LAS RAZONES DEL

.
DERECHO
 Qu significa argumentar jurdicamente?

Hasta qu punto se diferencia la

argumentacin jurdica de la argumentacin
tica o de la argumentacin poltica o, incluso,
de la argumentacin en la vida ordinaria o en la
ciencia?

Cmo se justifican racionalmente las

decisiones jurdicas?
 Cul es el criterio de correccin de los argumentos
jurdicos?

Suministra el derecho una nica respuesta correcta para

cada caso?

Cules son, en definitiva, las razones del derecho: no la

razn de ser del derecho, sino las razones jurdicas que
sirven de justificacin para una determinada decisin?
Los siete captulos del libro estn
estructurados como sigue. El
primero pretende ofrecer una
introduccin general a los
conceptos bsicos de la teora de la
argumentacin jurdica, tomando
como punto de partida la nocin de
inferencia deductiva.
Los tres siguientes estn dedicados a las
obras de los tres autores que pueden
considerarse como precursores en la
dcada de los aos cincuenta de la
actual teora de la argumentacin
jurdica y que tienen en comn,
precisamente, el rechazo de la lgica
formal deductiva como modelo sobre el
cual desarrollar esa teora; se refiere a la
tpica de Viehweg, a la nueva retrica de
Perelman y a la lgica informal de
Toulmin.
 En los captulos quinto y sexto
estudio, respectivamente, las
concepciones de MacCormick y
de Alexy, que vienen a
configurar lo que podra
llamarse la teora estndar
(actual) de la argumentacin
jurdica.
Finalmente, en el ltimo
captulo la forma de un
simple proyecto la idea
de cmo tendra que ser
una teora plenamente
desarrollada y crtica de la
argumentacin jurdica.
 ARGUMENTAR E INTERPRETAR

Argumentar.- Es dar una o varias

razones a fin de sostener una tesis u
opinin.

Interpretar.- Es atribuir un
significado a un determinado
enunciado (explicacin, traduccin).
 La lgica jurdica enfoque formal y enfoque
argumentativo

La lgica jurdica en un enfoque formal es la

parte de la filosofa del derecho que estudia
las reglas del pensar jurdico.
La lgica jurdica en un enfoque
argumentativo es el razonamiento empleado
para probar o demostrar una proposicin, o
tambin para convencer a alguien de lo que
uno afirma o niega.
b).- Los argumentos lgicos y su clasificacin

El concepto argumentacin se
encuentra en relacin directa con otros
conceptos de lgica, entre ellos,
razonamiento, deduccin, induccin y
analoga. Consiste en darle cierto apoyo
o fuerza lgica especfica al
razonamiento, para hacer evidente la
verdad o la falsedad de una proposicin.
 Los argumentos se clasifican en:

concluyentes,

Probables, y

comparativos.
 Argumentos concluyentes

Los argumentos concluyentes o necesarios son

la demostracin y la prueba;

los probables, la congruencia y la hiptesis;

y los comparativos, son los argumentos

analgicos. (Estos dos ltimos no alcanzan a
manifestar con certeza la verdad de las
preposiciones sobre las que versan, sino que
solamente las manifiestan como probable).
 Argumentos probables

El argumento probable es conceptualmente

terico, y responde a la ilacin de toda una tesis
o teora.

Ejemplo: En el derecho se utiliza este

argumento, por parte del juzgador, al motivar su
sentencia.

