Curso Derecho de

Familia III PARTE

Mag. LUIS ALBERTO TICONA
CARBAJAL
 DECAIMIENTO Y DISOLUCION DEL MATRIMONIO

I. DE LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO.- En principio, en la esfera del

Derecho, el matrimonio vlidamente celebrado, se disuelve, total y
definitivamente, como consecuencia de dos causas: La muerte de uno de los
cnyuges y el divorcio.
a) En el primer caso, es lgico que la muerte de uno de los cnyuges provoque la
ruptura absoluta del vinculo del matrimonio. El solo hecho de la muerte
produce la disolucin, sin necesidad de declaracin o inscripcin de ninguna
especie.
Si se produce la muerte de ambos cnyuges, es igualmente indiscutible que la
disolucin del vinculo conyugal opera irremediablemente y de pleno derecho sin
que sea necesario que el juez o autoridad alguna as lo declare.
Tambin se puede agregar la muerte presunta como causal de disolucin del
matrimonio, lgicamente como consecuencia de la respectiva declaracin judicial
que se dicte despus de haberse tramitado el procedimiento del caso y se hayan
cumplido determinadas condiciones, consistentes especialmente en el transcurso
del tiempo. Tal es el caso de lo establecido por los artculos 63 al 66 del C.C.
 DECAIMIENTO Y DISOLUCION DEL MATRIMONIO

b) En el segundo supuesto, unnimemente, en el Derecho Comparado, se reconoce o

acepta al divorcio como una causa de disolucin del vnculo matrimonial. Pero se trata
de una causa legal, admitida y regulada por la norma positiva, cuyos hechos
determinantes, o causales, deben acreditarse plenamente en un proceso judicial
especial, como culminacin del cual el juez debe declararlo expresamente. No consiste
pues, en una causa natural, como la muerte. Y como es de suponer, al referirnos al
divorcio que genera la disolucin del matrimonio, es el que se conoce con la
denominacin de divorcio absoluto para diferenciarse del divorcio relativo o
separacin de cuerpos.
2.- ETIMOLOGA, CONCEPTO Y CLASES DE DIVORCIO.
La palabra divorcio es de origen latino proviene del vocablo divortium, que a su vez
se deriva del verbo divertere, que significa separarse, irse cada uno por su lado, de
ah que en el Derecho Romano se deca: divorsum per divorsum, que quiere decir
Cada uno por su lado. Luego, divortium equivale a separacin, de all se explica que
algunos autores, y muchas legislaciones, denominan divorcio tanto al divorcio vincular
como a la separacin de cuerpos. En todo caso se trata de una institucin muy antigua.
Siendo de presumir que insurgi correlativamente con el matrimonio.
Planiol y Ripert sealan que: El divorcio es la disolucin, en la vida de los esposos, de
un matrimonio vlido.
DECAIMIENTO Y DISOLUCION DEL MARIMONIO

Hay dos clases de divorcio: el absoluto y el relativo.

1) El divorcio absoluto.- Denominado tambin vincular, consiste en la disolucin
total, definitiva y perpetua del nexo conyugal, el que queda destruido.
Esta forma d divorcio, debido a sus efectos extintivos del vnculo matrimonial, es
la que ha provocado una mayor controversia sobre la conveniencia o
inconveniencia de su aplicacin, si contribuye a la estabilidad o
resquebrajamiento de la familia, pero la mayora de pases en el mundo han
terminado por incorporarlo en sus legislaciones, civiles, entre ellos el Per,
variando en la forma, el procedimiento, y en las causales en unos genricos y otros
especficos, o que oscilan desde los ms drsticos hasta el sistema ms liberal de
todos, que permite el divorcio por la sola voluntad de uno de los cnyuges y sin
expresin de causa de manera equivalente al antiguo Libelo de repudio, de los
romanos.
 DECAIMIENTO Y DISOLUCION DEL
MATRIMONIO

2) El divorcio relativo.- Se le conoce generalmente como separacin de

cuerpos. Consiste en la relajacin del vinculo matrimonial, o
decaimiento del mismo, en virtud del cual cesa en los cnyuges la
obligacin de hacer vida comn, con suspensin de los deberes, de
mesa, lecho y habitacin, ponindose fin en su caso a la sociedad de
gananciales pero dejando subsistente el vinculo matrimonial de modo
que los cnyuges continan impedidos de contraer nuevas nupcias con
distinta persona.
3) DE LA SEPARACION DE CUERPOS.- CONEPTO.- Como tal la separacin de
cuerpos es una apuesta que se hace por el matrimonio. Demostrada la causal el
cnyuge perjudicado ms all de solicitar la disolucin busca el debilitamiento del
vinculo matrimonial, dndose a s y a su pareja una nueva oportunidad a pesar del
agravio conyugal.
El artculo 332 del C.C. dispone que la separacin de cuerpos suspende los deberes
 DECAIMIENTO Y DISOLUCION DEL MATRIMONIO

