PROBLEMAS ACTUALES

SOBRE LA
CONFIGURACIÓN DEL
DELITO DE COLUSIÓN
Mg. RAUL ERNESTO MARTINEZ HUAMAN
• Máster en Derecho Penal y Politica Criminal -
Universidad de Málaga (Beca AUIP)
• Profesor de la Maestría en Derecho Penal y
Procesal Penal de la Universidad Nacional Jorge
Basadre G y USMP
 Bien jurídico penalmente
protegido

Problemática Relevancia del tercero

interesado

Contrato público ficticio

 CORRUPCIÓN: FENÓMENO SOCIAL
- La corrupción pública, como fenómeno social,
afecta gravemente las instituciones de un
Estado Constitucional de Derecho. La afectación no
sólo se limita a la institución en sí, sino también a la
percepción que la ciudadanía y los actores del
mercado tienen sobre la misma.

- Señala Mario CACIAGLI que “La tolerancia con la

corrupción genera o aumenta la desconfianza
hacia el Estado de Derecho, impide la maduración
de una conciencia participativa y destruye cualquier
percepción de los intereses colectivos”.
 LA CORRUPCIÓN COMO PROBLEMA SOCIAL Y EN CONSTANTE AUMENTO
principales problemas del país en la actualidad
80
75
73
70
70

63
61 61 60 61
60

51 51 51
50
47 47 48
46
44
41 40
40 39
36 37 36 35
31 30 30 31
30 29 29
27 27 26
25 25 26

20
20
16 16
13 12

10

0
Delincuencia Corrupción Consumo de drogas Desempleo Pobreza

Fuente: Transparencia Internacional - Proética

Diseño: Ipsos
PRINCIPAL PROBLEMA QUE ENFRENTA EL ESTADO Y QUE LE IMPIDE LOGRAR
EL DESARROLLO DEL PAÍS

2006 2008 2010 2012 2013

58
55 56

51
49

26 27
25
22 22

9 10 9 10
6 7 7 6 6 6
5 5 5 5 5

Fuente: Transparencia Internacional - Proética

Diseño: Ipsos
CONTRATACIONES PÚBLICAS COMO SECTOR CON MAYOR NIVEL DE CORRUPCIÓN

Índice de Fuentes de Soborno por Sectores (0=Mucha corrupción, 10=Poca o nada corrupción)
Contratos de obras públicas y construcción 5.3
Servicios públicos 6.1
Sector inmobiliario, de propiedades y servicios empresariales y jurídicos 6.1

Petróleo y gas 6.2

Minería 6.3
Generación y transmisión de energía 6.4
Sector farmacéutico y de atención de la salud 6.4
Industria pesada 6.5
Pesca 6.6
Sector de armamento, defensa y militar 6.6
Transporte y almacenamiento 6.7
Telecomunicaciones 6.7
Servicios para el consumidor 6.8

Silvicultura 6.9

Sector bancario y de finanzas 6.9

Tecnología de la información 7

Sector aeroespacial civil 7

Industria ligera 7.1
Agricultura 7.1
0 1 2 3 4 5 6 7 8

Fuente: Transparencia Internacional

Diseño: Propio
Informe Final del Mecanismo de Seguimiento de
la OEA sobre la Implementación de la
Convención Interamericana Contra la Corrupción
(2013) de la República del Perú, se informó que
el monto total de la reparación civil impuesta
(tanto por la extinta Procuraduría Ad Hoc como
por la Procuraduría Especializada) era de
S./1,078,291,130 nuevos soles a julio de 2012
 COLUSIÓN SIMPLE Y AGRAVADA (Ar. 384° CP)
• El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o
indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisición o contratación pública de bienes,
obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del
Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o
entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
años.