Los argumentos probables, desde una

perspectiva lgica aplicada al derecho son por
congruencia y por hiptesis.
 A).- Por congruencia

El argumento por congruencia se funda en la

conveniencia de una proposicin cuya
verdad ha sido demostrada
concluyentemente con otras proposiciones
conocidas con seguridad como verdaderas,
con objeto de patentizar con mayor claridad
la verdad ya establecida. Es adems
congruente con otras verdades evidentes,
con las cuales mantiene una positiva
armona.
b).- Por hiptesis

Siendo la hiptesis la proposicin cuya

verdad no podemos demostrar, pero que
la suponemos verdadera porque
mediante ella se pueden explicar ciertos
fenmenos, por ello el argumento por
hiptesis trata de colocar un fundamento
debajo de ciertos fenmenos para que le
sirva de explicacin, y sin que por ello la
proposicin hipottica llegue a alcanzar
la certeza.
Argumentos comparativos o analgicos

El principal argumento comparativo es la

analoga, tambin llamada argumento
analgico. En el derecho posee singular
importancia al punto tal de que a veces se
utiliza como argumento de interpretacin y, en
otras, como argumento de integracin del
derecho.
Hay tericos de la lgica que le dan tanto peso
a la analoga que llegan a considerar como otro
mtodo, agregndola a la deduccin y a la
induccin.
I.- Derecho y Argumentacin
La prctica del derecho consiste, de
manera muy fundamental, en
argumentar, y todos solemos
convenir en que la cualidad que
mejor define lo que se entiende por
un buen jurista tal vez sea la
capacidad para idear y manejar
argumentos con habilidad.
 Objeto de la teora de
la argumentacin
jurdica:

La reflexin de
los contextos
jurdicos.
Tres distintos campos de lo jurdico en que
se efectan argumentaciones:

La produccin o
establecimiento de normas
jurdicas.
La
aplicacin de normas
jurdicas a la resolucin de
casos.

La dogmtica
jurdica.
La dogmtica jurdica (es muy
compleja y tiene tres funciones):
Contexto de descubrimiento y contexto de
justificacin: explicar y justificar

Los rganos jurisdiccionales o administrativos

no tienen, por lo general, que explicar sus
decisiones, sino justificarlas.

Las razones explicatorias se identifican con los

motivos. Ellas estn constituidas por estados
mentales que son antecedentes causales de
ciertas acciones.
 El caso central de razn explicatoria o motivo
est dado por una combinacin de creencias y
deseos.

Las razones justificatorias u objetivas no sirven

para entender por qu se realiz una accin o
eventualmente para predecir la ejecucin de
una accin, sino para valorarla, para determinar
si fue buena o mala desde distintos puntos de
vista.
El concepto de validez deductiva
La nocin de argumento lgico que
puede definirse de la siguiente manera:
Tenemos una implicacin o una
inferencia lgica o una argumentacin
vlida (deductivamente), cuando la
conclusin necesariamente es verdadera
si las premisas son verdaderas
Lo nico que determina una
regla de inferencia es que si
las premisas son verdaderas,
entonces tambin tienen
que serlo necesariamente la
conclusin.
Correccin formal y correccin material de
los argumentos
En unos casos, la lgica aparece como un
instrumento necesario pero insuficiente para el
control de los argumentos (un buen argumento
debe serlo tanto desde el punto de vista formal
como material). En otros casos, es posible que
la lgica la lgica deductiva no permita ni
siquiera establecer requisitos necesarios en
relacin con lo que debe ser un buen
argumento; un argumento no lgico en el
sentido de no deductivo puede ser, sin
embargo, un buen argumento.
Plantearse la cuestin de la
correccin de los argumentos
significa plantearse el problema
de cmo distinguir los
argumentos correctos de los
incorrectos, los vlidos de los
invlidos.
Silogismo terico y silogismo prctico

