ARGUMENTACIN DE

GARANTAS

CONSTRUCCIN DEL DERECHO

RAZONAMIENTO POR ESTNDARES
LECTURA POLTICA DE LA LEY
 Reglas y estndares
Las normas jurdicas vienen en ambos formatos, en
diversos grados.
Reglas: el caso cae dentro o fuera del mbito de aplicacin
(quin conduzca a ms de 100 Km/h ser sancionado con
tal multa).
Estndares:
La norma admite superposicin de infinidad de versiones.
Admite graduacin: cada una de esas versiones cae ms o
menos en el mbito de aplicacin de la norma.
Estndar exige construccin. Cul es la mejor versin de la
norma, dadas las circunstancias concretas y los valores e intereses
involucrados?

Reglas y estndares representan un continuo

Razonamiento por reglas
NUESTRO SISTEMA LEGAL HA
FUNCIONADO COMO SI TODA NORMA
FUERA UNA REGLA:
El caso o cae dentro de la regla o cae fuera de la regla.
Si tiene problemas con la regla, reclmele al
legislador...
...y la ley simplemente no da la talla para hacerse cargo
de la interminable mutacin fctica, mucho menos en
abstracto.
All donde necesitamos un fino bistur, la ley es, con
suerte, un enorme sable.
 En la reforma
La reforma est estructurada sobre
estndares (principios y el juego garantas-
eficacia).
Sin embargo, solemos leer el NCPP bajo la
cultura de razonamiento por reglas.
 Razonamiento por
estndares
Los estndares se construyen ponderando
los valores del sistema en competencia.
Las garantas (y las facultades de
persecucin), entonces, deben construirse
(en cuanto a su contenido concreto).
La construccin de estndares es
ineludiblemente judicial, debatiendo casos
concretos.
 Construir es distinto que
interpretar

Construccin es poltica: valores e

intereses en juego.
No hay una sola norma del Cdigo que
no responda a valores polticos.
Constitucionalizacin del proceso
penal
 Construccin
Valores e intereses que concurren en la
construccin:
Mltiples
Heterogneos: jurdicos y no jurdicos
Desde coincidentes hasta contradictorios
Con distinto peso relativo en cada caso
Admiten grados
Culturalmente condicionados
El cctel se combina diferente en la multiplicidad de
casos: misma razn, misma disposicin, pero
distinta medida de razn hace igual medida de
disposicin?
Las palabras de la ley son UN ingrediente, importante,
pero uno.
 Valores e intereses
Por ejemplo?
Controlar el poder de las autoridades y evitar abusos
Evitar errores (ej. no condenar inocentes)
Condenar a los culpables
Agilidad del sistema
Respeto al derecho y obediencia a las normas
Deferencia al legislador y lenguaje de la norma
Racionalizacin de recursos escasos
Consideracin del inters de la vctima
Rehabilitacin del imputado
Legitimidad del sistema
Consecuencias para el sistema en su conjunto, etc.
 Ponderacin
Estos intereses no pesan lo mismo...
(optimizacin de recursos vs. derechos?
derechos vs. respeto a las normas?)
Pero peso relativo es en caso concreto!! (porque
en cada caso cada uno concurre en diverso grado).
Las garantas individuales son un valor que corre
muy alto... pero la eficacia de la persecucin
tambin!!!
 Carcter poltico
Es en este sentido que la construccin de
las garantas es una de carcter
fuertemente poltico:
1. Qu intereses y valores convergen en esta
lectura del derecho?
2. Cunto pesa cada uno de ellos?
3. Qu decisin determina la convergencia de
ellos en esta particular intensidad?
 Carcter dinmico
Dado que se construyen, las garantas (y las
facultades de persecucin) son
esencialmente dinmicas.
Slo concebirlas as permite dinamizar su
utilidad y adaptacin permanente (flexibles
en cuanto a su habilidad para responder a la
interminable mutacin fctica...)
Argumentacin de garantas y
rol (construccin de
facultades)
Fiscal, defensores y jueces no se
aproximan a estos debates
neutramente, sino desde rol.
El sistema necesita de la tensin de
roles para el equilibrio.
 Argumentacin de garantas y rol
(construccin de facultades)
Lo que es imperdonable es la ingenuidad: no
saber u obviar qu es lo que est en juego
(valores polticos y una realidad que resolver,
no teoras jurdicas neutras, con pretensiones
de cientificidad ni con valor en s mismas).
Si el derecho no sirve para resolver la realidad
que norma, no se ve para qu ms podra
servir...
Si las teoras jurdicas no son funcionales a la
realidad (entenderla mejor, resolverla mejor),
tal vez sea hora de cambiar la teora.
Argumentacin de garantas y
rol (construccin de
facultades)

Construccin
Claramente Claramente
legal ilegal
Metodologa
En todo caso judicial hay distancia
entre:

Los hechos brutos de mi caso.