Relativos al lecho y habitacin y, en su caso pone fin al rgimen patrimonial de la

sociedad de gananciales dejando subsistente el vinculo matrimonial.
De conformidad con lo establecido por el artculo 333, las causas determinantes
de la separacin de cuerpos se agrupan en dos clases:
a) Por las doce causales enunciadas por el artculo 333 en sus doce primeros
incisos.
b) Por el mutuo disenso o separacin convencional al que se refiere el inciso 13
del citado artculo 333, despus de dos aos de celebrado el matrimonio.
Hctor Cornejo Chvez dice que en el primer grupo se comprende a las causales
que la ley menciona especficamente y en el segundo supuesto estn las causas que
se ocultan indeterminada y globalmente dentro de la frmula del mutuo disenso o
separacin convencional.
DECAIMIENTOS Y DISOLUCION DEL MATRIMONIO

A.-Grupo de causales que la ley enumera expresamente:

1) El Adulterio.- Es la transgresin ms grave del deber de fidelidad que entre
las obligaciones reciprocas prescribe el artculo 288 y para su calificacin como
causal determinante de la separacin de cuerpos o divorcio. Modernamente no
se hace diferenciacin alguna en razn del sexo no obstante la aparente mayor
gravedad en el adulterio de la mujer por entraar el riesgo de introducir en la
familia un hijo que no es del marido por lo que tanto en el adulterio del marido
como de la mujer, la sancin es la misma.
El adulterio constituye la modalidad ms grave de la infidelidad conyugal porque
implica la relacin sexual con persona distinta del cnyuge.
Luego, no basta la simple intencin o tentativa de adulterio, ni la intimidad
amorosa sin acceso carnal, sino que debe manifestarse en forma concreta y real
como acceso carnal consumado.
 DECAIMIENTO Y DISOLUCION DEL MATRIMONIO

Por lo que el adulterio debe reunir los requisitos concurrentes: a) Elemento

objetivo consistentes en la realizacin y consumacin del acto sexual; y b)
Elemento subjetivo, consistente en la voluntad del ofensor de practicar el acto
sexual con persona distinta de su cnyuge. De modo que la coaccin para cometer
la infidelidad o la induccin por parte del otro cnyuge para cometerla no
constituye causal de adulterio.
Tampoco constituye causal de adulterio si el otro cnyuge lo consinti o lo
perdon, porque lo que sanciona la ley es la infidelidad en s misma en cuanto
ofendiendo al otro cnyuge destruye o perturba seriamente la armona conyugal
de modo que si el cnyuge agraviado no se siente realmente ofendido la ley debe
negarle la accin, como lo establece el artculo 336.
2) La violencia.- El Decreto Legislativo N 768 ha sustituido la denominacin de
sevicia que se daba al segundo causal de separacin de cuerpos y divorcio por la
violencia. Se trata no de un simple cambio de trminos sino de una reformulacin
sustancial de la causal que como sevicia comprenda slo un aspecto de la
violencia la que se refiere a la aplicacin de la fuerza bruta de maltratos fsicos
pero que no comprenda el otro aspecto de la violencia en el que predomina el ----
DECAIMIENTO Y DISOLUCION DEL MATRIMONIO

Factor moral o psquico, que se manifiesta en el empleo de la compulsin,

la intimidacin, el temor para someter al otro cnyuge.
Luego como consecuencia de la modificacin es causal de la separacin de
cuerpos y de divorcio la violencia en sus dos formas clsicas, fsica y
psicolgica no como elementos concurrentes sino con capacidad para
constituir la causal con una u otra modalidad. De modo que puede
configurarse la causal de violencia cuando uno de los cnyuges hace
victima al otro de maltratos fsicos, crueles, constantes que hagan
insoportable la vida en comn; como tambin puede configurarse la
causal cuando sin recurrir a la fuerza bruta uno de los cnyuges se vale de
la compulsin de la intimidacin, de la inspiracin del temor, para
someter al otro en tal medida gravedad o intensidad que igualmente se
haga insoportable la vida en comn.
 DECAIMIENTO Y DISOLUCION DEL MATRIMONIO

Por cierto la violencia alegada en su forma fsica o psicolgica ser

apreciada o calificada por el juez, segn las circunstancias como prescribe
el inciso 2, modificado del Art. 333 del Cdigo Civil, tendra que se en
concordancia con el Art. 216 del Cdigo Civil, no siendo de aplicacin el
Art. 337 del C.C. por Sentencia del Tribunal Constitucional.
 DECAIMIENTO Y DISOLUCION DEL MATRIMONIO