Las reglas de la lgica se aplican al

silogismo terico, que se basa en un
acto de pensamiento, pero no al
silogismo prctico o normativo (el
silogismo en el que al menos una de
las premisas y la conclusin son
normas), que se basa en un acto de
voluntad en una norma.
 La tpica y el razonamiento jurdico
Lo que normalmente se entiende hoy por teora
de la argumentacin jurdica tiene su origen en
una serie de obras de los aos cincuenta que
comparten entre s el rechazo de la lgica
formal como instrumento para analizar los
razonamientos jurdicos. Las tres concepciones
ms relevantes son la tpica de Viehweg, la
nueva retrica de Perelman y la lgica informal
de Toulmin.
La tpica de Theodor Viehweg,
(Topik und Jurisprudenz) en 1953.
Cuya idea fundamental consista en
reivindicar el inters que para la
teora y la prctica jurdica tena la
resurreccin del modo de pensar
tpico o retrico.
Viehweg caracteriza a la tpica mediante tres elementos
que, por lo dems, aparecen estrechamente conectados
entre s:

desde el punto de vista de su objeto, una

tcnica del pensamiento problemtico; por otro
lado, desde el punto de vista del instrumento
con que opera, lo que resulta central es la
nocin de topos o lugar comn; finalmente,
desde el punto de vista del tipo de actividad, la
tpica es una bsqueda y examen de premisas:
lo que la caracteriza es que consiste en un modo
de pensamiento en que el acento recae sobre
las premisas, ms bien que sobre las
conclusiones.
 La exposicin que Viehweg efecta de la tpica
culmina con una referencia a algunos ejemplos
de la doctrina civilista alemana de los aos
cuarenta y cincuenta que, en su opinin,
encarnaran el modelo tpico de jurisprudencia
que l propone y que se basara en los tres
siguientes presupuestos:

1) La estructura total de la jurisprudencia

solamente se puede determinar desde el
problema; la apora fundamental es el
problema de determinar qu es lo justo aqu y
ahora;
2) Las partes integrantes de la jurisprudencia, sus
conceptos y sus proposiciones, tienen que
quedar ligadas de un modo especfico con el
problema y slo pueden ser comprendidas
desde l;

3) Los conceptos y las proposiciones de la

jurisprudencia slo pueden ser utilizados en una
implicacin que conserve su vinculacin con el
problema. Es preciso evitar cualquier otra
Imprecisiones conceptuales
Por tpica pueden entenderse al menos tres
cosas distintas:
1) una tcnica de bsqueda de premisas;

2) una teora sobre la naturaleza de las premisas;

3) una teora del uso de estas premisas en la

fundamentacin jurdica.
- La tpica debe servir para resolver
aporas o problemas que no es posible
apartar.
- La tpica permite explicar o al menos
darse cuenta de ciertos aspectos del
razonamiento jurdico que pasan
inadvertidos si uno se aproxima a este
campo desde una vertiente
exclusivamente lgica.
De todas formas, y como observacin final, es
necesario reconocer que en la tradicin de
pensamiento de la tpica jurdica que inaugura
Viehweg pueden encontrarse en el estudio y la
prctica del razonamiento jurdico; pero, por s
misma, no suministra una base slida sobre la que
edificar una teora de la argumentacin jurdica. El
mrito fundamental de Viehweg no es el de haber
construido una teora, sino haber descubierto un
campo para investigacin. Algo, al fin y al cabo, que
parece encajar perfectamente con el espritu de la
tpica.
Perelman y la nueva retrica

Su tesis fundamental consiste

en que se puede formular una
nocin vlida de justicia de
carcter puramente formal, que
l enuncia as: Se debe tratar
igual a los seres pertenecientes
a la misma categora.
Ahora bien, dado el carcter formal de
esta regla, se necesita contar con otros
criterios materiales de justicia que
permitan establecer cuando dos o ms
seres pertenecen a la misma categora.
Segn Perelman, podran distinguirse los
seis siguientes criterios, que vienen a
definir otros tantos tipos de sociedad y
de ideologa: a cada uno lo mismo;
 a cada uno segn lo atribuido por la ley; a cada uno
segn su rango; a cada uno segn sus mritos o su
capacidad; a cada uno segn su trabajo; a cada uno
segn sus necesidades.

El problema que aparece entonces estriba en que la

introduccin de estos ltimos criterios implica
necesariamente la asuncin de juicios de valor, lo que
lleva a Perelman a plantearse la cuestin de cmo se
razona a propsito de valores.
Perelman considera al razonamiento jurdico como el
paradigma del razonamiento prctico.

