Aula Autotutela Administrativa - ACMP ResidÃ Ncia Turma C

Autotutela administrativa
Anna Carolina Migueis

DIREITO
SURGIMENTO DO ESTADO DE
O Controle da Administração Pública

2
Surgimento do Estado de Direito
• Conceito: o Estado de Direito é aquele que se compromete a
ele próprio respeitar o ordenamento jurídico. Os cidadãos

passam a ter direitos oponíveis em face do Estado, e mais
apenas em face de outros particulares.
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Surgimento do Estado de Direito
• Iluminismo
• “O Espírito das Leis” – Montesquieu: separação de poderes

• Ascensão da burguesia
• Revoluções Burguesas
• Fim da sociedade estamental
• “Era das Constituições”: advento das Constituições liberais,

preocupadas com a instalação do Estado de Direito e da proteção dos
direitos de primeira geração. 4
ADMINISTRATIVO
ORIGEM DO DIREITO

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Origem do Direito Administrativo
• Doutrina tradicional: forma de autovinculação da
Administração Pública à legalidade, após o advento da
Revolução Francesa e a instalação do Estado de Direito.

Mesmo dentre os autores contemporâneos, Andreas Krell
defende essa visão.
• Gustavo Binenbojm: mecanismo de “entrincheiramento” da

Administração Pública a fim de evitar o controle judicial de
seus atos. Saliente-se que, na França, origem do direito
administrativo, adota-se um sistema de contencioso
administrativo, em oposição à unidade de jurisdição que existe 6
no Brasil. Assim, o Judiciário Francês em regra não analisa
demandas envolvendo o poder público.
ATO ADMINISTRATIVO

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Ato Administrativo
• Mesmo para aqueles que defendem que o Direito
Administrativo surge como um instrumento de legalidade, esse
primeiro momento ainda é marcado por uma conduta

fortemente verticalizada e até autoritária por parte do Estado
na defesa do “interesse público”..
• Nesse Direito Administrativo Clássico, o protagonista é o ato

administrativo, editado unilateralmente pela Administração
Pública no uso de seu poder de império (ius imperii)
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Ato Administrativo
• Segundo Hely Lopes Meirelles: "Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da
Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar,
transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si
própria".
• J. Cretella Junior apresenta uma definição partindo do conceito de ato jurídico. Segundo ele, ato
administrativo é "a manifestação de vontade do Estado, por seus representantes, no exercício

regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mãos, fração de poder
reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar
ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa".
• Para Celso Antônio Bandeira de Mello é a "declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes -
como, por exemplo, um concessionário de serviço público) no exercício de prerrogativas
públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei, a título de lhe dar
cumprimento, e sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional".
Tal conceito abrange os atos gerais e abstratos, como os regulamentos e instruções, e atos
convencionais, como os contratos administrativos.
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• Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ato administrativo é "a declaração do Estado ou de
quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime
jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário".
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Ato Administrativo
• Os elementos do ato administrativo são:
a) Competência: poder, resultante de lei, que dá ao agente

administrativo a capacidade para praticar o ato;

a) Forma: maneira pela qual o ato deve ser praticado;
b) Objeto: conteúdo do ato;
c) Motivo: pressuposto de fato que exige ou autoriza a prática do ato

– CABM; e
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d) Finalidade: objetivo do ato: sempre deve ser o interesse público
primário.
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Ato Administrativo
• Os atributos do ato administrativo são:
a) Presunção de legitimidade: presume-se que a autoridade que emanou o

ato seja competente para tanto.

OBS: Agente público putativo ou fato: o próprio agente desconhece o vício
que impede seu exercício do cargo público. Os atos que ele pratica são de
boa-fé e devem ser, sempre que possível, convalidados.
b) Imperatividade: o ato administrativo é obrigatório para todos os seus

destinatários.
c) Autoexecutoriedade: em caso de não atendimento voluntário da

determinação do ato pelos seus destinatários, a Administração poderá
adotar as medidas necessárias à sua efetivação, independente da chancela
prévia de outros Poderes, sobretudo o Judiciário. Ex: demolição de imóvel 11
com risco de desabamento.
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Ato Administrativo
HOJE: mitigação cada vez maior da autoexecutoriedade
• Exceção clássica, antes mesmo da CF/88, já era a execução

fiscal, que dependia de ajuizamento de demanda junto ao
Poder Judiciário.
• Garantia constitucional (art. 5º, LV, CF/88) ao devido processo

administrativo, com observância do contraditório e da ampla
defesa Hoje somente se justifica a adoção de medidas
sem contraditório prévio em caso de extrema urgência, como
no exemplo da demolição de prédio com risco de desabamento.
12
AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA

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• Conceito: é o poder-dever conferido à própria Administração
Pública para anular os seus atos quando eivados de nulidade ou

revogar atos não atendam a critérios de conveniência e
oportunidade.
• É poder porque não depende de chancela de nenhum outro

Poder de Estado; é dever porque a Administração se sujeita à
juridicidade (doutrina atual) / legalidade estrita (doutrina
clássica).
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• Decorre diretamente da autoexecutoriedade dos atos
administrativos.
• Súmula STF 346: A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE
DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS PRÓPRIOS ATOS.

