asumidas por otro. Para tal
efecto, deber celebrarse un convenio entre los jefes
superiores de los servicios, aprobado por decreto
supremo suscrito por los Ministros correspondientes.
Tratndose de convenios de los servicios a que se
refiere el artculo 27, estos sern aprobados por
resolucin del respectivo intendente.

Comentarios a las normas

Al parecer cuando la ley habla de contratos, en este
caso se refiere al acuerdo para el desarrollo de
determinadas acciones concretas.
Si se trata de la prestacin de un servicio y se
contrata con un privado, el contrato tpico ser el
de concesin de servicio pblico.
Por el contrario, cuando se trata de convenios, se
trata de una frmula de distribucin o delegacin
de competencias.

Comentarios II
En el caso de los convenios, existe un fuerte
mecanismo de centralizacin (reconduccin a la
personalidad jurdica unitaria del Estado).
Los CI constituyen un instrumento escasamente
regulado en nuestro ordenamiento jurdico.
Los mbitos en que mayor utilidad presentan son
relativos a la distribucin de competencias, evitando
duplicidades y llenando lagunas, supliendo a otra
Administracin Pblica.

Comentarios III
A diferencia del contrato, el incumplimiento
del CI puede traer consecuencias
administrativas internas, pero es poco probable
que rganos sin personalidad jurdica lleven
una controversia ante tribunales.
Por el contrario, entes con autonoma real
(Municipalidades) no tienen impedimento
jurdico para hacerlo.

Contratos con privados

Los mecanismos de contratacin de la
Administracin Pblica con privados son
dos:
- Contrato Administrativo
- Contrato de derecho privado

Consecuencia
Derecho aplicable a uno y otro. Cuestin
compleja en parte del derecho comparado, dada
la remisin al derecho comn que en algunos
contratos administrativos se realiza. P. Ej.
Derecho alemn.
Jurisdiccin competente. Cuestin poco
trascendente en nuestro derecho. Salvo los casos
en que intervienen arbitrajes. P. Ej. Comisin
Conciliadora del DFL 900/1996

Contratos privados
Son aquellos contratos que celebra la
Administracin Pblica con otra
Administracin o un particular, en que acta
desprovista de sus poderes de imperio, y
regida por el derecho privado.

Aspectos a considerar
La Administracin Pblica contratante, debe
estar autorizada para suscribir esta clase de
contratos (ppio. Legalidad);
Se rigen por el derecho privado;
Son manifestacin del fenmenos de huida
del Derecho Administrativo;
Resulta aplicable la Teora de los Actos
Separables.

Contratos Administrativos

Concepto
Clsico: Acuerdo de voluntades entre
Administracin Pblica y administrado, con
el objeto de encomendar a ste la
realizacin de una actividad

Concepto positivo
D.S. 75/2004: Contrato de Obra Pblica: Es
un acto por el cual el Ministerio encarga a un
tercero
la
ejecucin,
reparacin
o
conservacin de una obra pblica, la cual debe
efectuarse conforme a lo que determinan los
antecedentes de la adjudicacin, incluyendo la
restauracin de edificios patrimoniales.

 Ley 19.886 (art. 2): Contrato de suministro:

el que tiene por objeto la compra o el
arrendamiento, incluso con opcin de
compra, de productos o bienes muebles.

Comentarios
No existen otros conceptos positivos de
contrato administrativo.
El DFL 900/1996 no define contrato de
concesin de obra pblica, sino que se refiere
a l como un sistema de explotacin.
El DFL 294/84 MOP (ley orgnica) establece
que el sistema de concesiones se gestionaa
travs de un contrato, pero no lo define.

Derecho comparado
Doctrina espaola, seala la comunidad
sustantiva que identifica la contratacin
pblica y privada: el concierto de voluntades.
El Derecho italiano no reconoce una figura
contractual, se refiere a estos como acto
administrativo negocial. Figura similar a la
que se produce con la apertura del
procedimiento administrativo (participacin)

Adjudicacin y
Perfeccionamiento del Contrato

Supuesto
La Administracin Pblica utilizando
alguno de los mecanismos establecidos en
la normativa pertinente ha elegido a la
persona de su contraparte, denominado por
lo generalcontratista o concesionario.

