Teora del Precedente Judicial

Una visin desde el realismo jurdico

Dr. Ivn Macedo Garnica
 Contenidos
i) una parte de ingreso a lo que se quiere hacer con la
filosofa del derecho de esta poca, sigo Bobbio en
este punto
ii) un breve repaso por el realismo jurdico, luego,
iii) ingreso al tema que nos ocupa, esto es, la teora
del precedente judicial.
iv) sumariamente el precedente judicial en nuestro
pas con algunas notas distintivas
v) luego del cual abordar algunas conclusiones.
 Filosofa del derecho de los filsofos y filosofa del
derecho de los juristas
(Bobbio)
La filosofa del derecho como filosofa del derecho de
los filsofos, y por otra parte, entenderla como
filosofa del derecho de los juristas.
La filosofa del derecho de filsofos es reduccionista (el
derecho ocupa una porcin muy pequea, y donde
meramente es slo una pieza ms)
la filosofa del derecho de los juristas toma como suya
la experiencia jurdica (parte y se desarrolla desde una
base emprica: la realidad del derecho, la experiencia
jurdica y el material aportado por la ciencia jurdica,
elaborado desde abajo).
 La filosofa del derecho ni de arriba ni
desde abajo (Atienza)
una filosofa que no est construida desde arriba (alusin a
la filosofa del Derecho de los filsofos) ni desde abajo (la
filosofa del Derecho de los juristas, que era la preferida por
Bobbio), sino desde el medio.
la funcin esencial de los filsofos del Derecho tendra que
ser la de actuar como intermediarios entre los saberes y
prcticas jurdicas, por un lado, y el resto de las prcticas y
saberes sociales incluida la filosofa-, por el otro.
la filosofa del derecho puede tener una pretensin de ser
un saber: totalizador, racional, crtico y prctico y til
 El ius realismo genoves, una
aproximacin al estado actual

Algunas notas y protagonistas

 La propuesta de G. Tarello, el
precursor
Giovanni Tarello inici a finales de los sesenta, en la Universidad de
Gnova, una tradicin de pensamiento caracterizada por el rigor analtico,
el inters por dar cuenta de los mecanismos de toma de decisiones y de
las formas de razonar de los juristas., as como por el estudio de los
vectores ideolgicos, polticos, morales y sociolgicos que conforman las
culturas jurdicas e inciden en el trabajo del jurista, prctico y terico.
A partir de la obra de Tarello y bajo su maestra, se fue conformando un
grupo de investigadores, que cont enseguida con el empuje de Silvana
Castignone y Riccardo Guastini, y en el que se formaron filsofos del
derecho como Mauro Barberis, Paolo Comanducci y Pierluigi Chiassoni.
Se ha caracterizado por la defensa de tesis propias del realismo jurdico: a)
el escepticismo interpretativo, b) el carcter sistemtico del derecho como
variable dependiente de la labor de la doctrina, c) el no cognoscitivismo
tico y, como corolario de ste, la separacin metodolgica entre derecho
y moral.
Mas de 20 aos se ha producido una intensificacin muy destacable de las
relaciones entre las comunidades iusfilosficas italiana e iberomericana
 Razones tericas del iusrealismo genovs

La Escuela de Gnova nace a partir de la teora de la interpretacin de

Tarello. Hasta el siglo XVIII la produccin judicial del derecho era
pacficamente admitida tambin en el continente; tras la codificacin, la
jurisprudencia fue expulsada de las fuentes del derecho.
Tarello retoma, para el derecho legislativo, la distincin de Ross entre
enunciado (disposicin) y significado (norma). En este sentido, el
legislador slo producira los textos legales (es decir, los enunciados o
disposiciones), mientras que los significados (o normas) seran producto
de los intrpretes; en particular, producto de la obra de los jueces
(jurisprudencia) y de los estudiosos del derecho (doctrina).
La teora de la interpretacin de Tarello es radicalmente escptica: a cada
enunciado se le pueden atribuir diferentes significados, a cada
disposicin ms de una norma. Segn dicha teora, enunciados y
disposiciones parecen carecer de significado, siendo ste atribuido por los
intrpretes.
 Guastini, discpulo mayor y sus tres
tesis
Tesis I: Un enunciado normativo preexiste a la
interpretacin y constituye su objeto; el contenido de
significado de un enunciado normativo, en cambio, es
el producto (el fruto, el resultado) de la interpretacin.
Tesis II: Una misma disposicin normativa es
susceptible de ser interpretada de diversas maneras
Tesis III: : La eleccin de una interpretacin
determinada, de entre todas la posibles, es una
cuestin de decisin del intrprete, y no de
conocimiento.
El no cognitivismo de realismo jurdico
No se trata de conocer cul es la interpretacin
correcta, puesto que no la hay, sino de elegir una de las
posibles. Y dicha eleccin es discrecional, debido a que
ninguna otra norma jurdica puede vincularla.
La teora escptica sostiene que la interpretacin no es
una actividad cognoscitiva, sino de valoracin y
decisin.
No existe algo as como el significado propio de las
palabras, ya que todas las palabras pueden tener: o el
significado que les ha incorporado el emisor, o aquel
que les incorpora el receptor, y la identidad entre uno y
otro no est garantizada
 El Precedente Judicial