• Súmula STF 473: A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR
SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS
QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE
ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO
DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE,
RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E
RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO
JUDICIAL. 15
• Via de mão dupla: de um lado, a autotutela permite que a
Administração Pública observe o princípio da

legalidade/juridicidade e retire do ordenamento seu atos em
que ela própria constate a existência de vícios. Por outro, dá
margem a uma atuação arbitrária devido à ausência de
fiscalização (ao menos de forma prévia) por parte de outros
poderes em relação ao exercício da autotutela.
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Autotutela administrativa: Anulação x Revogação
• A anulação se refere a atos inválidos, dotados de alguma nulidade,
seja material seja procedimental. Já a revogação diz respeito a atos
válidos, mas que se revelaram incompatíveis com o interesse público,
seja por motivos que já existiam à época de sua edição seja por
questões supervenientes.

• OBS: Todo ato administrativo viciado é absolutamente nulo?
Monistas: sim, tendo em vista a legalidade estrita.

Dualistas: não, pode haver atos administrativos anuláveis, que admitem
convalidação. Para Di Pietro, a convalidação ou saneamento “é o ato
administrativo pelo qual é suprido o vício existente em um ato ilegal,
com efeitos retroativos à data em que este foi praticado”.
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Havia grande discussão até a edição da Lei Federal nº 9.874/99, que
adotou expressamente o dualismo.
Autotutela administrativa:
Anulação x Revogação
• Para os dualistas, a anulação está sujeita a prazo, enquanto a
revogação pode ocorrer a qualquer tempo, a partir do momento

em que se constate o desinteresse na manutenção do ato.
• OBS: Os monistas, como Diogo de Figueiredo e Diógenes

Gasparini, entendem que não há prazo para a declaração de
nulidade de atos administrativos, justamente em razão da
autotutela.
• OBS: Lei Federal nº 9.784/99 e Lei Estadual nº 5.427/2009

acolhem a teoria dualista. 18
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• Antes da edição da Lei 9.784/99, havia bastante discussão

quanto à existência ou não de prazo, e qual seria este prazo,
para a anulação de atos administrativos viciados:

• Monistas: não há prazo
Devido à ausência de regra especial, o prazo

seria de 20 anos – maior previsto no CC/1916
• Dualistas
Deve ser aplicado o prazo de 5 anos do Decreto
20.910/32 (que trata do prazo para particular
ajuizar demandas em face do Poder Público)
por analogia 19
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• A discussão chegou ao fim com a Lei 9.784/99, pois ela fixa

prazo expresso de 5 anos.

• Mas e em relação aos atos anteriores à Lei de Processo
Administrativo Federal?
Resposta: A fim de preservar a segurança jurídica, pacificou-se

que o prazo quinquenal seria contado a partir da vigência da Lei.
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Lei Federal nº 9.784/99:
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de
vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que
decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos,
contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-
se-á da percepção do primeiro pagamento.
§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de
autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.
Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse

público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis 21
poderão ser convalidados pela própria Administração.
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Lei Estadual nº 5.427/2009
Art. 51. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode, respeitados os direitos
adquiridos, revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade.
Parágrafo único. Ao beneficiário do ato deverá ser assegurada a oportunidade para se manifestar previamente à anulação ou
revogação do ato.
Art. 52. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que
apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

Parágrafo único. Admite-se convalidação voluntária, em especial, nas seguintes hipóteses:
I. vícios de competência, mediante ratificação da autoridade competente;
II. vício de objeto, quando plúrimo, mediante conversão ou reforma;
III. quando, independentemente do vício apurado, se constatar que a invalidação do ato trará mais prejuízos ao interesse público
do que a sua manutenção, conforme decisão plenamente motivada.
Art. 53. A Administração tem o prazo de cinco anos, a contar da data da publicação da decisão final proferida no processo
administrativo, para anular os atos administrativos dos quais decorram efeitos favoráveis para os administrados, ressalvado o
caso de comprovada má-fé.
§1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§2º Sem prejuízo da ponderação de outros fatores, considera-se de má-fé o indivíduo que, analisadas as circunstâncias do caso,
tinha ou devia ter consciência da ilegalidade do ato praticado.
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§3º Os Poderes do Estado e os demais órgãos dotados de autonomia constitucional poderão, no exercício de função
administrativa, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringir os efeitos da declaração
de nulidade de ato administrativo ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de determinado momento que venha a ser fixado.
• A convalidação está em sintonia com o princípio da segurança jurídica. Mas ela
seria um dever ou uma faculdade da Administração Pública?
• Di Pietro: faculdade. A autora também só admite convalidação dos vícios

relativos ao sujeito, à forma e à competência, desde que, neste último caso, a

prática tenha ocorrido dentro da pessoa jurídica competente. Ex: ato que deveria
ser praticado pela União não pode ser convalidado se praticado pelo Município O
motivo, o objeto e a finalidade não admitiriam convalidação.
“Vale dizer que a convalidação aparece como faculdade da administração,

portanto, como ato discricionário, somente possível quando os atos inválidos não
acarretem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros; em caso contrário,
tem-se que entender que a administração está obrigada a anular o ato, ao invés de
convalidá-lo”.
• Celso Antonio: dever, à luz do princípio da segurança jurídica. Ele excepciona

apenas os casos de competência discricionária.
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“Sendo certo, pois, que a invalidação ou a convalidação terão de ser
obrigatoriamente pronunciadas, restaria apenas saber se é discricionária a opção
por uma ou outra nos casos em que o ato comporta convalidação. A resposta é que
não há, aí, opção livre entre tais alternativas”.
• A anulação atingiria atos vinculados, ao passo que a revogação
envolveria atos discricionários (doutrina clássica).