3.- EL ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CONYUGE.- Es la tentativa

de homicidio por un cnyuge en agravio de su consorte y que torna
peligrosa la vida en comn.
Si el simple maltrato fsico es capaz de alterar gravemente las relaciones
matrimoniales hasta el punto de imposibilitar la convivencia no hay duda
de que el designio criminal exteriorizado por uno de los cnyuges en
agravio del otro suscita necesariamente un estado de aversin y fundado
temor enteramente incompatible con la vida en comn. Un elemental
sentido de prudencia impone en tal caso la separacin.
El C.C. no distingue entre la tentativa desistida y la tentativa impedida,
sino que basta que el cnyuge manifieste su intencin de victimar a su
consorte.
 DECAIMIENTO Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO

4) LA INJURIA GRAVE.- Es la ofensa grave o el grave ultraje a la

dignidad a los sentimientos o a la personalidad que un cnyuge infiere al
otro.
Segn Cornejo Chvez la injuria grave es para lo moral lo que la sevicia es
en el orden fsico.
El Cdigo Civil no seala especficamente que hechos constituyen casos de
injuria grave sino que deja al criterio del juez la calificacin de los hechos
injuriosos que pueden ser mltiples y que deben ser apreciados de
acuerdo con las circunstancias y la condicin personal de cada cnyuge y
sus costumbres. Como lo dispone el Art. 337.
 DECAIMIENTO Y DISOLUCION DEL MATRIMONIO

5) EL ABANDONO INJUSTIFICADO DE LA CASA CONYUGAL.-

Abandono injustificado es una expresin amplia que puede comprender
los diferentes matices de la intencin del cnyuge que quiere destruir de
hecho la unidad matrimonial.
Por el abandono del hogar conyugal se infringen deberes fundamentales
del matrimonio, como son los deberes u obligaciones reciprocas de hacer
vida en comn y asistencia, materia de los artculos 288 y 289 que para su
calificacin como tal debe reunir tres requisitos que son:
a) Elemento Objetivo.- Consiste en la dejacin o separacin material del
hogar conyugal se entiende del que ambos cnyuges fijaron de
consuno o el ltimo que compartieron como lo establece el art. 36.
b) Elemento Subjetivo.- Consiste en la intencin o propsito de
sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones o deberes conyugales
o de destruir de hecho la unidad conyugal de parte del cnyuge
infractor es decir que el abandono sea injustificado.
 DECAIMIENTO DEL VINCULO MATRIMONIAL

c) Elemento Temporal.- Consiste en el transcurso del plazo de dos aos

consecutivos o por periodos por cuanto el transcurso del tiempo que entre
ms prolongado sea hace ms evidente la intencin del cnyuge infractor de
sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones conyugales y de destruir la
comunidad matrimonial.
6) LA CONDUCTA DESHONROSA QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA
EN COMN.- La conducta deshonrosa vendra a ser el comportamiento
deshonesto, inmoral o reido con las buenas costumbres o indecente del
cnyuge, consistente no en un solo acto, sino en la prctica habitual y
constante de hechos bochornosos que dada su magnitud hagan imposible la
vida en comn respecto del cnyuge ofendido.
El C.C. no especifica ni precisa que hechos son constitutivos de conducta
deshonrosa, sino que se limita a establecer dos requisitos concurrentes de la
habitualidad de tales hechos o prcticas y que tal comportamiento deshonroso
haga insoportable la vida en comn no siendo de aplicacin el Art. 337 del
C.C. por sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de mayo de 1997.
 DECAIMIENTO DEL VINCULO MATRIMONIAL

Pero la jurisprudencia ha establecido algunos casos concretos de esta

causal tales como la embriaguez habitual, vagancia u ociosidad
habituales; juego habitual; manifiesta y reiterada intimidad amorosa con
personas distinta al cnyuge; vida fcil y disipada que implique actitud
deshonesta o libertina; homosexualidad; salidas frecuentes e inmotivadas
del cnyuge, desautorizadas, con retorno a cualquier hora del da o altas
horas de la noche, con descuido de los deberes hogareos, dedicacin al
trfico de sustancias estupefacientes.
 DECAIMIENTO DEL VINCULO MATRIMONIAL