Lineamientos para un anlisis critico

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- En el Per se viene asumiendo -con ms entusiasmo
que reflexin- que el Precedente Judicial (en
adelante PJ) resolver los problemas de la
imparticin de justicia.

- Producir predecibilidad, seguridad jurdica y

certeza.

- Prevencin: El Precedente Judicial del common

law no es uno, es distinto en cada pas. Taruffo,
seala que en el common law se hace un amplio uso
de la ley escrita. Un solo tema: la enseanza jurdica,
el mtodo de casos.

- Objetivo: Crear una variante que se acomode. Pero

no ser lo que se alucina, sino lo que necesitemos.
11
Fuentes de derecho, civil law, jurisprudencia
y precedente

12
Bobbio: Fuentes de Derecho son aquellos
hechos o actos de los cuales el ordenamiento
jurdico hace depender la produccin de
normas.

Una de las fuentes es la Jurisprudencia. La

historia sobre la importancia de la
Jurisprudencia es la historia del Precedente
Judicial. Los atributos que le conceda en cada
sistema determinan los tipos de PJ.

Todo sistema jurdico tiene incorporado el PJ

sea del civil o del common law.

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Influidos por el Iluminismo, la opcin
codificadora de los pases del civil law
(Alemania, Francia, Italia, Espaa) releg al
PJ, a slo funcin Persuasiva. Por eso en el
Per el Derecho se codific (positiviz).

A diferencia del common law (Inglaterra y sus

ex-colonias) donde se convirti en Vinculante.
Por eso el common law es un derecho creado
por jueces.

Es fuente de derecho la Jurisprudencia en el

civil law? NO. En Per es fuente formal pero no
vincula
14
El Proceso de Aplicacin Judicial del
Derecho (PAJD)
Tesis de Wrblewsky

15
- Wrblewsky reconoce tres tcnicas para resolver un
proceso. a) La ortodoxa: Aplicacin mecnica de los
enunciados normativos (silogismo); b) La libre: El
Juez decide qu fuentes emplea para resolver un
caso, atendiendo a intereses y polticas sociales
vigentes y c) La legal y racional: El Juez
fundamenta su decisin en el derecho vigente y,
adems, justifica racionalmente su decisin.

- Contemporneamente se asume c). As, una vez que

los jueces tienen enunciados normativos y hechos,
justifican su decisin con argumentos surgidos de
ambos, empleando su racionalidad. La actividad
judicial es esencialmente justificatoria.

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- La funcin de las Fuentes de Derecho (FD) sobre el
PAJD es proveerle de contenido argumentativo. Son
las canteras donde un juez indaga para justificar sus
decisiones. Veamos qu funcin cumple el PJ desde
tal perspectiva en cada familia.

- En el civil law el listado de Fuente de Derecho es

variado (ley, costumbre, doctrina, jurisprudencia,
principios generales del derecho, Precedente
Judicial, etc.). En el sistema finlands, p.e., son FD
los trabajos preparatorios.

- En el common law son Fuente de Derecho: la ley

(statute) y el precedente (binding precedent). Pero
ambos adems - este ltimo por la doctrina del Stare
decisis- tienen la calidad de Fuerza Vinculante (FV)

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- En el civil law los instrumentos usados para construir la
decisin se clasifican por su efecto justificatorio en:
mnimos y mximos. Son de justificacin mnima la ley
y los hechos, en tanto son indispensables. Sin ellos la
decisin sera invlida. Son de justificacin mxima la
doctrina, la costumbre, la jurisprudencia, entre otros. Su
uso es variable y aleatorio.