• Recapitulando, os elementos do ato administrativo são: sujeito,
forma, elemento, motivo e finalidade. Para a doutrina clássica,
sujeito, forma e finalidade seriam sempre vinculados. Já o sujeito
e a forma seriam passíveis de convalidação, assim como o objeto
caso ele seja plúrimo.
• CRÍTICA: Teoria dos graus de vinculação Nenhum ato

administrativo é 100% discricionário nem vinculado, o que
existe é uma escala de cinza. Autores: Andreas Krell e Gustavo 24
Binenbojm.
• A anulação produziria efeitos ex tunc, visto que a nulidade não
poderia ser convalidada e a Administração estaria sujeita à
legalidade estrita. Já a revogação produziria efeitos ex nunc,

pois o ato é perfeitamente válido e seria necessário observar o
direito adquirido de seu beneficiário.
• CRÍTICA: o beneficiário do ato nulo pode estar de boa-fé,

pode ter uma confiança legítima em relação aos efeitos que
esperasse que o ato produzisse. Assim, é possível uma
modulação dos efeitos da declaração de nulidade do ato.
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LIMITES À AUTOTUTELA

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Limites à autotutela
• Limites procedimentais: referem-se ao procedimento adotado
para a edição do ato administrativo. Estão ligados à
observância do devido processo legal (due process of law).

• Limites materiais: referem-se ao conteúdo do ato
administrativo e da própria autotutela.
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• Teoria da motivação dos atos administrativos: todo ato
administrativo deve ser motivado.

• Teoria da vinculação aos motivos determinantes: a validade do
ato administrativo está atrelada aos motivos elencados como
determinantes para a sua edição. Se esses motivos não se
revelarem verdadeiros, o ato será inválido. Surge na França
como mecanismo de controle dos atos discricionários.
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• Superação do princípio da supremacia do interesse público
sobre o privado

Binenbojm e Sarmento defendem que este princípio se encontra
superado, uma vez que também é papel do Estado assegurar os
direitos individuais. Logo, pode haver situações de colisão de
interesses em que o “privado” deva prevalecer.
Barroso entende que a supremacia persiste e que a questão

narrada acima poderia ser solucionada pela divisão do interesse
público primário e secundário.
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• Teoria da proteção à confiança legítima: os atos administrativos que
inspirem a confiança legítima de seus destinatários de boa-fé devem
ser preservados. Se não for possível, a anulação ou revogação deve
ser modulada, a fim de gerar o menor prejuízo possível aos
administrados.

• OBS: Patrícia Baptista adota em sua tese de doutoramento a
expressão “proteção à confiança legítima”. Já Alexandre Aragão
adota a expressão “teoria das autolimitações administrativas”, cujos
pressupostos de aplicação seriam os seguintes:
a) Identidade objetiva;
b) Identidade subjetiva; e
c) Contradição entre o ato anterior e o posterior.
Aragão - disponível em http://www.direitodoestado.com.br/artigo/alexandre-aragao/teoria-das- 30

autolimitacoes-administrativas-atos-proprios-confianca-legitima-e-contradicao-entre-orgaos-
administrativos. Acesso em 20.08.2013.
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Em relação à modulação dos efeitos da revogação/anulação de atos
administrativos que tenham gerado expectativas legítimas, Patrícia
Baptista propõe os seguintes parâmetros:
a) Estabelecimento de medidas transitórias ou período de vacatio

para a revogação/aulação;
b) Observância do termo de vigência fixado no ato administrativo
retirado do ordenamento;
c) Outorga de indenização ao beneficiário do ato pela frustração da
confiança legítima (note-se que é possível a responsabilidade
civil do Estado por atos lícitos);
d) Exclusão do administrado da nova regulamentação,
preservando-se o regime anterior em que havia confiado.
31
Disponível em: http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-11-JULHO-2007-
PATRICIA%20BATISTA.pdf. Acesso em 20.08.2013.
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• Consensualismo:
O Poder Público não deve apenas se valer de seu poder de império para
impor uma solução unilateral a determinada situação que se apresente. Ele
deve ouvir os administrados e buscar uma medida (ou um conjunto de

medidas) que seja a mais consensual possível, acomodando da melhor
forma possível os diversos interesses possíveis. Ao diminuir o grau de
discordância dos particulares, é mais provável que a solução final seja
espontaneamente atendida.
OBS 1: Importância crescente das audiências públicas, dos convênios e das

parcerias com a iniciativa privada. Centro de gravidade da teoria de direito
administrativo migra do ato administrativo para o contrato.
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OBS 2: Questão 1ª Fase 17º Concurso PGE/RJ – Conversão de penalidade
em investimentos a serem realizados pelo concessionário.
• Garantia constitucional do devido processo administrativo – CF, art. 5º, LV: impõe a
necessidade de observância do contraditório e da ampla defesa também em sede
administrativa.
• Lei Federal nº 9.784/99 – Lei de Processo Administrativo Federal:

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em
lei;
III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;
IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas
estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;
IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos
administrados;
X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos,
nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;
XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; 33
XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada
aplicação retroativa de nova interpretação.
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• Lei Estadual nº 5.427/2009 – Lei de Processo Administrativo Estadual:
Art. 2º O processo administrativo obedecerá, dentre outros, aos princípios da transparência, legalidade, finalidade, motivação,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, impessoalidade, eficiência, celeridade,
oficialidade, publicidade, participação, proteção da confiança legítima e interesse público.
§1º Nos processos administrativos serão observadas, entre outras, as seguintes normas:
I - atuação conforme a lei e o direito;
II - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

III - atendimento afins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes, salvo autorização em Lei;
IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
V - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;
VI - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
VII - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição da República;
VIII - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente
necessárias ao atendimento do interesse público;
IX - observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;
X - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;
XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;
XII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação
retroativa de nova interpretação, desfavorável ao administrado, que se venha dar ao mesmo tema, ressalvada a hipótese de comprovada má- 34
fé;
XIII - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas; à interposição de recursos, nos
processos que possam resultar sanções e nas situações de litígio.
§2º Qualquer ato que implique dispêndio ou concessão de direitos deverá ter seu respectivo extrato publicado na imprensa oficial.
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• Pode haver situações em que se mostre legítimo o diferimento

do contraditório e da ampla defesa?

Como já mencionado no exemplo da demolição do prédio que
oferece risco de desabamento, há casos em que a urgência pode
justificar a postergação do contraditório e da ampla defesa para
momento posterior à suspensão do ato ou mesmo ao seu
desfazimento de forma irremediável (como ocorre na própria
demolição).
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• Patrícia Baptista oferece os seguintes parâmetros para essas hipóteses, com base no
direito italiano e alemão:
a) a regra é a prévia notificação daquele cuja esfera individual venha a ser atingida com
o desfazimento do ato ilegal;
b) a Administração, no entanto, estará dispensada de notificar previamente o(s)

destinatário(s) do ato quando:
b.1) o número de destinatários for tão grande que torne inviável ou
excessivamente oneroso o dever de oitiva prévia; ou
b.2) a vigência do ato pelo tempo necessário à promoção do contraditório se
mostre insuportavelmente lesiva ao interesse ou patrimônio públicos; ou
b.3) o ato ou seus efeitos ainda não tenha(m) se incorporado ao patrimônio dos
destinatários, de modo que não haverá prejuízo com a respectiva supressão;
c) nos casos referidos na alínea “b”, embora dispensada de notificação individual prévia,
a Administração tem o dever de informar posteriormente os destinatários da anulação
levada a cabo, conferindo-lhes adequada oportunidade de defesa. Essa comunicação
poderá ser individual, se o número de destinatários do ato comportar essa medida, ou
coletiva, por meio de publicação nos jornais oficiais e de outros meios à disposição do 36
Poder Público.
Disponível em: http://www.pjf.mg.gov.br/pgm/documentos/revista2011/artigo10.pdf. Acesso em 20.08.2013.
11/06/2019
Em sentido contrário, deve-se mencionar a crítica de Carlos Ari Sundfeld. Segundo o Prof.
Sundfeld, não se pode transigir com o cumprimento das garantias do contraditório e da ampla
defesa pela Administração antes de se proceder à anulação de um ato administrativo ilegal.
Para os casos excepcionais aventados acima, Carlos Ari Sundfeld propõe, como alternativa de
solução, que, ao invés da anulação imediata sem contraditório, se promova a suspensão

cautelar dos efeitos dos atos reputados ilegais. Com isso, diz, se asseguraria a eficácia da
medida para a Administração — que, assim, ficaria desonerada dos efeitos do ato ilegal —, ao
mesmo tempo em que se garantiria o respeito ao contraditório e à ampla defesa (já que o ato
anulatório propriamente dito apenas seria praticado após a oitiva e defesa dos interessados.
Defesa essa que, inclusive, sendo o caso, poderia ser promovida por suas Associações de
classe ou afins, na hipótese de interesses coletivos ou difusos).
No entanto, mesmo que, de fato, tal solução não importe na anulação formal dos atos ilegais
antes do contraditório, preservando, pelo menos formalmente, o ato enquanto não ouvidos os
interessados, ainda assim na prática ela permite que se suspendam os seus efeitos sem prévia
oitiva.
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OBS: A crítica ora referida foi expressa verbalmente à autora por ocasião da defesa de sua tese de doutorado
defendida na Universidade de São Paulo, em junho de 2006, em que formulou as mesmas proposições
acima reproduzidas.
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• PGE/RJ 17º Concurso: Prova Específica de Direito Administrativo
1ª Questão – Pode o Estado demolir administrativamente pequeno

imóvel residencial erguido irregularmente sem a devida licença
ambiental? (15 pontos)