Este orden de la exposicin parece justificado, pues en la

gnesis del pensamiento de Perelman, el anlisis del
razonamiento jurdico aparece como una confirmacin, no
como una fuente, de su teora lgica

Por lo dems, el propio Perelman, en uno de sus ltimos

trabajos, habla de la existencia de una retrica general y de
una retrica especializada, y cita su libro de lgica jurdica
como un ejemplo de obra retrica aplicada al razonamiento
de los juristas.
Objetivo fundamental de Perelman

Su objetivo fundamental es el de ampliar el

campo de la razn ms all de los confines de
las ciencias deductivas y de las ciencias
inductivas o empricas, para poder dar cuenta
tambin de los razonamientos que se presentan
en las ciencias humanas, en el derecho y en la
filosofa. Lo que a l le interesa,
concretamente, es la estructura, la lgica, de la
argumentacin, y no, por ejemplo, los aspectos
psicolgicos de la misma.
Ejemplo de deducciones
En las deducciones matemticas se encuentran
los mejores ejemplos de razonamientos lgicos,
Perelman arranca de la idea de que el anlisis
de los razonamientos que utilizan los polticos,
jueces o abogados (aunque en el Tratado
aparecen sobre todo ejemplos de obras
literarias) debe ser el punto de partida para la
construccin de una teora de la argumentacin
jurdica.
 La lgica formal se mueve en el terreno de la necesidad. Un
razonamiento lgico-deductivo, o demostrativo, implica
como hemos visto que el paso de las premisas a la conclusin
es necesario: si las premisas son verdaderas, entonces
tambin lo ser, necesariamente, la conclusin. Por el
contrario, la argumentacin en sentido estricto se mueve en el
terreno de lo simplemente plausible. Los argumentos retricos
no tratan de establecer verdades evidentes, pruebas
demostrativas, sino de mostrar el carcter razonable, plausible,
de una determinada decisin u opinin. Por eso, en la
argumentacin es fundamental la referencia a un auditorio al
que se trata de persuadir.
Perelman y Olbrecht-Tyteca, en el Tratado, dividen
el estudio de la teora de la argumentacin en tres
partes:

Los presupuestos o lmites de la

argumentacin; los puntos o
tesis de partida; y las tcnicas
argumentativas, es decir, los
argumentos en sentido estricto.
Los presupuestos o lmites de la
argumentacin
En la argumentacin se pueden distinguir
tres elementos: el discurso, el orador y el
auditorio.

Perelman pone de manifiesto cmo la

distincin clsica entre tres gneros
oratorios: el deliberativo (ante la asamblea),
el judicial (ante los jueces) y el epidctico
(ante espectadores que no tienen que
pronunciarse).
Una de las funciones que cumple este
concepto en la obra de Perelman es la de
permitir distinguir entre persuadir y
convencer. Una argumentacin persuasiva,
para Perelman, es aquella que slo vale
para un auditorio particular, mientras que
una argumentacin convincente es la que se
pretende vlida para todo ser de razn.
Concepto de Perelman sobre
argumentacin
La argumentacin es, en realidad, una
accin o un proceso con la que se
pretende obtener un resultado: lograr la
adhesin del auditorio, pero slo por
medio del lenguaje, es decir,
prescindiendo del uso de la violencia
fsica o psicolgica.
Al estudiar las premisas de que
se parte en una argumentacin,
se pueden distinguir tres
aspectos: el acuerdo, la
eleccin y la presentacin de
las premisas.
Clasificacin de los argumentos:
Tcnicas argumentativas:

parcial:
regla de justicia
reciprocidad matemticos
transitividad :
de inclusin:
argumentos relacin
cuasilgicos parte-todo
relacin
parte-parte
de un todo
completa:
lgicos definicin