Las normas (generales y abstractas)
Mientras ms cercana la norma al
formato de estndar, ms distancia entre:

Hechos de mi caso, en principio desprovistos de

consecuencias jurdicas; y,

Norma, desprovista de referencia evidente a los

hechos de mi caso.
Los principios, derechos y garantas
suelen estar formulados en formato de
estndares:

Derecho a un juicio justo

Derecho a defensa efectiva
Derecho a no ser tratado de forma inhumana
o degradante
Derecho a no ser sometido a apremios
ilegtimos
Derecho a un tribunal imparcial
 Sin embargo, frecuentemente la ley incluye tambin algunas
elaboraciones de esos estndares, de modo ms cercanos a
reglas (bsicamente por desconfianza):

Slo pueden concurrir a la sentencia los jueces que presenciaron

todo el juicio (principio de inmediacin).
La presencia del defensor es un requisito de validez del juicio
(derecho a defensa)
El MP no puede mantener el secreto de actuaciones por ms de 40
das (publicidad).
Debe notificarse al imputado de la acusacin (derecho a defensa).

(De hecho, si valores comprometidos estuvieran asegurados,

no sera necesario un CPP)
 Consecuencia de esta distancia
entre el estndar y mi caso:
No es obvio que en mi caso se respete la garanta,
ni que se viole:
Ej. La polica no puede interrogar al detenido
Interrogar
Te vas a secar en la crcel
Dios no va a perdonar este delito
Slo la confesin hara que Dios te perdonara
El polica se sienta frente al detenido y lo mira...
...durante 20 minutos? 1 hora? 5 horas?
 Ejemplos
Detenido
El imputado crey estar detenido
La disposicin mental del polica era detenerlo
Un hombre medio en esas circunstancias...
Informacin de derechos:
Cunta informacin?
lo que dice la ley y cumplimiento formal? (le leo toda
la cartilla, aunque no entienda nada?
Debo excluir prueba frente a infraccin?
 Distancia entre el estndar y mi
caso
Cmo salvamos esa distancia?
Construyendo Normas Secundarias

Definicin:
Es la regla que le sugerimos al tribunal
adoptar para la aplicacin de la garanta
en los hechos concretos y precisos de mi
caso.
 Normas secundarias
No es una definicin tcnica, sino
metodolgica.
No estn expresas, hay que construirlas!
Es inevitable: sea que se haga explcita o
no, cada vez que un tribunal resuelve
sobre derechos construye una norma
secundaria.
 Ejemplo Norma Secundaria
Caso Fotocopias: el derecho a defensa e
informacin exige no slo exhibicin, sino que
incluye adems el derecho del defensor a obtener
copias de la carpeta del fiscal

Esto no es exactamente interpretacin: construye la

norma, razona polticamente, pondera los valores
que confluyen.
 Construccin de normas
secundarias: componentes
1. Identificacin de la cuestin jurdica precisa
2. Identificacin del sentido poltico de la garanta
Valores e intereses que convergen en la norma.
Mientras ms valores recojo, ms eficaz mi
argumentacin. No slo valores, tambin peso.
3. Proposicin de norma secundaria que subsume
las circunstancias fcticas concretas.
4. Sustento normativo para dicha norma
secundaria (aunque a veces construccin es
estrictamente poltica).
 Construccin de normas
secundarias: componentes
4. Identificacin de proposiciones fcticas del caso
concreto.
Afirmaciones de hecho, respecto del caso concreto,
relevantes para la norma secundaria. Mientras ms
precisas, concretas y desagregadas, ms eficaz.