DEL USO HABITUAL E INJUSTIFICADO DE DROGAS.- El inciso 7 del

art. 333, establece como causal de separacin el uso habitual e
injustificado de drogas alucingenas o sustancias que pueden generar
toxicomana.
Cornejo Chvez dice que no hay porque recapitular las perniciosas
consecuencias de la toxicomana en sus diferentes formas lo que interesa
es determinar porque el uso de estupefacientes constituye una causal de
separacin lo que aparentemente estara en contradiccin con uno de los
fines del matrimonio, el de la asistencia recproca entre los cnyuges
segn el cual ms bien brindara al cnyuge inocente la oportunidad de
auxiliar al culpable desde cuyo punto de vista la separacin podra
entorpecer la recuperacin del toxicmano y su liberacin del vicio que le
afecta.
 DECAIMIENTO Y DISOLUCION MATRIMONIAL

Pero han mediado razones ms poderosas que han determinado la

consideracin de la toxicomana como causal de separacin o de divorcio,
entre las que podra enumerarse las siguientes:
a) La toxicomana no puede ser considerada como una dolencia
corriente sino como una verdadera falta a las obligaciones del
matrimonio.
b) Sin ser contagiosa fisiolgicamente, presenta el peligro de su
propagacin al otro cnyuge y aun a los hijos.
c) La curacin de la toxicomana no depende de la asistencia por ms
solicita que sea del cnyuge inocente por ser emprica e insuficiente.
d) Porque el cnyuge inocente tiene el derecho de negarse a la
cohabitacin en resguardo de su propia seguridad y para evitar la
procreacin de una prole tarada.
 DECAIMIENTO Y DISOLUCION DEL MATRIMONIO

Por esto para que la toxicomana se constituya en causal de

separacin a tenor del inciso 7 del artculo 333 debe reunir los
siguientes requisitos:
I) Que el uso de droga o estupefacientes sea habitual vale
decir, continuo y permanente, lo que no es difcil dada la
naturaleza y efectos de la toxicomana.
II) Que el uso de los estupefacientes sea injustificado.
 DECAIMIENTO Y DISOLUCION MATRIMONIAL

8) LA ENFERMEDAD VENEREA GRAVE.- El inciso 8 del artculo 333

del C.C. Incluye entre las causales de separacin la enfermedad venrea
grave contrada despus de la celebracin del matrimonio.
De modo que son dos los requisitos que debe reunir la enfermedad
venrea para constituirse en causa de separacin que sea grave y que haya
sido contrada con posterioridad a la celebracin del enlace.
Si uno de los fines del matrimonio es la procreacin, resulta ms que
justificada la preocupacin del legislador en garanta de la sanidad de la
prole y de la especie hacindolo accesible solo a los fsicamente y an
psquicamente aptos de ah que dentro del rgimen legal de los
impedimentos tanto los enfermos mentales como los que adolezcan de
enfermedad contagiosa crnica y transmisible por herencia estn
prohibidos de contraer matrimonio civil, y en caso de infraccin de los
citados impedimentos los matrimonios resultantes devienen en nulos o
anulables.
 DECAIMIENTO Y DISOLUCION DEL MATRIMONIO

Ahora bien si la enfermedad que ponga en riesgo la salud de la prole es

contrada despus de la celebracin del matrimonio se presentan las
mismas razones para protegerla esta vez respetando la legalidad del
matrimonio por haber sido celebrado vlidamente incluyendo el caso
entre las causales de separacin o de disolucin del matrimonio.
Lo que se ha cuestionado es que si se trata de defender la salud de la prole
y del otro cnyuge no se explica porque la causal se ha limitado a
considerar las enfermedades venreas existiendo otras enfermedades que
igualmente hacen peligrar la salud de la familia. Tambin resultara
inexplicable que haya intencin del legislador de sancionar como
presunta falta contra la fidelidad conyugal porque las enfermedades
venreas generalmente se contraen por la va de las relaciones sexuales
extramatrimoniales, porque esta demostrado cientficamente de que son
contradas tambin por el contagio extrasexual.
 DECAIMIENTO Y DISOLUCION MATRIMONIAL

10) LA CONDENA A PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD MAYOR DE DOS

AOS.- El inciso 10 del Art. 333 establece tambin como causal de separacin
la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos
impuesta despus de la celebracin del matrimonio.
Cornejo Chvez, aclara que el fundamento de esta causal no se refiere a la
imposibilidad material diramos en que queda el condenado para cumplir sus
deberes conyugales, sino a la deshonra que implica una conducta gravemente
delictuosa que es lo que realmente rompe la armona y la mutua estimacin
de los casados y que si la ley o el inciso hace referencia a la condena porque es
la que establece la existencia del delito y determina su gravedad segn la
duracin de la pena.
Por esto resulta lgica la excepcin establecida por el Art. 338 de que se
pierde la accin por esta causal si el cnyuge inocente conoca el delito antes
de casarse por ser prueba de que no se ha tenido ofendido o de que ha
perdonado la ofensa. No se hace distincin entre si el delito fue sancionado
antes del matrimonio o despus de su celebracin lo sustancial es que fue
perpetrado con anterioridad al matrimonio que era de conocimiento del otro
cnyuge y que no obstante ello se cas con el culpable.
 DECAIMIENTO Y DISOLUCION MATRIMONIAL

11. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente

probada en proceso judicial.
12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un
perodo ininterrumpido de dos aos.
Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen
hijos menores de edad.
13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos
aos de la celebracin del Matrimonio.
 PATRIA POTESTAD

Patria potestad.- Es el deber y derecho que tienen los padres

de cuidar de la persona y bienes de sus hijos as como
representarlos en los actos de su vida mientras sean menores
de edad.
Suspensin y Prdida de la Patria Potestad.
A. Suspensin.- Art. 466 del C.C. concordante con el Art. 75
del Cdigo de Nios y Adolescentes.
Suspensin de la patria potestad es una sancin para los
progenitores que no cumplen con las obligaciones
establecidas en la ley en desmedro del bienestar de los hijos.
 PATRIA POTESTAD

LAS CAUSALES SON:

a) Por sufrir interdiccin civil el padre o la madre, por causa de
naturaleza civil (falta de capacidad de discernimiento) no de
naturaleza penal, que en todo caso lo privara de la patria
potestad, porque supone un mal ejemplo.
b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o madre (se
prueba con la sentencia que declara su ausencia).
c) Cuando se comprueba que el padre o la madre se hallan
impedidos de hecho para hacerla. (Por motivo de viaje, estudios
fuera del domicilio donde residen los hijos, internamiento en un
hospital, por accidente, enfermedad etc.
d) En el caso del Art. 340 se refiere en los casos de separacin de
cuerpos o divorcio por causal no se comprende a la separacin
convencional y el divorcio ulterior por disponerse que en estos
casos los padres siguen ejerciendo la patria potestad.
 PERDIDA DE LA PATRIA POTESTAD

Art. 462 del C.C.

La prdida de la patria potestad es una sancin
impuesta para casos de extrema gravedad.
La patria potestad se pierde por condena a pena que la
produzca o por abandonar al hijo durante 06 meses
continuos o cuando la duracin sumada a la del
abandono exceda de este plazo.
Tngase presente que la suspensin o prdida de la
patria potestad no libera al padre pernicioso del
cumplimiento del deber de sostenimiento y asistencia
de los hijos.
 FILIACION MATRIMONIAL

Hijos matrimoniales
El trmino filiacin nos conduce al lazo
existente entre padres e hijos. La filiacin
alude al hijo, y si a l sumamos la figura del
padre, entonces estamos ante la relacin
paterno filial, o si se trata de la madre,
materno filial.
 FILIACION MATRIMONIAL

La situacin de los hijos no siempre ha recibido un

trato igualitario. Sus derechos estaban condicionados a
que nazcan dentro de un matrimonio, pues si lo hacan
fuera de l, entonces se encontraban en una situacin
de inferioridad y con derechos restringidos, a la par de
la denominacin de ilegtimos que se les dio. En el
Cdigo Civil de 1936 se les clasific en legtimos en
tanto que haban nacido de un matrimonio e ilegtimos
si el nacimiento se produca fuera del matrimonio.
 FILIACION MATRIMONIAL

Con el Cdigo Civil de 1984, se supera este trato discriminatorio en

consonancia con el artculo 6 de la Constitucin de 1979. Hoy son
matrimoniales o extramatrimoniales, pero con iguales derechos.
La nueva Constitucin de 1993, en su artculo 6, recoge la igualdad de
los hijos. Sin embargo, el ejercicio de los derechos de las diferentes
instituciones familiares se basa en criterios dispares para uno y otros,
basados en la situacin de hecho en que se encuentran los hijos. As el
ejercicio de la patria potestad respecto de hijos matrimoniales no es
igual a la de los extramatrimoniales. En el primer caso, los dos padres
tienen el ejercicio de esta institucin familiar. Y en el segundo, existen
criterios para otorgar a uno u otro el ejercicio de la patria potestad,
como tampoco lo es en la autorizacin para matrimonios de menores.
Para la designacin de tutores, en el caso de los hijos matrimoniales
no se requiere confirmacin judicial, lo cual s es necesario tratndose
de los extramatrimoniales.
 FILIACION MATRIMONIAL

Por lo tanto es necesario saber la condicin de los

hijos: los matrimoniales cuando nacen de padres
casados, y los extramatrimoniales cuando nacen de
padres no casados, entendindose que la divisin de
los hijos no clasifica sino describe la situacin de ellos.
 FILIACION MATRIMONIAL