- En el civil law -a poco que se empiece a apreciar su

prctica- slo tiene la calidad de Fuerza Vinculante la
ley, ms exactamente su producto luego de la
interpretacin, la norma jurdica.

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- Diferencia trascendente: en civil law la
Jurisprudencia no es indispensable (mnimo) sino
complementaria (mxima) para la justificacin
jurdica. En el common law va el Precedente y el
Stare Decisis, el Precedente Judicial es de
justificacin mnima.

- Razn histrica y filosfica de lo ocurrido: Una

intensa asuncin del positivismo y el uso masivo del
mtodo exegtico, ocult la posibilidad de llegar al
Precedente Judicial por la Jurisprudencia.

Aumenta su inters cuando se debilita el positivismo,

expresado en el mtodo ortodoxo (silogstico).

19
Conceptos para comprender el Precedente
Judicial

20
- Precedente: Tcnica de argumentacin que consiste
en extraer un fundamento jurdico de un caso decidido
a fin de aplicarlo a un caso similar o idntico posterior.

- Jurisprudencia: Conjunto de decisiones de un

tribunal o de decisiones sobre un mismo asunto.

- Doctrina jurisprudencial (Precedente persuasivo):

Slo es seguido por un juez cuando est convencido
de su correccin. Es meramente declarativo.

- Precedente relativamente vinculante (Doctrina del

Stare Decisis): El juez debe seguirlo pero puede
apartarse si tiene razones para ello. l decide si lo
considera correcto o no por el derecho o por la razn.
Este es el Precedente Vinculante.

21
- Obiter dictum: Toda proposicin jurdica importante
expresada en sentencia, que no es ratio aunque se
relaciona con ella. No obliga, pero persuade.

- Ratio decidendi: Argumento jurdico que justifica

la decisin sobre la calificacin de los hechos o
sobre cmo se selecciona la regla de derecho
(regula iuris). Es lo que el juez decide que sea para
el caso sucesivo. Incorpora un elemento de
variabilidad. El objeto del PJ cambia dependiendo de
la Ratio Decidendi que se asume. (Bindingness).

- Cmo se obtiene?

22
Donahue v. Stevenson (1932). D. tom una cerveza
que tena restos de un caracol descompuesto. Le dio
gastroenteritis y shock nervioso. Botella opaca,
responsabilidad del fabricante. Procede indemnizacin
por negligencia?

FALLO: Fundada la demanda. Y la Ratio Decidendi?:

a. Los fabricantes de cerveza en botellas opacas

tienen el deber de impedir que ingresen caracoles
muertos a sus envases.

b. Los fabricantes de cerveza en botellas opacas

tienen el deber de impedir que ingresen caracoles a
sus envases.

23
c. Los fabricantes de comida y bebida tienen el deber de
cuidar que ningn cuerpo extrao nocivo entre a su
producto.

d. Los fabricantes de productos, cuya venta deja al

consumidor sin posibilidad de un examen exterior del
producto, tiene respecto de ste el deber de diligencia
razonable.

En Grant v. Australian Knitting (1936). Grant contrajo

dermatitis. Calzoncillos tena exceso de sulfatos. Se
rechaz la demanda: Lo compr a intermediario y no al
productor. No hubo contrato entre demandante y
demandado. Donohue no era aplicable.

24
Los lmites vinculantes del Precedente
Judicial

25
- El Precedente Judicial se sostiene en racionalidad empleada.
Argumentos se agregan o se abandonan. Cul sea la ratio
decidendi o la obiter dicta es discusin abierta.

- Distinguishing: Tcnica para reducir vinculacin del PJ

argumentando la existencia de hechos distintos del precedente
(no del caso).

- Cessante ratione, cessat ipsa lex: Alteracin de las

circunstancias (sociales, polticas o econmicas) atendiendo a
fecha en que se expidi el Precedente Judicial

- Dissenting opinion: Posicin discrepante de un juez respecto

de la identificacin de la Ratio Decidendi. Esto implica una
redaccin alternativa. Son el presupuesto del cambio. Voto en
discordia.

26
- Afirmar que en los sistemas del civil law el
Precedente Judicial debe vincular como lo hace en
los del common law constituye un error histrico,
metdico y jurdico de peligrosas consecuencias.

- Debe vincular, sin parametrar.