3ª Questão - O Estado, após regular processo administrativo, aplica
sanção de polícia a determinada empresa.
A empresa interpõe recurso administrativo previsto em lei e,
concomitantemente, ingressa com medida judicial para questionar o
mérito da decisão administrativa.
Na ação judicial o pedido é julgado improcedente.
Pendente o julgamento de recurso de apelação interposto pela empresa,
pode o Estado julgar o recurso administrativo para dar-lhe provimento? 38
(15 pontos)
• Princípio da inafastabilidade jurisdicional - CF/88, art. 5º, XXXV:
nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito será excluída da
apreciação do Poder Judiciário não há nenhum ato da
Administração Pública que não se submete à judicial review.

• O controle do Judiciário refere-se à juridicidade do ato, inclusive
quanto à sua razoabilidade e proporcionalidade. Na prática, o
controle de razoabilidade e proporcionalidade acaba por adentrar o
chamado “mérito administrativo”, levando à superação do dogma de
que “o mérito administrativo é insindicável”.
• Com o crescimento do ativismo judicial, cada vez mais atos

administrativos são controlados pelo Judiciário. A postura clássica de
autorrestrição vem sendo substituída por uma análise crescente da 39
razoabilidade e da proporcionalidade dos atos administrativos,
frequentemente com invasão do mérito administrativo.
Razões para o crescimento do ativismo judicial:
• Princípio da inafastabilidade;

• Doutrina da efetividade;
• Crise de representatividade do Legislativo;
• Deficiências do Executivo na consecução de políticas públicas;
• Ascensão do pós-positivismo e da doutrina dos princípios;
• Constituição de 1988 é bastante analítica
Ampliação do espectro do ordenamento jurídico, migrando-se da mera
legalidade para a ideia de juridicidade, que permite o controle da
razoabilidade e da proporcionalidade do ato.
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11/06/2019
DIGRESSIONANDO 1:
TESTE DA PROPORCIONALIDADE 41
11/06/2019
Teste da proporcionalidade
• Conflitos entre regras: solucionam-se pelo critério do “tudo ou
nada” (Ronald Dworkin)
• Crítica contemporânea: ponderação de regras. Humberto Ávila.
• Conflitos entre princípios:

• Positivistas modernos, como H. L. A. Hart, defendem que deve ser
FunçãoSocial
adotada uma solução de modo discricionário pelo operador do
direito.
• Crítica: alto subjetivismo e insegurança jurídica.
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11/06/2019
• Proposta: solução de conflitos entre princípios pelo critério da
ponderação.
• Robert Alexy: princípios são mandados/comandos de

otimização, cujo conteúdo deve ser implementado na maior
medida possível.
• Ana Paula de Barcellos: necessidade de observância do núcleo

essencial dos princípios como limite de compressão.
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• Ponderação é feita pelo critério da proporcionalidade, que se
subdivide em:
• Adequação: análise se a medida adotada é apta a atingir aos fins
desejados;
• Necessidade: avaliação havia outras medidas menos gravosas, isto
é, menos restritivas a outros princípios; e
• Proporcionalidade em sentido estrito: avaliação do custo/benefício
da medida adotada.
• Vantagem: tenta trazer maior objetividade à solução de conflitos

entre princípios.
• Desvantagem: ainda não expurga o subjetivismo. 44
• Proposta: fixação de standards para a ponderação.
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• 1ª Lei de Alexy: grandeza estrutural:
• Quanto maior o grau de compressão a um princípio, maior deve

ser a efetivação daquele que se pretende promover.
Ex: Lei de pesagem dos botijões de gás vendidos em caminhões.

Comprime-se a livre iniciativa ao estabelecer ônus
excessivamente gravoso ao vendedor. Por outro lado, pretende-se
promover a proteção ao consumidor e evitar a venda de botijões
“pela metade”. Mas esse direito está sendo efetivado? Na
verdade, não porque as balanças também ficam desreguladas
devido à movimentação dos caminhões. 45
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• 2ª Lei de Alexy: grandeza epistêmica:
• Quanto maior o grau de incerteza sobre a efetivação do princípio

protegido, menor deve ser a restrição imposta ao princípio
sacrificado no caso concreto.
• Analogia com o princípio da precaução do Direito Ambiental.
Ex: Proibição de substâncias entorpecentes – exemplo

mencionado por Virgílio Afonso da Silva no posfácio à edição
brasileira do livro Teoria dos Direitos Fundamentais (Alexy).
46
11/06/2019
• Discussão quanto à natureza jurídica da proporcionalidade:
• Luís Roberto Barroso: princípio. Sinônimo de razoabilidade.
• Humberto Ávila: postulado normativo, ou seja, critério de