5. Argumento: de qu manera precisa, en mi caso

concreto, esas circunstancias concretas vulneran
(o no) la norma secundaria.
EJEMPLOS
 1) Cuestin jurdica

Cuando el art. 91 prohbe a la polica

interrogar autnomamente al imputado,
qu debe entenderse por interrogar?
 2) Sentido poltico de la
garanta

La prohibicin de que la polica interrogue

al detenido autnomamente pretende
precaber el entorno inherentemente
coersivo del interrogatorio policial, que, en
consecuencia, no nos asegura que el sujeto
no est diciendo lo que dice por simple
temor...
 3) Norma secundaria

Para que la garanta cumpla su propsito,

debemos entender por interrogacin no slo
preguntas expresas, sino tambin cualquier
accin, verbal o no verbal, que el polica
debi saber produciran en el sujeto, con
razonable probabilidad, una declaracin...
 4) Proposiciones fcticas
El polica se sent frente al detenido;
Durante tres horas;
Sin hablarle;
No le permitan levantarse de la silla;
La silla era un piso sin respaldo e incmodo;
Otros policas se paseaban por detrs;
El polica levantaba las cejas;
La nica vez que habl dijo yo s que vas a hacer
lo correcto.
 5) Argumento
Estas circunstancias son un equivalente funcional
de interrogar; el polica no poda menos que
prever que estas circunstancias intimidaran a una
persona y la compeleran a hablar... qu otra cosa
significa la frase s que vas a hacer lo correcto?
Esa frase, dicha a un imputado, a quien el polica
acaba de detener; en un entorno que cualquier
persona, incluido mi cliente, interpretara como un
interrogatorio... la polica no esperar realmente
que creamos que era un dilogo social...
Otro...
 1) Cuestin jurdica

La infraccin al deber de informar al

detenido de sus derechos, torna la
detencin en ilegal?
 2) Sentido poltico de la
garanta

La obligacin de informar sus derechos al

detenido tiene por sentido disipar la coersin
inherente al interrogatorio policial, hacindole
ver que no est indefenso, que puede guardar
silencio, y que la polica est dispuesta a
respetar ese derecho si decide ejercerlo
 3) Norma secundaria

La obligacin de informar los derechos al

detenido es para -y si es que- la persecucin
penal va a intentar obtener de l una
declaracin. La falta de informacin de
derechos al detenido no es una cuestin de
legalidad de la detencin, sino de
admisibilidad de la declaracin policial.
 4) Sustento normativo
El art. 135 de hecho no prescribe ningn plazo
particular para cumplir este deber.
El art. 136 de hecho prescribe una consecuencia
distinta... oficiarn para que se apliquen medidas
disciplinarias o investigacin penal...
La nulidad procesal y recurso de nulidad
iluminan: inobservancia atenta contra posibilidad
de actuacin e infraccin substancial de
derechos o garantas constitucionales
Se desprende del propio lenguaje de la obligacin:
son deberes al servicio de otros derechos.
 5) Proposiciones fcticas
Se inform de sus derechos al imputado recin en
la estacin policial, una hora despus.
Se le inform derecho a un abogado y a hacer un
llamado, as como que haba sido detenido por
robar una casa.
El imputado no realiz ninguna declaracin en
este caso, ni el MP tiene intencin de usar
ninguna.
La detencin fue realizada en flagrancia.
El imputado de hecho llam a su casa por telfono
 6) Argumentacin
En este caso no hay ninguna declaracin, y de hecho se le
permiti llamar a su familia; no hubo desproteccin...

Esta bien que sea aun as un deber de la polica informar los

derechos, y que el cumplimiento de ese deber importe en s
mismo. Pero alcanza este incumplimiento para tornar
ilegal la detencin?

Mxime frente a omisin: derecho a guardar silencio,

cuando de hecho no hay declaracin alguna.

Si un polica no produce el registro de la detencin (parte

policial), o lo produce incompleto tambin entonces la
detencin es ilegal? Porque sino, no cualquier violacin...
Otro...
 1) Cuestin jurdica

Puede la declaracin policial del imputado,

legalmente obtenida, ser utilizada en juicio
para los efectos del art. 332?
2) Sentido poltico de la norma

El art. 332 fue concebido precisamente

para potenciar la contradictoriedad: si el
sujeto ha sostenido otra versin antes,
queremos saberlo. Detectar la mentira es
un valor principal del juicio; de hecho, es
todo el sentido de la contradictoriedad y la
inmediacin
 3) Norma secundaria