• El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o

indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y
adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o
cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación
con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado,
según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de quince años.
 1.- BIEN JURÍDICO PENALMENTE
PROTEGIDO
A. Bien jurídico como deber de lealtad y probidad del
funcionario
- Lo que se protege es la vigencia y preservación de los
deberes de lealtad, y en algunos casos profesionalismo o
probidad, del funcionario. (Funcionalidad interna:
Funcionario-Administración)
- Criticas: (No hay repercusión social)

Cuando un funcionario falta a sus deberes, no se tiene

en cuenta -para efectos penales- la relación subjetiva
Fun-Adm, sino la afectación a la sociedad con dicha
actuación.
JURISPRUDENCIA:

La Corte Suprema de Justicia en el Recurso de

Nulidad Nº 2029-2005-Lima, del 24 mayo de 2006,
señala que:

“En el delito de colusión dos son los

bienes jurídicos tutelados, siendo
estos: a) la actuación conforme al
deber que importe el cargo”
B. Bien jurídico como ejercicio funcionarial en base a
los principios de legalidad e imparcialidad
- Papel imparcial de la actuación del funcionario en los
procesos de contratación de bienes o servicios a favor
del Estado.
- Críticas: Si bien en otros espacios de la administración
se le exige a los funcionarios actuar con imparcialidad
(p.e. los casos de prevaricación o cohecho), en las
contrataciones públicas no; pues debe buscar con su
actuación el mejor beneficio para los ciudadanos y la
eficiencia de la administración pública.
-El funcionario Tiene que conducirse en el marco de su rol
de negociador: Deber de resguardar el interés público.
C. Bien jurídico como patrimonio estatal
- Doctrina mayoritaria: Lo que se protege es el patrimonio
del estado, al encontrarnos en el marco de un contratación
pública, se encuentra en juego el bienestar económico del
Estado.

Críticas: El Estado no puede proteger el patrimonio en

sí, pues éste al incursionar en el mercado -a través de
las contrataciones públicas- se expone
indefectiblemente a ser afectado.

¿Si un funcionario se concierta con un proveedor para

obtener la buena pro en una contratación, y el
proveedor tiene la mejor propuesta técnica y
económica, no se configura el delito de colusión?
JURISPRUDENCIA:
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Exp. 1296-2007, Ejecutoria
Suprema emitida el 12 de diciembre de 2007:

«[…] es preciso indicar que el bien jurídico

protegido en dicho delito [colusión],
concretamente, es el patrimonio administrado
por la administración pública».

Exp. 79-2003, Ejecutoria Suprema emitida el 15 de febrero de 2005:

«Que la colusión desleal prevista en el artículo
trescientos ochenta y cuatro del Código Penal es
un tipo penal especial propio de resultado, que
busca proteger el patrimonio del Estado”
D. Bien jurídico como expectativa normativa
institucionalizada

- Lo que se protege con el tipo penal de colusión es una

expectativa básica para el desenvolvimiento de toda la
sociedad, la expectativa de conducta de que los
intervinientes (funcionario y particular) en el
proceso administrativo de contratación pública no
abusarán de las facultades que le son conferidas
por su posición para concertarse ilícitamente, con
la finalidad de defraudar al Estado.
Recurso de Nulidad No 79-2003-Madre de Dios, del
quince de febrero de dos mil cinco), señala lo
siguiente:

“Que la colusión desleal previsto en el artículo

384 del Código Penal, es un tipo penal especial
propio, de resultado, que busca proteger el
patrimonio del Estado, cuyo contenido de
reprochabilidad es el deber del funcionario
público de velar por los intereses del
Estado, deber funcional que al ser
transgredido mediante la concertación o
colusión
 2. PARTICIPACIÓN DEL TERCERO
INTERESADO
Sujeto activo: funcionario público o servidor público que por su
competencia tiene la función de participar -directa o
indirectamente-en cualquiera de las fases del proceso de
contratación administrativa.
- Lo relevante en el establecimiento del sujeto activo es la
competencia que vincule al funcionario con el contrato público

- Directa o indirectamente: El funcionario puede participar en el

acto contractual a través de informes o consultas, y no
necesariamente a través de la decisión final de elegir a la
persona con quien se va a realizar el contrato administrativo o
civil, como es el caso de los comités de selección, con ello se
solucionarían los vacíos de punibilidad que se dejaban a
través de una interpretación restrictiva de funcionario.
JURIS: FUNCIONARIO EN EL MARCO DE SU COMPETENCIA
Ejecutoria Suprema, en el Exp. N° 3538-96-Lambayeque, del
31/10/97.
“No existe delito de concusión ni colusión
defraudatoria contra Estado si el alcalde y dos
regidores que intervinieron en la suscripción
del contrato y otorgamiento de la <<buena
pro>> a empresa privada para las obras de
electrificación, lo hicieron en su condición de
vecinos dirigentes del comité
proelectrificación y no como funcionarios
públicos”
Particular interesado