aplicação de outros princípios. Metanorma. Diferente da
razoabilidade, que, para o autor, se subdivide em equidade,
congruência e equivalência.
47
11/06/2019
DIGRESSIONANDO 2:
DOUTRINA DA EFETIVIDADE 48
11/06/2019
Doutrina da efetividade
• Konrad Hesse sintetiza o pensamento constitucional europeu antigo,
nos dizeres de Ferdinand Lassalle:
“Questões constitucionais não são questões jurídicas, mas sim questões

políticas. É que a Constituição de um país expressa as relações de poder

nele dominantes: o poder militar, representado pelas Forças Armadas, o
poder social, representado pelos latifundiários, o poder econômico,
representado pela grande indústria e pelo grande capital, e, finalmente,
ainda que não se equipare ao significado dos demais, o poder
intelectual, representado pela consciência e pela cultura gerais. As
relações fáticas resultantes da conjugação desses fatores constituem a
força ativa determinante das leis e das instituições da sociedade,
fazendo com que estas expressem, tão-somente, a correlação de forças
que resulta dos fatores reais de poder; Esses fatores reais do poder
formam a Constituição real do país. Esse documento chamado
Constituição – a Constituição jurídica - não passa, nas palavras de
Lassalle, de um pedaço de papel (Stück Papier)”. 49
11/06/2019
• Konrad Hesse desenvolve a Teoria da Força Normativa da
Constituição, dando aplicabilidade imediata às normas
constitucionais, tanto na formulação de direitos quanto na
fundamentação de decisões judiciais, servindo, ainda, como
O Controle da AdministraçãoPública
servirão de parâmetro de validade para todas as demais normas
do ordenamento jurídico, orientando sempre o intérprete e o
aplicador do direito quando determinam o sentido e o alcance
das mesmas, se valendo da argumentação jurídica.
50
11/06/2019
• Efetividade Constitucional – Luís Roberto Barroso
“As normas constitucionais deixaram de ser percebidas como

integrantes de um documento estritamente político, mera
convocação à atuação do Legislativo e do Executivo, e passaram
a desfrutar de aplicabilidade direta e imediata por juízes e
tribunais. Nesse ambiente, os direitos constitucionais em geral, e
os direitos sociais em particular, converteram-se em direitos
subjetivos em sentido pleno, comportando tutela judicial
específica.”
51
11/06/2019
• Filtragem constitucional – Paulo Ricardo Schier. Surgimento
pós-Constituição de 1988:
• “a ideia de filtragem constitucional que tomava como eixo a

defesa da força normativa da Constituição, a necessidade de
uma dogmática constitucional principialista, a retomada da
legitimidade e vinculatividade dos princípios, o
desenvolvimento de novos mecanismos de concretização
constitucional, o compromisso ético dos operadores do direito
com a Lei Fundamental e a dimensão ética e antropológica da
própria Constituição, a constitucionalização do direito
infraconstitucional, bem como o caráter emancipatório e 52
transformador do direito como um todo.”
11/06/2019
• Filtragem constitucional (cont.)
• “a filtragem constitucional pressupõe a preeminência

normativa da Constituição, projetando-a para uma específica
concepção da Constituição enquanto sistema aberto de regras
e princípios, que permite pensar o Direito Constitucional em
sua perspectiva jurídico-normativa em diálogo com as
realidades social, política e econômica.”
53
11/06/2019
VOLTANDO AOS LIMITES À
AUTOTUTELA: 54
ATIVISMO JUDICIAL
Críticas ao ativismo judicial:
• Violação à separação de poderes
COMO REBATER:

a) a separação de poderes surge como um mecanismo de
proteção do Estado de Direito, não deve ser usada como
subterfúgio para a manutenção do status quo.
b) o desenho institucional de Montesquieu precisa ser

atualizado e readequado à crescente complexidade da
sociedade. Bruce Ackerman propõe um redesenho da
separação de poderes a partir do valor tutelado por cada uma
das funções típicas de Estado, sem que essa divisão de 55
tarefas seja estanque.
Críticas ao ativismo judicial:
• Ausência de legitimidade democrática do Judiciário
COMO REBATER:
a) O Judiciário exerce um papel contramajoritário essencial à manutenção

da democracia, evitando que eventuais maiorias violem direitos
fundamentais das minorias;
b) seus cargos são preenchidos por concurso público de livre acesso ou por
indicação de membros eleitos do Executivo (mecanismo de checks and
balances).
RÉPLICA:
a) nem todos os países democráticos adotam a judicial review – Holanda e
Nova Zelândia, por exemplo (Robert Dahl);
b) Será que o acesso aos cargos do Judiciário é de fato ampla? Ou há um 56
perfil social dos membros do Judiciário? Lembre-se que a distribuição
de riqueza, educação e poder é assimétrica na sociedade (Robert Dahl e
John Rawls).
• Ainda que não seja imune a críticas, é certo que o papel do Judiciário na
consolidação e na efetivação de direitos fundamentais é um fato hoje
consolidado. Não mais se discute se pode o Judiciário intervir, mas até
que ponto esta atuação pode ir.
Alguns parâmetros para o balizamento da atuação judicial:

a) Teoria das capacidades institucionais (Adrian Vermeule e Cass
Sunstein).
b) Maior deferência do Judiciário às decisões de ordem técnica.