Aunque el lenguaje del art. 332 slo se refiere a

las declaraciones prestadas ante el fiscal o el juez
de garanta, Polica y MP deben entenderse como
una misma cosa: el aparato de persecucin penal.
Por lo tanto, la declaracin tomada por el polica
bajo delegacin del fiscal debe entenderse dentro
del mbito de aplicacin del art. 332
 4) Sustento normativo

Esta lectura surge clara del art. 334, que

prohbe la utilizacin de registros policiales
salvo en los casos previstos en los arts.
331y 332
 5) Proposiciones fcticas

La declaracin fue tomada por la polica

Bajo delegacin del fiscal
No hay cuestionamientos de legalidad por
parte de la defensa
 6) argumento
En este entorno de condiciones, la cuestin
acerca de cmo los fiscales organizan la obtencin
de declaraciones -por ejemplo delegndolas en la
polica- es estrictamente una cuestin de gestin
del trabajo y confianza de los fiscales en los
policas respecto de diligencias por cuya legalidad
esos fiscales van a tener que responder...

Los policas son exactamente eso, auxiliares de la

fiscala (su brazo operativo) y tienen ms
experiencia en la obtencin de declaraciones...
Otro...
 1) Cuestin jurdica

Cualquier ilegalidad del allanamiento, bajo

cualquier circunstancia, produce la
exclusin de la prueba encontrada?
 2) Sentido poltico

La regla de exclusin del art. 276 tiene

por sentido desincentivar en el aparato de
persecucin la violacin de garantas, a
travs de la remocin del incentivo para
infringirlas: la obtencin de prueba.
 3) Norma secundaria
Antes de penalizar el error de policas o fiscales
por va de la exclusin de prueba, debe
considerarse si tal sancin sirve, en el caso
concreto, este propsito disuasivo.
Si el polica no se ha involucrado dolosamente en
la conducta ilegal o, al menos, ha incurrido en una
negligencia, la regla de exclusin debe reconocer
una excepcin de buena fe
 4) Proposiciones fcticas
El fiscal obtuvo una autorizacin judicial para
realizar el allanamiento.
La autorizacin era para el N224 de la calle Los
Acacios.
Allanaron el 222, la casa del lado.
El dueo haba alterado el nmero de su casa, para
que no le llegaran las notificaciones. La polica le
pregunt a un vecino.
Haba alto riesgo de armas de fuego.
Encontraron droga en el 222.
 5) Argumento
Tal como el derecho no requiere que el imputado
reciba un juicio perfecto, sino solo uno razonable,
tampoco puede realistamente requerir que un
polica investigando crmenes serios no cometa
ningn error bajo ninguna circunstancia. La
presin por la aplicacin del derecho y la
falibilidad de la naturaleza humana haran tal
expectativa ilusa...
La polica se comport al mejor nivel de respeto
de derechos que es posible esperar: sigui el libro
al pie de la letra: qu hay que desincentivar?
Otro...
 1) Cuestin jurdica

El anuncio de la defensa, en la audiencia de

preparacin, de que el testigo se referir al
lugar en que se encontraba el imputado ese
da, satisface la obligacin de anunciar los
puntos de prueba segn los arts. 263 c)
259?
 2) Sentido poltico
La obligacin de las partes de anunciar su
prueba y el contenido medular de ella, est al
servicio de la contradictoriedad: sin informacin
no hay preparacin, y sin preparacin no hay
contradictoriedad efectiva. Si la contradictoriedad
persigue detectar los defectos de calidad de la
informacin, eso parece ser igualmente valioso
tanto para el MP como para la defensa
 3) Norma secundaria
Los arts. 259 y 263 c) exigen tanto al fiscal
como a la defensa explicitar el contenido
medular de la declaracin de sus testigos y
peritos, hasta la medida mnima que un
abogado diligente requiere para poder
preparar su litigacin.
 4) Proposiciones fcticas

El defensor slo anunci que su testigo se

referir al lugar en que se encontraba el
imputado ese da.
 5) Argumento
Su seora, la defensa est anunciando un testigo
de coartada... no es valioso para el sistema saber
si ese testigo de coartada dice la verdad o miente?
Y si es valioso, qu se supone que deba hacer
para contraexaminarlo efectivamente...? darme
una vuelta por el planeta preguntando si alguien
vio al imputado ese da? Si el defensor me dice
que, en lo medular, el testigo dir que estuvieron
juntos comiendo en tal restaurant, eso me permite
preparar mi litigacin...