Filiacin matrimonial-Definicin.
Es comn definir la filiacin matrimonial refiriendo a las las
relaciones matrimoniales de sus padres, sin embargo el
concepto termina siendo impreciso, pues hay dos momentos
distanciados en el tiempo, la concepcin y el nacimiento o
alumbramiento y que estos no necesariamente ocurran en el
matrimonio, y as puede ser concebido antes del matrimonio y
nazca dentro de l, o concebido en el matrimonio y nazca
despus de la disolucin o anulacin de ste; entonces, es
necesario saber si ha de entenderse al concebido o alumbrado
como hijo habido dentro del matrimonio, y por ltimo que el
hecho de que una mujer casada conciba y/o alumbre un hijo, no
significa necesariamente que el padre sea del marido de aquella.
 TEORAS DE LA FILIACION MATRIMONIAL

Teoras de la concepcin y el alumbramiento

La concepcin significar que si el hijo ha sido procreado
dentro del matrimonio, entonces ser considerado
matrimonial, aun cuando el nacimiento se produzca fuera
del matrimonio; mientras que el alumbramiento significar
que el hijo nacido dentro el matrimonio ser matrimonial,
aun cuando hubiera sido concebido fuera del matrimonio.
Pues bien, ambas teoras por separado llevan implcitas
injurias, as, si adoptamos la teora de la concepcin, se
considerar extramatrimonial al hijo concebido fuera del
matrimonio pese a que nazca dentro de l, y si adoptamos
la teora del alumbramiento, se considerar
extramatrimonial al hijo nacido fuera del matrimonio pese
a que fue concebido dentro de l.
 TEORIAS DE LA FILIACION MATRIMONIAL

TEORA MIXTA.
Habiendo demostrado la injusticia de ambas teoras en su aplicacin por
separado, resulta necesario en beneficio del hijo combinar ambas teoras.
El artculo 361 del Cdigo Civil refiere que el hijo nacido durante el
matrimonio o dentro de los 300 das siguientes a su disolucin tiene por
padre al marido, en consecuencia, sern, matrimoniales los hijos nacidos
durante el matrimonio aunque hubieran sido concebidos fuera de l, y lo
sern los nacidos despus de la disolucin del matrimonio si han sido
concebidos durante su vigencia. Sin embargo, una aplicacin estricta del
artculo 361 del Cdigo Civil puede llevarnos a situaciones injustas, por
cuanto bajo esta presuncin, pueden imputarse hijos a maridos que no se
consideren padres de ellos, en razn de no haber cohabitado con la mujer
en la poca de la concepcin, y por lo tanto dicho marido de la mujer que
alumbr el hijo, al no considerarse padre de l, debe tener accin para
enervar esta presuncin; y en efecto, la ley le concede accin pero no en
forma irrestricta, limitndose a supuestos que enerven esta relacin
paterno filial.
 PLAZO MXIMO Y MNIMO DE GESTIN

La frmula de artculo 361 del Cdigo Civil es en beneficio del

hijo, sin embargo es necesario, como ya lo hemos
manifestado, abrir la posibilidad de que el marido que no se
crea padre del hijo que alumbr su mujer pueda negarlo. Pero
cules sern sus argumentos para impugnar al hijo,
obviamente estos debern estar referidos a la negativa de l,
de haber tenido trato ntimo con su mujer y en particular en el
perodo de la concepcin. Pues bien, estas exigencias nos
llevan a considerar el plazo de gestacin, dentro del cual debe
comprenderse la concepcin y el alumbramiento; sobre el
particular no es posible establecer un plazo nico de
gestacin, pues ello depender del organismo de la mujer, sin
embargo resulta necesario fijar un plazo mnimo y mximo, y
as lo ha entendido el derecho, estableciendo plazos de 180
das y 300 como mnimo y mximo de gestacin.
PRESUNCION PATER IS Y SU APLICACION

LA PRESUNCIN PATER IS Y SU APLICACIN.

Desde Roma nos llega la presuncin pater is quem nuptiae demostrant
y que etimolgicamente significa padre es quien las nupcias
demuestran, y que se traduce en el hecho de que si una mujer casada
alumbra un hijo, se tiene como padre de ste a su marido, sin embargo,
el hecho de que una mujer casada conciba o alumbre un hijo no
significa necesariamente que ese hijo sea de su marido. Sobre el
particular veamos dos hiptesis: Nacimiento producido despus
de 180 das de celebrado el matrimonio o antes de vencidos
los 300 siguientes a su disolucin o anulacin.- En este caso el
hijo gozar de la llamada presuncin pater is est que nuptiae
demonstrant, y ello es as por los deberes que impone el matrimonio,
por lo tanto, si se produce el nacimiento de un hijo dentro de esos
plazos, el hijo se reputar del marido de la mujer casada que lo
alumbr.
PRESUNCION PATER IS Y SU APLICACION