Ponderação de Andreas Krell: e se o órgão técnico estiver capturado
politicamente?
c) Maior autocontenção Judiciário nos casos em que o deferimento da

medida implicar gastos públicos consideráveis. Ex: efetivação do 57
direito de greve dos servidores públicos x aposentadorias especiais.
11/06/2019
CASOS CONCRETOS
ENVOLVENDO AUTOTUTELA 58
Casos Concretos
Pode haver reformatio in pejus em recurso administrativo?
• Em regra, sim, devido à autotutela (os clássicos acrescentariam ainda a

legalidade estrita). Ex: diminuição de nota de candidato em concurso
público, diminuição de pontuação atribuída a licitante em fase de licitação.

Contudo, é sempre assegurado o contraditório e a ampla defesa.
Lei 9.784/99, art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar,
modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for
de sua competência.
Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à
situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações
antes da decisão.
• Exceção em que não se admite o agravamento da situação do recorrente:

processos administrativos sancionadores. Ex: PAD, imposição de sanções
a contratados da Administração Pública.
59
Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a
qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias
relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.
Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.
Casos Concretos
11/06/2019
• Pode o Chefe do Executivo determinar de ofício o descumprimento de norma que
considere inconstitucional?
Sim, tendo em vista a autotutela administrativa.
O entendimento surgiu na vigência da CF/67-69, que conferia legitimidade apenas ao

PGR para propositura de Representação de Inconstitucionalidade (antecessor da ADI), de

modo que o Chefe do Executivo não teria meios para impugnar a norma em sede abstrata.
Mesmo com a ampliação do rol de legitimados para propositura de ADI pela CF/88, que
passou a incluir o Presidente da República e os Governadores de Estado (estes últimos
sujeitos à pertinência temática- jurisprudência defensiva do STF), o entendimento se
manteve, visto que os Prefeitos não foram contemplados com tal legitimidade e seria
incoerente que estes dispusessem de um poder não extensível aos Chefes do Executivo de
outras esferas de poder.
OBS: Enunciado PGE/RJ nº 3 “A lei reputada inconstitucional pela Procuradoria Geral

do Estado em parecer a que se atribuam efeitos normativos por ato do Governador do
Estado não deve ser cumprida pela Administração Pública Estadual direta e indireta,
inclusive por suas empresas públicas e sociedades de economia mista”. (ref. Parecer nº 60
01/2011-ARC, do Procurador André Rodrigues Cyrino).
Casos Concretos
• Registro de atos concessivos de aposentadorias, reformas e
pensões pelos Tribunais de Contas:
Súmula Vinculante nº 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas

da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da

decisão puder resultar anulação ou revogação de ato
administrativo que beneficie o interessado, excetuada a
apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de
aposentadoria, reforma e pensão.
A contrario sensu, o ato de concessão de aposentadoria, reforma ou

pensão poderia ser revisto a qualquer tempo, independente de
contraditório prévio, já que se trata de ato administrativo
complexo, que somente se aperfeiçoa após a emanação de todas as
manifestações de vontade necessárias. 61
MAS...
11/06/2019
Casos Concretos
Abrandamento da literalidade da SV nº 3: passados cinco anos do início do pagamento
do benefício, o STF passou a entender ser necessário observar o contraditório e a
ampla defesa:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.

COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA DE REGISTRO A
APOSENTADORIA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. IMPROCEDÊNCIA. 1.

Havendo o Tribunal de Contas da União exercido a competência que lhe foi conferida pelo inciso
III do art. 71 da Constituição Federal em prazo inferior acinco anos, não há falar em exercício
de contraditório e ampla defesa por parte do interessado. 2. A manifestação do órgão
constitucional de controle externo há de se formalizar em tempo que não desborde das pautas
elementares da razoabilidade. Todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o
tempo enquanto figura jurídica, para que sua prolongada passagem em aberto não opere como
fator de séria instabilidade inter-subjetiva ou mesmo intergrupal. A própria Constituição Federal
de 1988 dá conta de institutos que têm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua própria
razão de ser. Pelo que existe uma espécie de tempo constitucional médio que resume em si,
objetivamente, o desejado critério da razoabilidade. Tempo que é de cinco anos (inciso XXIX do
art. 7º e arts. 183 e 191 da CF; bem como art. 19 do ADCT). 3. O prazo de cinco anosé de ser
aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos
concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Transcorrido in albis o interregno quinquenal,
a contar da submissão do ato ao TCU, é que se deve convocar os particulares para participarem do
processo de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias constitucionais do contraditório e da
ampla defesa (inciso LV do art. 5º). 4. Segurança denegada. (STF, MS 28520. Rel. Min. Ayres
Britto. 2ª Turma. DJ 20.03.2012) 62
Casos Concretos
11/06/2019
Ora, diante do entendimento adotado no MS nº 24.268 e nas decisões que a sucederam,
era razoável esperar que a matéria tivesse se pacificado no sentido da obrigatoriedade do
respeito às garantias constitucionais procedimentais, previamente ao exercício da
autotutela administrativa.
Não foi isso o que se verificou, porém.