Adjudicacin
La comisin de evaluacin de las propuestas
eleva una proposicin al jefe del Servicio, de
quien, por lo general, emanar el acto
administrativo de adjudicacin.
Adjudicacin: el contrato se entiende
adjudicado con la publicacin en el D.O. del
acto administrativo correspondiente (Decreto o
Resolucin)

Acto de adjudicacin
Seala la persona del contratista;
Aprueba bases administrativas y tcnicas, los planos, los
presupuestos y dems antecedentes que sirvieron de base
a la licitacin;
Aprueba el contrato administrativo;
Por lo general existe un plazo para dictar este acto
administrativo, que se cuenta desde la apertura de la
licitacin (ofertas). Dicho plazo es el que tiene la
Administracin para la toma de una decisin.

Perfeccionamiento (contrato
ejecucin oopp)
artculo 89.Todo contrato de ejecucin de obra
pblica se perfeccionar y regir desde la fecha
en que la resolucin o decreto que acept la
propuesta o adjudic el contrato, ingrese
totalmente tramitado a la oficina de partes del
Ministerio, de la Direccin General o de la
Direccin, segn proceda. La oficina de partes
consignar dicha fecha en las transcripciones de
los documentos correspondientes.

Comentarios
No existe una norma similar en materia de contrato de
concesin de oopp.
Hasta el momento de la adjudicacin el licitante, ha
manifestado slo la voluntad de participar en el proceso
licitatorio.
Sin embargo, el contrato se entiende perfeccionado aun
sin su voluntad expresa, la que se manifiesta en un
momento posterior.
El ingreso plenamente tramitado supone el trmite de
toma de razn.

Firma del Adjudicatario

En seal de aceptacin del contenido del
acto administrativo de adjudicacin, el
adjudicatario -futuro contratista-, deber
suscribir con su firma ante notario, tres
transcripciones del acto de adjudicacin, las
que se protocolizarn ante el mismo notario.
(Art. 31 DS N956/1997 y Art. 90 DS N
75/2004).

Garantas entregadas
por el administrado

Clases
Estas se dividen en dos:
A) de seriedad de la propuesta, o garanta
provisional.
B) de ejecucin o explotacin (segn la clase
de contrato de que se trate), o garanta
definitiva.

Garanta de seriedad de la oferta

Destinada a asegurar la correcta participacin
en el proceso licitatorio, as como la real
intencin de contratar con la Administracin.
Tienen un plazo de duracin que debe cubrir
como mnimo el proceso licitatorio, y hasta el
plazo mximo para suscribir con la firma el
acto administrativo de adjudicacin.

Garanta de cumplimiento
(ejecucin oopp)

Son las denominadas garantas de cumplimiento del

contrato.
Su forma y monto vienen determinados en las bases
administrativas de la licitacin.
El reglamento seala como lmite mnimo el 3% del valor
del contrato.
Debe consistir en una boleta bancaria, o si lo establecen las
bases en un seguro.
El plazo de vigencia ser el del contrato, aumentado en 28
meses.

Garanta de cumplimiento
(concesin oopp)
El Reglamento distingue entre:
a) Garanta de construccin. Reemplaza a la
garanta de seriedad de la oferta, y asegura el
cumplimiento de obligaciones del concesionario
durante la construccin.
b) Garanta de explotacin: su vigencia no debe ser
menor a la duracin de la concesin ms 12 meses.
Excepcin, garantas de plazo menor que se
sustituyen a su vencimiento.

Garanta...
En el caso del contrato de concesin, el
reglamento no seala la forma de las
garantas, la cual deber ser fijada en las
bases administrativas de la licitacin.

Prerrogativas de la
Administracin

Consideraciones Generales
Estas prerrogativas o poderes exorbitantes, nacen de la ley, no
del contrato.
Se justifican atendido el inters general al que deben servir los
contratos.
A travs de estos poderes, la Administracin no se sirve a s
misma, sino que asegura la realizacin de las obras
contratadas o la prestacin del servicio pactado.
En su ejercicio, la Administracin no debe pasar a llevar el
pacto y el carcter bilateral y recproco del contrato (p.
Confianza Legtima)

1) Autotutela decisoria y ejecutiva

Las potestades administrativas en el
contrato tienen una virtualidad obligatoria
para el destinatario (contratista) y una
aptitud para ser ejecutadas por la propia
Administracin sin necesidad de impetrar el
auxilio judicial.

Manifestaciones
Trmino anticipado de la obra o suspensin
de la misma en razn de la falta de fondos o
cuando as lo aconsejen las necesidades de la
Administracin (DS 75/04 Art. 148).
Trmino administrativo del contrato (art.
151)
Liquidacin del contrato (anticipada Art.
148) o normal (Art. 177 y ss.).