Nacimiento se produce antes de cumplir los 180 de la

celebracin de matrimonio o despus de los 300 das de disuelto
o anulado el matrimonio.- Aqu la concepcin ha ocurrido fuera del
matrimonio, por lo tanto el hijo no goza de la presuncin pater is, pues las
relaciones extramatrimoniales no pueden presumirse. Por otro lado,
tratndose del hijo que nace despus de los 300 das de haber terminado el
matrimonio, no hay mayor problema en reconocer que ese hijo ser
extramatrimonial aun cuando el padre sea el marido de su ex mujer.
Acciones de estado con respecto a la filiacin matrimonial
En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza de la calidad de tal
puede reclamar tal condicin, o quien no se considera padre de un
determinado hijo puede impugnar la condicin del hijo, entonces estamos
ante acciones de reclamacin y de negacin o impugnacin. En la
reclamacin encontramos la de filiacin matrimonial, y en la de negacin o
impugnacin encontramos la negacin de la paternidad.
 IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD

Contestacin de la paternidad
En doctrina se distingue la negacin o desconocimiento de la
paternidad, de la impugnacin. La primera ocurre cuando el hijo tenido
por mujer casada no est amparado por la presuncin pater is, de
modo que el marido se limita a expresar que no es suyo el hijo de su
mujer, y es a la madre y al hijo a quienes corresponde probar lo
contrario. La impugnacin corresponde al marido cuando el hijo
tenido, por su mujer y a quien no considera suyo, est amparado por la
presuncin pater is, recayendo la carga de la prueba en el marido.
Casos de negacin de la paternidad
El artculo 363 del Cdigo Civil modificado por la ley 27048, que el
marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo en los
siguientes casos:
 IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD

Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 das siguientes a

la celebracin del matrimonio.- Obviamente aqu la concepcin se ha
dado antes del matrimonio, por lo tanto ese hijo no goza de la presuncin
pater is, por cuanto, como ya lo hemos sealado, la ley no puede presumir
relaciones extramatrimoniales, por lo tanto el marido slo probar la fecha
del matrimonio y la del nacimiento del hijo (artculo 370), recayendo la
carga de la prueba en al madre y el hijo, y adems porque no resulta lgico
acreditar que no se supo algo o que no ocurri algo.
Sin embargo por excepcin se limita esta accin, y estos son los caso del
artculo 366 del Cdigo Civil. As, si antes del matrimonio el marido ha
tenido conocimiento del embarazo, entonces su conducta traducida en
la celebracin el matrimonio con esa mujer, revela que l se considera
responsable del embarazo, o admite expresa o tcitamente que es su
hijo.
 IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD

Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las

circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los
primeros 121 das de los 300 anteriores al del nacimiento del
hijo.- Esta causal est referida a los plazos mnimo y mximo de
gestacin, y en particular la concepcin. Entonces, cuando el marido
acredite que fue imposible tener trato ntimo con su mujer en el
perodo de la concepcin, podr resultar victorioso. Ahora bien, esta
imposibilidad podra ser ausencia, privacin de libertad, enfermedad,
accidente, separacin de hecho, pero en cualquiera de estos casos la
prueba recae en el marido, pues en este supuesto la presuncin pater is
tiene plena vigencia. Un ejemplo fcil de aplicacin de esta causal lo
tendramos con un hijo nacido un 31 de octubre del 2017, entonces el
marido de la mujer que alumbr a ese hijo deber probar que fue
imposible haber cohabitado con su mujer en los meses enero, febrero,
marzo y abril del 2017 que viene a ser el perodo de concepcin y que
abarcan los 121 das a que alude el cdigo
 IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD

Cuando est judicialmente separado durante los

primeros 121 das de los 300 anteriores al del
nacimiento del hijo.- Segn el artculo 332 del Cdigo Civil,
la separacin judicial suspende el deber de cohabitacin; tanto
marido y mujer ya no tienen la obligacin de tener trato ntimo.
Al marido le bastar probar con la resolucin judicial de
separacin y la partida de nacimiento del pretendido hijo, con la
cual estar acreditando que la concepcin se dio cuando ya
estaba separado judicialmente de su mujer. Si la mujer alega que,
no obstante la separacin judicial, cohabitaron durante el
perodo de la concepcin, o que los cnyuges se reconciliaron
despus de la resolucin de separacin, sobre ella recaer la
obligacin de probar tales hechos.
 IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD

Cuando adolezca de impotencia absoluta.- Debi estar comprendido

dentro del segundo inciso. Aqu la importancia que se regula es la coeundi,
esto es, la importancia de realizar el coito. Esta importancia absoluta debe
haber existido durante el perodo de la concepcin. La carga de la prueba
recae en el marido.
Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras
pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza
que no existe vnculo parental.- Este nuevo inciso ha sido adicionado
por la ley 27048 del 28 de diciembre de 1998. Refiere la norma que el juez
desestimar las presunciones de los incisos precedentes, cuando se hubiera
realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor
grado de certeza. Recogiendo los ltimos avances en gentica, el legislador
ha introducido una prueba cientfica para negar la paternidad, y ello nos
parece oportuno y conveniente, en razn de que se daban muchos casos en
que el marido no se encontraba en ninguno de los supuestos del artculo
363 del Cdigo Civil, por lo que quedaba sin posibilidad de accin. Sin
embargo ahora con esa prueba, podr recurrirse a la prueba cientfica, pese
a que la madre y el hijo gocen de la presuncin pater is.
 PLAZO PARA ACCIONAR

Plazo para accionar

Es breve para favorecer la filiacin matrimonial y para no prolongar
una situacin de incertidumbre. El artculo 364 del Cdigo Civil dice
que debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 das
contados desde el da del parto, si estuvo presente en el lugar, o
desde el da siguiente de su regreso, si estuvo ausente,
presumindose que conoci el hecho del parto el mismo da a aquel
que regres. Este plazo es fatal y juega incluso en el caso del inciso
5 del artculo 363, que el supuesto padre puede tomar
conocimiento de la falsedad de esa imputacin vencido el plazo, e
incluso al tener dudas sobre esa paternidad, dudas que le
sobrevienen vencido el plazo, realiza una prueba cientfica en la que
se descarta su paternidad y pese a ello no podra accionar,
concluyndose que nuestros legisladores siguen prefiriendo la
verdad legal antes que la verdad biolgica.
 TITULARES DE LA ACCION

Titulares de la accin
Corresponde al marido y si ste hubiera muerto o se encuentra
incapacitado, entonces la ley prev otras personas para negar la
paternidad. Por ejemplo: Si el marido se encuentra incapacitado
por encontrarse privado de discernimiento, o sordomudo, ciego
sordo, ciego mudo, sufre retardo mental o deterioro mental,
entonces la accin puede ser ejercitada por los ascendientes del
marido. Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes
de vencerse el plazo de negacin, en este caso, refiere el artculo
367 que los herederos y los ascendientes del marido pueden
incoar la accin dentro del plazo todava disponible, y
naturalmente continuarla si el marido la dej planteada.
Impugnacin de la maternidad matrimonial
El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo
matrimonial de una determinada mujer casada, y sin embargo no es
realmente hijo de esa mujer. Ello puede ocurrir cuando se ha supuesto un
parto respecto de la mujer casada o se ha suplantado al hijo
verdaderamente alumbrado.
Esta situacin no fue regulada en el Cdigo de 1936. Hoy el Cdigo Civil de
1984, en su artculo 371, s se ocupa de ella, sealando que la maternidad
puede ser impugnada en los casos de parto supuesto; por ejemplo un
matrimonio en el que el cnyuge ha tenido con una mujer diferente a su
consorte un hijo, y lo inscribe como si fuera hijo de la sociedad conyugal.
Entonces, aqu se est imputando falsamente un hijo matrimonial a una
mujer casada; o de suplantacin de hijo. La accin debe interponerse
dentro del plazo de 90 das, contados desde el da siguiente de descubierto
el fraude y corresponde nicamente a la supuesta madre. Los herederos y
ascendientes de sta slo pueden continuar el juicio si aquella lo dej
iniciado, tal como es de verse del numeral 372 del Cdigo Civil. La accin se
ejercita contra el hijo y contra el varn que apareciere como padre.
 RECLAMACION DE LA FILIACION MATRIMONIAL

Reclamacin de la filiacin matrimonial

El hijo no goza de la filiacin matrimonial respecto de sus
padres, y por lo tanto tiene el derecho de reclamar tal filiacin.
Este proceso el actor deber probar que hubo alumbramiento
de una mujer, y que hay identidad entre el nacido y el
demandante. As mismo que en el momento del nacimiento la
mujer estuvo casada. Entonces, probando estos hechos,
podrn tener xito para emplazarse en el estado de hijo
matrimonial de esa sociedad conyugal a la que demand.
La demanda de filiacin puede ser planteada por el propio
hijo y no caduca, tal como lo seala el artculo 373 del Cdigo
Civil.
Este artculo ha sido complementado por la Ley 27048
posibilitando actuar pruebas de validez cientfica.
 PRUEBA DE LA FILIACION MATRIMONIAL

PRUEBA DE LA FILIACIN MATRIMONIAL

Segn el artculo 375 del Cdigo Civil, la filiacin
matrimonial se prueba con la partida de nacimiento
y la de matrimonio de los padres.