Contradiccin Identidad
 enlaces de basados en el
sucesin nexo casual

dilema
argumentos
basados en la argumento
estructura de lo paradigmtico
real
argumentos
jurdicos:
relacin
hecho-
probabilidades
consecuencia y
medio-fin
a pari

de comparacin:
argumento del
sacrificio
a contrario
 argumentacin relacin doble
por etapas simblica jerarqua

relacin diferencias
argumento del
despilfarro individuo- de grado y de
grupo orden

relacin acto-
argumento de la
persona: argumento
direccin de autoridad

argumento de la enlaces de
superacin coexistencia:
 argumentos que razonamiento
fundan la estructura De disociacin.
de lo real: por analoga.

argumentacin
por el caso modelo
particular

ejemplo ilustracin
 Conclusin de Perelman

la concepcin del derecho y de la sociedad

que maneja Perelman es de cuo
netamente conservador, y su teora de la
argumentacin parece diseada para
satisfacer las necesidades de quien se
aproxima al derecho y a la sociedad desde
esta perspectiva, pero no para el que parte
de una concepcin crtica o conflictualista
de estos fenmenos. Si se acepta la tesis de
que la sociedad genera, en ocasiones,
conflictos que plantean intereses
irreconciliables y que las -
instancias jurdicas no pueden resolver
simplemente con un criterio de imparcialidad,
sin plantearse la modificacin del propio orden
jurdico, entonces probablemente haya que pensar
tambin que, en relacin con los mismos, la retrica
al menos, como la entiende Perelman cumple ante
todo una funcin ideolgica de justificacin del
derecho positivo: precisamente presentando como
imparciales y aceptables decisiones que, en realidad,
no lo son.
Perelman entiende que el paso de
las premisas a la conclusin difiere
en la argumentacin: Mientras que
en el silogismo, el paso de las
premisas a la conclusin es
necesario, no ocurre lo mismo
cuando se trata de pasar de un
argumento a una decisin.
su propuesta se caracteriza no slo
por la amplitud con que concibe la
argumentacin, sino tambin
porque toma en cuenta los
razonamientos prcticos tal y como
se presentan en la realidad.
Las objeciones al tratado de
Perelman

una crtica
conceptual,
crtica
ideolgica,

o de una
crtica relativa
a su
concepcin
del derecho y

del razonamiento
jurdico.
 Una crtica conceptual
Es la falta de claridad de prcticamente todos los
conceptos centrales de su concepcin de la retrica.
En primer lugar, porque la oscuridad conceptual tiene,
desde luego, que tener un lmite algo en lo que el
propio Perelman est de acuerdo, aunque seguramente
no lo haya practicado siempre, para que el uso no se
convierta en abuso.
Y, en segundo lugar, porque una cosa es argumentar
sobre cuestiones prcticas y otra distinta es escribir una
obra terica sobre la argumentacin.
 Crtica ideolgica

El problema, naturalmente, consiste

en si el equilibrio entre opiniones
contrapuestas que se asocia con la
nocin de razonabilidad se puede
lograr siempre. Desde luego, hay
bastantes razones para ponerlo en
duda.
 Una crtica relativa a su concepcin del
derecho y del razonamiento jurdico.

silogismos judicial, una cosa es la conclusin

de dicho silogismo (que consiste en una norma
individual que establece, por ejemplo, que el
juez debe condenar a X a la pena Y) y otra es la
decisin prctica que, naturalmente, no se sigue
necesariamente deductivamente de aquella
conclusin (la decisin del juez que condena a X
a la pena Y).
La teora de la argumentacin de
Toulmin
Un intento de dar cuenta de la argumentacin a
partir de un modelo que no es ya el de la lgica
deductiva. Pero Toulmin no busca su inspiracin
en una recuperacin de la tradicin tpica o
retrica. Parte de la idea de que la lgica es algo
que tiene que ver con la manera como los
hombres piensan, argumentan e infieren de
hecho y constata.
El modelo simple de anlisis de los argumentos se
compone de cuatro elementos