2) Poder de interpretacin
unilateral del contrato
En principio la Administracin tiene el poder de
interpretar el contrato administrativo y resolver
las dudas que ofrezca su cumplimiento.Tal es la
norma del derecho comparado.
Art. 151 DS 75/04 establece como causal de
trmino anticipado el incumplimiento de
rdenes e instrucciones. Algunas de las cuales
suponen interpretar los trminos del contrato.

Interpretacin...
En el caso de los contratos de concesin de
oopp se seala expresamente que las
controversias o reclamaciones que se
produzcan con motivo de de la
interpretacin o aplicacin del contrato se
elevarn al conocimiento de una Comisin
Conciliadora (Art. 36 DFL 900/96). Lo
cual constituye una excepcin.

Poderes de Direccin e Inspeccin

Suponen la posibilidad de impartir rdenes al
contratista.
Se justifican en la irrenunciabilidad por parte de la
Administracin de la tutela de los intereses
pblicos.
De modo que el administrado que ejecuta la
prestacin a que le obliga el contrato, colabora con
aqulla en la satisfaccin de dichos intereses.

Manifestaciones
Obligacin de prestar informacin a la
Administracin contratante y a sus inspectores,
respecto del estado de cumplimiento del
contrato.
Obligacin de acompaar a los funcionarios de
la Administracin Pblica en terreno.
Obligacin de respetar condiciones laborales.
Presencia de un Inspector Fiscal.

Presencia de un inspector fiscal

Se trata de un profesional del Ministerio
respectivo, que se encuentra permanentemente en
la obra.
Cumple una funcin fiscalizadora, velando por la
ejecucin correcta y cumplimiento del contrato.
Autoriza los estados de pago.
Hace las veces de mediador entre el contratista y
los trabajadores.

 Puede disponer el pago de las remuneraciones de

los trabajadores, con cargo a los estados de pago.
Puede pedir la separacin de un trabajador o
subcontratista por insubordinacin, desorden,
incapacidad, u otro motivo grave.
Puede ordenar que se retiren o no se empleen
materiales que se estime de mala calidad.
Recepciona las obras

Imposicin de multas
La Administracin Pblica contratante, por s
misma o por intermedio de su inspector est
facultada para imponer multas por el
incumplimiento de los trminos del contrato.
En el caso del contrato de concesin de oopp
son impuestas a solicitud de la Administracin
por la Comisin Conciliadora.

Ius Variandi

Concepto
Consiste en el poder pblico con que cuenta
la Administracin contratante para adaptar
las condiciones del contrato a las nuevas
necesidades, de manera que el contrato sea
cumplido (construyendo la obra, prestando
el servicio).

Manifestaciones
Aumentos y disminuciones de la obra que
se ha pactado
Modificaciones y cambios a la obra prevista
Cambio en la obra y en los servicios
contratados (Art. 19 DFL 900/96)

Restricciones
El ius variandi debe ser ejercido slo dentro de los
trminos expresamente establecidos en la ley y los
reglamentos.
Se trata de un poder que no podra ser otorgado por
el contrato.
Sus supuestos son excepcionales y tasados.
Su ejercicio tiene como fin el inters pblico que se
persigue con la correcta ejecucin del contrato. Tal
es la causa de este poder.

Garantas del contratista

 Principio del Riesgo y Ventura. El contrato se

suscribe a riesgo y ventura del contratista. Esto
supone que, en principio, ste deber soportar
la mayor onerosidad que el cumplimiento del
contrato le depare, pero adems se beneficiar
del mayor beneficio que la prestacin le depare.
Esto es claramente apreciable en los contratos
de concesin de oopp y de servicio pblico.

Modulaciones
Equilibrio financiero. Lo que se traduce en la
aplicacin de mecanismos de reajustabilidad del
contrato (IPC, factum principis, mecanismo
previsto en bases)
La fuerza mayor. En principio debe ser soportada
por el contratista o concesionario, salvo que se
estime que el hecho fortuito escapaba a toda
previsin (DS 75/04 Art. 161, DFL 900/96 Art.
22 N2)

Modulaciones II
Modificaciones al sistema tarifario del
servicio que se presta (DFL 900/96 Art. 19
inc. 3)
Variaciones al proyecto. Los proponentes,
pueden proponer modificaciones al proyecto
oficial siempre que las bases lo permitan y
supongan economa para el fisco y ventajas
notorias.