27
Overruling o la derogacin del Precedente

28
Overruling: Es la revocacin del precedente por quien la
expidi. La incorreccin, injusticia o inconveniencia deben
ser claramente sustentadas, en tanto, se va a alterar el
sistema severamente.

Eficacia temporal del overruling: Efectos retroactivos o

prospectivos. Importa porque hay quienes han actuado
conforme al precedente anterior.
Posibilidades de aplicacin:

a) Eficacia puramente prospectiva: Solo a hechos

posteriores al establecimiento de nueva regla.
b) Eficacia relativamente prospectiva: A hechos que
ocurrieron despus de la nueva regla y al caso que
motiv la nueva regla.

29
c)Eficacia retroactiva: A hechos que ocurrieron antes y
despus de la nueva regla.
d) Eficacia con retroactividad plena: A todos los hechos
ocurridos antes de haber sido creada la regla.
e) Eficacia con retroactividad limitada: A hechos que
existan antes que se creara la nueva regla, si no haba
sentencia definitiva cuando sta fue publicada

-Caso Mapp v. Ohio (1961). Llamada avis a polica que

Dollree Mapp tena en casa a un delincuente buscado. La
polica pretendi entrar sin autorizacin, Dollree no permiti.
Cuando la trajeron, entraron a la fuerza. No estaba el
sospechoso pero Dollree tena material obsceno que segn
las leyes de Ohio era delito.

30
Se le proces y conden. Suprema anul decisin.
Pruebas obtenidas sin autorizacin: Clusula de
exclusin viola Cuarta Enmienda. En civil law se
denomina la doctrina del fruto del rbol envenenado.

Lo destacable: derog Wolf v. Colorado (1949) pero

con efecto retroactivo. Un torrente de habeas corpus.
En Linkletter v. Walker (1965) se precis que regla de
Mapp v. Ohio slo era prospectiva.

31
La incorporacin del precedente en sede
nacional

32
- Qu significa que un precedente sea vinculante?

- El Art. 22LOPJ regula hace aos el PJ. Es real? Qu

sentencia vincula, la que dice A , la que dice A o la que
dice B sobre un mismo asunto? Alguien cree que es
posible hablar de PJ con 25.000 sentencias al ao?

- Art. 400 del CPC 23 aos de vigencia, 7 plenos casatorios

- Art. 40 Nueva Procesal del Trabajo
- Art. VII del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional
- Art. 34 de la Ley del proceso contencioso administrativo.
- Quin identifica la ratio decidendi?
Qu tipo de overruling se usa?

33
A. El Precedente Judicial no es nuestro y no es sencilla
su implantacin. El mtodo de casos es inexistente en
sede nacional.

B. No existe un sistema de Precedente Judicial y hay

varios. Elegir uno es un tema de poltica judicial. No lo
hemos hecho.

C. En el common law el Stare Decisis convierte al PJ en

fuente de derecho y adems le otorga fuerza vinculante.
En el Per el nica Precedente Judicial es la ley.

D. Todo juez en cualquier sistema se puede apartar de un

Precedente Judicial, siempre que fundamente su
apartamiento.

E. No existe el Precedente Constitucional. Si no hay TCs en

el common law se estara afirmando un absurdo. Una
invencin ridcula.

34
G. Convertir en precedente obligatorio los actos de un rgano,
sin que ello responda a una sistemtica es absurdo. Muchos temas
no han sido desarrollados de acuerdo a nuestros intereses (quin
identifica la ratio decidendi? o qu tipo de overruling se debe
usar?)

H. El Art. VII del TP del CPConst. es excepcional: que la misma

sentencia identifique la ratio decidendi es una aventura que viene
siendo muy costosa.

I. Cuando el TC decide que apartamiento de sus precedentes

genera nulidad de las resoluciones judiciales y sancin al Juez que
lo haga, est asumiendo un poder que no tiene ningn juez en el
mundo.

35
 FUNDAMENTOS PARA APARTARSE DEL
PRECEDENTE EN EL PER

1. El P. no es fuente de derecho en el Per

2. El P. no vincula en trminos de generar una

inconducta en el juez del caso sucesivo en ningn
pas del mundo.

3. Autonoma e independencia judiciales son

garantas constitucionales, mucho ms que derechos
fundamentales.

4. Segundo prrafo del Art. III del TP del CPC:

Principios generales, doctrina y jurisprudencia del
Derecho Procesal.

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