-La doctrina da un papel secundario, y casi irrelevante, a

la participación del interesado en el contrato
administrativo. Ello consideramos se debe a que no se ha
tomado de forma relevante el verbo típico del ilícito:
concertar; el cual configura la conducta como un acuerdo
de dos partes. (Considera que ni siquiera se debe sancionar
al tercero interesado CÓRDOVA RODA, Juan et ál)

- Sin embargo, el papel del particular es de tal relevancia para

el significado del injusto penal, que sin su aporte no se
configura el hecho delictivo. Es éste el contexto que se ha
querido reprimir jurídico-penalmente.
Delitos de participación Necesaria

- delito de convergencia a la actividad conjunta de los

sujetos encaminados a la configuración del hecho
delictivo.

- delito de encuentro cuando la actividad de los

intervinientes se dirige al mismo objetivo; sin
embargo, el sentido del hecho delictivo lo da la
conducta de un solo sujeto, el establecido en el tipo
penal (interviniente es sujeto pasivo del hecho criminal
o lo realiza desde una posición de inferioridad con
respecto al otro sujeto) (p.e. estafa, usura)
• Consideramos que en el delito de colusión nos
encontramos ante un delito de convergencia. La guía
para la comprensión del hecho delictivo la marca el verbo
rector concertar, pues para su configuración se requiere
del aporte conjunto del funcionario y el interesado.
• NO es un delito de encuentro, como es comprendido
mayoritariamente, pues el interesado no es sujeto pasivo
del delito con papel de inferioridad, y además no realiza
un hecho con un sentido diferente del delito (que por
ejemplo se da en los casos de encubrimiento personal
sobre un prófugo de la justicia), sino que la conducta de
ambos forman una unidad de sentido jurídico penal.
• La modificación del CP español, realizada por la LO
5/2010, regula de forma expresa la autoría del particular
interesado, el CP peruano no.
• El papel del particular es de tal relevancia para el
significado del injusto penal, que sin su aporte no se
configura el hecho delictivo.

• Ambos sujetos, no sólo uno, resuelven realizar la

comisión del delito, donde ambos van a aportar -desde
sus posiciones- hechos relevantes:

• 1) El funcionario aportará a través de la infracción de su

deber -especial- de custodiar los intereses del Estado
(variando los requisitos a través de actos administrativos,
etc.);
• 2) y el particular aportará al hecho delictivo con el
incumplimiento de la entrega de documentos o
requisitos establecidos en las bases del concurso
administrativo o entregando bienes que no
corresponden a las bases de la licitación.

• Si alguno de los dos omite realizar alguna aportación,

es poco probable que puedan concretizar los acuerdos
asumidos para defraudar al Estado.

• Dicha compresión, permite llenar los vacíos de punibilidad

que se dan en el delito materia de estudio, como en el caso
de la complicidad o instigación al interesado.
TERCERO INTERESADO COMO AUTOR:

• Vacíos actuales: La participación de terceros que

instiguen o colaboren con el particular interesado
para concertase.
• Bajo el CP, sólo es imputable a título de partícipe del
funcionario, no hay responsabilidad penal al
sujeto que instigue al particular interesado a
concertarse, generándose así una laguna de
punibilidad (p.e., un empresario que instiga a otro o
los directores de las empresas que determinan o
apoyan a sus empleados a obtener el contrato a
través de la corrupción).
 IMPLICANCIAS DEL TERCERO INTERESADO COMO
CÓMPLICE
IX PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIA- ACUERDO PLENARIO Nº 3-
2015/CIJ-116.
Asunto: La participación del interesado en el delito de tráfico de
influencias y la legitimidad de la intervención penal en la modalidad de
influencias simuladas.