Modulaciones III
Convenios complementarios al contrato,
consistentes en la ampliacin o mejoramiento de la
obra, que pueden ser solicitados por el
concesionario cuando durante la vigencia del
contrato se estime que las obras son insuficientes
(DFL 900/96 Art. 20).
Transferencia del contrato (requiere autorizacin
de la Administracin)
Derecho a anticipo de estados de pago

Responsabilidad Contractual

Incumplimiento imputable a la
Administracin Pblica
Por regla general, estos se traducen en:
- derecho de indemnizacin para el
contratista;
- aumento de plazo del contrato;
- excepcionalmente, en derecho a pedir la
resolucin del contrato.

Casos
Incumplimiento de las obligaciones en la
instalacin de las obras:
a) retraso en la entrega de terrenos: dar
derecho a indemnizacin
b) retraso en entrega de materiales,
maquinaria: derecho a un aumento del plazo
en la ejecucin de la obra.

Casos II
Paralizacin o retraso de obras imputable al
Fisco en contrato de concesin de oopp.
El concesionario tiene derecho a:
a) Aumento proporcional en el plazo de
construccin;
b) Compensaciones (indemnizaciones) que
procedieren (Art. 52.3 DS 956/97 MOP)

Incumplimiento imputable al
contratista/concesionario
Por regla general traer como consecuencia
la terminacin anticipada del contrato, la
aplicacin de multas y/o la ejecucin de las
garantas.

Casos I
Contrato de ejecucin de obra pblica. Los
incumplimientos imputables al contratista traen
aparejados:
a) la terminacin administrativa del contrato (art.
151),
b) la aplicacin de multas, que pueden hacerse
efectivas en las retenciones hechas a los estados de
pago;
c) hace efectiva la garanta de ejecucin

Casos II
Contrato de concesin de oopp.
- En los casos de incumplimientos graves de las
obligaciones procede la extincin de la concesin, que es
declarada por la Comisin Conciliadora (art. 27.3 y 28
DFL 900/96)
- Durante la construccin y explotacin la
Administracin producto de la inspeccin, est
autorizada para solicitar a la Comisin conciliadora la
aplicacin de multas de hasta 500 UTM o la suspensin
de la concesin (art. 29, 30)

Responsabilidad
extracontractual del
contratista/concesionario

Contrato de ejecucin oopp

Art. 134: Todo dao de cualquier naturaleza que
con motivo de la ejecucin de la obra se cause a
terceros, ser de exclusiva responsabilidad del
contratista, salvo las expropiaciones y los daos
que, segn la ley y el contrato, sean de cuenta del
Fisco. Lo anterior es sin perjuicio de la facultad
del Director General, de calificar casos como
extraordinarios y ajenos a toda previsin, como lo
seala el Artculo 150 de este Reglamento.

Comentario
Se trata de una clusula de responsabilidad
acotada a la fase de construccin de la obra.
No resuelve el caso de daos imputables a
defectos en la formulacin de las bases
tcnicas o en los planos de la obra.
Procede responsabilidad por falta de
servicio (?)

Fase de explotacin
Art. 171 Durante el plazo de garanta (un
ao obras mayores, 6 meses menores) el
Ministerio usar o explotar la obra como
estime conveniente. El contratista ser
responsable de todos los defectos que
presente la obra por l ejecutada, debiendo
repararlos a su costa, a menos que se deban
a su uso o a una explotacin inadecuada.

Comentario
Se trata de una regla de responsabilidad
contractual, el contrato an est vigente, no se ha
liquidado (no hay finiquito).
La responsabilidad del contratista es por los
defectos de la obra, pero no se pronuncia por
daos a terceros.
La Administracin ha autorizado la utilizacin de
la obra. Es ella quien la explota. Cabra resp. por
falta de servicio.

Contrato de concesin de oopp

Art. 35 DFL 900/96: El concesionario
responder de los daos, de cualquier
naturaleza, que con motivo de la ejecucin
de la obra o de la explotacin de la misma
se ocasionaren a terceros, a menos que
sean exclusivamente imputables a medidas
impuestas por el MOP, despus de haber
sido adjudicado el contrato.

Problema
Sustituye a la responsabilidad por falta de
servicio de la Administracin del Estado?
Existen opiniones doctrinarias que la
afirman, atendido el deber de la
Administracin (ej. Direccin de Vialidad)
de reparacin, defensa y mantencin de
caminos, puentes, etc.)

Comentario
Se debe distinguir entre la responsabilidad que
proviene de la falta en el cumplimiento de los
deberes de la Administracin, p. Ej. deberes de
inspeccin, vigilancia. Respecto de las
obligaciones del concesionario en la mantencin y
conservacin de la obra concesionada.
Pierde el sentido un sistema de concesiones,
cuando el Estado debe asegurar universalmente
por las daos de la explotacin privada.