Com efeito, após o julgamento do MS nº 24.268, a Segunda Turma do STF voltou a
decidir em sentido contrário no julgamento do RE nº 273.665-AgR/RN, relatado pela
Ministra Ellen Gracie (julg. 14.06.2005, DJ de 05.08.2005, unânime, ausente apenas o
Min. Gilmar Mendes). Confiram-se a ementa e um trecho colhido do voto da Relatora:
Servidor Público. Proventos de Aposentadoria. Ato Administrativo eivado de
nulidade. Poder de Autotutela. Possibilidade. 1. Pode a Administração Pública,
segundo o poder de autotutela a ela conferido, retificar ato eivado de vício que o torne
ilegal, prescindindo, portanto, de instauração de processo administrativo (Súmula
STF nº 473). 2. Agravo regimental improvido. O Tribunal a quo limitou-se a assentar
que a supressão de vantagens concedidas a servidor público, por suposta ilegalidade
na sua concessão (Súmula nº 473), demanda o oferecimento de ampla defesa,
mediante o devido processo legal. Ao decidir nesses termos, a Corte de origem
contrariou o entendimento deste Supremo Tribunal. A Administração, ao constatar a
ilegalidade de seus atos, pode corrigi-los no exercício de seu poder de autotutela, de 63
modo a garantir a legalidade de seus provimentos (art. 37, caput, da CF/88).
Hoje temos Repercussão geral pendente de julgamento: RE 636.553/RS.

11/06/2019
CONCLUSÃO
64
Conclusão
11/06/2019
• A autotutela diz respeito à possibilidade de a própria
Administração Pública anular seus atos viciados e revogar aqueles
que, apesar de lícitos, se mostrem incompatíveis com o interesse
público.

• Decorre da autoexecutoriedade dos atos administrativos e do poder
de império de que goza a Administração Pública.
• No cenário atual de devido processo administrativo, vinculação à

juridicidade (ascensão dos princípios) e maior controle do
Judiciário em relação à atuação administrativa, a autotutela resta
cada vez mais mitigada, embora ainda não totalmente superada,
principalmente em situações de urgência comprovada e justificada 65
(de modo a permitir um controle ainda que a posteriori).
Obrigada!

annamigueis@pge.rj.gov.br
66
01.08.2014

Aula Autotutela Administrativa - ACMP ResidÃ Ncia Turma C

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Autotutela administrativa

Anna Carolina Migueis

O Controle da Administração Pública

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• “O Espírito das Leis” – Montesquieu: separação de poderes

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• Fim da sociedade estamental

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• Nesse Direito Administrativo Clássico, o protagonista é o ato

O Controle da Administração Pública

a) Competência: poder, resultante de lei, que dá ao agente

O Controle da Administração Pública

b) Objeto: conteúdo do ato;

c) Motivo: pressuposto de fato que exige ou autoriza a prática do ato

a) Presunção de legitimidade: presume-se que a autoridade que emanou o

O Controle da Administração Pública

b) Imperatividade: o ato administrativo é obrigatório para todos os seus

c) Autoexecutoriedade: em caso de não atendimento voluntário da

• Exceção clássica, antes mesmo da CF/88, já era a execução

O Controle da Administração Pública

• Garantia constitucional (art. 5º, LV, CF/88) ao devido processo

O Controle da Administração Pública

O Controle da Administração Pública

• É poder porque não depende de chancela de nenhum outro

O Controle da Administração Pública

O Controle da Administração Pública

O Controle da Administração Pública

Monistas: sim, tendo em vista a legalidade estrita.

O Controle da Administração Pública

• OBS: Os monistas, como Diogo de Figueiredo e Diógenes

• OBS: Lei Federal nº 9.784/99 e Lei Estadual nº 5.427/2009

• Antes da edição da Lei 9.784/99, havia bastante discussão

O Controle da Administração Pública

Devido à ausência de regra especial, o prazo

• A discussão chegou ao fim com a Lei 9.784/99, pois ela fixa

O Controle da Administração Pública

Resposta: A fim de preservar a segurança jurídica, pacificou-se

O Controle da Administração Pública

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse

O Controle da Administração Pública

I. vícios de competência, mediante ratificação da autoridade competente;

II. vício de objeto, quando plúrimo, mediante conversão ou reforma;

• Di Pietro: faculdade. A autora também só admite convalidação dos vícios

O Controle da Administração Pública

“Vale dizer que a convalidação aparece como faculdade da administração,

• Celso Antonio: dever, à luz do princípio da segurança jurídica. Ele excepciona

O Controle da Administração Pública

• CRÍTICA: Teoria dos graus de vinculação Nenhum ato

O Controle da Administração Pública

• CRÍTICA: o beneficiário do ato nulo pode estar de boa-fé,

O Controle da Administração Pública

O Controle da Administração Pública

O Controle da Administração Pública

O Controle da Administração Pública

Barroso entende que a supremacia persiste e que a questão

O Controle da Administração Pública

Aragão - disponível em http://www.direitodoestado.com.br/artigo/alexandre-aragao/teoria-das- 30

a) Estabelecimento de medidas transitórias ou período de vacatio