1.- La
pretensin

3.- La
garanta

2.- Las 4.- El

razones respaldo
 La pretensin
significa tanto el punto de partida
como el punto de destino de
nuestro proceder en la
argumentacin. Como ejemplo de
pretensin: X tiene derecho a recibir
la herencia.
Valoracin crtica de la concepcin
de Toulmin

Toulmin no pretende slo suministrar un modelo que

sirva para el campo del derecho (como Viehweg), ni
siquiera para el campo de lo que suele llamarse razn
prctica (como Perelman), sino para el campo de la
argumentacin en general. Por otro lado, a diferencia de
lo que ocurre con la tpica, aqu estamos ya frente a una
verdadera teora de la argumentacin, dotada de un
notable aparato analtico y que ofrece cuando menos,
una gua para el ejercicio prctico de la argumentacin.
 Tipos de falacias

El estudio de los argumentos no sera completo

si no se incluyera a las falacias, esto es, las
formas en que se argumenta incorrectamente.
Aunque sin pretensiones de sistematicidad, el
modelo de anlisis de Toulmin suministra un
criterio para clasificar las falacias, que permite
incluirlas en cinco categoras diferentes, segn
que surjan:
Tipos de falacias

1) de una falta de 2) de razones

razones; irrelevantes;

3) de razones 4) de suposiciones
defectuosas; no garantizadas;

5) de
ambigedades.
 1) El mejor ejemplo de falacia por falta de razones es la
peticin de principio, que consiste en efectuar una pretensin
y argumentar en su favor avanzando razones cuyo significado
es sencillamente equivalente al de la pretensin original.

2) Las falacias debidas a razones irrelevantes tienen lugar

cuando la prueba que se presenta a favor de la pretensin no
es directamente relevante para la misma; as sucede, por
ejemplo, cuando se comete la falacia consistente en evadir el
problema, en apelar a la autoridad, en argumentar contra la
persona, en argumentar ad ignorantiam, en apelar al pueblo,
a la compasin o a la fuerza, aunque, naturalmente, no toda
la apelacin a la autoridad, a la persona, etc., suponga
cometer una falacia.
 3) Las falacias debidas a razones defectuosas aparecen cuando
las razones que se ofrecen a favor de la pretensin son
correctas, pero, inadecuadas para establecer la pretensin
especfica en cuestin (podra decirse que lo que falla aqu es la
cualificacin o la condicin de refutacin). Dichas falacias
pueden cometerse al efectuar una generalizacin apresurada
(se llega a una conclusin con pocos ejemplos o con ejemplos
atpicos), o al fundamentar argumento en una regla que, en
general, es vlida, pero no se considera que el caso en cuestin
puede ser una excepcin a la misma (falacia del accidente).
 4) En las falacias debidas a suposiciones no
garantizadas, se parte del presupuesto de que es
posible pasar de las razones ala pretensin sobre la
base de una garanta compartida por la mayor parte
o por todos los miembros de la comunidad, cuando,
de hecho, la garanta en cuestin no es comnmente
aceptada. As ocurre, por ejemplo, con la falacia de la
cuestin compleja, de la falsa causa, de la falsa
analoga o de envenenar los pozos (se formula una
pretensin contra la que no cabe argumentar con
objeto de reforzar una pretensin anterior).
 5) Finalmente, las falacias que resultan de ambigedades
tienen lugar cuando una palabra o frase se usa
equivocadamente debido a una falta gramatical
(anfibologa), a una colocacin errnea del nfasis (falacia
del acento), a afirmar de todo un conjunto lo que es
vlido de cada una de las partes (falacia de la
composicin), a afirmar de las partes lo que es vlido del
conjunto (falacia de la divisin), o cuando se toman
similitudes gramaticales o morfolgicas entre palabras
como indicativas de similitudes de significado (falacia de
las figuras de diccin).