“7°. El análisis de este punto debe partir

necesariamente del principio de accesoriedad de
la participación, que no es sino una concreción del
concepto restrictivo de autor. Según este principio,
el partícipe ocupa un lugar accesorio respecto
del protagonista del delito, esto es, el autor.”
 Decreto Legislativo Nº 1351

“Artículo 25.- Complicidad primaria y complicidad secundaria

(…)
El cómplice siempre responde en
referencia al hecho punible cometido por
el autor, aunque los elementos especiales
que fundamentan la penalidad del tipo
legal no concurran en él.”
 3. CONTRATO FICTICIO ¿PECULADO O
COLUSIÓN?

Casación N° 430-2015-Lima:

Funcionarios simularon dos procedimientos de

contrataciones de servicios, una referida al mantenimiento
de veredas y otra al servicio de mano de obra general
para el mantenimiento de un parque, servicios que no
fueron ejecutados por sus proveedores, para lo cual se
valieron de toda una estrategia ilegal que permitió que a
través de funcionarios ediles y supuestos proveedores
también denunciados se apropien para sí y para terceros
de recursos públicos mediante la modalidad de
contratación de bienes y servicios ficticios. (Peculado)
Contratación pública
-Comprendemos por contrato público a toda operación
estatal realizada en el mercado vinculado la adquisición o
venta de bienes y/o servicios estando en juego el patrimonio
del Estado.
-Estamos a favor de la nueva regulación que no establece
de forma textual los modos de contratación, pues limita las
posibilidades de incluir otras modalidades de contratación
no señaladas en el tipo.
- Debemos mencionar, que dentro del contrato público
se incluye no sólo los gastos que realiza el Estado, sino
también los ingresos que pueda tener por la prestación de
un servicio o la venta de un bien (alquiler, venta,
concesiones, etc.). (Alquiler de aviones Fokker
pertenecientes a las Fuerzas Armadas) (Pasivos y Activos)
Contratación pública
• Por otro lado, la actividad contractual relevante jurídico-
penalmente acarrea todas sus fases: aspecto interno de
la corrupción (elaboración de las bases), aspecto
adjetivo de la corrupción (proceso y selección) y aspecto
material del contrato (ejecución del contrato).
• Defensoría del Pueblo ha señalado en su Informe
Defensorial Nº 168, algunas prácticas sobre la comisión
del delito de colusión: (…) 17. Cobro por servicio u
obras sin entregarlo o ejecutarlo en su totalidad, 18.
Ejecución de obras ficticias, 19. Conformidad con
entrega de obras sin cumplir especificación técnica de
las bases (…)
• Ejecutoria Suprema. Expediente Nº 1559-2001-Apurímac,
del 04 de junio de 2002:
• “(…) en su condición de alcalde, haber adquirido bienes sin
la respectiva cotización y sin que exista el cuadro
comparativo que para estos casos se exige, con el
agregado de que los mismos se encontraban
sobrevalorados y en algunos casos inoperativos (…); sin
embargo, se ha cancelado por tales trabajos”.
• De lo que se desprende que objetivamente tiene el mismo
sentido comprar bienes inutilizables o inoperativos,
que contratar a un proveedor para que ejecute una
obra que previamente ya estaba realizada, ambos
hechos afectan la expectativa vinculada al funcionario -y
proveedor- sobre sus deberes dentro del proceso de
contratación.
• Colusión:El autor -directa o indirectamente- debe
tener un vínculo con el objeto del delito, que es el
contrato, donde por su competencia participa en
cualquiera de sus distintas fases.

• Peculado: El
sujeto activo tiene que tener una relación
directa o funcional sobre los caudales o efectos,
disponiendo de los mismos, de tal forma que el
deber resulta específico, excluyendo a terceros,
para posteriormente apropiarse o utilizar los bienes
públicos.
• Posición:
• NO PECULADO: En un contrato ficticio, el
funcionario no comete delito de peculado, al no tener
una disponibilidad real, debido a que participan más
funcionarios de quienes dependerá de alguna forma
el procedimiento de la contratación pública (su
esfera de manejo sobre el bien público pasa a
otro funcionario -área de logística, finanzas, p.e).
• SÍ COLUSIÓN: Estamos ante un delito de colusión,
por su especialidad en contrataciones públicos y
engloba todo el injusto penal.
MUCHAS GRACIAS
rmartinez.abogado@gmail.com